Integrantes
da Mesa:
Pres. Prof. Paulo Bonilha
Luis Eduardo Schoueri
Ricardo Mariz de Oliveira
Gerd Willi Rothmann
Fernando Zilveti
João Francisco Bianco
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Bom dia a todos. Vamos passar, então, comunicações, se houver alguma rápida, que não seja caso. Muito bem. Fiorentino, comunicação? Marcelo Fiorentino, eu vou falar o nome, já, para... Pode falar ali.
Marcelo Fróes Del Fiorentino: Dr. Bonilha, só uma comunicação. Foi publicada, no final do ano passado, a Lei nº 11.452/2006 e essa lei, inclusive, ela já foi tratada pelo Prof. Schoueri na aula passada, a respeito de Preço de Transferência, se não me engano e ela tem só um artigo interessante, o Art. 20 dessa lei, que diz, basicamente, o seguinte: Se a pessoa jurídica for detentora de uma licença de software, por exemplo, essa pessoa jurídica e ela efetuar o pagamento para um beneficiário no exterior e essa licença de software não implicar em transferência de tecnologia, ela não fica sujeita à SID, chamada SID-royalties. E, junto com esse Art. 20, existe o Art. 21, que diz que essa interpretação retroage para o 1º de janeiro de 2006, então, eu acho que é defensável você pleitear o que pagou de SID, o que foi pago de SID desde 1º de janeiro de 2006 e mais, eu acho que é defensável, também, você pleitear o que foi pago, em relação a SID, dos últimos cinco anos, obedecido o Art. 3 da Lei 118, porque esses artigos 20 e 21, eles podem ser entendidos como uma lei interpretativa, de acordo com o Art. 106, I, do CTN. Então, o contribuinte, ele tem a opção, muito segura, de pedir a restituição desde janeiro de 2006 e, eventualmente, os últimos cinco anos, o que foi pago a maior.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Marcelo, esse assunto será retomado na pauta de hoje, já está na pauta. Passamos, então, ao primeiro item e eu dou palavra ao Fernando Zilveti, para retomar um assunto que ficou pendente na anterior. Na Mesa da semana passada.
Fernando Aurélio Zilveti: Bom dia, bom dia a todos. O tema que a gente levantou na Mesa da semana anterior, há duas semanas, foi em razão de uma notícia que, depois, foi investigada, que dava conta da responsabilização de uma empresa de Auditoria num caso de planejamento tributário. Discussão que a gente levantou, até, com o Ricardo, foi de: Até que ponto esta é uma questão tributária, se não de Responsabilidade Civil ou, ainda, de Direito Penal, mas que seria interessante a gente analisar, aqui na Mesa, porque existe uma tendência de responsabilização, não só na área penal, na área civil, mas, também, na área tributária. E eu gostaria, aqui, de ouvir as opiniões dos colegas sobre o assunto.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com a palavra, Schoueri.
Luis Eduardo Schoueri: Fernando, se nós estivermos conversando sobre o mesmo assunto, mesmo caso, pelo que nós lemos nos jornais, a responsabilidade, a responsabilização não seria pelo planejamento tributário e, sim, pelo fato de esta empresa ter indicado uma outra que, por sua vez, teria apresentado documentos não verdadeiros. Ou seja, o problema era inidoneidade dos documentos e não do planejamento tributário em si. A discussão, pelo menos no Brasil, que eu saiba, não houve, ainda, um caso, que eu conhecesse, de responsabilizar uma empresa de Auditoria pela idéia do planejamento, se era um bom ou mau planejamento. A questão que acontece nesse caso, pelo que nós lemos no jornal, é mais da inidoneidade, ou seja, vocês me disseram, aliás... Segundo o que se lê no jornal, eles, mais do que isso, eles asseguraram, no seu Relatório, que haviam conferido as notas e que haviam verificado que a operação era correta, segundo os jornais. E, de fato, essa conferência teria sido mal feita, ou pelo menos, a importação, parece, que não aconteceu. Então, é um outro tipo, ou seja, eu acho, até podemos discutir o tema, avançar para a questão da responsabilidade do Planejador Tributário, mas o caso concreto, pelo que se relata, foi diverso.
Fernando Aurélio Zilveti: É por isso que eu tenho o cuidado de não falar, especificamente, do caso, porque você tem razão. A idéia não é discutir o caso que está nos Tribunais. Inclusive a gente observou, o caso tem uma ação cível, aqui no Fórum João Mendes, mas a idéia não é discutir o caso porque, de fato, o Caso não tem o conteúdo que a gente quer dar à questão. A idéia é discutir a questão da responsabilidade do Planejador, do Consultor pelo Planejamento Tributário. E a raiz disso, nós estivemos conversando, entre outros tributaristas, na semana passada e um criminalista, porque parece que essa tentativa de responsabilização não é um caso isolado e não é um caso isolado nesse exemplo de apresentação de alguém que comete um ilícito, mas, sim, no planejamento em si. Então, por isso que achei interessante a gente trazer a questão aqui para ser debatida na Mesa. Gostaria de ouvir a opinião do Ricardo, a opinião de todos os presentes da Mesa sobre o assunto.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alguém deseja falar? Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Bom. Ô Fernando, eu acho que... não sei bem qual é o foco que você está dando ao problema, mas acho que tem dois aspectos. O aspecto da responsabilidade civil e o aspecto da responsabilidade tributária, isto é, o Fisco pode cobrar imposto e multa do Planejador Tributário ou do Assessor que forneceu o planejamento tributário? Esse é um enfoque. O outro enfoque é: O Planejador foi mal orientado, tomou um Auto de Infração, perdeu, discutiu e perdeu. Se ele tem a possibilidade de ressarcimento, que é uma questão do âmbito civil e depende, muito, do tipo de contrato e das circunstâncias. Eu quero dar um exemplo, aqui, aconteceu há muitos anos atrás comigo, em que eu fui consultado por um cliente, que não era cliente meu, foi trazido por uma empresa de Auditoria, para dar uma terceira opinião, porque havia uma dissensão, entre a Auditoria e o Consultor Jurídico do Escritório de Advocacia da empresa. Eu dei a minha terceira opinião e a Auditoria, que tinha trazido o caso e o cliente e que, portanto, tinha me referenciado, não gostou da minha opinião, porque era contrária à dela. Aí veio uma pessoa do exterior conversar comigo, exatamente para saber se fizessem, haveria direito de responsabilização da Auditoria. A minha opinião, no momento, pelas circunstâncias, é que não haveria esse direito, porque a empresa já estava alertada, não só pelo Advogado dela, mas, também, por mim, de que havia um alto risco no planejamento tributário proposto e, portanto, a assunção do risco seria dela, até porque a Auditoria não garantia o resultado, ela, simplesmente, tinha apresentado o trabalho. Então, no âmbito civil, acho que as coisas dependem, muito, das circunstâncias. Agora, eu estou tentando ler aqui, rapidamente, no CTN, se haveria possibilidade de enquadramento da pessoa que recomenda o planejamento tributário, não sendo, ela, o sujeito passivo, nem responsável, nem o contribuinte. E, também, não sendo Administrador, porque eu não posso considerar que um Assessor, uma empresa de Auditoria, um Escritório de Advocacia, ou de Consultoria, seja um Administrador da pessoa jurídica. Então, eu, até agora, pelo menos, não encontrei onde enquadrar.
Fernando Aurélio Zilveti: Tem interesse comum.
Ricardo Mariz de Oliveira: Não, interesse comum seria outra hipótese, claro, acho que não seria a hipótese de... A solidariedade por interesse comum é uma questão diferente. Há poucos dias eu vi um Acórdão... Não, eu não li um Acórdão, eu li uma interpretação de um trabalho de doutrina que dizia que, por exemplo, haveria a possibilidade de solidariedade por haver interesse comum quando há uma transação imobiliária e o imposto de transmissão poderia ser atribuído, pela lei, quer ao comprador quer ao vendedor. Isso pode ocorrer por força da definição de contribuinte dada pelo CTN, mas não pela solidariedade de interesse comum, porque até os interesses são opostos numa operação de compra e venda. Acho que o interesse comum é quando você é condômino, por exemplo, e o tributo é devido por alguma relação econômica decorrente do condomínio. Mas, realmente, não existe nesse caso. Pode haver interesse comum, ou seja, do cliente de haver a economia tributária e do Planejador Tributário de receber seu honorário pela idéia vendida. Mas isso não é interesse comum.
Fernando Aurélio Zilveti: Ou quando o Planejador Tributário participa do benefício da economia tributária.
Ricardo Mariz de Oliveira: Sim, mas--
Fernando Aurélio Zilveti: Essa é uma discussão feita no âmbito penal, porque um criminalista, que foi professor da USP trouxe essa notícia de que, em alguns casos, que ele tem associado, de que essa responsabilização de quem participou do benefício, porque, em alguns casos do planejamento tributário, [inaudível] que não pode chamar, propriamente... Alguns planejamentos tributários que, vamos dizer, não seriam recomendáveis, sob o ponto de vista lícito, como esse próprio Caso que foi aventado nos jornais, de exportação ficta, você... o Planejador, muitas vezes, tem contratado um benefício, uma parte do benefício do contribuinte e, nesse caso, haveria, sim, um interesse do Consultor Tributário no resultado do benefício fiscal, do planejamento tributário, vamos dizer.
Ricardo Mariz de Oliveira: Bom, só para não estender muito a questão, eu tenho uma visão um pouquinho mais específica sobre isso, mas só para não estender muito, eu acho que esse interesse que existe aí é um interesse econômico, mas não jurídico. Mas só para não estender, no caso de responsabilidade por solidariedade, a lei precisa estabelecer, quer dizer, a lei tem uma condicionante do CTN: Haver interesse comum. Mas precisa haver uma disposição legal nesse sentido, estabelecendo a solidariedade. E eu desconheço qualquer lei que diga que um Assessor é responsável.
Fernando Aurélio Zilveti: Estou de pleno acordo
Ricardo Mariz de Oliveira: Então, eu não estou encontrando, até agora.
Fernando Aurélio Zilveti: E não tem mesmo.
Luis Eduardo Schoueri: Se não me engano, o interesse não deve ser interesse no resultado do planejamento e, sim, interesse na situação que deu base ao fato gerador e, nesse caso, mesmo o caso que o Fernando relata, o Planejador não tem interesse na situação, ele tem interesse no resultado do planejamento, então, mesmo assim me parece que não se enquadraria. Ou seja, diferente do caso que o Ricardo diz, quando são condôminos ou coisa parecida que alguns têm interesse na situação. Então, não vamos confundir, não é interesse no resultado do planejamento e sim interesse na situação que seria o fato gerador do tributo, aí há solidariedade.
Fernando Aurélio Zilveti: O resultado que eu vejo, aqui, no âmbito tributário eu não consigo encontrar essa responsabilidade e aí você tem um Caso interessante. No âmbito penal, também pela notícia desse criminalista que a gente conversou, você tem uma responsabilidade pelo fato do Planejador ter concorrido para a prática do ilícito. Se considerado...
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Fernando Aurélio Zilveti: Não, mas se considerado, o planejamento, ilícito, então, parte do pressuposto que o planejamento teria que ser considerado ilícito, para daí ter responsabilidade penal dos agentes que concorreram para a prática do ilícito só que o Consultor tributário, ainda assim, não teria responsabilidade tributária. E até que ponto a responsabilidade tributária informa a responsabilidade penal ou a responsabilidade civil, porque se houver conexão, que essa é uma discussão, a meu ver, interessante, porque é do interesse do Planejador Tributário, que ele recomenda condutas, ele recomenda ações do contribuinte e, nesse mister, nesse trabalho, ele não pode ser responsabilizado, como se pretende, na esfera penal ou, mesmo, na esfera cível, a título de responsabilidade civil.
Ricardo Mariz de Oliveira: Ô Fernando, esse último ponto que você trouxe, da responsabilidade penal, ela é interessante pelo seguinte, a absolvição no crime não gera repercussão no âmbito civil. Ao contrário, a condenação do crime ela gera repercussão no âmbito civil, é como se fosse uma coisa julgada para os efeitos patrimoniais, quando há uma condenação criminal é como se fosse uma coisa julgada para os efeitos patrimoniais. Então, se houver uma condenação de uma Assessoria jurídica ou contábil no âmbito criminal, você deflagra não uma responsabilidade tributária, nos termos do CTN, mas a responsabilidade de reparação do dano no âmbito civil e aí, sim, o Poder Público, não pelo CTN, mas pela reparação civil, eu acho que ele teria possibilidade de acionar, como qualquer pessoa poderia acionar o co-autor do delito criminal. Agora, 90%, ou mais, das vezes em que nós falamos em planejamento tributário não chegamos a esse nível, nós chegamos a nível de, algumas vezes, até, de bastante excesso, de bastante risco, mas de interpretação da lei, de imaginar um caminho, dentro da lei tributária, que seja produtor de economia tributária. Pode ser discutível, pode ser muito arriscado, muito agressivo, o planejamento, mas não chega ao ponto de caracterizar uma situação de crime.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com a palavra o João Francisco.
João Francisco Bianco: Eu acho que esse assunto autoriza um triplo enfoque, quer dizer, a gente tem que analisar essa questão do ponto de vista tributário, do ponto de vista penal e do ponto de vista cível. Do ponto de vista tributário essa questão do interesse, o fato da empresa ser remunerada em função do benefício, eu não fico impressionado, eu não vejo interesse aí. Nós temos inúmeros colegas, Advogados, que propõem ações malucas para clientes e eles participam do benefício porque os seus honorários também são contratados à base de um percentual do benefício. Então, ali também se teria interesse na propositura da ação? Eles poderiam ser responsabilizados por estar propondo ações aventureiras? Não vejo aí essa questão do interesse. Então, do ponto de vista tributário não vejo como, à luz do CTN, como responsabilizar a empresa que faz essa proposta. Do ponto de vista penal, não existe responsabilidade penal da pessoa jurídica. Cada caso é um caso, nós vamos ter que examinar a participação de cada agente, de cada indivíduo nos fatos. Se houver crime, a pessoa vai ser indiciada e condenada, mas isso aí tem ser analisado à luz do caso concreto. Agora, do ponto de vista civil, à luz dos meus parcos conhecimentos de Direito Civil, eu acho que a responsabilidade civil existe quando há dano, se houver dano, quem causou dano tem que reparar. Dano em função de um ato ilícito. Agora, eu fico pensando, o paralelo que eu traço aqui, sem nunca ter me aprofundado no exame desse assunto, é o que ocorre com os Médicos, a gente sabe que existem muitos casos de reparação dos danos causados por erros médicos. Eu não sei quais são, exatamente, as condições em que o Médico responde pela prática de seus atos que causem danos, casos de imperícia, imprudência, não sei. Mas o único paralelo que eu consigo traçar, é com essa construção jurisprudencial e doutrinária e faria um paralelo com os erros médicos, para ver se houve alguma imprudência, alguma imperícia, na atividade do Consultor.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João Francisco, só um complemento, da Presidência, tendo em vista a jurisprudência, eu queria registrar, que é curioso, que já existe um precedente, do Supremo Tribunal Federal, mas só que do outro lado. Foi uma consulta ao Fisco, no caso Fisco Estadual de São Paulo e a consulta foi dada, como se constatou, pelo próprio consulente, erroneamente. Tanto que ele, cumprindo a consulta, passou a pagar o imposto e ele percebeu que os demais concorrentes, todos, não pagavam. Quando ele foi saber na Secretaria, a resposta foi que “Ah, não, a sua consulta está errada.” Ele entrou com uma Ação de Perdas e Danos e ganhou no Supremo Tribunal Federal. Então, é um outro lado, não tem nada que ver, as responsabilidades, são de naturezas distintas e é um órgão público que errou e aí não, é num campo contratual, daquele que dá assistência em planejamento fiscal. Eu tenho a impressão, a minha impressão, no mérito, é que se houver uma condenação penal, aliás isso já foi dito, acho que pelo Ricardo, eu acho que aí pode-se cogitar de uma eventual condenação do Planejador, no caso de dolo, ou seja, com a intencionalidade e que gera um delito. Então, ele teria sido um co-autor do delito, seria isso, não é Fernando? Então, só nesse campo restrito; no campo civil, estou de acordo com o Bianco. Fica muito difícil. E, no campo tributário, então, mais ainda. Muito bem, Ricardo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Vamos passar ao assunto seguinte, parece que esse já ficou devidamente definido. Eu vou dar a palavra ao Luis Guilherme, para retomar o assunto que vinha sendo tratado na Mesa anterior, por favor.
Luis Guilherme Gonçalves: A questão que eu trouxe, na verdade, começou a ser debatida na reunião passada, o Schoueri já expressou, até, um pouco da opinião dele a respeito, é a questão da Interposta Pessoa, em matéria de Preço de Transferência. Como o histórico é longo, tem diversos tópicos, aí, vou tentar resumir, aqui, o histórico da operação. Então, a gente tem três empresas envolvidas na operação. A empresa A, domiciliada no exterior, não em paraíso fiscal, a empresa B que não tem vínculo com a empresa A, domiciliada no Brasil e faz a montagem de produtos e a empresa C que é, tem um vínculo societário com a empresa A. Então, a empresa B, ela importa produtos da empresa A, faz a montagem dos produtos e revende para a empresa C. Então, a empresa B não tem vínculo com nenhuma das partes. A questão que surge é a seguinte: Os preços dessa relação não são pautados pela relação de mercado, porque a empresa C encomenda o produto para a empresa B, que importa, lá, da matriz da empresa C, de fora, por um preço determinado, já imposto por ela e, também, com o preço de revenda já também, de certa forma, imposto. Então, a margem de lucro da empresa B, que faz a industrialização, digamos aí, apertada e, por conta disso, o preço de revenda da empresa C, no mercado, é muito mais competitivo que os demais concorrentes dela. A questão que surgiu, que as operações se iniciaram em 2005 e, com base no § 5º, do Art. 2º, da IN 243, tem aquela previsão de Interposta Pessoa, mesmo quando há Interposição de Pessoas, se aplicariam as regras de Preço de Transferência. Essa previsão da IN não tem fundamentação legal, mas, como o Schoueri destacou, a partir do advento da Lei 11.281, esse tipo de operação poderia ser enquadrado como Importação por Encomenda. Então, antes do advento dessa lei, ficou essa parte nebulosa, que eu queria ouvir a opinião da Mesa e dos demais colegas, se a relação antes do advento da 11.281 teria que seguir as regras dos Preço de Transferência, a empresa C estaria sujeita a essas regras, ou não, porque a Interposição de Pessoa, normalmente, o pessoal tem encarado como a interposição por Trading, só; não quando ocorre alguma industrialização no meio da cadeia. Então, também, caso haja alguma dúvida sobre a operação, estou à disposição, mas gostaria de ouvir os membros da Mesa, os colegas. Obrigado.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alguém deseja falar mais sobre isso esse assunto?
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria, não emitir opinião, mas encaminhar a discussão, aqui, no seguinte sentido: É muito relevante, no caso dele, que não se trata, pura e simplesmente, de uma importação, quer dizer, há duas pessoas vinculadas, uma no Brasil e uma no exterior. Essa pessoa vinculada no Brasil, ela contrata um terceiro, absolutamente independente, para produzir determinada coisa e essa coisa, para produção dessa coisa, há necessidade de importação de uma determinada matéria-prima, ou produto intermediário, da pessoa vinculada lá fora. E o preço desta importação é reduzido, em função, evidentemente, de alguma outra composição de custos e de preços da venda final, feita dentro do Brasil. Então, essa, ou melhor, o preço da importação é aumentado em relação ao que seria, vamos dizer assim, o de mercado ou pelo menos o que seria apurado por um dos métodos. Então, essa é a situação fática, que eu acho importante considerar, não é uma simples importação e revenda que, portanto, complica, muito, o panorama fático. A segunda questão importante, aqui sim, no plano da norma, é a Instrução Normativa que diz que, vou ler literalmente: “As operações efetuadas por meio de Interposta Pessoa, não caracterizada como vinculada a empresa no Brasil, por meio da qual esta opere com outra no exterior, caracterizada como vinculada, então, a essas operações aplicam-se as normas sobre Preço de Transferência de que trata esta Instrução Normativa.” Há várias pessoas que dizem que essa norma não tem valor nenhum, porque ela não tem fundamento legal, e, portanto, essa instrução normativa estaria extrapolando os limites legais. Eu nunca entendi dessa forma, eu acho que essa norma não se aplica só a Trading, ela se aplica a qualquer situação em que você interpõe uma pessoa e ela, na verdade, é uma norma que pode ser, ela requer aplicação, na prática, a observação das circunstâncias fáticas de cada caso. Na verdade, ela estaria trazendo, para dentro da normatização fazendária uma questão da simulação por Interposição de Pessoas. E eu queria, também, dizer que esse assunto foi objeto de um Acórdão recente, de abril do ano passado, da 1ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes, que é o Acórdão 101-95499. Esse Acórdão, ele tratou de uma outra questão. Aqui se tratava de uma importação por Trading e ele tratou de uma outra questão, vindo, esse problema da Instrução Normativa, apenas como um dos aspectos, mas, não, o objeto da decisão. O que se discutia, aqui, era o valor apenas, o valor da importação, qual seria... o que deveria ser considerado, como valor, para comparação e a decisão do Conselho foi no sentido de que o valor que deve ser levado em consideração é o valor pago ao exterior e não o pago internamente, porque o objetivo das Normas de Preço de Transferência é limitar a transferência de lucros embutida nos preços. Mas tem uma passagem importante, aqui no Acórdão, que diz o seguinte: “A aplicação da norma tem, como pressuposto, a existência das pessoas, blá-blá-blá... A Instrução Normativa, para dar efetividade à lei, evitando que a norma fosse contornada mediante negociação triangular, determinou que as Normas de Preço de Transferência são aplicáveis, mesmo quando a operação seja efetuada por intermédio de Interposta Pessoa, isso porque o rigor legal da norma poderia levar a uma equivocada interpretação no sentido de que, para fugir da aplicação das Normas de Preço de Transferência bastaria que a importação fosse feita por intermédio de pessoa jurídica no Brasil não vinculada ou de pessoa jurídica no exterior, também não vinculada, para serem inaplicáveis as regras de controle. Deve ser observado que essa Normativa pode dar... pode apenas dar efetividade à lei e não alterá-la.” Aí vem o problema que, realmente, a pretensão da autuação, nem é da Instrução Normativa, era de mudar o preço a ser comparado. E termina aqui esse trecho que eu quero ler para vocês: “O controle do Preço de Transferência deve ser feito de conformidade com a lei, não podendo ser afastado pela utilização de terceira pessoa não ligada, situada entre importador e exportador vinculados. Assim, o alcance do § 5º do Art. 2º da IN deve se restringir a criar uma espécie de desconsideração da intermediação, nunca para aumentar a base de cálculo que era objeto da discussão.” Só li isso aqui porque acho que coloca a norma da Instrução Normativa no seu devido lugar. Eu estou, absolutamente, de acordo com o que está dito, aqui, no Acórdão. Agora se aplicarmos, vamos aplicar ao caso, aí, do Luis. Olha, alguém falou em retroatividade, aqui eu acho que não...
Luis Guilherme Gonçalves: [manifestação fora do microfone].
Ricardo Mariz de Oliveira: Não, o problema de retroativo... Veja bem. Aqui, essa Instrução Normativa não cria a disposição legal, ela é, por si, já interpretativa.
Luis Eduardo Schoueri: Posso esclarecer, professor? Não, acho que a pergunta do Guilherme é se a nova lei, quando fala de Importação por Encomenda, teria efeito retroativo. Claro que não. Então, a pergunta é outra. É, já que a Importação por Encomenda só vem a ser tratada depois, esse caso poderia ser de Interposta Pessoa ou não. Aliás, já disse, acho que não, acho que, nessas circunstâncias, nós não temos uma mera interposição de um terceiro numa transação direta entre matriz e filial; pelo menos em princípio não. Se o caso concreto evidenciar que houve uma transação entre a matriz e a subsidiária, entre a controladora e a subsidiária e ficou... as duas acertaram o preço e o terceiro, realmente, apenas figurou, mas não foi ele quem negociou, não foi ele que pagou, aí é uma situação diversa, caímos no campo da simula... acho que o Ricardo já feliz aqui. O caso concreto, evidenciando uma simulação, não interessa quem consta com o documento de importação, interessa sem negociou a importação. Então, depende muito do caso.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Quem pediu a palavra?
Miguel Gutierres: Eu concordo com o professor Ricardo, no seguinte sentido: Tem que se analisar o caso concreto para analisar se houve ou não uma simulação, porque um dos casos de simulação é, justamente, a simulação por Interposta Pessoa. Se houve a simulação por Interposta Pessoa essa terceira pessoa tem que ser desconsiderada e analisar a relação entre as duas partes que figuraram no contrato. Então... E a simulação, ela está prevista no Código Civil e, sempre, as autoridades administrativas aplicaram, a simulação, até mesmo antes do Art. 116, § Único do CTN. Então, é questão de analisar cada caso, se ocorreu ou não a simulação; em tendo ocorrido a simulação, desconsidera essa terceira pessoa e aplica o Preço de Transferência entre as pessoas ligadas.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Você vai falar já?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Schoueri.
Luis
Eduardo Schoueri: Eu tenho uma dúvida, que o Ricardo quer falar, até posso
falar sobre isso, que é uma dúvida que me ocorria agora, essa dúvida. O Ricardo
disse e, também, eu penso que a Instrução Normativa veio apenas explicitar que:
“Não me venha, você, como Interposta Pessoa no meio, para dizer que a lei não se
aplica.” E eu não teria muito problema com isso, mas
existe uma questão que vira e mexe aparece e que eu acho que a gente poderia
enfrentar, que é assim: Até que eu tivesse uma Lei Complementar dizendo que
seria necessária uma lei para desconsiderar atos praticados com a finalidade de
dissimular a ocorrência de um fato gerador, eu não teria dúvida de dizer que a
Instrução Normativa poderia dizer: “Olhe, desconsidere e pronto.” Esse era um
entendimento comum. Mas, de repente, vem uma Lei Complementar introduzindo, no
Código Tributário Nacional, conhecemos o § Único do Art. 116, exigindo que lei
versasse sobre o procedimento adequado para desconsideração de um ato praticado
com a finalidade de desconsiderar ou de dissimular a ocorrência do fato
gerador. A Interposição de Pessoa, eu não teria muita dúvida de dizer que é um
ato praticado com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador. Isso
é, exatamente, Interposição de Pessoa, portanto assim parto dessa premissa, não
sei se aceitamos todos, mas, a partir da premissa de que a Interposição de
Pessoa está no 116, § Único. Mas o 116, § Único vai
adiante exigindo uma lei. Eu gostaria de trazer para a Mesa, como uma
discussão, é: Quando o Legislador Complementar vem impor que haja uma lei para
disciplinar esse procedimento, pode, a Administração Pública, atropelar o
Legislador Complementar e dizer: “Olha, já que não veio lei, eu desconsidero
como eu quero, ou aliás, eu desconsidero sem qualquer
procedimento.” E, no fundo, é o que diz a Instrução Normativa ou, na verdade, o
116, § Único, que é, extremamente, acusado pelos contribuintes como sendo:
“Olha, foi a carta branca ao contribuinte!” Talvez o 116, § Único tenha feito
exatamente o contrário e tenha criado um problema para o Fisco, porque impôs
uma lei e, enquanto não houver a lei, não haveria como desconsiderar. Eu trago
isso, porque nós sabemos da discussão, a Emenda
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo... Fernando.
Luis Eduardo Schoueri: É, é todo modificado.
Fernando Aurélio Zilveti: Está aqui uma polêmica, isso é outro assunto. Mas eu diria não, Schoueri, eu concordo com você, porque aí tem uma questão de que com o Art. 116, você trouxe a discussão para o âmbito tributário, então, aquilo que se discutia, até, como o colega colocou, no âmbito do Direito Civil, simulação, Interposta Pessoa e que, até, a fiscalização trata dessa forma, então, ela, ao analisar essas questões, como pergunta do colega, ali. “Olha, realmente houve industrialização? A industrialização aconteceu ou houve, apenas, uma interposição?” De fato, a industrialização não é, é apenas uma montagem, você coloca na caixa, passa, lá, um durex e aí você diz que houve uma transformação, mas todo o resto é feito...
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Fernando Aurélio Zilveti: Não, mas é uma hipótese, não estou dizendo que é certo ou errado, mas aí vem o Fiscal e diz: “Olha, aqui houve uma simulação, uma Interposta Pessoa, eu trato pelo Direito Civil, aplico, em parte, a Instrução Normativa.”, Eu tendo a concordar com o Schoueri. Se você teve--
Luis Eduardo Schoueri: A concordar? Eu só perguntei.
Fernando Aurélio Zilveti: Não, então, é, mas você perguntou... Muito bem. Você perguntou e eu respondi: Sim. Certo, eu digo sim, porque o Art. 116 teria colocado, assim, uma amarra à Administração, ao dizer: “Olha, aqui a gente trata essa questão no âmbito do Direito Tributário, dentro da sua autonomia.” E aí, haverá necessidade de uma lei para regulamentar o 116 para, daí então, tratar essa questão. Enquanto não se regulamenta, não se aplica. Agora, fica, o Fisco, manietado. Eu concordo, fica o Fisco, manietado na sua ação.
Gerd Willi Rothmann: Alguém quer falar?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu estou na fila aqui. Sobre o assunto do Luis Guilherme, o seu assunto é importante, eu concordo, mas eu queria, pelo menos para encerrar, talvez, não sei se alguém quer falar mais, mas encerrar essa questão, dizer, Gerd, que concordo com você, sem conhecer fatos, que nós não podemos, aqui, dizer se está ou não está.
Gerd Willi Rothmann: Desculpe, desculpe a interrupção, assim, contra o Regimento, mas eu quero saber se o Zilveti já passeou com um carro CKD, completely knocked down. Então, vem em peças aqui... Você já andou em um carro CKD?
Fernando Aurélio Zilveti: [manifestação fora do microfone].
Gerd Willi Rothmann: Não, justamente, é casuístico, tem que saber os fatos.
Ricardo Mariz de Oliveira: Claro, se passar um durex, aí, como você mencionou, aí, nós estamos partindo para uma situação, absolutamente, de falsidade, mas o... Se eu estou importando um CKD é outra coisa diferente. Agora, o que eu queria dizer é o seguinte. Eu não quero entrar no detalhe, porque nós não sabemos, nem ele apresentou, nós estamos só discutindo em tese a questão. Nós não vamos chegar a conclusão nenhuma e dizer para ele: Pode fazer ou não pode fazer. Nem é nossa função. Agora, o que eu queria dizer que eu concordo com você, que a situação é uma situação mais complexa e, portanto, mais defensável, do que se houvesse uma simples Interposição de Pessoa na importação da coisa ‘x’ e revenda da coisa ‘x’. Mas o fato de que a importação é da coisa ‘x’, ela é transformada numa coisa ‘y’ antes de ser vendida para a pessoa vinculada, não elimina o problema. Porque o controle do Preço de Transferência também se estende às importações de matérias-primas, que vão ser industrializadas. Então, o problema se transporta da seguinte maneira: O industrializador, pelo menos, aí, novamente fatos, mas o industrializador acaba sendo a Interposta Pessoa, quer dizer, se o próprio... se a pessoa vinculada importasse aquela coisa e ela fizesse a montagem, ela estaria sujeita ao Preço de Transferência. O que ela fez é deslocar a operação de montagem para uma Interposta Pessoa. Então, complica muito mais, se fosse, somente, importação do livre e revenda do livre, era mais simples, como é o caso de uma Trading. Agora, o fato é deslocado, a operação de montagem ou de industrialização, para Interposta Pessoa, admitindo que seja uma Interposta Pessoa, não elimina o problema, eu acho que o problema continua a existir. Acho que foi muito bem apresentada a dúvida, porque está complicando, muito, a cabeça do Luis Guilherme, porque, realmente, ela é muito difícil a situação. Eu acho, eu acho... eu não excluo, não, a possibilidade da Instrução Normativa, que para mim é só uma norma que está explicitando o ordenamento jurídico total, seja aplicada nessa caso. Eu insisto, eu acho que depende muito das circunstâncias fáticas. Eu acho que poderá haver uma conclusão favorável num caso e desfavorável no outro.
Gerd Willi Rothmann: Bom, Só, justamente, complementando o Ricardo, porque o Ricardo com muita modéstia, ele não quer citar a si mesmo, porque, quanto ao § Único do Art. 116, que você está preocupado, a única desconsideração que eu admito é a desconsideração do § Único, ou seja, da mesma forma que o Ricardo concluiu, esse § Único não trouxe, absolutamente, nada de novo, é a nossa velha simulação, portanto, não precisa lei nenhuma. O princípio de todas as regras da simulação, continuam-se aplicando. E o § Único, simplesmente, foi uma dessas... melhor não qualificar. Então, eu desconsidero o § Único, do Art. 116.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu só queria, Schoueri, esse assunto acho interessante. Eu só queria dizer o seguinte: O Prof. Hamilton... Está fugindo o nome... Hugo, não? Hugo Funaro, escreveu, ambos escreveram um artigo, na Dialética 137, muito interessante, sobre a questão. O § Único do 116 aparece de raspão, mas eles negam validade ao 116, com ou sem lei, por falta de densidade, quer dizer, os conceitos são tão vagos, são tão vagos, que não teriam validade nenhuma, independente de lei.
Luis Eduardo Schoueri: Eu gostaria, agora, de... Então, desculpe, agora se... Eu não sei se considera um novo tema, ou outro tema, mas eu, até agora, não entendi. Ô Ricardo, na sua opinião, também, o 116 não trouxe nada de novo e não é necessária lei que regule como a Autoridade Administrativa deve agir? Eu gostaria de compreender isso, porque eu tenho dúvidas sobre isso, o Fernando se posicionou num certo sentido, o Prof. Gerd já desconsiderou o 116 e eu queria, pelo menos, ouvir isso.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria, dizer o seguinte, pragmaticamente falando, eu acho o seguinte: O 116 é, na minha visão, conforme Gerd mencionou, na minha visão, ele trata de dissimulação que é simulação. Outros autores, inclusive os dois que acabei de citar, entendem que não se aplica na hipótese de dissimulação, se aplica na hipótese de abuso de direito e de fraude à lei. Bom, esse já é um primeiro problema. Agora o que eu acho é: Seguramente, concordo com você, a simulação é relativa, por Interposição de Pessoas ou outra forma de simulação, está dentro, está dentro do 116. Porque, quando eu leio dissimulação, eu tenho que entender essa palavra no sentido técnico, que tem no Direito. Bom. Então, eu acho que está dentro. Agora, na minha opinião, antes do 116, isso já era matéria jurisprudencial, também, independentemente de declaração de invalidade no plano judiciário, de invalidade do negócio jurídico, no plano do Direito Privado, declarado pelo Poder Judiciário, não... as simulações poderiam ser combatidas no plano do Direito Tributário independentemente do que ocorria no plano tributário. Certo? Eu acho que isso continua assim, eu acho que o 116, o que ele criou de novo, o que ele criou de novo, foi determinar que uma lei especifique o procedimento de desconsideração prévio, para a instalação do litígio fiscal com o conseqüente, está certo? Porque eu posso ter a desconsideração como parte, apenas, do problema. Então, eu teria um prosseguimento num outro processo administrativo normal. Agora, se todo o problema se restringir a desconsiderar a personalidade jurídica, ou melhor, desconsiderar o ato jurídico, o negócio jurídico, então, bastaria esse processo exigido pelo § Único do Art. 116, está certo? Agora, eu acho que, enquanto não houver, enquanto não houver essa norma, esse procedimento legislado, você continua seguindo pelo procedimento tradicional, pelas regras do Processo Civil, pelas regras do Decreto 70.235 e de outras disposições de processo administrativo. Eu penso assim, foi perguntado, penso assim.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Fernando Aurélio Zilveti: Eu acho importante a gente definir. De fato, a gente não está falando de simulação, que eu até brinquei, falando: “Põe umas pecinhas, passa um durex.” Estou falando de uma industrialização. Mas é uma forma de abuso do direito. Pode ser entendida como uma forma de abuso do direito. Por quê? Eu uso, até estava conversando sobre isso com o Prof. Alcides; se eu uso essa figura da industrialização, de modo a dissimular a ocorrência do fato gerador, isto é lógico, é matéria de prova, então, eu fiz uma... eu desloquei uma pessoa para fazer a industrialização, com o intuito da economia fiscal. Eu não estou dizendo que é certo ou errado, nem estou tomando opinião. Se eu for interpretar isso, eu, Agente Fiscal, eu, realmente bato com o Art. 116. E podem achar ruim do Art. 116, podem não gostar ou desconsiderar o Art. 116 (o Prof. Gerd) isto é lógico, uma questão de opinião. Mas, que o Art. 116 está lá, está lá. E ele tem uma validade. Então... até que alguém diga que ele não é válido, ele está lá. Ele está lá e ele deve ser entendido como uma regra a ser aplicada. Precisa de Lei Complementar? Precisa de Lei Complementar. Enquanto não... Desculpe, Lei Ordinária. Precisa de Lei Ordinária? Precisa de Lei Ordinária. Enquanto não existe a Lei Ordinária, eu aplico outras leis? Não, eu tenho que aplicar essa. Ah. Mas então, eu não aplico nada? A Administração não tem instrumento para agir. É essa a questão. Então, o que eu acho importante é esse debate, a gente firmar uma posição.
Luis Eduardo Schoueri: Eu, como disse, eu tenho dúvida, mas ouvindo, aqui, o debate eu tendo mais à linha que o Fernando tem, que ele disse que seria a minha linha, então, parece que estamos seguindo um pensamento comum. Eu fico lendo, aqui, o § Único, porque, partindo de uma premissa, que parece haver um certo consenso. Se o 116 não for desconsiderado, essa situação estaria dentro do 116, ou seja, fosse simulação, fosse abuso, estaria dentro do 116, isso parece algo que temos algum acordo nisso, ou seja, ele pode ser amplo, amplo, mas uma situação--
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Luis
Eduardo Schoueri: Desculpe, não [inaudível]. Não é a situação que o Luiz
Guilherme trouxe, concreta. Vamos dizer, uma situação de Interposição de
Pessoa, tal como descrita pela Instrução Normativa, estaríamos no 116. Vamos
manter na questão mais teórica, ou seja, a Interposição de Pessoa estaria no
116; não, necessariamente, o caso do Luiz Guilherme. Estaria aqui. E vem, esse
§ Único introduzido por uma Lei Complementar de
Ricardo Mariz de Oliveira: Aí é chover mais no molhado, ainda.
Luis
Eduardo Schoueri: Sim, precisaremos, então, de um novo procedimento. Então,
parece que a linha, que o Fernando diz que me seguiu e que, agora, eu sigo o
Fernando, e que nós acabamos indo para uma linha parecida, estou caminhando
para dizer que o § Único do 116, pasmem, trouxe uma amarra, veio dizer: “Olha,
é necessário que haja um procedimento a ser estabelecido por Lei Ordinária.” É bom lembrar que já houve duas tentativas: A tentativa
da MP 66, que não passou, porque não era um procedimento adequado, que havia
isso e agora essa Emenda 3, que, talvez, haverá de passar, espero, até, que
passe, dando um procedimento para um caso de desconsideração e um procedimento
muito rigoroso, exigindo um controle prévio do judiciário antes de
desconsiderar a personalidade jurídica, que está muito certo, aliás, está muito
certo, porque não é a qualquer momento. A Emenda
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Mas antes do Bianco, eu vou falar. Eu só quero registrar que eu não concordo com a posição restritiva do Schoueri, no tocante à ação fiscal, por uma razão muito simples: O Estado tem um poder, ele não tem direito previsto na norma dispositiva, é um poder. Poder de investigação dos fatos. Ele tem esse direito ou esse poder, que é mais que um direito, na área criminal, na área criminal e na área fiscal. É a mesma natureza. Ocorrendo um crime, o Estado tem o poder de... Tem o dever e o poder de investigar. Então, o que acontece? A Lei 116 previu que, guardadas aquelas prescrições legais, é possível desconsiderar, para os efeitos tributários, um negócio jurídico, o negócio jurídico. Não a pessoa interposta. Teve uma hora que você falou, erradamente, por um... Improviso é assim mesmo. Mas isso não tolhe, não impede o exercício de uma investigação fiscal. Simplesmente, o Fisco, até hoje, nunca desconsiderou negócio jurídico nenhum e sempre investigou. A investigação continua, o que ele não pode fazer, isso estou de acordo com você, como não tem um procedimento estabelecido, como é que vai ser esse procedimento, tem que dar defesa para o interessado, tudo bem. O Fisco, aliás o Ricardo falou, não trouxe nada de novo, o Fisco continua agindo como sempre agiu. Agora, você vai dizer que: Porque não foi regulamentado, o Fisco não pode mais investigar, aí, eu acho que aí está, demais. Está demais. Investigar, autuar e punir, etc.
Luis Eduardo Schoueri: Paulo...
Ricardo Mariz de Oliveira: [inaudível] o Gerd quer falar, mas eu quero fazer uma pergunta. O quê que é desconsiderar? O quê que é desconsiderar? Se houver uma simulação, identificar o ato real é desconsiderar o negócio jurídico? Porque, nós, aqui, temos que voltar à intenção do Legislador. O Legislador é aquele que estava sentado lá no 9º andar do Ministério de Fazenda, que redigiu a norma, que sempre diz que redigiu a norma e que, há alguns dias atrás, deu uma entrevista, na imprensa, a respeito da Emenda 3, dizendo que ele é contra a Emenda 3... que não, que ele é favorável à Emenda 3. O que ele queria, efetivamente, era dizer: “Olha, onde você fez uma compra e venda, leia-se que se fez uma permuta ou vice e versa.” Isso era requalificar, o desconsiderar seria requalificar o ato. Agora, vamos ficar só na simulação para não ir muito longe. Se houve um ato de importação com Interposição de Pessoa, é desconsiderar o ato? Simplesmente dizer: “Olha, a importação foi feita pela pessoa vinculada, não pela interposta?” Esse é, qual é a extensão do desconsiderar?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Bianco.
João Francisco Bianco: Bom, primeiramente, eu queria dizer que nós começamos a nossa Mesa, hoje, com uma pauta, uma longa enumeração de vários itens para serem debatidos e o Schoueri, inadvertidamente, subverteu a ordem da nossa pauta. Ele colocou um assunto novo, em fraude à enumeração da nossa pauta e, não contente com isso, não contente com isso, ainda colocou um segundo assunto novo, que é essa questão da Emenda 3. Então, primeiro, eu faço o meu protesto, aqui, contra essa atitude anti-pauta do Schoueri e, só para efeito de registro, eu queria, só para registrar minha posição, eu queria manifestar a minha alegria em ver que, nas últimas Mesas, tradicionalmente, vinha sendo mantida uma certa tendência, de a ala esquerda se opor à ala direita e, até, manifestei minha preocupação com algum cunho ideológico nessa divergência. Hoje, eu fico contente de poder dizer que, a despeito de estar, aqui, na ala esquerda, eu estou, integralmente, favorável à manifestação da ala direita. Então, nós quebramos a nossa tradição, aqui.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Ricardo Mariz de Oliveira: O Fernando e o Schoueri, eles combinam, antes, o que vão dizer aqui.
Fernando Aurélio Zilveti: Bom, eu estou um pouco surpreso, também, porque eu estou ouvindo, aqui, duas posições, de queridos professores meus, que estão, aqui, há muito tempo, mas no debate, a gente, o Schoueri sempre fala, aliás, o Rui Barbosa falava, que, no debate, a gente tem que esquecer estas questões e debater. Eu estou ouvindo que a gente está falando em poder de tributar, poder de fiscalizar, até o Art. 145 da Constituição está sendo colocado como algo supérfluo, quando a gente tem que ver o porquê do Art. 145, que é da Revolução Francesa. Então, a gente está falando assim: A gente tem o poder de tributar, o poder de fiscalizar, mas esse poder é uma relação de direito, não é relação de poder. Então, a relação tributária é uma relação que todos temos que estar de acordo. Se a relação tributária é uma relação de direito e não de poder... Se for de poder a gente volta à Luiz XIV. Se for de direito aí a gente vai ter que falar assim: “Espera, ai, um pouquinho. O Art. 145 não é tão à toa. O Art. 116 não é tão à toa ainda e a lei é lei, pelo amor de Deus.” Então é assim. Eu posso dizer: “Olha, eu não gosto do Art. 116, Choveu no molhado, choveu no seco.” Eu não estou analisando isso; eu tenho a minha posição, não choveu no molhado, tem sua validade, tem sua necessidade no ordenamento jurídico e tem, sim, o condão de limitação do poder de tributar. Se daí surgem outros artigos de lei, outros projetos que tendam a subverter o espírito do Art. 116, é outra conversa, faz parte do processo legislativo, é democracia. Agora, que a idéia é de limitação do poder de tributar e do poder de fiscalizar, sim, porque o poder, o fiscal pode fiscalizar, sempre pode, nos termos da lei, nos limites da legislação. Ah, falta uma lei para que ele autue, ele não pode autuar. Ah, ele pode fiscalizar? Pode, mas qual sentido dele fiscalizar se ele não pode autuar. Então, aí, é assim: Ele tem o poder? Sim. Existe legislação que lhe dá o poder de fiscalizar. Inclusive, questões ligadas à desconsideração que vejam, é uma desconsideração no sentido inglês, americano, europeu, de levantar o véu para ver o que está lá. Então, quando eu uso a palavra desconsiderar, na verdade, eu estou pensando, eu não vou, eu vou, de alguma forma, requalificar a operação, mas não vou, simplesmente, dizer: “Ó, a operação não existe.” Eu vou levantar o véu e vou ver o que interessa ao Fisco. A idéia é essa, mas carece de regulamentação.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alexandre com a palavra.
Alexandre Dantas: Eu aqui eu queria trazer, essa discussão acadêmica já vem desde a lei, exaustivamente, debatida. Empiricamente, eu tenho um caso concreto, em que traz a necessidade, sim, do processo. O INSS foi numa empresa agrícola, desconsiderou os contratos feitos na forma lícita, prescrita em lei, não de forma abusiva e, com isso, aplicou um Auto de Infração milionário. Quer dizer, desconsiderou os negócios jurídicos, os contratos, isso foi para Execução Fiscal, no âmbito administrativo não houve processo comum, faz-se a defesa, não houve perícia, como já se discutiu. No processo judicial, Dr. Bonilha, olha como é importante que haja essa lei estabelecendo critérios. O Juiz, simplesmente, considerou a CDA como presunção de certeza e liquidez, não se fez perícia. Não tivemos oportunidade... Pedida a perícia, não tivemos oportunidade, ou seja, tem o Auto de Infração, que foi, desconsiderou o negócio jurídico válido, o Judiciário, pega, o Juiz e o Judiciário esses de Anexos Fiscais, que não Juizes especializados, simplesmente diz: A CDA é título líquido e certo, julga antecipadamente e ponto. Então, vejam, empiricamente, a necessidade de que haja mesmo a lei prevendo, de forma clara, concreta, como se procede nessas situações, de desconsideração de negócios jurídicos, que é o Art. 116, § 1º, de desconsideração no negócio jurídico.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio está pedindo a palavra, só rapidamente, de certa forma, o que eu disse, também, está incluído nisso, só que a casuística, pelo menos nessa parte, não nos ajuda muito, porque a fiscalização pode atuar por diversas formas, ‘n’ formas. O que a lei passou a exigir é o seguinte: Para desconsiderar um ato jurídico, desconsiderar. Inclusive, o alcance desse desconsiderar é um tanto polêmico, até. Como? Então, então, veja bem, isto aqui não prejudica todas essas outras formas de atuação. Agora, um caso isolado, em que houve, uma... Você tem várias formas de defesa, Alexandre, você sabe muito bem, você tem Mandado de Segurança e outras formas de atuar e, portanto, não é preciso que esse dispositivo venha ser regulamentado, para que você tenha uma defesa. Eu posso sofrer uma ação fiscal desastrada, atrabiliária, eu tenho meios de defesa.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, então. Ainda na Mesa passada, nós trouxemos um voto do Ministro do Supremo, Celso de Mello, sobre, exatamente, a perícia, embora não esteja arrolada, deve ser dada, etc. Então, você vê que a ampla defesa vem sendo trabalhada e elaborada no sentido positivo, que não havia 20, 30 anos atrás. Então, nessa parte há um progresso, eu não gosto de ver o pessimismo estampado no rosto dos colegas quando tratam desse assunto, porque há um progresso, é pequeno, talvez, mas estamos caminhando. Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu fico preocupado com o que está acontecendo, pois, a cada dia que passa, eu vejo que estamos caminhando para uma restrição, cada vez maior, dos nossos direitos como contribuintes, como cidadãos e num sentido de sempre dar ao Fisco a primazia, mais força, mais, vamos dizer assim, supostamente, mais argumentos que justificassem a arrecadação fiscal. E vejo hoje, no jornal, inclusive em relação ao ponto levantado a respeito da, vamos dizer, Certidão de Dívida Ativa, há um equívoco muito grande, quando o Juiz diz que se presume legal, se presume válida, se presume correta e, portanto, como se fosse inquestionável, uma CDA. Ora, na realidade, Juiz não pode presumir. Quando se submete ao Juiz uma questão qualquer, ele tem que decidir. Juiz não presume, quem pode presumir é o Fisco quando age. Ou nós podemos presumir que esteja certo, mas o Juiz decide, o Juiz quando tem a questão diante de si, há de decidir. E vejam, hoje, no jornal, que a Receita está, agora, cogitando, simplesmente, de instituir, encaminhando um Projeto de Lei, para instituir a penhora administrativa, antes de dar início a uma execução fiscal. Quer dizer, chegamos a um ponto, mais uma vez, em que tudo se presume favorável ao Fisco, tudo se presume como um ato do contribuinte que está tentando lesar o Fisco, o que não dá, sinceramente, para aceitar sob o estado democrático de direito. Basicamente, nessa questão, por exemplo, do Art. 116, nessa questão de Preço de Transferência, o quê que nós temos? A meu ver, nós temos, simplesmente, uma situação em que há de se estabelecer, o Fisco busca, pelo menos, determinar, se houve ou não redução de tributo ou propósito de reduzir, de obter uma economia fiscal. Não vejo como pode ser aplicada a questão de Preço de Transferência em um contexto, simplesmente, em que, vamos dizer assim, não haja uma operação de importação e, nessa operação de importação, não se esteja buscando ou, vamos dizer assim, criar uma redução de tributo, mas se for pelos meios normais e legais e eu pergunto: Como é que se pode estabelecer uma comparação de preços entre uma empresa do exterior, que fabrica no exterior, ou que tem a complementação dos seus, das suas instalações no Brasil e que, praticamente, opera de lá para cá e daqui para o mercado internacional. Ora, eu não vejo como se pode estabelecer, automaticamente, se esses preços vão ser com preços menores, que se possa dizer, nessa importação, que possa dizer que está havendo um meio de obter uma redução dos impostos de importação. Porque, se de um lado, quando se compra, numa operação, mesmo vinculadas por um preço mais baixo do que seria em outras circunstâncias, ora, eu pergunto: E na hora de exportar, quando vai exportar esses produtos que são fabricados, importados e depois, vamos dizer, completados no Brasil e exportados ao exterior? Não haverá, portanto, uma arrecadação maior na empresa brasileira? Então, nós temos que analisar essas questões, sempre casuisticamente e não podemos, automaticamente, dizer que há simulação em todo caso.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Marcelo Fiorentino.
Marcelo
Fróes Del Fiorentino: Fernando, só queria, com respeito, discordar do que
você disse a respeito que existiria uma amarra, que, também, o Prof. Schoueri concordou com isso, decorrente do § Único do
116. Eu não quero, enfim, entrar em detalhes aqui, mas isso foi, inclusive,
explorado pelo
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ele perguntou para você? Não. Luis.
Luis Eduardo Schoueri: Na verdade eu só queria registrar, para que conste em ata, que o nosso tema continua sendo a Interposição de Pessoas, que não houve qualquer desvio do tema e a pergunta é se a Interposta Pessoa, tema trazido pelo Luis Guilherme, se Interposta Pessoa, da Instrução Normativa, poderia, no caso, dependeria de lei, ou não e nós estamos nesse tema desde então, então, não houve, até agora, qualquer desvio, qualquer abuso ou fraude à pauta. E o Presidente julgando a questão, deu continuidade ao tema, mostrando que se trata da mesma questão.
[risos]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Está perdoado. Está perdoado.
Luis Eduardo Schoueri: Não é isso? O tema é o mesmo. Agora, voltando à questão, Marcelo, desculpem, é assim... Eu só retiro o desculpe, porque eu, também, peço que você retire o seu desculpe, já que a ordem do Professor Alcides, aqui, que aqui não existe data vênia ou coisa parecida, eu discordo. Eu discordo, assim, eu fiquei assustado quando, também, quando pareceu que alguns integrantes da Mesa estariam dizendo que o Fisco teria um poder de fiscalizar e, portanto, o Legislador não poderia restringir esse poder, quando é o contrário, nós estamos no Estado de Direito, é o Legislador que regula aquilo que sai do poder de tributar para direito tributário, quando nós temos o Legislador que vai regular como se dá a tributação e como se dá a fiscalização. Portanto, tenho certeza de que não foi essa a intenção de qualquer dos integrantes da Mesa, de dizer que o Legislador não poderia, ele, limitar, criar regras, dizer como se dará a fiscalização, quais seriam os limites. Ou seja, pode e deve e, somente, nos termos da lei, ou seja, a fiscalização não se dá por um direito divino, a fiscalização não se dá porque o Estado é o Estado, a fiscalização se dá nos termos do que o Legislador disser. Então, isso tem que ser dito com todas as letras e que conste nesses termos. E nesses termos, agora, seguindo isso, eu volto a dizer que parece que o Legislador, no seu poder de regular esse assunto, disse: “Isto é tema meu”, aliás, desculpe. “Isso é tema do Legislador Ordinário. O Legislador Complementar, tratando desse assunto, disse; “Eu quero uma Lei Ordinária versando sobre isso, dispondo sobre procedimento. O artigo citado pelo Marcelo não dá o procedimento. É necessário que haja um procedimento para desconsideração, não há dúvida. Veja o seguinte: Você disser: Já havia a previsão de simulação? Sim, já havia previsão de simulação. O 116 inovou ao dizer ao dizer que, no caso da simulação, é necessário que siga um procedimento a ser estabelecido por Lei Ordinária e, portanto o--
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Luis Eduardo Schoueri: Sim, é necessário um procedimento. E volto, é um procedimento que não é o procedimento do lançamento, respondendo, Marcelo, não, é um procedimento para desconsideração da personalidade jurídica, é uma exigência nova que o Legislador Complementar fez, impondo uma ordem ao Legislador Ordinário, que uma vez já tentou e, agora, tenta de novo, em um certo caso e, uma vez havendo uma Lei Ordinária tratando desse procedimento e tudo leva a crer que essa Lei Ordinária seria, extremamente, cautelosa, todos os sinais que nós temos é de não seria feito pelo Fiscal ao seu arbítrio, que, no mínimo ele deveria, ou que seja um julgamento administrativo, seja uma turma, de algum modo, o contribuinte sendo ouvido, ou seja, não é possível, parece ser esta a ordem do 116 § Único: “Fiscal, você, sozinho, não vai criar uma bagunça; você, sozinho, não vai desconsiderar atos praticados pelo contribuinte; você, sozinho, não vai desconsiderar a livre iniciativa; você, sozinho, vai respeitar o que acontece. Se você discordar, siga o procedimento que o Legislador vai estipular e é bom que esse procedimento siga o contraditório e a ampla defesa para que, aí sim, se desconsidere.” Acho saudável, volto a dizer, se esse procedimento, inclusive, tiver uma etapa do prévio conhecimento judicial, não é necessário, não me parece que fosse mandatório, que o procedimento incluísse o prévio conhecimento judicial, mas o Legislador Ordinário pode, inclusive, como vem fazendo a Emenda 3, dizer: “Prévio controle judicial antes que se faça isso.”
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Marcela.
Marcela: Só queria dizer uma palavrinha sobre isso que o Schoueri está falando, porque eu lembro bem quando esse § Único do Art. 116 apareceu e aí a reação de todo mundo foi, justamente, o contrário, todo mundo falou... Porque, a discussão que havia, naquela época, era: Será que o Fiscal pode desconsiderar? Até onde será que o Fiscal pode ir? Será que a dissimulação pode ser ato do Fiscal e tal? Aí, o que aconteceu? Veio esse § Único, num primeiro momento, todo mundo ficou... Até, as discussões, aqui, inclusive, foram no sentido de que havia um certo temor de que isso gerasse abusos e aí, todo mundo falou: Bom, mas vamos ver o quê que essa lei vai trazer, ou seja, então, o § Único solucionou uma situação que era: Será que o fiscal pode fazer isso? E, aí, o § Único disse: “Pode.” Só que ele disse: “Pode, nos limites da lei.” Então, [inaudível] da lei. E é interessante ver como agora, cinco anos depois, seis anos, já, acho, depois que isso aconteceu, a coisa se inverteu, porque, como a lei não veio e aquela solução foi dada, a lei não veio, de fato, então, aquela solução acabou ficando capenga, vamos dizer assim, porque o § Único autorizou que houvesse essa... que a fiscalização pudesse agir nesse sentido, só que o complemento disso, que seria a forma pela qual ela iria fazer, me parece que, de fato, não aconteceu. E isso que o Schoueri está dizendo hoje, não foi dito, lá, naquele momento, porque o sentimento que existia na época era outro, a intenção era outra.
Luis Eduardo Schoueri: [inaudível] Eu devo dizer e reconhecer que, na época, Marco Aurelio Greco, quando todo o mundo o acusava do 116, ele dizia: Ao contrário porque, agora, nós teremos uma lei para regular esse assunto e deixa, então, de ser arbitrário. Então, vamos dar um nome. Fernando disse, também, que escreveu sobre o assunto, enfim. Eu quero lembrar o Marco Aurelio, porque ele foi... Na época todos o acusavam, o Marco Aurelio dizendo, ao contrário essa situação passa a ser regulada por lei.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Acho que nós temos que nos abstrair do quê que o Legislador pensou e o quê que ele quis, porque ele quis uma coisa e não materializou, numa norma adequada para isso e admitindo, até, vamos, até, que num momento, só para entrar num ponto específico que foi levantado, da necessidade ou não da lei, vamos, até, admitir que essa seja dissimulação seja dissimulação por simulação, dissimulação por abuso de direito, dissimulação por qualquer outra razão, inclusive fraude à lei. A colocação--
Luis Eduardo Schoueri: Ou por interposição.
Ricardo Mariz de Oliveira: É. Vai estar dentro da simulação, ou por interposição. A colocação que eu faço é a seguinte: Antes do 116, havendo qualquer vício jurídico que interfira numa relação jurídico-tributária, esse vício jurídico tem que ser avaliado, porque, afinal de contas, o direito material que gera relação jurídico-tributária vem antes do Direito Processual, que é um meio para aplicar o Direito. Quer dizer, existe uma infração à lei tributária por um desses vícios. Antes do 116, se aplicava, simplesmente, o Fiscal vai lá, autua, o Tribunal Administrativo ou Judicial, depois, vão apreciar a atuação. O quê que o 116 fez? Num determinado caso, que não sabemos o quê que é, mas num determinado caso, ele diz: “Olha, primeiro precisa estabelecer um procedimento específico para desconsiderar o ato.” Na ausência desta regulamentação, eu tenho uma situação, aqui, eu vou falar de uma maneira um pouco livre, aqui, porque os conceitos não estão muito claros na minha memória, no momento, mas eu tenho uma situação da Norma de Eficácia Contida, da norma de... independente de regulamentação, a Norma de Direito Processual, de Direito Procedimental. Ao passo que o Direito Material não é objeto, isso é, mais ou menos, pacífico por todos os que analisaram o 116, o 116 não qualifica a obrigação tributária. Então, se a relação tributária está maculada ou está afastada indevidamente por um vício jurídico, esse fato já existe, então, a ausência de um procedimento, que está sendo regido pela Lei Complementar, não pode impedir a aplicação do Direito Material. Há a hipótese concreta. Seria uma situação, absolutamente, absurda, de haver uma infração à lei e não haver o procedimento novo, previsto pela lei regulamentada, você não poder aplicar a lei material. Então, acho que, enquanto não houver esta, reitero o que falei, enquanto não houver esta lei procedimental, as leis procedimentais normais se aplicarão. Eu queria lembrar, Schoueri, que essa questão de falta de lei é uma matéria... nós vivemos com isso desde o CTN. O CTN, no Art. 112, determina que os Poderes Executivos, dentro de 90 dias da entrada em vigor do CTN, deveriam consolidar, em texto único, toda a legislação fiscal vigente de cada um dos tributos e mais, diz que essa providência deve se repetir todo ano, até 31 de janeiro de cada ano. Há um trabalho magnífico, publicado na época do CTN, ou alguns anos depois, na Revista dos Tribunais, dizendo que a falta de cumprimento dessa obrigação, pelos Poderes Executivos, eximia os contribuintes da obrigação de pagar imposto. [risos] Como também... Não, eu estou só mostrando que nós temos situações, outras, [inaudível] claro que é diferente, como nós temos na própria Constituição, previsto como uma norma fundamental de defesa do contribuinte, a obrigação de regular, de dar adequado tratamento a um ato cooperativo. Há quem sustente: Bom, enquanto não existir esse adequado tratamento por Lei Complementar, ao ato comparativo, não tem como tributar as cooperativas, não é possível que seja assim. Quer quiser, enquanto não houver a norma que a Constituição prevê, ou que o CTN prevê, se aplica o ordenamento jurídico que está em vigor antes dele. Quer dizer, não houve uma revogação do ordenamento jurídico anterior, se o ordenamento jurídico anterior permitia à fiscalização apontar a simulação, apontar o abuso de direito, apontar qualquer outro vício de um planejamento tributário ou de um ato qualquer que interfira na relação jurídico-tributária, e não houve revogação disso, ele continua a ser aplicado até que venha a norma especial e essa é a minha maneira de ver.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Schoueri com a palavra.
Luis Eduardo Schoueri: Eu não vou tratar mais desse assunto agora, até por causa do horário, eu quero falar uma outra coisa. Nós temos hoje, o João contou, 45 pessoas aqui. Eu quero pedir que todos conversem com as pessoas de seus escritórios e que falem, também, pela Internet, para que se associem, da importância de nós termos mais e mais Associados no Instituto. Que informem a todos que essas Mesas, esses debates, etc., são sustentados por contribuições, contribuições que nós estamos falando de coisa de 200 reais por ano--
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Luis Eduardo Schoueri: Não chegamos a 200. Não chega. São 190 reais, estudantes também podem se associar, é bom falar, também, para estagiários também, nós aceitamos estudantes pela metade do valor e o estudante, como o Associado, como o formado, recebe o Direito Tributário Atual, recebe as publicações do Instituto, tem direito às inscrições com 50% de desconto; é muito importante para o Instituto ter mais e mais Associados. Então, eu peço que cada um dos 45 aqui presentes, que converse nos seus escritório, que converse com outros tributaristas, outros colegas. “Olha, conheça a Mesa, participe da Mesa e seja um Associado do IBDT. Vamos ampliar o número de Associados do Instituto, eu acho que é um ponto importante, o Instituto foi criado para isso, está, aqui, com biblioteca, biblioteca internacional, então, peço que todos conversem nos seus escritórios, vejam seus colegas, outros tributaristas, vamos tornar, criar mais Associados para o IBDT.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Luis Eduardo Schoueri: Só pegar a ficha de inscrição no site. Muita gente pergunta: Como é que eu faço? Ou aqui com a Heloísa, com a Maria Helena à tarde. A associação é algo tranqüilo e o preço, desculpe, eu errei, não chega a 200 reais para um formado, estudante, metade. Por ano.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prezados Associados, o tempo está esgotado, como sempre, terminamos às dez horas, portanto, eu quero agradecer a presença de todos e convocá-los para a próxima semana, quinta-feira, a Mesa do dia 22 desse mês.
FIM
Eu, Adriana de Almeida Costa, estenotipista, declaro que este documento,
segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
Revisado jfb
15.03.2007.doc