Integrantes da Mesa:
Prof. Paulo Bonilha
Salvador Cândido Brandão
João
Francisco Bianco
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prezados Associados, bom dia a todos.
Vamos dar início aos trabalhos da Mesa de hoje. E, antes de verificar os
problemas da pauta, eu queria lembrar que continua sempre em pauta a reforma
tributária. O governo encaminhou a mensagem com a reforma tributária, embora já
se diga que este ano é muito difícil o Congresso aprovar, teremos eleições no
segundo semestre, mas o nosso dever, aqui, é mantermos sempre o exame dessa
matéria, uma análise adequada, uma análise fria dessas normas que implicam numa
mudança expressiva do sistema tributário nacional. Eu chamaria a atenção, eu já
comecei a examinar na área do ICMS e aqui eu tenho [falha no áudio]... e compreender exatamente, mas parece que a
Emenda preconiza a criação de mais um órgão administrativo: Nós teríamos o
CONFAZ e mais um órgão de julgamento [falha
no áudio]... Todo ente político que dá um favor, ele sacrifica uma
parcela dos orçamentos futuros enquanto viger esse favor. Então, você sabe que
muitos desses favores são por 10, 15, 20 anos, então...
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ah, bom, esse é um outro aspecto da
questão, esse é um outro aspecto. O importante é que, em termos orçamentários
já há uma perda, uma efetiva perda. Se for uma perda expressiva, ela cria
problemas muito grandes para... Seria necessário que a isenção criasse recursos
de outra forma para o Estado.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, não, eu estou vendo só o lado orçamentário do Estado, que é um lado, só. As
empresas, em geral têm contratos, contratos de direito público que garantem
esses favores durante um certo tempo. Com aquelas condições: se instalar no
Estado, exercer atividade... Portanto, o que Estado espera é criação de
empregos e um aumento correspondente da arrecadação, que
cobriria, que cobriria, mas nem sempre isso acontece. Pois não,
Salvador.
Salvador Cândido Brandão: Eu acho que se eu entendi bem, se
eu entendi a bem a sua pergunta, Alexandre, o professor tem razão quando fala
que tem essa questão de orçamento, porque, na verdade, hoje, o núcleo central
dos incentivos concedidos pelos Estados, na verdade, é transferir esses
incentivos para os Estados consumidores. Então, eles dão incentivos nos Estados
para trazer as empresas e transfere esse encargo para o Estado consumidor. Como
o ponto central da reforma, nesse aspecto, é que o imposto seja cobrado no
destino, então o Estado que deu incentivo para instalação da fábrica, na
perspectiva de um dia começar a receber alguma coisa, para ele e, nesse
momento, ele está transferindo esse incentivo para outros Estados, quando ele
começar a receber, não vai receber mais nada, porque vai ser para o Estado
consumidor.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Deixa eu ver, aqui, o dispositivo, só para não
ficar falando.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, por enquanto não tem nada disso... Bom,
aqui seria o CONFAZ: “Compete a órgão colegiado, presidido por representante da
União, sem direito a voto, e integrado por representante de cada Estado e do
Distrito Federal: Editar a regulamentação, autorizar a transação, concessão de
anistia, remissão, moratória, etc., estabelecer critérios para concessão de
parcelamento fiscal, fixar as formas e prazos de recolhimento do imposto,
estabelecer critérios e procedimentos de controle e fiscalização
extraterritorial (seria fora do Estado), exercer outras atribuições definidas
em Lei Complementar”. Aqui, deixa eu ver como é que
está o julgamento. A Lei Complementar: “Dispor sobre o processo administrativo
de apuração do descumprimento das normas que disciplinam o exercício da
competência impositiva do imposto, pelos Estados e Distrito Federal e seus
agentes (entram também os funcionários), bem como definir órgão que deverá processar
e efetuar o julgamento administrativo”. Então, esse órgão seria outro, a meu
ver seria outro, além do CONFAZ, aquele que vai substituir o CONFAZ ou vai ser
o CONFAZ, dentro desta estruturação. Ao lado dele, nós teremos um órgão de
julgamento administrativo.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não. Pode, até, ser uma parte do
CONFAZ, pode ser, mais isso não tem importância, o que é importante é que tem
atribuições de julgamento; que o CONFAZ não tem atribuições de julgamento.
Então, isso é uma área nova, que será objeto de...
Pois não.
Salvador Cândido Brandão: Então, claro, como muitas coisas
que estão colocadas nessa PEC, tem assim ainda, características, assim, de
apenas políticas, né? Por exemplo, a criação do Fundo: Os Estados querem saber
como é que vai ser esse Fundo; não está definido. Essa questão me parece muito
próxima... Pena que o Fernando não esteja aqui, ele fez, acho até, que um
trabalho sobre esse assunto. Na Europa existe um órgão semelhante que julga
casos do IVA, ou de transgressões internacionais, e tem força, inclusive,
executiva de cobrança de tributo de uma nação para outra. Então, parece que
querem dar uma conotação nesse sentido.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É isso, tem uma semelhança bastante
próxima desse caso. E o § 8º, sobre as sanções aplicáveis, só para terminar
isso aqui. “O descumprimento das normas que disciplinam o exercício da
competência do imposto sujeitará, na forma e gradação previstas na Lei
Complementar: “a”. I. No caso dos Estados e Distrito
Federal, multas, retenção dos recursos oriundos das transferências
constitucionais e seqüestro de receitas. II. No caso dos agentes públicos dos
Estados e do Distrito Federal, multas, suspensão dos direitos políticos, perda
da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário, sem
prejuízo da Ação Penal cabível”. Então, vejam que a idéia é criar um tribunal,
um órgão de julgamento administrativo, ao qual ficarão, ficam sujeitos a ele:
Estado, Distrito Federal e os seus agentes, o funcionário público. Por exemplo,
perda do cargo: Hoje, o funcionário... há previsão legal de perda do cargo,
determinadas... pela violação de determinados dispositivos, mas do próprio ente
político. Um ente político não pode tentar demitir um funcionário do outro, e
este órgão aqui, ele poderá agir em relação aos funcionários de todos os
Estados e do Distrito Federal. É uma situação nova que precisa ser pensada.
Então, eu acho que esse ponto, aqui, da reforma tributária merece um exame mais
acurado, principalmente porque não é só Direito Tributário; isso é Direito
Constitucional e, claro, que a razão desse dispositivo é matéria tributária,
mas envolve uma estruturação administrativa e constitucional que nós não temos
até hoje. O CADE é um órgão que julga problemas de abuso econômico, então, as
pessoas que comparecem são, em geral, empresas, por abuso econômico, por uma
ação indevida etc. É um problema de mercados e tal. Esse aqui é um órgão
diferente, atuando sobre entes políticos também. Muito bom. Então, nós temos
pauta. Ah, o Brandão. Agora, você, dentro desse tema? Não, é outro assunto.
Então, pode falar Brandão.
Salvador Cândido Brandão: A questão que eu coloco é a
seguinte: desde a instituição do ICM, atualmente ICMS, foi uma briga constante
entre os contribuintes e o Estado de São Paulo, por, digamos assim, até por uma
questão de homenagem, muito da doutrina que foi aplicada, pela Fazenda do
Estado de São Paulo, contra os contribuintes, provém de uma fonte muito
importante, que é o Dr. Paulo Bonilha... [risos] “O ICM como técnica não-cumulativa”,
aquele livrinho que o senhor escreveu e que fez história, né? Então, há uma
restrição, quanto ao crédito do ICMS pelas empresas industriais, naqueles
insumos chamados de produtos intermediários, que não integram o produto
fabricado, mas são consumidos no processo de industrialização. O senhor lembra
bem disso daqui, não é? Então, a empresa, a qual eu trabalho, ela fez uma
consulta de todos os produtos e ela adotou um critério bastante objetivo: ela não
incluiu, na ação judicial,
aqueles materiais que se consomem fora do processo industrial, seriam os
materiais de manutenção, de consertos, ela fez um rol, submeteu ao IPT(F), de
todos os materiais que, inclusive, por seu irmão siamês o IPI, o IPI diz que dá
crédito àqueles produtos que se consomem no processo industrial em contato com
o produto em fabricação, sofrendo ou exercendo uma ação sobre ele. Fez-se a
ação judicial; novamente, na ação judicial, fez-se um laudo de engenharia, pelo
perito, o Juiz, e concluiu que aqueles produtos eram produtos intermediários de
consumo no processo industrial. Isso foi feito em 1989. E a empresa veio
caminhando. Aí nós passamos para o ano de 1996, quando veio a Lei Complementar 87/96,
que ampliou o conceito de crédito de ICMS sobre os materiais de consumo,
abrangendo, inclusive, esses produtos intermediários, que existe,
exemplificadamente, na Secretaria da Fazenda, um ato dizendo que,
exemplificadamente, tais produtos geram crédito e, entre esses produtos, estão
alguns da minha ação. A Lei Complementar 87/96, neste particular, ela fixou que
dá direito a crédito, mas estabeleceu prazo, primeiro em 99, depois em 2001 e
hoje está previsto para entrar em vigor em 2011. Então a lei...
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Postergada.
Salvador Cândido Brandão: Postergada, isso. Então, na
verdade, ela não está em vigor. Ela vai entrar em vigor, para este caso,
somente em 2011, se não acabar com tudo isso. Mas, de qualquer maneira, muita
gente, inclusive, tentou dar efeito retroativo, entrou com ação. Não, o
Tribunal disse não, ela é uma Lei Complementar, editada nos termos da
Constituição, ela é válida e, se ela disse que é só 2011,
é só 2011. Mas, é claro que, se ela só vai entrar em vigor em 2011 para os
materiais de consumo, naqueles em que eu tenho um ato judicial dizendo que o
meu produto é intermediário, que se consome no processo industrial, é válido. A
Procuradoria foi acionada pela fiscalização, a Procuradoria
do Estado, e ela entendeu que, a partir de 1996, houve uma mudança
jurídica, no regime jurídico, portanto a minha ação não tem mais efeito, o
efeito da coisa julgada terminou em 1996. Meio contraditório, porque ela diz
assim, inclusive, porque se aplica a súmula do Supremo Tribunal Federal Nº 239.
Para começar, a Súmula 239 nem tem aplicação porque ela diz que o tributo cobrado no exercício, se
ação se referia aquele exercício só se refere a aquele exercício. Não quer
dizer, naqueles casos em que há relações jurídicas continuativas. Então, o
raciocino é assim... Em 96 houve mudança do regime jurídico, e esse termo de
ação já não mais tinha efeito. Mas é bem claro, se a lei veio dar mais do que
eu tinha, ela não pode me prejudicar, ela deu mais do que eu tinha. Eu tinha só
até ali, até o IPI, o material de consumo, que seria aqueles... Ela ampliou, mas
ela ainda não entrou em vigor, então não houve mudança nenhuma nesse
particular, mas está difícil, mais a fiscalização acobertada por um Parecer da
Procuradoria do Estado. Então, começa que primeiro, o julgamento em primeira
instância durou 10 dias. Até um Parecer da Procuradoria, e eu temo que no TIT,
hoje com a tomada TIT pelos Procuradores do Estado, os senhores devem estar
sabendo, todos os Juízes da Fazenda são Procuradores do Estado, eu temo que
praticamente essa coisa vá ficar na posição em que a Procuradoria se definiu.
Mas não me parece adequado essa postura da Secretaria da Fazenda porque eles
entendem que o meu material é material de consumo, ele é material de consumo,
mas ele é subespécie do material de consumo. Tem material de consumo que é
produto intermediário e tem material de consumo que é do consumo no processo
geral. Essa é a questão que eu estou enfrentando. Estou, inclusive, com uma
decisão que saiu ontem, nesse sentido. Dizendo que o regime jurídico mudou a
partir da Lei Complementar 87/96 e que ainda se aplica a Súmula 239. Decisão
que declara indevida a cobrança do imposto, decisão que declara indevida a
cobrança do imposto... não faz coisa julgada em relação às posteriores. Quer
dizer, um fundamento jurídico fraco para derrubar os efeitos da coisa julgada.
É claro que a coisa julgada não é uma coisa perene, que vai
durar para sempre, claro, se houver uma mudança, mas uma mudança para melhor,
não uma restrição, houve uma ampliação, eu fiquei exatamente na restrição, eu
não ampliei, como muitas empresas fizeram, ampliaram o conceito, antes mesmo da
entrada em vigor. E se ela vai entrar em vigor, ela não mudou nada por
enquanto. Obrigado.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Brandão, mas essa Lei Complementar,
ela entrou em vigor, mas ela não está eficaz, me parece que com relação a esse
aspecto? Quer dizer, então, ainda que ela tivesse mudado, na verdade ela só vai
produzir efeitos em 2011. Então, até 2011 não mudou nada.
Salvador Cândido Brandão: A palavra da Procuradoria. Ainda a
requerida ação, foi submetida à consideração da Procuradoria Regional para
apreciação da validade da ação, e os efeitos da sentença até os dias atuais,
visto tratar-se de creditamento de espécie
correlatas, quanto a todos os materiais, em se tratando de transitado em
julgado em 15/2/1989. Tendo a Procuradoria se manifestado no seguinte teor.
Pela certidão de objeto e pé, o direito a crédito foi reconhecido somente para
os materiais constantes na inicial. É isso mesmo que eu quero. E que não há que
se falar em lapso temporal, uma vez que a decisão só albergue os itens do
Estado na inicial. E que a decisão considerada para efeito de creditamento não produz qualquer efeito após o advento da
Lei Complementar 87/96, que proíbe peremptoriamente crédito dessa natureza, e que
com a promulgação da atual Constituição da República, um novo ordenamento
jurídico foi criado, surgiu um novo sistema constitucional tributário. Uma
mistura muito grande de conceito, né? Mas o que é importante é exatamente isso,
que eles dizem que a partir da Lei Complementar 87/96, como ela ampliou, mas ao
mesmo tempo negou, quer dizer, não é que ela negou, ela ampliou, ela não negou,
ela simplesmente transferiu para uma data posterior a sua eficácia, como diz o
João Bianco. Então, naquele momento a minha coisa julgada naqueles produtos que
o Tribunal entendeu serem produtos intermediários, ela
continua eficaz até entrar em vigor. Pelo contrário, se a lei for revogada, a
Lei Complementar for revogada, eu continuo com a coisa julgada, se ela entrar
efetivamente em vigor, eu dispenso essa minha ação, pois eu não sei onde que a
Procuradoria foi encontrar essa oposição.
João
Francisco Bianco: Um pouquinho relacionado com esse assunto, eu queria
registrar a questão da coisa julgada naqueles casos da contribuição social
sobre o lucro. Em 1988 quando foi editada a Lei 76/89 foi instituída a
incidência da contribuição social sobre o lucro e muitos contribuintes no
Brasil inteiro entraram com ações judiciais questionando a constitucionalidade
dessa incidência. E a grande maioria acabou perdendo essas ações e tendo
decisões negativas, decisões no sentido de que a cobrança constitucional é
válida. Mas alguns poucos, em função de alguns problemas específicos que
aconteceram em algumas Procuradorias, de algumas regiões, acabaram tendo
decisões de Tribunais Regionais que não subiram para os Tribunais Superiores e
que acabaram transitando em julgado, no sentido de que a cobrança dessa
contribuição social sobre o lucro era inconstitucional. Então, o sujeito tem
uma ação judicial transitada em julgado, só para ele, dizendo que a
contribuição social sobre o lucro para ele é inconstitucional e a cobrança é
indevida. E alguns casos houve propositura de ações rescisórias e os casos que
eu tenho visto, essas ações rescisórias não têm progredido, os Tribunais não têm
revertido a decisão favorável ao contribuinte. Então,
eu vi um caso outro dia que a Procuradoria tinha proposto duas ações rescisórias
contra aquela decisão, daquele contribuinte específico, em nenhuma dessas duas ações
a Procuradoria teve sucesso, então, o contribuinte tem essa ação favorável
transitada em julgado em favor dele. Agora, a fiscalização tem autuado e a
jurisprudência do Conselho de Contribuintes, ela está firme no sentido de que
houve mudança no regime jurídico de incidência dessa contribuição, que depois
da Lei 7689 teve uma alteração posterior a oito mil, cento e alguma coisa, e
depois a 8.212 também alterou um pouquinho. Quer dizer, houve algumas mudanças
na legislação e a fiscalização e o Conselho de Contribuintes têm entendido
também que essas mudanças na legislação mudaram o regime jurídico, então,
mudando o regime jurídico não se aplica mais aquela
decisão anterior. Eu queria registrar que, eu pessoalmente, acho que essas
mudanças posteriores são muito pequenas, são supérfluas, são ínfimas, são
perfumaria, como se diz. Agora, no STJ houve inicialmente várias decisões no
sentido de que houve mudança no regime jurídico, então, não se aplicava a coisa julgada, mas eu vejo que agora existem outras
decisões mais recentes no sentido de que essas alterações legislativas são
perfumaria, não alteraram a essência do regime, então, prevalece a coisa
julgada. Como o assunto, no Judiciário, ainda está indefinido, me aparece que o
Conselho de Contribuintes tem razão em ainda em manter uma posição
conservadora, aguardando uma definição mais firme do Poder Judiciário sobre
esse assunto. O que é interessante, que eu queria registrar, aproveitando o
assunto, é que mesmo o STJ tem entendido que mudanças muito tênues na
legislação não são eficientes para justificar a não aplicação da coisa julgada.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Nelson.
Noriaki Nelson Suguimoto:
Veja bem, eu estou entendendo o seguinte: quando saiu a Lei Complementar 87, a
abrangência era todos os materiais de uso e consumo, independente da discussão.
E para efeito do ICMS e o IPI são aqueles materiais que na verdade nós
denominamos matéria de consumo, mas é equivalente à matéria-prima e é produto
intermediário, é totalmente distinto. Quando a gente discutiu produto semi-elaborado,
pela Lei Complementar 65, se não engano, aconteceu esse problema nos processos
da gente. No processo judicial, estava no Tribunal, nós alegamos material
superveniente. O caso aqui, por exemplo, poderia, não sei qual a fase que está,
se declarar que houve a matéria suficiente e fazer sua defesa com base nessa
sustentação. Se o Tribunal não aceitar, provavelmente você vai ter que entrar com uma outra ação judicial, não sei... Então, eu
entendo realmente, o posicionamento de vocês é correto. O efeito está suspenso.
Então, o que acontece? O que você adquiriu até agora continua ainda válido, sem
qualquer modificação, porque é Lei Complementar, ele trouxe um
caráter extensivo, certo? E é isso que na verdade está suspenso, certo?
Você continua tendo o mesmo direito que você tem, amparado com uma decisão
judicial.
Salvador
Cândido Brandão: Bianco, você não tocou no assunto, que eu tenho refletido
bastante nessas últimas semanas, até por causa disso aqui, e vejo que realmente
há muita polêmica na doutrina. Mas parece que está se fixando um norte quanto à
relativização da coisa julgada. Isso vale dizer, o Código do Processo Civil foi
alterado em dois artigos, no 741 e no 471 para incluir que quando a orientação
do Supremo Tribunal Federal em processo difuso, não, concentrado, não haverá
prazo para procuração rescisória, naqueles casos em que a orientação anterior
for aplicada. Não haverá prazo, a ação rescisória são dois anos. Você não vai
ter prazo, se você tem uma ação, transitou em julgada há 4 anos, contra você, e
o Supremo mudou a orientação, você pode entrar com ação rescisória sem prazo,
essa é a orientação doutrinária predominante. O contrário também,
evidentemente, é o caso da contribuição social sobre o lucro. Não, o que você
vai falar? Alexandre, a polêmica não é comigo, polêmica é com os doutrinadores,
tem Nelson Nery Júnior, tem um monte de gente, você leu o acórdão do Teori? Exatamente, ele vai nesse sentido. Hoje também
inclusive, já não é mais lege ferenda, é de
lege lata. Está no Código de Processo Civil.
A Fazenda Pública pode opor nos embargos dela, se você tem uma coisa julgada
você ganhou, por exemplo...
Orador
não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Salvador Cândido Brandão:
Não, isso é no 741, agora tem o 471, que relativa
a coisa julgada, o 471 é genérico.
Orador
não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Salvador Cândido Brandão:
Fique bravo, mas fique bravo com a doutrina. Eu acho, é uma posição, que eu
acho justa... Você vê essa situação que ele colocou, de algum contribuinte,
inclusive fazendo negócios bilionários de incorporação, que ela tinha uma coisa
julgada dizendo que ela não devia contribuição social sobre o lucro para
sempre, não era isso o caso? Não é justo. Até contra o sistema econômico...
Tudo bem, nós que somos juristas não devemos entrar nesse aspecto, o cidadão
ganhou uma ação dessas, ele deve ficar muito feliz, não é verdade? Mas realmente
a Procuradoria conseguiu introduzir no regime jurídico uma coisa que a doutrina
já vinha discutindo há algum tempo. E já é hoje lege lata que quando o Supremo Tribunal Federal mudar a orientação não
há prazo para fazer a ação rescisória.
Oradores
não identificados: [pronunciamentos fora do microfone]
Salvador Cândido Brandão:
O 471 é exatamente a situação que foi relatada
aqui. A Procuradoria entende que em se tratando de relação jurídica
continuativa a modificação do Estado de fato e de direito. Então, não é esse
caso. Não. Agora minha memória está querendo trabalhar rápido, eu não estou
conseguindo lembrar. O desembargo é 741. Ok. Mas lá só serve para Fazenda.
Orador
não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Salvador Cândido Brandão:
Não, tem aqui. Não, tem aqui.
Orador
não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Salvador Cândido Brandão:
O que a Fazenda pode alegar...
Orador
não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Salvador Cândido Brandão:
O geral é semelhante a esse, esse aí pode ser aplicado no caso da
contribuição social. Que ele levantou, “para efeito de
disposto do Inciso II, do Caput desse
artigo considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou Ato
Normativo declarado inconstitucional pelo STF ou fundada aplicação na
interpretação de lei ou Ato Normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como
incompatíveis com a Constituição Federal.
Orador
não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Salvador Cândido Brandão:
Sim, mas você faz o pedido de compensação, o que você está fazendo? Você
está executando o título.
Alexandre Dantas Fronzaglia: O que
eu vejo, que a única questão que mudou foi a execução
de sentença, para compensar ou repetir. Aí no caso que o Supremo tenha decido
contrariamente àquela... de uma maneira insofismável contra o título executivo,
a Fazenda nos embargos de execução pode opô-los, isso que vem de encontro com
uma... Porque ainda está se formando o título, ele tem um título executivo, mas
ele tem uma nulidade, uma falha, o fundamento jurídico dele é nulo, quer dizer,
o Supremo Tribunal Federal reformou. Agora, eu não posso concordar que a ação
rescisória não tenha prazo. O Supremo já afastou essa tentativa do governo de
aumentar para cinco anos o prazo da rescisória, que foi exatamente para tentar
alcançar algumas situações como da CSL, em que eles não tinham mais tempo,
tinham passado dois anos. Então, nós fizemos nosso congresso tributário, a
segurança jurídica vai ficar como, assim? Depois de 20 anos eu vou... “Tem uma
Ação Declaratória eu que tenho lá a contribuição do lucro, que eu não devo
pagar nunca mais a contribuição do lucro”. Nós já discutimos muito aqui no
IBDT, que nesses casos a única alternativa para o governo é alterar a lei. Ou,
no caso que há alguma modificação na lei da contribuição social, se mudar o
Estado de fato e de direito, pode se aplicar o 471, aí
o Juiz, vendo que aquela situação é bizarra, ele pode interpretar e anular
aquela questão que está sendo desequilibrada, está havendo um desequilíbrio até
econômico e financeiro, mas desde que tenha alguma... Novamente, nós estamos na
questão da execução, Brandão, não estamos falando de uma declaração, uma ação
declaratória não se executa, não tem liquidação de sentença a ação declaratória.
Não tem liquidação de sentença, a ação declaratória. Só quando você tem o
título. Então, eu não entendo que não tenha prazo.
Salvador Cândido Brandão: [pronunciamento fora do microfone]
Alexandre Dantas Fronzaglia: Bom,
você tinha falado 471. Agora está dizendo 475.
Salvador Cândido Brandão: [pronunciamento fora do microfone]
Alexandre Dantas Fronzaglia: Não. Mas
veja bem, aí é de título extrajudicial. Espera aí, Brandão, você também leva
tudo para o lado pessoal. Isso daí é título extrajudicial. Contra a Fazenda
Pública eu tenho o título judicial, que é aquele caso de
embargo de execução, não há prazo... A ação rescisória tem dois anos de
prazo, essa sua afirmação, para mim, é totalmente contra o sistema.
Orador
não identificado: Calma, Alexandre, calma.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Vamos passar para outro assunto.
Continua o ICMS. Noriaki...
Noriaki Nelson Suguimoto:
É um assunto que deve ter sido discutido há muito tempo, eu não sei se passei
despercebido. O Supremo Tribunal Federal vem declarando inconstitucional o 9.718 de 28/11/1998, no que concerne à cobrança do PIS/COFINS sobre outra receitas ou
receitas não operacionais. Com o advento da Emenda Constitucional Nº 20,
16/12/1998, ficou permitida a tributação sobre faturamento ou receita. As leis
10.637, de 30/12/2002 e 10.822, de 28/12/2003 vieram institucionalizar a
exigência do PIS/COFINS, estabelecendo que teria como fato gerador o
faturamento mensal, assim entendido, o total das receitas auferidas pela pessoa
jurídica, independente de sua denominação ou classificação contábil. Assim
todas as receitas auferidas após as referidas leis estariam sujeitas ao
pagamento das contribuições. O Supremo vem decidindo que como receitas
auferidas, somente poderão ser tributadas as receitas decorrentes de vendas de
mercadoria e prestação de serviço. Atualmente o PIS e a COFINS poderia incidir
sobre as receitas não operacionais ou outra receita, ou seja, hoje, se não
engano, deve ter havido algum pronunciamento supremo num processo, acerca da
discussão dessas leis. Não sei. Então, a questão é saber se atualmente as
empresas deverão pagar o PIS/COFINS sobre as outras receitas. Quando eu digo
outras receitas seriam receitas não operacionais, ou de prestação de serviço,
como locação, venda de ativo etc, tal. É isso que eu gostaria de colocar.
Orador
não identificado: A minha impressão é que o Supremo estendeu para todas. Deu
um novo conceito a faturamento. a Lei 10.633 é um exemplo, não?
João
Francisco Bianco: Esse assunto a gente tem
discutido bastante aqui na Mesa, sempre o Nelson vem trazer o seu inconformismo
com a jurisprudência e com algumas das posições da Mesa aqui. Mas pelo que eu
saiba, Nelson, existia a redação anterior da Constituição, Art. 195, 1, que
dizia que haveria a incidência de contribuição social sobre o faturamento. Aí veio a 9.718 e disse: a base
de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento assim entendido a receita total.
O Supremo examinou essa situação e disse: “Não, quando a 9.718 disse que
faturamento é igual à receita total, o legislador ordinário extrapolou os
limites determinados pela Constituição. Faturamento é uma coisa, receita é
outra”. Então, nesse aspecto, a 9.718 seria inconstitucional. Até a 9.718,
enquanto ela esteve em vigor, só pode haver incidência do PIS e da COFINS sobre
o faturamento, ou seja, sobre a receita de vendas de mercadorias e de prestação
de serviço. Venda de mercadorias e prestação de serviço. Aí os bancos se
animaram, falaram: “Opa, nós só vamos pagar PIS/COFINS então, sobre receita de
prestação de serviço”. Aí o Ministro Cezar Peluso, se
não engano, se apressou em esclarecer que não é bem isso... Faturamento não é
só receita de venda de mercadoria e prestação de serviço, são as receitas
decorrentes da atividade. Então, as receitas de empréstimos bancários estariam
englobadas dentro do conceito de faturamento. Mas o fato é que depois disso
veio a Emenda 20, se não engano, que alterou a Constituição e disse: “Pode ser
instituída a contribuição social sobre o faturamento ou a receita”. E aqui a
Mesa tem entendido que houve, o legislador constituinte, ele ampliou o campo de
incidência da contribuição, e na linha da permissão outorgada pelo legislador constitucional,
veio a Lei 10.637 e a 10.833. E aí, apesar de usar uma terminologia, uma
redação meio confusa, misturando faturamento com receita, mas o fato é que se
fizer uma interpretação sistemática do Art. 1º da 10.637 e da 10.833, a gente
vai ver que o que está sendo atingido, o que está sendo incluído na base de
incidência do PIS e da COFINS é justamente a receita, a receita. E na linha do
que permite a Constituição com a redação dada pela Emenda 20. Então, o que, se
não engano, o que na Mesa nós temos sustentado, é que após a Emenda 20, a Lei 10.637
e 10.833 estariam dentro, estariam de acordo com o permissivo constitucional.
Agora, a questão das receitas não operacionais, as receitas decorrentes de
vendas de bens do artigo permanente, essas já são isentas na própria legislação
ordinária. Então, a discussão não procede aqui, porque a própria lei ordinária já
dá isenção. Agora, as outras receitas não, porque aí a 10.637 e a 10.833, é
bastante ampla, são receitas totais, exceto aquelas especificamente excluídas
da tributação, como as receitas de vendas de bens do artigo permanente. Agora,
me parece que o Supremo examinou essa questão nos limites da 9.718, ele ainda
não se manifestou sobre a 10.637 e a 10.833. O meu
sentimento aqui da Mesa é que existe um entendimento, me parece, que existe um
entendimento no sentido de que após a Emenda 20, a 10.637 e a 10.833 estariam
de acordo com a nova redação da Constituição, mas devo reconhecer que esse
assunto ainda não foi submetido à apreciação do Supremo.
Gilberto
Moreira: Uma outra questão que falando desse assunto, existe uma outra
Emenda também que trata a respeito de alterações na Constituição, que elas não
poderiam ser regulamentadas por Medida Provisória. Então, também é uma coisa a
ser considerada também, para eu não lembro o número da Emenda agora, mas ela
fala que durante um certo período, o que for alterado na Constituição, por
Emenda Constitucional, como foi nesse caso, a 20, ela teria depois, ela não
poderia ser regulamentada por Medida Provisória, e nós sabemos que ambas as
leis que vocês falaram, elas vieram através de Medida Provisória, então, é um
ponto também que deveria ser analisado, eu acho que às vezes as pessoas se esquecem
um pouco disso. Só para relembrar esse assunto.
João
Francisco Bianco: Com relação a esse assunto, nós, se não me falha a
memória, nós já discutimos bastante aqui na Mesa e não houve uma posição
consensual, nem houve uma tomada de posição assim da Mesa em caráter
definitivo, mas eu me lembro que sempre pontos, os pontos que foram discutidos
sobre essa questão, eram dois, se não me falha a memória. Primeiro a questão da
regulamentação, será que a Medida Provisória veio regulamentar a Emenda
Constitucional, ou ela veio instituir a cobrança de um tributo, previsto na
Constituição? Esse é primeiro ponto de discussão. E o segundo ponto, que na
Mesa sempre se discutiu, também poderia ser argumentado: “Bom, houve a
regulamentação pela Medida Provisória, mas como ela foi convertida em lei...
Então, se houve esse vício de origem, a partir da conversação em lei, esse
vício teria sido sanado...” Então, eventualmente poderia ser discutida a cobrança,
a validade da cobrança da contribuição, naquele período em que ela foi exigida
através de Medida Provisória, mas a conversação em lei já teria sanado esse
problema. Então, essa questão me parece que, eu não sei se foi examinada nos
Tribunais, mas a minha impressão é que os Tribunais não têm dado muito suporte
a essa tese, digamos assim.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ainda dentro do tema do ICMS na nova
Emenda constitucional, uma outra preocupação é a seguinte. A Constituição
atual, ela define, ela desce ao pormenor de definir o que é não-cumulatividade.
E a nova não tem mais essa definição. Será que isso é muito importante? Eu acho
que é, o § 1º. do Art. 155, “a”, da Emenda diz assim: “O imposto previsto neste
artigo: I- Será não-cumulativo nos termos da Lei Complementar”. A Constituição
atual, como todos estão lembrados, no § 2º, Inciso I do Art. 155 diz assim: “O
imposto será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação
relativo à circulação de mercadorias ou
prestação de serviços, com o montante cobrado nas anteriores, pelo mesmo ou
outro Estado, ou pelo Distrito Federal”. Será que toda essa expressão, essa
locução é desnecessária na Constituição? A Lei Complementar pode repetir, mas
também ficou livre para dizer outra coisa. Então, vamos pensar um pouco nisso,
porque... Veja, o imposto será não-cumulativo, até aqui tudo bem. Depois vem...
“Nos termos da Lei Complementar”. A Lei Complementar é que vai dizer como ele é
não-cumulativo. Em teoria, nós temos duas maneiras de avaliar, de apurar o
valor acrescido. Sistema imposto sobre imposto, que é este que a Constituição
adotou. E o outro é diferente, é base sobre base. Não é, Salvador? Salvador não
me deixa errar. Base sobre base seria apurar o montante global das operações do
contribuinte. Então, se houver valor positivo, o que for a mais, o que é
acrescido é que fica sujeito à tributação, digamos. Saídas menos entradas.
Operações de saída, montante, menos operações de entrada. Se houver um
resultado positivo é devido o imposto e paga-se apenas
sobre o valor acrescido, não há crédito, é um outro sistema. Que não é usado
porque ele exige contabilidades mais complexas, mais trabalhosas, mais caras.
Então, no mundo todo é usado o sistema imposto sobre imposto. Eu acho, é claro,
o governo não vai mudar isso também, porque a fiscalização já apreendeu, e acompanha
o sistema imposto sobre imposto. Então, talvez a minha preocupação seja totalmente
desnecessária. Mas ficou em aberto uma questão de... complementar. Eu acho que
na Constituição é mais seguro, mas um pouquinho mais difícil de mexer do que na
Lei Complementar etc. Alexandre. Tem um outro assunto? Então, Alexandre.
Alexandre Dantas Fronzaglia: Primeiro, eu quero pedir desculpa para
o Dr. Brandão, mas é coisa julgada também, eu tenho um caso específico, então,
eu quero ouvir a opinião do Dr. Brandão. A empresa tem uma Ação Declaratória de
FINSOCIAL, transitada e julgada sobre combustíveis, imunidade, uma usina de
açúcar, imunidade para não pagar FINSOCIAL sobre combustível, e o Supremo veio
depois e disse que até mudou o texto da Constituição, aquela questão de que não
haveria imunidade porque contribuições sociais não seriam, na época acho que
era, o termo tributo, imposto, então, eu nem me recordo. E a empresa foi
executada nesse meio tempo, então, ela foi executada de parte de FINSOCIAL e no
Tribunal, que o Dr. Nelson colocou, alegando supervenientemente a coisa
julgada. Aí o Tribunal não conheceu da coisa julgada e disse que a questão não
foi alegada nos embargos na inicial, que não tinha ainda a coisa julgada.
Então, vê como são complicadas as coisas. E evidente, que voltando aí à questão,
esse texto, do 475 L §1º, ele se refere à liquidação de sentença que não se aplica à Fazenda Pública, que a Fazenda Pública tem o artigo
lá que trata da execução de sentença, que é o mesmo texto, que a gente está discutindo
embargos de execução... Mas voltando ao meu caso... Então, pergunta-se, como é
que fica a coisa julgada? Nesse caso poderia ter sido relativizado essa
declaração que já transitou em julgado há vários anos, inclusive é objeto de
ação rescisória também na União Federal, que está em curso há 15 anos no
Tribunal e foi proposta no prazo de dois anos. Então, eu vejo que a única
maneira de se alterar essa coisa julgada seria a ação rescisória ser julgada
procedente. E eu vejo que os Tribunais também não podem fechar os olhos a uma
coisa julgada, porque cabe aí no caso, ação rescisória da minha parte, dos
embargos a execução, que aí sim eu vou alegar coisa
julgada, que o Tribunal está desconsiderando uma coisa julgada, só que eu vou
cair no problema que o Dr. Brandão bem trouxe, que eles vão relativizar essa
coisa julgada. Aí eu vejo que a Fazenda vai tem grandes chances de que eu não
consiga numa ação rescisória, nos embargos de execução alterar isso. Porque foi
julgado o que é devido com o FINSOCIAL sobre combustíveis, isso está de acordo
com a decisão do Supremo. E a empresa tem uma coisa julgada. Olha como é
complicado. Numa Ação Declaratória, transitado em julgado, no qual não se
liquida, não se executa, simplesmente declara-se o direito, transita em julgado
e aquilo lá é... O título da empresa é a própria sentença. Ela vai guardar
aquilo no arquivo, vai usar quando for necessário. Então, queria trazer à Mesa,
essas nossas perplexidades que trazem essas questões, essa da relativização da
coisa julgada é muito boa no sentido social, de evitar que alguns contribuintes
se valham, como no caso da CSL nas incorporações de empresas para usar uma
vantagem indevida. E no caso das empresas, como eu estou trazendo, em que a
empresa, dentro de uma sistemática, ela saiu-se vitoriosa, agora vê-se numa situação inusitada, ela ganhou um tributo que nem
existe mais, que foi num tempo certo. E agora, qual seria o bem maior? A
segurança jurídica, a estabilidade jurídica ou o interesse de arrecadar? Que na
verdade, o que se está entendendo aqui que a Fazenda pode, para fins de
arrecadação, esquecer-se dos outros princípios constitucionais, da segurança
jurídica em primeiro lugar, que está no preâmbulo da Constituição. E aí, como é
que nós vamos sopesar essas questões? Então, a gente vê que as situações são
perplexas e trazem cada vez mais insegurança. Isso que eu queria colocar. Se
alguém quiser falar...
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alguém deseja falar mais alguma coisa?
Por favor, vem na frente.
Átila
Muniz: Eu não vou ser tão específico quanto o caso que o doutor levantou,
mas que a chamada relativização da coisa julgada tem que existir, para ficar
mais claro isso, a gente traz um exemplo do Direito Civil, onde nasceu a relativização
da coisa julgada. Nos casos aí do advento do DNA, em que ações julgadas em caso
de paternidade, o DNA veio com um prazo inicial para ação rescisória. Na
verdade, isso faz todo o sentido, porque foi julgado por exemplo, uma ação de
paternidade que determinada pessoa era o pai, e com o advento do DNA foi
comprovado que ele não era o pai, então, ficava bem complicado isso. Nesse caso
específico o conflito de princípio não é bem em arrecadação e segurança
jurídica, mas sim princípio da isonomia, na verdade. Por exemplo, empresas que em decorrência de controle difuso, tiveram decisões
dísparas, e futuramente, isso pode até incorrer em prejuízo
concorrencial, em decorrência da alta tributação que existe no país. Mas é
lógico que tem que tem ser visto caso a caso, e minha posição é que isso não
pode nunca ser utilizado contra o contribuinte que estava agindo em pleno direito.
Mas sim em caso que ele teve prejuízo pelo Estado, e isso até doutrinadores que
defendem ações contra indenização pelo Estado, essa disparidade de decisões.
Mas eu acho que deve haver nesse caso de relativização, tendo, não a ausência
de prazo, isso é um absurdo, mas sim onde você vai determinar qual vai ser o
prazo inicial para a proposição da ação. Muitas vezes, como o advento do DNA o
fato é superveniente. Então, é dessa forma que eu exponho aqui.
Salvador
Cândido Brandão: Só a questão do colega, que no exemplo do DNA me parece,
pelo que me recordo, que a questão de estado de pessoas são imprescritíveis e
por isso que o exame do DNA, provando-se que aquela pessoa não tem aquele estado
de filho etc, pode ser revisto,porque isso está previsto na legislação. São ações
imprescritíveis. Em relação a quem pode ter algum prejuízo econômico, no inventário
etc. Então, se há um novo fato, questões de estado de pessoas não haveria a
coisa julgada, acho que há uma exceção prevista.
Alexandre Dantas Fronzaglia: Realmente não há, porque existiu um
conflito muito grande quanto a isso, se seria possível a
proposição ou não. E realmente teve um conflito e muitos juízes na época, se
não engano foi no Rio Grande do Sul, que iniciou se aceitar a ação rescisória,
porque em São Paulo não se aceitava com base no DNA, com o exame de DNA.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, você tem outro assunto?
Salvador, então, tem outro assunto.
Salvador
Cândido Brandão: Aproveitando o ensejo que nós falamos aqui de PIS e de
COFINS, é um assunto que está recorrente neste momento e com muitas indagações
e muitas dúvidas. Trata-se de um caso ainda, que por causa de uma doença do Joaquim
Barbosa, o assunto não foi trazido para o Supremo Tribunal
Federal, que é a questão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da
COFINS. Esse assunto já era para ter entrado em pauta em fevereiro, não
foi porque o Ministro está afastado e pelo jeito vai continuar. Ontem mesmo ele
não compareceu... julgamento clássico.
Eu achei interesse que o Ministro está entendendo que um tratado internacional
pode alterar a Constituição Federal. Muito interessante o julgamento de ontem. Precisamos
até verificar o voto dele para acompanhar. A questão é a seguinte, então,
estamos diante de muitas perguntas, com referência à questão da exclusão do ICMS
da base de cálculo. Parece que o Tribunal Regional da 3ª Região já fixou ponto,
enquanto o Supremo não decidir ele vai aplicar súmulas e, portanto, aqui não se
exclui ICMS da base de cálculo. Mas continua se entrando com liminares etc... O
que eu quero levantar é uma questão puramente técnica. Eu não vou citar o artigo,
porque eu tenho medo de errar agora... Mas existe assim, as Leis 10.637 e
10.833, já se discutiu muito, tem gente que tem posição diametralmente opostas,
extremas, dizendo que precisa observar o princípio da não-cumulatividade
do PIS e da COFINS previstos na Constituição. E outros, como o Ricardo, e
muitos outros, entendem: “Não, a legislação é completa, o que ela disser que
sim ou disser que não, é o que vale. Se ela disse que tal coisa entra para
crédito, entra, se ela disser que não, vai ter como dizer que está pedindo
princípio não-cumulativo ou coisa que o valha”. Dentro dessa posição, então,
vem a pergunta. Uma empresa entra com liminar e está
com liminar e está excluindo ICMS da base de cálculo. Ela remete essa
mercadoria dela para um comprador que vai continuar no processo comercial ou
industrial. Eu tenho orientado meus clientes a incluir no pedido, para que a
empresa coloque na Nota Fiscal que o PIS e a COFINS incidiu sobre toda a
operação. Eu digo porquê. Porque existe um artigo, é o terceiro, alguns parágrafos,
não vou me arriscar a dizer o parágrafo, que diz que o crédito só é permitido
quando houver incidência na fase anterior. Expressamente nesse sentido. Ora, e
se um contribuinte conseguiu uma liminar e ele não está fazendo incidir o PIS/COFINS
sobre o ICMS que está incluído na base de cálculo, o comprador não assiste o
direito a esse crédito. Não assiste, por quê? Não faz parte do valor da
aquisição. E mais, há restrição expressa do Art. 3º dizendo que quando não houver
incidência na fase anterior, você não tem direito a crédito de PIS/COFINS. Como
na sistemática de PIS/COFINS base sobre base, pelo menos na parte de matérias-primas,
você não sabe qual o valor que está destacado, não é informado, você que deduz,
deduz não, tem que comprovar, mas por dedução também, que aquele material é
tributado pelo PIS/COFINS aí você soma aquela base e aplica a alíquota. Ora, se
há uma restrição dizendo que se não houve incidência na fase anterior você não
pode creditar, então, quem está com a liminar está transferindo um problema
para o seu cliente. E isso que está ficando complicado porque nós sabemos que
muita gente não está fazendo isso. Está com uma liminar, está excluindo e não
está informando, o outro está creditando e outro não está pagando. Nós temos
caso, você sabe muito bem, não é, Nelson? Você cuidou de um assunto semelhante,
em que você ganhou para excluir da base de cálculo, total, e cliente foi
autuado porque fez o crédito que não havia sido pago ou pelo menos informado que
não estava. Então, é essa questão, se a interpretação desse Art. 3º, parágrafos,
que diz que não pode fazer crédito quando não houver existência anterior, se
aplica no caso de um fornecedor que tenha liminar.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Quer falar?
Marcelo Fróes Del Fiorentino: Eu
queria fazer só algumas ponderações em relação à questão da não-cumulatividade
do PIS e da COFINS. Diversamente da não-cumulatividade
do IPI e do ICMS que consta na Constituição Federal, enfim, regulamentada pela
Constituição Federal, a não-cumulatividade do PIS/COFINS,
a previsão dessa não-cumulatividade não consta na
Constituição Federal. Esse é um ponto importante. E um outro ponto que eu acho
importante que diferencia a não-cumulatividade do PIS/COFINS
do ICMS e do IPI, é que na verdade a não-cumulatividade
do PIS/COFINS, ela se concretiza pela verificação de certos dispêndios. Então,
você tem um dispêndio específico, a partir daí, você pode utilizar um crédito,
aplicar um percentual sobre aquele dispêndio e o que gera um crédito para você.
Então, é dessa forma que se operacionaliza a não-cumulatividade
no PIS/COFINS. O que eu acho importante, o João Bianco mencionou há 10 minutos
atrás, eu também concordo que essa discussão da base de cálculo do PIS/COFINS pela
origem não-cumulativo, eu concordo realmente que ela tem uma abrangência maior
do que o regime cumulativo. Agora, uma discussão, João Bianco, peço até
desculpa se já foi discutido antes isso, eu vi um julgado do TRF do Sul, que é
4ª Região, se não engano, o Relator é o Juiz Leandro Paulsen,
e eu acho muito interessante, não é discutida a questão da maior abrangência da
base de cálculo, mas sim da inclusão de algumas questões jurídicas nesse regime
não-cumulativo que não possa se creditar. Então, ele diz essa expressão, ele
fala “ontologicamente, algumas pessoas jurídicas não poderiam estar obrigadas a
pagar o PIS/COFINS pelo regime não-cumulativo”, como por exemplo, e esse é exemplo
desse julgado. É uma prestadora de serviços, cujo principal dispêndio dela é o
pagamento de mão-de-obra. A legislação do PIS/COFINS de não-cumulativo é clara,
no sentido de que não gera crédito o dispêndio com mão-de-obra. Então, nesse
sentido, essa pessoa jurídica, pelo simples fato de ser obrigado
a apurar o imposto de renda pelo lucro real, pela legislação ela seria obrigada
a pagar o PIS/COFINS pelo regime não-cumulativo. Só que nesse caso, como ela
não tem nenhum direito ao crédito, na verdade ela estaria obrigada ao regime não-cumulativo,
sem direito ao crédito. Então, nesse sentido, ela foi autorizada a manter a
tributação pelo lucro real, ela é obrigada a pagar pelo lucro real, só que ela
pode adimplir o PIS/COFINS pelo regime cumulativo, porque se ela continuar
obrigada ao regime não-cumulativo, ela não tem o direito a nenhum crédito e
esse PIS/COFINS passa a ser cumulativo para ela, contrariando a previsão da
lei.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É uma coisa muito, é mais para
provocar um pouco, quando a essa tese PIS/COFINS, que exclui o ICMS da base de
cálculo do PIS/COFINS... Eu lembro que na generalidade nós estamos tratando de
impostos do tipo consumo, PIS/COFINS também é um imposto sobre consumo. Então,
na verdade, esses impostos, um incide sobre a parcela do outro, que integrou o
preço da mercadoria, quer dizer, isso é inevitável. Tanto assim é, que está na
Constituição uma exclusão expressa, porque a regra mesmo é incidir. Isso que eu
queria dizer em lenhas gerais. lembrando o Art. 155, § 2º, Inciso XI. “O ICMS
não compreenderá em sua base de cálculo o montante do imposto sobre produtos
industrializados, quando a operação realizada entre contribuintes, e relativo a
produto destinado à industrialização ou à
comercialização configure
fato gerador dos dois impostos”. Quer dizer, se uma norma constitucional
para... De um imposto de consumo, sobre outro imposto de consumo. É exatamente
o caso da PIS/COFINS. Então, eu só seria fazer essa apreciação de ordem geral,
independentemente da orientação que os Tribunais tomarem. Não sei qual vai ser
a definitiva, mas eu acho que isso é também uma coisa importante. Não é
problema de saber, “não, não pode...”. Para nós sempre é ruim, uma superposição
de impostos é mais imposto a pagar. Eu estou fazendo um exame sistemático e
pela natureza dos impostos. Quer dizer, a meu ver, que tem que incluir na base
de cálculo. Eu não vou discutir, só estou pondo um ponto de vista assim,
estranho, em geral, todos aqui... “não, tem que excluir...”
João
Francisco Bianco: Com relação a essa decisão do Tribunal Federal da 4ª Região,
nós discutimos aqui uma sessão inteira sobre essa decisão, foi muito
interessante, quem a trouxe foi o Ricardo Mariz. É interessante porque essa
decisão traz, ela se fundamenta nos ensinamentos daquele autor austríaco, Larenz, interpretação com redução de texto, uma coisa
assim. Então, o Ricardo examinou longamente, é muito interessante essa decisão.
Só queria lembrar que o STJ não tem acompanhado essa orientação, tem caso em que
ele examinou isso, e ele afastou essa aplicação. Agora, voltando aqui ao nosso
§ 2º, Art. 3º, Brandão, o dispositivo diz assim: “Não dará direito a crédito o
valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da
contribuição”. Eu acho que essa interpretação que você está propondo é muito
rigorosa, porque a mercadoria, ou o bem ou serviço, ele está sujeito ao
pagamento da contribuição, aí é uma discussão sobre a base de cálculo da
incidência, mas a operação é tributada, o bem adquirido
ou serviço prestado ele está submetido à tributação. O valor da nota está ali,
ele foi objeto de tributação. Então, eu não sei se existe, se é, inclusive, se
é factível essa discussão: “está aqui a nota, como é que eu vou saber?” O
adquirente da mercadoria, como é que ele vai saber qual é a
base de cálculo que o vendedor utilizou ali para calcular o imposto? Então,
acho que até por uma questão de apuração do imposto, me parece que a sua
interpretação está muito rigorosa.
Salvador
Cândido Brandão: Volto a repetir, não quer dizer que seja a minha
interpretação. Mas é uma cautela, porque o Art. 3º, no seu Caput, quando trata do veto, ele fala que no valor das aquisições.
Bem, no valor das aquisições, você pode ter coisas parciais, nada impede que
você tenha uma redução parcial, uma redução de base de cálculo, que é considerada
uma isenção parcial. E ali está escrito que a isenção não dá direito a crédito,
então, se você tem alguma coisa com redução de base de cálculo, se aplica...
Mas eu não estou dizendo que é redução, estou dizendo que esse Inciso II, ele
prevê também, inclusive, todos, outros casos de isenção. E isenção hoje nós
sabemos que o Supremo já definiu que a redução de base de cálculo é uma isenção
parcial. Então, se eu tenho dentro da minha nota uma redução da base de cálculo,
eu preciso saber, e não posso fazer crédito sobre aquilo. Certo? Então, fazendo
a questão, se no valor da aquisição do Art. 3º, combinado com esse § 1º, e que
dá restrição, leva a uma cautela de dizer, “espera aí”, eu não pago uma coisa
que deveria constar na aquisição, e que não consta mais, porque no valor da
aquisição, ele está excluindo da base de cálculo daquela aquisição o valor do
ICMS, que estaria embutido. Então, eu tenho cautela de pelo menos perguntar.
Como já aconteceu no caso ali, que ninguém perguntou e o fisco achou que você
deveria saber que ela lá tinha uma ação judicial que excluiu da base de cálculo
aquele valor. E hoje nós estamos lendo notícia que está difícil de reverter a situação. Então é só cautela. Mas que ali na aquisição
está o valor... Eu sei que tem um argumento importante, eu acho até que usaria
esse argumento, é o seguinte: para o comprador, ela não precisa fazer a
indagação, ele precisa saber que tem essas regras de incidência ou não
incidência. Mas ele não precisa indagar se é microempresa, inclusive está
resolvido isso por um Ato Normativo, que havia dúvida se comprar
de microempresa, de Simples nacional geraria crédito, primeiramente disseram
que não geraria crédito, já estava complicado, mas você não precisa indagar se
é lucro presumido, quanto a isso, não. Mas numa situação normal de não-cumulatividade, por exemplo, de pessoas que estão no
sistema não-cumulativo, eu ficaria realmente com uma interpretação mais extrema
como você falou.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O colega aí com a palavra.
Regis Magalhães Soares de Queiroz: Também não vou me recordar exatamente a
situação nem o artigo onde está enquadrado, mas há na indústria a situação de
que são concedidos créditos à alíquota de 9, quando a operação anterior foi
tributada a 7,5, o que demonstraria em tese que a não-cumulatividade
da COFINS é realmente sui generis, ela
é, toda ela estruturada nas leis mesmo, não se equivaleria à não-cumulatividade já muito bem estudada do IPI e do ICMS.
Outra observação que eu gostaria de fazer com relação a essa interessante
questão é a seguinte: se não engano, o Supremo já decidiu que o ICMS faz parte
do preço, tanto que ele é calculado sobre ele mesmo, numa conta circular. Se
ele faz parte do preço, ele faz parte da receita, se ele faz parte da minha
receita, eu não deveria excluir da base de cálculo de PIS/COFINS, porque ele
incide sobre a receita. Então, eu vejo aí o Supremo se contradizendo com uma
freqüência muito grande, muito indesejável isso. Qual não foi minha surpresa
ontem, ao ler o Valor Econômico e constatar que eles estão reavaliando a
correção monetária dos créditos do ICMS, um assunto já ... Eu pedi para verificarem,
fazer uma pesquisa para saber do que trata, foi uma grande surpresa isso. E por
fim, eu queria perguntar, não entendi o exemplo do Dr. Nelson, a situação prática
que ele teria passado. O que eu não entendi foi o seguinte, se o contribuinte
beneficiado com a liminar para excluir o ICMS do PIS e da COFINS, estava
obrigado também a não reconhecer o crédito nas entradas sobre a parcela do ICMS
do que ele compra, ou se ele não transmite o crédito quando ele vem. Eu fiquei
com essa preocupação também. Se eu não pago sobre o ICMS no que eu vendo, o que
eu recebo eu tenho que não me creditar do ICMS que eu recebo também? Quer
dizer, para mim não faz muito sentido, tendo em vista que a legislação diz qual
é o crédito que eu faço jus. Ponto. Não interessa o que a outra pessoa pagou, a
não ser que se consiga enquadrar aqui. Fora isso... E aqui, interpretação
restritiva também. Agora, eu queria saber se a Receita está nessa linha como eu
coloquei.
Orador
não identificado: Veja bem, o caso que ele citou, não sei se o Brandão se
equivocou, é caso de ISS. É material, como se diz? Personalizado, então,
estaria dentro da esfera do ISS e não da esfera do ICMS. Então, na fase de distribuição
para a cadeira de loja. Então, o que acontece? Ao término do processo o fiscal
foi às lojas e exigiu o estorno desses créditos, porque existiu uma decisão.
Algumas empresas foram autuadas, mas acabaram ganhando. Por quê? Porque eles
pagaram o preço que estava ali, pagaram para empresa fornecedora, aí foram na
empresa fornecedora, a empresa fornecedora tinha uma liminar, eu não preciso
pagar o ICMS. Então, esse caso. Agora o caso do Brandão, especificamente, veja
bem, o que acontece? O caso do ICMS sobre o serviço, o PIS e o COFINS sobre o
problema de faturamento, o que acontece? O Supremo não decidiu ainda. Está
pendente o processo judicial, eu não sou obrigado a saber quem é que tem uma
liminar e que coisa... Embora, existe essa disposição. Quando existir essa
disposição, eu acho que é responsabilidade do comprador, se ele tiver condições
de saber que o produto tiver isenção, uma alíquota zero, alguma coisa assim,
certo? Agora, no caso do ICMS, enquanto não transitar em julgado, está sujeito
ao pagamento de ICMS e você tem direito ao crédito. Não existe nem uma norma,
não existe uma norma, existe uma interpretação da norma que o Supremo está
decidindo. Eu, como empresa, eu continuaria tomando crédito como a maioria das
empresas está tomando crédito. Agora, na hipótese de ter uma decisão do Supremo
dizendo: “bom, sobre o ICMS não incide PIS/COFINS”, aí é um acerto de conta
entre as duas partes. Eu não acho que há uma possibilidade realmente do fisco
vir e exigir o estorno desses valores. Eu acho.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Mais alguém deseja falar? Muito bem.
Eu queria aproveitar para transmitir aos Associados que o nosso congresso
realizado quinta e sexta-feira, dia 6 e 7 passados, ocorreu com muito sucesso,
o nosso colega João Bianco está de parabéns, coordenou o evento, juntamente com
a Associação dos Juízes Federais. E nós tivemos 300 congressistas no salão
nobre da Faculdade de Direito. Nós tivemos painéis de muita qualidade, basta
apenas ver os nomes que estiveram aí, são todos extremamente consagrados no
meio da comunidade jurídico-tributária. Entre eles, não só ligados ao direito
tributário, mas também, ao direito constitucional como o Humberto Ávila, que
fez uma explanação muito boa e outros tantos, Misabel
Dersi, Ricardo Lobo Torres, do Rio de Janeiro. Então,
nós tivemos um congresso extremamente proveitoso para todos e que foi um
evento, portanto, a mais, numa época, normalmente não há Congresso nessa época,
então, nós tínhamos uma certa preocupação quanto ao atendimento, ao acolhimento,
mas nós tivemos 300 congressistas, e portanto, o evento alcançou um sucesso
muito grande. Eu quero, então, aproveitar perante os associados para me parabenizar
com o João Bianco que levou esse congresso com muita competência e muita
eficiência. Estaremos, então, na medida do possível, evoluindo para esses
eventos. O IBDT agora está numa fase ainda de aprendizado, mas o que der para
construir nesse campo é muito bom, pois também projeta o nome do Instituto e é
um meio de distribuir conhecimentos para todos aqueles que vem a esses eventos.
João, quer falar alguma coisa do evento?
João
Francisco Bianco: Eu agradeço em nome de todos aqueles que trabalharam lá
no Congresso e que se dedicaram a ele. Mas o IBDT não pára. Então, eu não quero
falar do passado, eu quero falar do futuro. E o futuro é o nosso tradicional
curso de atualização aos sábados, que começa agora nesse próximo sábado, nós
vamos ter três aulas, Professor Schoueri, Professor Paulo de Barros Carvalho e
Professor Alcides. É um curso excelente, é um curso de professores de
primeiríssima linha, é ótimo para estudantes de 4º, 5º ano
recém-formados. Eu queria dizer também, nós estamos entrando em contato
com o Professor Eliseu Martins, eu acho que eu já falei algumas vezes aqui,
mas... Nós estamos marcando com ele, para ele vir aqui no IBDT, para conversar
com a gente sobre as alterações na lei das Sas sobre as matérias contábeis. E a
nossa discussão vai ser sobre as influências dessas alterações na apuração da
base de cálculo do Imposto Renda. Nós estamos vendo com ele, ou a primeira
semana de abril ou a primeira semana de maio, aí estou vendo com ele a agenda que
vai ser melhor para ele. Mas seria lá no auditório da Faculdade. Eu só queria
registrar aqui, Paulo, eu não sei se muitos dos que estavam lá no congresso
perceberam a importância de uma frase que foi proferida pelo Prof.
João Grandino Rodas, diretor da Faculdade de Direito,
lá na abertura dos trabalhos do congresso. Ele disse que o IBDT é a Faculdade,
que o IBDT só formalmente é desvinculado da Faculdade, ele é uma associação sem
fins lucrativos, que tem personalidade jurídica independente,
autônoma, mas só por uma questão burocrática ele está desvinculado da
Faculdade. Mas na verdade o IBDT, na verdade, é a própria Faculdade, que quando
o IBDT faz um evento daquela natureza, é a Faculdade que está fazendo. Então,
nós que acompanhamos os últimos anos e todos os problemas que nós tivemos lá na
Faculdade, de utilização de auditório e de pagamento de locação, poder cobrar
ingresso, não poder cobrar ingresso, e todas as
dificuldades que a gente teve nos últimos anos, no nosso relacionamento com a
Faculdade, eu fiquei muito contente de ouvir essa manifestação do professor Grandino Rodas. Isso me deixou muito satisfeito.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bom. Não se esqueçam que na
próxima semana não teremos Mesa, Semana Santa, a próxima Reunião será no dia 27
na semana subseqüente.
Então, eu agradeço a presença de
todos, que aqui vieram, e convoco-os, então, para essa Reunião no dia 27. E aí
em abril nós teremos a da Faculdade e passaremos aos associados a definição de como será essa reunião através de e-mail ou
através do nosso site da internet, e também por telefonemas, as nossas
funcionárias aqui esclarecerão qual será ou a palestra ou então a do Eliseu ou
de outro professor.
Muito obrigado, então, a todos pela
presença.
FIM
Eu, Luciana Martins Lannes, estenotipista, declaro que este documento, segundo
minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido.
revisado
jfb
13.03.2008.doc