Integrantes da Mesa:
Pres. Prof. Paulo Celso B. Bonilha
Luis Eduardo Schoueri
Gerd Willi Rothmann
Fernando Aurélio Zilveti
João Francisco Bianco
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prezados Associados, bom dia. O Mélega
está lembrando que hoje é Dia dos Namorados, então, eu não quero me esquecer
para não deixá-lo aflito, viu Mélega? Tudo bem, Dia dos Namorados, não vamos
nos esquecer. Muito bom. Então, vamos dar início aos trabalhos, hoje não temos,
pelo menos por enquanto, nada na pauta, portanto se alguém tiver algum assunto
que queira ter examinado, temos, portanto, espaço para isso hoje. Eu quero, em
termos de comunicação: recebemos um livro da KPMG, Assessores Tributários Limitada,
de São Paulo, o livro “Internacionalização de empresas brasileiras.” É uma
coletânea de trabalhos organizada por André Almeida. Então, esse livro, portanto,
ficará no nosso acervo aqui. E também, não é novo, mas o Fernando Zilveti
encaminhou mais um “Princípios de Direito Tributário e a capacidade
contributiva” do nosso colega de trabalho aqui, Fernando Zilveti. Portanto, aos
poucos, a nossa biblioteca vai ficando enriquecida com trabalhos especializados
e da nossa área de tributário, principalmente. Têm outros temas de Direito, mas
o objetivo é manter uma biblioteca especializada
Alexandre Dantas Fronzaglia: Ainda na parte do expediente pequeno, o Supremo, ontem, definiu que o Art. 45, da Lei 8.212 é inconstitucional porque ofende ao CTN, que prevê a prescrição de cinco anos para quaisquer tributos. E, contribuição previdenciária sendo tributo, então, vai ser baixada uma Súmula Vinculante... Essa é a notícia que já consta, hoje, no Valor Econômico; como é uma notícia, trazendo uma notícia pública e notória, há que se dar fidedignidade ao Jornal Econômico. E, quanto à base de cálculo, não estava... O quorum não estava completo e o Presidente do Supremo, Gilmar Mendes, que não tem... Adiou o julgamento, mas parece que é na próxima Sessão, porque não tem nenhuma pauta especial assim, para a próxima Sessão, seria esse o julgamento.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O supedâneo da CPMF também foi aprovado na Câmara dos Deputados, com uma votação bastante apertada e ainda depende da tramitação no Senado, etc. Eu acho que o maior interesse do Governo, eu acho, que é o do controle, usar a CPMF como controle.
Luis Eduardo Schoueri: Mas Paulo...
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Afinal, dez bilhões para o orçamento
federal não é tanto dinheiro assim.
Luis Eduardo Schoueri: Paulo, eu não sei se é o caso de nós
entrarmos no mérito, que essa seria a parte jurídica, que
teria sido discutida, é saber se é possível uma contribuição cumulativa
ou não. Porque todos dizem: o Supremo já disse que poderia, em situações como
essas,--
Orador não identificado: Da competência residual, né?
Luis Eduardo Schoueri: --da chamada competência residual, quando discutiu a questão da COFINS, só que a questão da... A COFINS tinha sua base, faturamento, prevista na própria Constituição e agora, essa CPMF não é uma COFINS. O que o Supremo disse, na época da CSL, da Contribuição Social sobre o Lucro, que também... Eu lembro de haver alguma discussão sobre se o § 4º, do Art. 195, faria remissão, apenas, à exigência de Lei Complementar, ou também à exigência de ser não cumulativa e não ter base de cálculo própria dos tributos determinados na Constituição. Eu já não me lembro mais qual foi o tributo. Gilberto, você lembra qual foi? Que foi discutido esse mérito e eu sei que... Eu me lembro assim, como uma coisa vaga, de que houve algum tributo em que se discutiu isso e se disse que seria apenas a primeira parte que seria aplicável, mas eu não me lembro... Aliás, eu acho que não houve algum caso em que se discutisse um tributo cumulativo na competência residual. O João... Bianco.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Você quer?
João Francisco Bianco: Eu vou falar. Eu me lembro que essa discussão, realmente, passou pelo Supremo e, se eu não me engano, eu vou falar de lembrança, precisaria fazer uma... Precisaria rever esse assunto, mas, se não me engano, foi quando o Supremo reconheceu a inconstitucionalidade da contribuição sobre a folha de salários, que era exigida da remuneração paga a diretores, empresários e autônomos. Logo em seguida do reconhecimento da inconstitucionalidade, o Legislador Complementar editou uma lei estabelecendo essa incidência, essa contribuição, foi feita com base numa lei complementar, com base, justamente, nessa competência residual das contribuições sociais. Eu acho que o que se alegou na época é que essa contribuição que incidia sobre a remuneração paga aos autônomos e aos diretores de empresas era cumulativa, tinha a mesma base de cálculo do Imposto de Renda que incidia sobre os rendimentos. E aí o Supremo examinou essa questão da cumulatividade e mesma base de cálculo.
Luis Eduardo Schoueri: Permite?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Uma outra discussão é a da não cumulatividade prevista na Constituição, se ela é específica ou genérica, hein?
Luis Eduardo Schoueri: Permite manter aqui...
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois, não.
Luis Eduardo Schoueri: Nesse ponto específico que o João diz, veja, eu acho que são discussões muito diferentes. Quando a União, que tem competência para instituir um Imposto de Renda, institui uma contribuição social que seria a mais, ou seja, seria um plus sobre o próprio Imposto de Renda, ela não invade competência alheia. Não existe um problema de falar assim: "Olha, você está tendo um outro tributo além das suas chinelas, União". No fundo o que a União faz? Ela está fazendo e dizendo: “Olha, eu, que poderia instituir um imposto, institui uma contribuição social, mas não invadi competência alguma”. O que o 154 quer preservar são as competências, dizendo: “União fique nas suas chinelas; se for adiante, haverá alguns limites”. Eu acho que parece que é esse o raciocínio do 154 e que o 195 respeita. Então, João, sendo esse o precedente, você confirma que não houve, ainda, a manifestação da União com relação a uma contribuição social nova e, talvez até, se fosse um imposto, um ou outro, cumulativo. Porque é bom lembrar, o 154 fala que “os tributos na competência residual serão – tem duas características - 1. Não terão base de cálculo e fato gerador próprios dos impostos já discriminados na Constituição. 2. Serão não cumulativos”. O termo “não cumulativo” não só é um termo técnico que nós conhecemos, como não era ignorado pelo Constituinte, porque, se ele quisesse dizer que não serão cumulativos com outro tributo, ele não teria razão para dizer que não terão fatos geradores de base de cálculo próprio dos impostos discriminados na Constituição. Quando o 154 diz “serão não cumulativos e não terão fato gerador e base de cálculo próprio dos impostos discriminados na Constituição” o não cumulativo, claramente, foi dito “não cumulatividade interna ao tributo” e não que “não serão um adicional ao tributo”. Então, parece um mandamento claro da não cumulatividade. A CPMF; a CPMF, a CSS, etc. e etc. são cumulativas; a CPMF, a velha CPMF surgiu cumulativa por conta de uma Emenda Constitucional, então, haveria uma discussão de saber se por conta de Emenda Constitucional poderia ou não criar um tributo cumulativo. Agora nós não estamos diante de uma Emenda Constitucional, agora, nós estamos diante do Legislador Complementar potencial - eu falo potencial porque não passou ainda - utilizando o 195, § 4º, que faz uma remissão expressa ao 154. E o 154 exige Lei Complementar, exige que não tenha fato gerador ou base de cálculo própria dos impostos discriminados e exige que seja não cumulativo. Como a cumulatividade é caríssima nesse tributo, parece-me que: 1. O Supremo jamais examinou essa questão da não cumulatividade. 2. Quando o Supremo examinou a questão da eventual base de cálculo, ou fato gerador, de imposto discriminado na Constituição, foi uma situação em que a União não invadia competência alheia, foi uma situação em que a União estava dentro da sua competência federal e, portanto, não havia ofensa ao 154. A ofensa ao 154 começa quando termina a própria competência da União, portanto, não vejo como uma questão que não possa vir a ser enfrentada pelo Supremo e com ganho de causa pelo contribuinte.
Alexandre Dantas Fronzaglia: Posso falar?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pode falar, Alexandre.
Alexandre Dantas Fronzaglia: Schoueri. Ninguém é a favor da CSS, mas não cumulativo em relação a quem? Ao contribuinte, ou seja, eu tenho uma conta, a pessoa jurídica tem uma conta e ela não poderá ser tributada duas vezes pela CSS; nesse ponto eu acho inquestionável. Entrou no meu Ativo Financeiro um valor, ele vai ser tributado numa primeira movimentação, não poderia sê-lo numa segunda, o que já previa a CPMF, transferência interbancária dos próprios contribuintes e etc., para investimento, não teria essa segunda tributação. Agora, a partir do momento em que eu pago uma outra pessoa, seria... Esse é o ponto que vai se colocar: é não cumulativo, em relação àquela outra pessoa, ou para ela só vai haver uma incidência? Eu entendo, o efeito econômico é em cascata, é perverso, é gravíssimo, só que, olhando a Constituição, é não cumulativo em relação a quem? Ao contribuinte; há uma individualidade.
Luis Eduardo Schoueri: Ou seja ...
Alexandre Dantas Fronzaglia: Então, essa sistemática da não cumulatividade do imposto indireto, ela não é aplicável no caso da CSS, que seria um tributo direto em relação àquele contribuinte. Ele não tem direito a crédito, não tem direito a nada, ele vai incidir uma vez e acabou. Acabou. Não pode ser... Não poderia: “Ah! Eu vou passar o dinheiro para a minha outra conta e não haver previsão de dedução”. Isso eu acho que, nesse ponto, é inquestionável. E nem o Governo vai tentar fazer isso, eu acho que o Projeto de Lei não prevê isso. Agora, isso aí é um ponto que vai se colocar, que o Governo vai se apegar a isso: ele é não cumulativo em relação a que? A quem? E ao que? A uma movimentação. E aí se vai... O dinheiro vai circular na economia, que é a tese, inclusive, do Dr. Plínio, que coloca muito bem. Que até a gente tem que pensar um pouco nisso, que é a tributação da moeda como meio circulante. Ela aí sim, do ponto de vista econômico, macroeconômico, vai incidir várias vezes sobre o mesmo um real. Um real vai ficar sendo comido durante a sua circulação econômica e poderia até ter efeito de confisco, porque, ao longo do tempo, aquele 0,1% vai se traduzir em 100%. Então, essa é a questão: será que o tributo não teria efeito, até, de confisco porque isso, na CPMF, o Supremo nunca quis questionar, inclusive com a alíquota de 0,38. Então, o Supremo nunca entrou nessa questão, porque a finalidade do tributo, a Emenda Constitucional. Agora, desse ponto do não cumulativo, eu vejo uma grande dificuldade. Se é em relação a um contribuinte, eu não posso alegar, porque vai incidir na outra circulação, ele é... Não sei. Essa é a questão que eu quero colocar e eu vejo, de antemão, que vai ficar enfraquecida a tese da não cumulatividade, sim. Obrigado.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Luís Eduardo.
Luis Eduardo Schoueri: Não, os argumentos do Alexandre são bastante importantes porque, no fundo, a pergunta é: O que é não cumulatividade, ou seja, se não cumulatividade for tomado no sentido técnico da própria Constituição, quando emprega não cumulatividade, eu vou enxergar um círculo econômico e vou saber se as transações subseqüentes consideram o que houve na anterior ou não. E, nesse sentido, nesse sentido, Alexandre, a CPMF ou a CSS são cumulativas, já que, a cada transação, não considera a transação anterior. Mas esse é um aspecto. Eu posso avançar para um segundo aspecto e dizer: “Não, no caso, não interessa você estar olhando a transação econômica que motivou o pagamento. E, quanto à tributação, ocorre sobre o próprio pagamento”. E, nesse sentido, você diz: “Cada pagamento encerra-se nele mesmo e não há que se falar num ciclo econômico de pagamentos, existe apenas um pagamento”. Esse é um argumento do Governo. Um outro argumento do Governo, que não é desprezível, é dizer: “Não, o que se tributa não é, sequer, o pagamento. O que se tributa é a circulação da moeda e a não cumulatividade faz sentido quando eu tenho uma tributação sobre o consumo com um destinatário final e, no caso da moeda, a moeda é a única mercadoria que eu conheço que não tem consumo, que não tem destinatário final; a moeda nasce para não ser consumida, ela nasce para circular eternamente; não há um consumidor”. Então, se a tributação se dá sobre a moeda, enquanto meio, o Governo poderá sustentar, Alexandre, dizendo: “Não há que se falar em cumulatividade/não cumulatividade de uma transação em que não há consumo, porque o termo “cumulativo/não cumulativo”, apenas faz sentido técnico, no caso de transações com destino a um consumidor, no ciclo econômico de um produto, do produtor ao consumidor ocorre a não cumulatividade”. Então, o Governo poderá alegar e aí será um argumento bastante difícil de enfrentar, dizendo que, como o que se tributa é a moeda e como a transação financeira não é uma transação voltada ao consumidor, em última instância, porque ela é perene, a moeda circulará eternamente, não há que se falar em cumulatividade/não cumulatividade. Ou seja, o duelo, contribuinte/Fisco se trava em saber se o que e tributa é a moeda ou o que se tributa é a transação que foi paga com a moeda? Sendo a transação que foi paga com a moeda, a não cumulatividade ganha força, sendo a própria moeda que era tributada, a não cumulatividade pode perder o sentido.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João Francisco.
João Francisco Bianco: Eu queria dar o meu palpite aqui. O fato é que, para mim, está claro que o que se tributa, com essa incidência, com a antiga CPMF e nós estamos imaginando que essa CSS vai ser reeditada nos moldes da antiga CPMF, mas me parece claro que o que se tributa com a CPMF, a CSS, é a moeda, porque é a simples circulação de moeda, não necessariamente representativa de pagamento, ou de uma transação econômica realizada, mas é a simples circulação. Se eu tiro de uma conta-corrente e transporto para outra conta-corrente, de mim para mim mesmo, mas, se a primeira conta eu tenho um segundo titular e na segunda conta eu tenho um outro titular, apesar de ser de mim para mim mesmo, na verdade, haverá incidência ou haveria incidência da CPMF. Então, a simples circulação da moeda já é fato gerador do imposto. Então, não necessariamente é uma tributação que incide sobre uma operação representativa de algo, de uma transação econômica, por exemplo, não tem causa econômica, a simples movimentação já é fato gerador do imposto. Então, agora ...
Luis Eduardo Schoueri: Cabe falar em cumulatividade num caso desses?
João Francisco Bianco: Então, agora, eu vou dar o meu segundo palpite aqui com relação à não cumulatividade. Se, segundo o Prof. Schoueri, a não cumulatividade é uma característica própria dos tributos que incidem sobre o consumo, e se o Constituinte usou um termo técnico para qualificar aquela competência, o exercício da competência residual, com essa característica da não cumulatividade, então está me parecendo que o Constituinte quis que o exercício da competência residual fosse feito somente com a utilização de tributos sobre o consumo. Então, se a CPMF não é um tributo que incide sobre o consumo, logo ela estaria afastada do campo da competência residual das contribuições sociais.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando Zilveti.
Fernando Aurélio Zilveti: Bom, eu também vou opinar aqui, com as licenças, aí, solicitadas pelo Bianco. Eu não me convenço desta tese, até de amigos queridos, de que existe uma tributação sobre a moeda. Me parece que há uma confusão entre objeto da tributação e fato gerador. Não há tributação da moeda; o que está se tributando, na verdade, é uma transação, é uma transferência de capital. O objeto da tributação não é a moeda, é uma riqueza transferida. Toda vez que eu transfiro uma riqueza, ela é sujeita a tributação; o fato gerador é a transação econômica. Essa transação gera uma tributação, gera um tributo. O objeto é o ativo financeiro, a riqueza financeira, pode dar o nome que quiser, esse é o objeto. Não é a moeda. Eu não vejo que, tributação sobre a moeda, que a moeda vai perdendo um valor ao passar do tempo se ela é tributada várias vezes, porque a moeda é um bem fungível, o dinheiro é um bem fungível, ele está sempre... Você não consegue pegar aquela moeda, aquela moeda você vai, como se você fosse cunhando a moeda. Então, eu passo para o Alexandre, o Alexandre passa para o Noriaki, o Noriaki passa para o Bianco e a gente vai dando a volta aqui no Instituto e cada um vai ficando sem um pedacinho; quando chegar lá na ponta não tem mais a moeda. Isto seria uma tributação sobre a moeda, se ela fosse um bem. Que fosse aquele determinado bem, aquela moeda, e não outra. Então, a primeira questão que eu levanto aqui, é lógico, não conclusivamente, apenas uma provocação. A outra questão que eu levanto, também, é a questão da cumulatividade, porque aí tem uma discussão muito antiga da cumulatividade, lembrando que o Imposto de Renda, nos Estados Unidos, surgiu em cima de um debate de cumulatividade, porque o Imposto de Renda surgiu na guerra, depois da Guerra da Secessão, e se criticava, na época, que o Imposto Sobre Consumo era cumulativo, ou era regressivo, ou translativo, ou repercussivo, que eu também acho que a repercussão, talvez, a tradução melhor seria: ele vai repercutindo para os demais. Em 1902, o José Ligman(F) fez uma crítica a esta questão, fez um livro fantástico sobre a translação e repercussão e ele trata desse assunto, ou seja, o tributo é sempre repercussivo, sempre repercute, não há um tributo que não repercuta na cadeia produtiva ou na cadeia de consumo. Agora, o tributo que menos repercute é o Imposto de Renda. Porque ele é aquele, ele é direto. Agora, se a gente fosse falar nessa discussão, se a cumulatividade é aquela vista em cada transação, ou seja, então só, aí não haveria nem discussão com relação à Contribuição Social para a Saúde, mas, na seqüência da transação, realmente, é o efeito que a gente chama “efeito perverso”, é regressividade, que hoje é tão criticada pelos economistas. A regressividade é inegável. Se o Supremo vier a analisar uma questão como essa, eu diria que, talvez, fazer o que o Gilmar Mendes vem defendendo nas últimas decisões, inclusive sobre os embriões, que é dar uma integração ao texto constitucional, em face da lei. Então, se a lei não se encaixa diretamente ao texto constitucional, ao texto constitucional e, de alguma forma, não está sendo bem compreendido, o papel do Constituinte, o papel do Poder Judiciário e da Corte Constitucional, é dar esta definição. E sem medo de ser tachado de positivo. Ele tem que, realmente, enfrentar e a não cumulatividade é algo que o Supremo não enfrentou. É um tipo. Eu considero um tipo e o Supremo tem que dar uma completude quando, como nesse caso, se for provocado, se questionar: “Ora, mas ele é cumulativo? Que tipo de cumulatividade é esta?” E ele não precisa dizer: “Só será cumulativo quando...” Não, ele pode dizer assim: “Para fins deste tributo, em face da Constituição, compreendo que é cumulativo e ele gera um encargo.” Então, dentro desta concepção de cumulatividade, dentro desse conceito de cumulatividade tipológico, ele aplica a crítica da lei e, se for assim entendido, ele rejeita a lei. Eu acho que, nesse sentido, eu acho o que o Supremo deveria, sim, colocar a sua colher nesse momento.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com a palavra, Mélega.
Luiz Henrique Cavalcanti Mélega: Eu procurei ouvir atentamente as teses, principalmente a do Prof. Schoueri, mas eu queria trazer alguma coisa mais simples para ser discutido no Supremo Tribunal Federal, é a desnecessidade dessa contribuição. Essa contribuição, se se analisar em termos, inclusive, de Constituição, ela é desnecessária, desnecessária, por quê? Porque ela cabe no orçamento e o orçamento é previsto em seus, praticamente, seus mínimos detalhes e na Constituição também. Então, se se fizesse um remanejamento no orçamento, que, na verdade, eu nem sei se foi aprovado ainda. Mas se fizesse um remanejamento no orçamento caberia, perfeitamente, esse tipo de que se alega, a contribuição. Que, na verdade, é uma tapa-buraco ou então, um numerário que vai para outros fins. Obrigado.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Noriaki.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prof. Gerd?
Noriaki Nelson Suguimoto: Bom, duas colocações: com referência ao problema do Mélega, eu estive analisando, realmente tem isso. O Governo tem todas as condições de, hoje, com essas informações que são passadas pela Internet, de toda a movimentação, capacidade e todo esse negocio, tanto de pessoa física como de pessoa jurídica. Então, esse negócio da CPMF, ter que fazer um cadastro, para saber quem está movimentando, na verdade é um dos Big Brother adicionais da vida. O que acontece? Vamos analisar: quando nós temos um problema com saúde, um pai de família, ele vai se socorrer do quê? Ele vai pedir um aumento para o padrão, ou um empréstimo, ele vai resolver esse problema e ele não vai conseguir esse aumento por essa situação, ele pode, até, conseguir uma contribuição. Então, por esse aspecto, vamos dizer, a CSS é inválida, tanto sob o aspecto de ter que ter essas informações, como sob o aspecto de ter que aumentar, porque ele tem condições de fazer o remanejamento dos 300 ou 700 bilhões que ele recolhe, todo ano, dos contribuintes. Agora, voltando ao problema da CSS sobre problema de movimentação financeira, eu colocaria a seguinte questão: a movimentação financeira que está sendo proposta é sobre uma movimentação do banco, é dinheiro em banco, em financeira, a movimentação, porque todo dia eu faço movimentação, pago em dinheiro, em dólar, ou o quê, eu estou fazendo movimentação financeira. Agora, é o bem colocado dentro de uma financeira. E se discutiu, na época, que a CPMF deveria ser carimbada, certo? No começo era tudo. Teria que ser carimbado o dinheiro porque essa movimentação já teria sido paga. Foi quando, talvez, no projeto, no projeto de lei, ou alguma coisa, se analisou o problema das transferências interbancárias, todo esse negocio. Eu vou partir de um princípio: eu tenho dinheiro, tenho dez milhões, eu tiro esses dez milhões, eu pego o dinheiro, dez milhões, deposito, vamos dizer, um político pega dez milhões e deposita um milhão em cada banco; aí ele vai retirando, ele vai pagando CPMF outra vez; é em cascata, o próprio contribuinte vai pagar duas vezes, sobre o mesmo bem. Está certo que são movimentações financeiras diferentes, então, eu acho que teria, realmente, que encontrar um sistema que dê condições da não cumulatividade desse tributo e eu coloco mais essas indagações, ai, para a discussão.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu peço ao Professor, o Prof. Gerd está aqui, é o próximo da lista, eu só peço, que eu estou na lista já há algum tempo. Então, permita-me. Obrigado, Prof. Gerd. Eu só queria fazer uma consideração que é a seguinte: nós estamos aqui divagando, moeda, o que é moeda: moeda é um meio de troca, agora, eu lembraria, com vistas, agora, à legislação do Direito Positivo Brasileiro que, no que diz respeito à não cumulatividade, tem essa particularidade, acho que é muito brasileiríssima essa de tratar da não cumulatividade. Cumulação é um fenômeno econômico, os tributos se acumulam na sua incidência e agora, para resolver esse problema, teria que saber qual é o conceito, na Constituição, de não cumulatividade. Se ele é só o específico, se é genérico e eu verifico, na Constituição, que há delimitações muito rigorosas da não cumulatividade. Ela é restrita. A Constituição dá esse efeito em dois impostos, ICMS e IPI, e mesmo, no Art. 155, tem um dispositivo que diz assim: “§ 2º, Inciso XI. O ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos”. Quer dizer, o normal, para a Constituição, salvo as exceções, é a cumulação que é um fenômeno natural; econômico e natural. Há uma cumulação. A não cumulação é uma criação do Direito e essa não cumulação é que precisa ser objetivo de exame bem claro, o que ela significa, quais são seus limites. Agora outra observação com relação à legislação. Reparem que a legislação tributária fala em “operações”. Operação relativa à circulação de mercadorias, no imposto de matéria financeira, operações financeiras, imposto sobre operações financeiras, operações cambiais e etc. O que ela tem em vista? Um negócio, qualquer coisa que ocorre, e que vai caracterizar um fato gerador. A operação é um ato humano, intencional, relacionado com a circulação em geral, mercadorias e também valores, bens, que representam valores. Então, notem que a cumulação não é tomada, na Constituição, num sentido geral, pelo contrário, ela fica, bem rigorosamente, definida. Por isso é que, a meu ver, só existe não cumulatividade em área de impostos específicos, essa genérica não existe e a moeda muito menos. Não há que se falar em cumulação na moeda, é o que eu penso. Muito bom, Professor Gerd dando seqüência.
Gerd Willi Rothmann: Bom, como eu cheguei atrasado, pode ser que eu possa ferir o princípio da não cumulatividade e meus comentários sejam cumulativos. Mas eu uso essa minha competência residual para fazer algumas observações e em primeiro lugar, para concordar com o nosso Presidente. Realmente, a cumulatividade tem que ser interpretada na Constituição, dentro, exatamente, do contexto, dentro do sistema e aí o Paulo tem toda a razão. O que significa a não cumulatividade que nós temos na Constituição? Nós temos, expressamente, especificamente, no ICMS e no IPI. O que significa a não cumulatividade nesses dois tributos? Significa que o imposto tem que ser neutro no sentido de independer das fases de produção e de circulação. Aí que não pode ter efeito cumulativo porque, se tivesse um efeito cumulativo, fere o princípio da igualdade e da livre concorrência. Porque lógico, no imposto de consumo, porque, aí também está o contribuinte de fato; economicamente, o consumidor. O contribuinte de direito, ele é mero arrecadador, ele, na verdade, ela só intervém, praticamente, fazendo o papel do Estado na arrecadação e na fiscalização. Mas, de qualquer maneira, justamente, o que deve ser evitado é que, de acordo com o número de fases num processo, de fabricação e/ou de comercialização, haja um acúmulo, porque isso, naturalmente, terá um efeito, ferindo a igualdade entre as pequenas empresas, onde o processo abrange vários contribuintes e a grande empresa, o conglomerado verticalizado. Então, inclusive, eu posso citar aqui o exemplo da Alemanha: a Alemanha tinha um ICM cumulativo e, não só pelo próprio Tratado de Roma, ela foi obrigada a mudar, porque a Comunhão Européia adotou o sistema não cumulativo francês, mas também, concomitantemente, houve uma ação perante o Tribunal Constitucional da Alemanha, que declarou esse ICM cumulativo, imposto sobre vendas deles lá, esse imposto cumulativo fere o princípio da igualdade, porque favorece o grande empresário que faz todas as fases no seu estabelecimento, portanto, a carga, há uma incidência única, em detrimento dos pequenos, onde, então, há esse efeito cumulativo. Isso é a cumulatividade, é isso que a Constituição adotou. No momento, quer dizer, na minha opinião, no fundo, é um princípio que visa garantir igualdade e evitar distorções concorrenciais, mas não no sentido de que, economicamente, não possa ter uma acumulação. Economicamente, sempre pode ter acumulação. Vocês sabem muito bem isso. Importação, os nossos “inconstitucionalistas”, que são muitos, eles já falaram: “Como é possível, imposto sobre imposto, isso é inconstitucional, bom, que eu saiba”. Se eu quero importar alguma coisa, pago imposto de importação, pago IPI, pago ICMS, pago PIS e COFINS; é, tudo isso, inconstitucional? É claro que não. Economicamente, é uma pluritributação, é uma “cumulação”? Claro que é. Mas juridicamente, não. Porque, como tem fato gerador entrada no território, outro fato gerador porque é produto industrializado, ou tem um fato gerador porque vem a ser circulação de bem. E assim por diante. Quer dizer, temos que distinguir o fenômeno econômico do jurídico e, para isso, nada melhor do que o método teleológico: qual é a finalidade da não cumulatividade a que se refere a Constituição? Infelizmente, o método teleológico está um pouco em desuso, se usa mais o princípio da interpretação teológico. Eu acredito, penso, e gosto, quer dizer, é evidente que, com isso, nós não chegamos a nada. Isso é outro aspecto. Depois, outro aspecto: hoje, argumentar com a Constituição? Não tem muito valor. Porque a nossa Constituição Cidadã não protege o cidadão, de jeito nenhum. Onde está a proteção? Se os senhores conseguem levantar uma tese fabulosa, mostrando a CSS inconstitucional, os senhores preparem o texto da próxima Emenda Constitucional.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Fernando Aurélio Zilveti: Eu só queria responder a provocação
do Noriaki, que ele fez uma provocação, no sentido da motivação, se a criação
de uma contribuição sobre a saúde ou para a saúde, não é sobre a saúde... Ontem
no jornal até o jornalista falou: “Contribuição Social sobre a Saúde”, eu até
fiquei pensando “é sobre a saúde ou para a saúde”.
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone].
Fernando Aurélio Zilveti: Então, a questão é assim: a discussão se há uma motivação ou não é uma discussão muito recente, até na doutrina de Direito Tributário, o Marco Greco começou essa discussão, mas ele não foi adiante, ele ainda, em algumas discussões que a gente teve, ele se encanta com essa tese da motivação, mas ainda não vi ele escrever muito sobre o assunto e não vi outros autores, eu posso estar até tendo que me corrigir depois, mas eu tenho lido e não tenho visto muita doutrina nacional sobre motivação. Mas é uma tese interessante, se a criação de um tributo tem motivação social, tem suporte social. E aí eu volto à discussão, à entrevista recente do Presidente do Supremo, em que ele tratou um pouco desse assunto ao citar o Alexy, ele disse, olha: “Determinadas questões não são debatidas no Congresso como deveriam, não há uma argumentação, não há uma razão de ser de uma norma”. Então, esta falta de motivação da norma, falta de justificativa, ou justificação de uma norma, principalmente no campo tributário, traria aí uma carência de suporte constitucional. É difícil tratar desse assunto em matéria tributária, eu reconheço, não muito sustentável, mas eu acho curioso, no mínimo curioso e que, segundo o Ministro, o Supremo estaria com a teoria de argumentação de Alexy autorizado a rever leis que tivessem sido feitas sem a devida motivação ou sem a devida justificação. Se isto vier a ser feito em relação à Contribuição Social para a Saúde, seria interessante. Com relação a esse “carimbar” o tributo isto, lamentavelmente, não é possível; até já se discutiu muito, entre as forças de pressão, entre os grupos de pressão, como evitar essa translação da CPMF. O que eu acho lamentável é que isto não seja mais discutido e que, como arremedo, se crie uma isenção, que até eu estou curioso para saber como é que vai funcionar essa isenção. A isenção para quem ganha até três mil e... Três mil e trinta e oito, então, não paga. Então, vai haver uma isenção. Eu queria saber como é que isso vai funcionar na prática, eu tenho minhas restrições. E uma notícia interessante, que até eu sempre lembro, é o que nosso Professor, que veio aqui no Instituto, veio aqui ao Brasil a convite do IBDT, o Michael Lang, trouxe uma noticia interessante, que está para sair a CPMF européia, certo? Uma tributação sobre operações financeiras européias e aí, veja só, o fluxo de capitais, na Europa, vai ser tributado; é realmente um imposto sobre fluxo de capitais. Isto reforça a idéia de que não é a moeda que está sendo tributada, é o fluxo de capitais. E a intenção da comunidade econômica européia é muito clara, assim como a nossa CPMF é também era. Você ter uma receita exclusiva da comunidade e não sujeita a repasses dos países comunitários. Era apenas isso que eu queria acrescentar.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O Professor Gerd está na...
Luis Eduardo Schoueri: Eu queria um esclarecimento da posição do Professor Gerd, por isso eu pedi que, antes, o que Professor Gerd falasse. Pode ser ou não?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pode ser, não é, Gerd?
Luis Eduardo Schoueri: Então, está. Prof. Gerd, quando nós discutimos aqui eu gostaria de ouvir sua opinião, porque o elemento que o senhor trouxe sobre a questão da livre iniciativa é muito importante aqui no tema, foi um dado novo para a discussão. Porque nós discutimos aqui, num certo momento, se o que se tributa é a moeda ou é a transação econômica refletida pela moeda? Quando dizíamos que, se fosse só a moeda, não teria sentido falar em não cumulatividade, afinal de contas, a moeda não vai a consumo. Já a transação, que está por trás, vai a consumo, mas depois, esse argumento da transação que vai a consumo, trouxe um... Houve um certo contra-argumento aqui na discussão dizendo: “Mas veja, nesses termos, se eu começar a olhar em termos das transações, repercussão todos os tributos repercutem. Mas a CPMF, e esse é o ponto que eu gostaria de ouvir sua opinião, a CPMF tem uma característica diferente do caso do Imposto de Renda e de outro tantos que repercutem, porque a CPMF tem uma razão direta com o número de transações. Ou seja, se é verdadeiro que repercussão acontece com todos os tributos, também é verdadeiro que a CPMF será maior, ou menor, conforme o número de etapas que forem exigidas para que um produto chegue ao seu consumidor. Eu pergunto ao Prof. Gerd: com base no princípio da livre iniciativa, da jurisprudência alemã conhecida e citada pelo Professor, se essa característica da CPMF, que é bom lembrar, ela não incide apenas sobre transações que levam ao consumo, mas, certamente, ela incide sobre transações que levam ao consumo e mais, neste caso, proporcionalmente ao número de etapas? Se o Prof. Gerd vê este caminho, ou seja, este argumento como suficiente para se apontar a cumulatividade indesejada pelo Constituinte, não obstante o fato de que a CPMF também incida sobre operações que nada tem a ver com o fato de um produto se destinar ao consumidor.
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone].
Alexandre Dantas Fronzaglia: Obrigado, Dr. Gerd. A obrigação precípua do Estado, dentre elas, é a saúde, está na Magna Carta. Segurança pública, saúde; que é, todos sabemos, mantida pelos impostos. Essa é a natureza do imposto. Entra para o caixa único, para o Estado prover as necessidades do povo, dentre elas, a saúde. Essa questão das finalidades foi muito, sim, discutida na CPMF, nas nossas iniciais, e o Supremo veio e falou: “Não interessa”. Tinha a jurisprudência, até, do Tribunal, teve jurisprudência, começou a se criar, e o Supremo veio e falou: “Não interessa”. Mas tem uma nuance muito importante, que agora... Era uma Emenda Constitucional, quer dizer, o poder derivado foi e falou: “Quero uma contribuição sobre movimentações financeiras, sob o pretexto inicial, para a saúde”. Para os Deputados, né, naquela época que a gente viveu, “olha, para a saúde pública, está um descalabro”, que não mudou nada nesses 20 anos, 15 anos. E depois houve as Emendas Constitucionais destinando, pelos fundos, pegando o dinheiro da CPMF, “olha vamos distribuir esse dinheiro aqui” e a saúde ficava sempre com um pouquinho e houve desvios, como houve na CID dos transportes, em que o Supremo Tribunal já definiu e até julgou, parece, que uma parte é inconstitucional, porque havia o desvio, porque era uma contribuição social com destinação. Agora cria-se essa contribuição, com dez bilhões que, como o Dr. Mélega disse, dez bilhões para a saúde, no Brasil, não creio que seja a solução, mesmo porque deve ser mantida pelos impostos, se não, não tem... Então, vamos parar de pagar... Tira dez bilhões dos impostos, diminui, porque vai ter uma contribuição que vai fazer a mesma coisa. Nesse ponto, eu creio, sim, o que Supremo, agora analisando essa motivação, é motivo ou é apenas um falso motivo? Essa é a questão! Esses dez bilhões realmente vão... Vão para quê? Vão para que o Estado do Rio de Janeiro possa dar saúde pública, porque as pessoas estão morrendo de dengue. “Ah! Mas é a União que vai...” É uma coisa absurda, não é? A gente achar que é uma contribuição que vai suprir uma deficiência do Estado. E que é uma contribuição que, na verdade, a finalidade dela é controle de contribuintes e mero capricho arrecadatório. Eu não vejo hoje, no Brasil, necessidade de mais dez bilhões, aumentar a carga tributária, que é uma das maiores do mundo. Então, a gente sempre lembra do Dr. Ives Gandra, que diz: “A carga tributária no Brasil é a maior do mundo, porque a Suécia tem uma carga tributária que está sendo reduzida, inclusive, mas lá ninguém precisa se preocupar com nada”. E aqui não. Aqui a gente tem que se preocupar com tudo. A gente paga convênio médico, a classe média paga convênio, paga educação, paga tudo, então, esse ponto o que Dr. Ives sempre bate; será que, até que ponto nós vamos continuar, agüentar esse tipo de situação? Para que dez bilhões? Será que vai... O Governo, a gente tem, como o Dr. Fernando disse, o Nelson disse, recordes de arrecadação, a arrecadação está aumentando, aumentando, aumentando, o Governo já vai até criar fundos soberanos, porque não tem onde mais colocar dinheiro e vai se aumentar uma tributação? Isso que a gente fala tanto em redução da carga tributária, para o País crescer mais, ser competitivo e vem esse modelo arcaico de criar esses monstros. É o momento histórico? Eu entendo que é um momento... É, fui censurado aqui; então... É bom que acho eu falei alguma coisa... Eu sinto que é um momento histórico, como o Dr. Fernando disse, do Supremo Tribunal ter uma voz ativa e corrigir as distorções dos nossos Legisladores, que têm uma folha corrida muito ruim e, com isso, trazem toda essa perversidade para o povo brasileiro.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Professor Gerd.
Gerd
Willi Rothmann: Bom, foi ótimo você ter falado, porque você falou já a
metade do que eu ia falar. Não, realmente, bom, falamos da motivação. Mas que
história é essa da motivação? Vamos fazer de conta que nós vivemos num estado
democrático de direito social, e social. E social. Não, vamos usar e social.
Qual é a finalidade, qual é a motivação desse Estado? Promover o bem comum, que
eu saiba; tem alguma divergência na doutrina? Acho que não. É o bem comum. Como
se realiza o bem comum? Atendendo as necessidades coletivas. O que se utiliza
para atender essas necessidades coletivas? Os impostos. Que eu saiba é assim
que funciona. E por isso mesmo, como financia, genericamente, o bem comum, os
impostos não podem ter destinação específica. Muito bem. O resto é o quê? É
manobra para fugir a essas regras básicas. No Brasil, por intermédio das
contribuições sociais, na Alemanha pelos chamados tributos especiais, que é,
exatamente, o mesmo tipo de aberração, porque os erros que nós temos ou vemos
aqui, existem lá também. Lá também a política se sobrepõe às noções, às vezes
primárias, de Direito; é a mesma coisa. Por isso que na Alemanha também estão
pensando
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Gerd Willi Rothmann: Mas as pedagiadas, eu dou graças a Deus,
porque eu prefiro pagar dez reais e andar numa estrada decente, não desgastando
o meu carro e não correndo o risco de morrer na estrada. Então, mas vejam bem, então,
nós temos o quê? Cada vez mais a privatização para atender as necessidades que
são, exatamente, que deveriam ser financiadas pelo Estado, por intermédio dos
impostos e não das contribuições. Contribuição é algo muito específico, que diz
respeito a certas vantagens de determinados grupo. Então,
o povo brasileiro virou grupo? Qual o grupo? Que eu saiba não. É todo um povo.
O que se financia? Quem financia? Os impostos. Então é: o imposto, genérico; a
contribuição, determinados grupos; a taxa, determinado indivíduo; assim que
vai. E, no momento em que saio disso, o que acontece? Nós temos discussões
completamente, assim, surrealistas; é surrealista. E o surrealismo, por
exemplo, os senhores vejam no 149-A. Para mim, a Constituição como, vamos
dizer, Constituição Cidadã, acabou com o 149-A. Qual o 149-A? Quer dizer, já é
estranho, uma Constituição ter um Art. 149-A. Qual é o fato? Veja bem, “as
limitações ao poder de tributar”, é lindo. O Aliomar foi muito feliz quando deu
esse título ao livro dele, coitado, ele deve estar girando no túmulo dele
que... Mas, de qualquer maneira, o que aconteceu? As prefeituras querendo
cobrar taxa de iluminação pública. Doutrina em massa, em peso, jurisprudência,
é impossível porque taxa tem que ser de natureza indivisível, individual, etc.
e tal, então, não pode ser taxa. É algum problema? Nenhum. Mudamos a Constituição:
149–A: “os municípios podem cobrar contribuição de iluminação pública”. O que
significa isso, na prática? Que o cidadão, que mora numa rua, onde ela começa a
ter uma lampadinha, quando ele vai, mais para a casa dele, esburacada, a rua,
não tem mais iluminação; mas ele tem que pagar a contribuição e mais ainda, que
eu saiba, pela Constituição, os municípios, eles têm competência para criar
contribuições? Tem? Não tem.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Gerd Willi Rothmann: Aí que está, antes do 149-A, os municípios não podiam criar, e felizmente, quer dizer, genericamente, continuam não podendo criar, não podem criar contribuições. Então, vejam bem, o que se faz com essa Constituição. Eles, simplesmente... Quem não tem competência para criar contribuições passa a ter competência para alcançar um fato gerador que não tem absolutamente nada a ver com o indivíduo que paga, só porque ele pertença a um grupo, vamos admitir, um bairro, aonde têm alguns postes de iluminação e, na frente da casa não tem, ele é assaltado e etc. e tal. Porque aí vem questão de segurança, por quê? Ele não pagou a firma de segurança privada, ele não tem guarda particular, se ele cai, naturalmente, ele vai ter que pagar o atendimento médico, porque se não, os senhores sabem o que pode acontecer e assim por diante. Então, realmente nós estamos fazendo conversas surrealistas, surrealistas. Agora, tecnicamente, quando faz aqui a remissão no 195, a remissão ao Art. 150, Inciso I... 154, Inciso I, no mínimo, exige Lei Complementar.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Gerd Willi Rothmann: Está sendo votada uma Lei Complementar? É?
Ótimo. Então, pelo menos isso atenderam. Agora, a não cumulatividade, aí,
realmente, eu entendo no sentido técnico e, nesse caso, eu acho que não há,
tecnicamente, uma cumulatividade. E quanto à movimentação, que eles pensam em
criar na Europa, é mais no sentido do IOF que eu saiba, e não da antiga CPMF e
na nova CSS; é mais nesse sentido. E, além disso, eu tenho uma certa desconfiança:
a alíquota, pelo menos, reduzir para 0,1.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Gerd
Willi Rothmann: É, é para passar, mas eu acho que também tem outra
finalidade, porque a CPMF foi um excelente instrumento de fiscalização de Imposto
de Renda, não é?
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Gerd
Willi Rothmann: Exatamente. Para mim, o mais importante, mais que a receita
é esse instrumento. E os senhores vejam, por exemplo, na Alemanha saiu, em 2005,
uma lei - eles gostam de dar nomes às leis - essa é interessante, o nome, chama
de Lei de Fomento à Honestidade Fiscal.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Gerd
Willi Rothmann: Não, não é brincadeira, não. É Lei de Fomento à Honestidade
Fiscal, o que demonstra que também tem alguns desonestinhos lá. Aliás, em 2005,
a sonegação estimada do ICMS de lá é 16 bilhões de euros. Estimada, na Alemanha,
de... Então, eles têm problemas bastante semelhantes. Muito bem, então,
introduziram isso; no início era uma lei de parcelamento, porque permitia, uma
certa lei de anistia, de parcelamento, permitia ao cidadão alemão recolher, sem
multa e a uma alíquota de 20%, aquelas parcelas que ele, por amnésia parcial,
deixou de declarar ao Imposto de Renda. Então, teve um
ano de prazo, depois mais alguns meses, aumentou a alíquota e, depois desse
prazo, aí, regime duro: “Agora nós vamos fiscalizar, vamos pegar todos aqueles
sonegadores”. Muito bem. O que fizeram? Comunicação on-line com os bancos. Conhecido,
não é? Aí o fato é o seguinte: lá eles acharam que era um grande avanço, em
termos de fiscalização, poder saber do banco se o indivíduo tem conta ou não,
isso é o máximo que o Fisco fica sabendo. Só se ele tiver outros indícios, ou
indícios fortes, aí o Poder Judiciário vai permitir a abertura e verificar a
movimentação. Então, sob esse aspecto, os senhores vêem como funciona num Estado
que tenta ser democrático de direito. Não é? E aqui, simplesmente, é genial:
aqui nós permitirmos, nós temos que permitir, o exame da movimentação, ainda
pagamos por isso. Quer dizer, é genial: realmente a CPMF e a CSS são dois
tributos geniais. Quem faz o trabalho é o banco. O Fisco não tem nenhum
trabalho, pelo contrário, ainda recebe toda a documentação para facilitar a
fiscalização dele e ainda economiza em termos de fiscalização; é, realmente,
ideal. Mas onde ficam os nossos princípios, que, cada vez mais, saem livros
sobre o Princípio da Proporcionalidade? Quer dizer, até que ponto isso é
proporcional? O que significa proporcional? Significa que não pode haver
excesso e assim por diante. Então, eu acho que, evidentemente, nós temos que
examinar as questões técnicas, mas não esquecer que, na verdade, tudo está
errado, desde o início, desde a sua origem, tem uma origem altamente viciada,
aliás, como teve a CPMF, que nasceu como IPMF, ou seja, como Imposto; na Emenda
03, foi isso?
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Gerd Willi Rothmann: E, ainda provisório, por 12 anos, sei lá. Não é? Mas isso é uma curiosidade lingüística. Quem não sabe, ainda, que provisório significa permanente, azar dele, não é? Mas aí, vejam, é isso. Agora, em relação a IPMF, então, perceberam o engano e, aliás, foi interessante, ô Schoueri, você lembra que, no IPMF, um dos argumentos foi, exatamente, o seguinte: foi que, se é imposto se aplica o 154, I, se for contribuição, não se aplica a questão da não cumulatividade. Esse é um aspecto histórico, que eu acho interessante examinar, porque essa discussão já houve na transição do IPMF para CPMF. Foi, exatamente, esse aspecto. Então, eu acho que isso, naturalmente, pode ser muito contestado, têm muitos argumentos, mas eu não vejo muita chance e aí eu lembro o que um professor alemão falou uma vez, foi fogo; ele disse: “O dinheiro é uma droga - não no sentido de ruim, é uma droga no sentido de entorpecente - o dinheiro é um entorpecente, o poder é outro, o poder político é outro entorpecente. Agora, o maior dos entorpecentes é poder mexer com o dinheiro dos outros sem ter que dar satisfação”.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fechando a lista aqui, eu o Mélega;
você ainda deseja falar Mélega? Nós vamos passar para um outro assunto. Ok.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, o meu era apenas... Não, eu ia,
apenas, repetir o que eu já disse, ou seja, na verdade o Governo quer é voltar
a ter o controle indireto, que ele tem, sobre a
movimentação de dinheiro de todos os filiados a bancos no Brasil, sejam
estrangeiros ou brasileiros. É isso que ele quer, porque, na verdade, dez
bilhões, para o orçamento da União, não é nada, haja vista que - isso é um
fenômeno importante - a CPMF arrecadava 40 bilhões, todavia, ela deixou de
existir desde janeiro e o Governo nem balançou, não balançou nada. Pelo
contrário, a arrecadação está bem firme e o Governo deixou de pagar quase 15
bilhões de CPMF, porque o Governo também fazia as movimentações financeiras.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É claro, as empresas, todas, do Governo, isso foi devidamente calculado, dá quase 15 bilhões, quer dizer, a perda liquida, perda liquida foi 25. Agora dá 10 para a saúde e ele tem o mecanismo de controle de quanto o Luis Eduardo gasta, eu... em banco, quanto nós emitimos de cheque etc. Muito bem, Fernando.
Fernando Aurélio Zilveti: Eu queria trazer uma provocação, aí, para os colegas, com relação a um tema que a gente já analisou aqui, algumas vezes, mas ele vem sendo tratado de uma outra forma em outras jurisdições. É a questão sobre os juros sobre capital próprio. Nós já discutimos, muito, essa interpretação, se os juros sobre o capital próprio é juros ou é dividendos, se tem natureza de juros ou se tem natureza de dividendos. Recente, eu estive na Alemanha e tem uma interpretação, em algumas regiões da Alemanha, de que, efetivamente, os juros sobre capital próprio não seria mais interpretado, pelo Fisco, como dividendo mas, sim, como juro e, como tal, tributado; seria uma receita tributada para empresas alemãs. Isso tem motivado algum planejamento fiscal, utilizando empresas em Luxemburgo, holding em Luxemburgo, holding na Holanda, para tentar fugir dessa tributação e com as conseqüências, aí, da desconsideração, por parte do Fisco alemão. Eu queria ouvir os colegas, aqui, sobre essa movimentação, porque eu notei que, até um certo ponto, o Fisco alemão entendia, até um certo momento da história, entendia que era dividendos e, por questões de necessidade de caixa, ele mudou a interpretação. O que demonstra, um pouco, essa fragilidade da questão, conceitualmente, porque até então, para quem discutia, em termos de balanços contábeis, isso é uma indicação que quase boa parte da doutrina entendia que era dividendos e não juros. Então, eu queria ouvir os colegas.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Professor Gerd.
Gerd Willi Rothmann: Bom. A convite do Prof. Zilveti eu participei de um seminário, inclusive, na GV Law, que nós discutimos, durante duas horas, aliás, gostei muito do sistema, lá, de ensino, porque se colocou essa questão, entre outras, e depois os próprios alunos, muitos auditores, inclusive, sentaram em grupinhos, discutiram o tema e, depois, foi debatido assim, foram debatidas as conclusões, isso foi muito interessante. Bom, mas de qualquer maneira, eu acho que, na verdade, tem a natureza de juros, por quê? Porque se nós examinarmos, novamente, a origem e, também, a finalidade disso, o que significou essa nova modalidade? Significou tirar aquela desvantagem que existia, para o empresário, de colocar o capital necessário a título de capital e não como empréstimo. Como capital, até pouco tempo atrás, ele até pagava, tinha uma bitributação econômica, ou seja, era tributado o lucro e depois os dividendos. Então, era muito mais interessante colocar o dinheiro disponível a título de empréstimo, sendo que os juros eram dedutíveis, naturalmente uma vantagem fantástica, e não havia a bitributação; havia só uma tributação do Imposto de Renda na Fonte. Inclusive, nas relações internacionais, já que você falou com a Alemanha, da Alemanha, de 15%. Então, era altamente vantajoso e aí, por outro lado, surgiu toda aquela movimentação que o Schoueri acompanhou bem, aquelas questões do Direito Tributário Internacional da thin capitalization, ou seja, da subcapitalização. Resultado disso é que as empresas ficaram subcapitalizadas, porque é tudo empréstimo, empréstimo de sócio, em vez de capital. Então, criou uma série de distorções, evidentemente nada interessantes e aí, justamente, se criou, no Brasil, essa possibilidade de distribuição e, se quiser uma definição oficial, que são os juros, pode olhar no protocolo do Acordo de Bitributação, por exemplo, Brasil-Israel. No protocolo diz, claramente, duas coisas; primeiro: que as medidas relativas à subcapitalização não ferem a proibição da discriminação e, segundo: que esses juros, que esses pagamentos, juros sobre capital próprio, são considerados e classificados, para os efeitos da bitributação, como juros. Aí vem um pequeno problema: o Banco Central não permite a remessa desses juros sobre capital próprio se a empresa tem prejuízos acumulados. Então, como vamos sair dessa? Ai, realmente, entra o problema. Quer dizer, o problema não desapareceu. O problema continua. Exatamente, diante da atitude do Banco Central. Não é? Agora, se são juros, pode ter prejuízos acumulados à vontade, posso remeter, não é verdade? Então, aí que está o grande dilema que nós temos hoje. A rigor, um posicionamento da Receita Federal num sentido e do Banco Central no outro sentido.
Luis
Eduardo Schoueri: Eu endosso a opinião do Prof.
Gerd in totum. Para mim, também, isso
são juros no sistema brasileiro, não tenho dúvida de ser juros, não tenho
dúvida, até, da razão por que foram formulados, não tenho dúvida de que isso
traz uma questão de equiparação de empresas, aquela financiada pelo capital
próprio e com capital de terceiros, pagará o mesmo Imposto de Renda sobre
aquilo que foi lucro da sua atividade. Avanço, também, para dizer que, no
âmbito dos acordos de bitributação em geral, pelo menos acordos assinados pelo
Brasil, o Brasil sempre, quando define juros, faz uma definição ampla, mas
termina dizendo “conforme for definido pela legislação do país de onde
provierem os juros”. Isso não é modelo OCDE, mas modelo brasileiro constante. Portanto,
mais uma vez, no caso dos acordos assinados pelo Brasil, de regra, os juros
sobre capital próprio são juros, porque a definição de juros dos acordos remete
à Legislação Brasileira, onde aparece “juros”. Não
conheço o suficiente do sistema alemão, mas aqui, eu ponho, somente, uma premissa
de raciocínio: a qualificação como juro ou como dividendo, na Alemanha, a meu
ver, independente da qualificação no Brasil. Ou seja, o pagamento feito, pela
empresa brasileira, ao sócio, deve ser tomado, no meu ponto de vista, como um
fato a ser qualificado pela lei alemã, no caso. Ou seja, a lei alemã encontra
aquela manifestação de capacidade contributiva e enquadra, no seu ordenamento,
dizendo o que é isto, se isto é juro ou se isto é dividendo. E aí a reflexão,
me parece, deve ser feita totalmente lá, o argumento de que, no Brasil, é juro
me parece irrelevante. Dou a comparação no sentido inverso, e sobre isso já me
manifestei, o fato de, no exterior, uma sociedade de pessoas não ter
personalidade jurídica é irrelevante para efeitos tributários brasileiros,
porque a realidade econômica vai ser qualificada, no Brasil, aquilo que
acontece no exterior. Me parece também aqui. Então,
essas decisões regionais, Fernando, que você menciona lá, estarão corretas, ou não,
conforme, de acordo com o sistema alemão, uma situação de um pagamento com essas características, feito ao sócio, puder ser considerada
como juros ou não. E o Prof. Gerd, quando nos traz o
componente alemão da thin capitalization,
talvez este elemento a mais, ou seja, o fato de que o sistema alemão é o
inverso do brasileiro, ou seja, ele tende a considerar como dividendo aquilo
que seria juro, diferentemente do brasileiro, talvez um contribuinte alemão,
com base no sistema alemão, pudesse pôr em xeque isso dizendo: "Como é
isso? Você, Fisco alemão, você que diz para mim que até mesmo aquilo que eu
chamo de juro, você chama de dividendo, como você, agora, vem fazer o
contrário?” Mas a qualificação me parece deveria ser feita pela Alemanha.
Gerd
Willi Rothmann: Na Alemanha, realmente, é qualificado como juros. Inclusive,
com o seguinte efeito: se fosse como dividendo seria isento lá, na Alemanha,
mas eles tributam. Mesmo assim, pela dedutibilidade dos 34%, ainda a carga
total, entre Brasil e Alemanha, entre os 15% na fonte sobre os juros e a tributação
na Alemanha é menos que os 34%. Entenderam? É o seguinte: juros sobre capital
próprio, o que acontece? Eles são dedutíveis, portanto, eu tenho uma economia
de 34%.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Gerd
Willi Rothmann: Aqui no Brasil. Aí eu remeto. Na remessa, eu tenho que
pagar 15% para a Alemanha; eu pago 15% na fonte, não é isso? Então, 15. Aí
chega na Alemanha; na Alemanha é tributado como juros a 20%, dá 35. Mas os 25 é sobre o líquido, não é? Como, pela legislação
interna, não temos mais acordo de bitributação, foi denunciado o Brasil-Alemanha,
mas pela legislação interna, os 15% que são pagos no Brasil, são compensados
como imposto alemão, portanto são 10; 25 menos 15, eu só pago 10 a mais. Então,
o total, eu pago, veja, se eu distribuo como dividendos, eu pago, na verdade,
34% de Imposto de Renda. Se eu remeto como juros, eu pago um total de 10%. Se reinveste? Há bom, aí
claro, ai sim. Então, é justamente isso, eles permitem a compensação do que foi
pago aqui, 25 menos 15 pagos aqui, dá 10. Então, eu
tenho uma carga fiscal. Agora, tem que, naturalmente, o líquido é aquilo, mas, simplificando,
em vez de pagar 34, eu só pago 10.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Gerd Willi Rothmann: Sim, mas, por outro lado, se fosse dividendo seria isento.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Para o Brasil é bom.
Gerd
Willi Rothmann: Seria isento; pra eles estaria bem melhor. Para eles lá;
lá, mas o conjunto, a carga fiscal para o acionista, para o grupo, matriz e
subsidiária, é menor, por isso que mesmo tendo a tributação aqui e na Alemanha,
é mais interessante juros em vez de--
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Meus caros Associados, o tempo...
João, é que são já 10h, não é? O Mélega fica bravo por você, ele não gosta
muito. Eu sou obrigado a cassar a palavra do João, que nem chegou a falar, não
é, mas...
Orador não identificado: Nem chegou a pedir.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ele pediu. Não, ele pediu, está na
lista aqui, mas o nosso tempo já está esgotado e eu queria convocar todos para
a próxima e última do semestre, última Mesa do semestre, são dois eventos, nós
teremos a Assembléia Geral Ordinária para a aprovação do orçamento... Do balanço,
aliás, de 2007, uma AGE e a Mesa de Debates normal. E com isto então, eu desejo
um bom dia para todos e aguardo na próxima quinta-feira todos aqui.
FIM
Eu, Jucinéia J.de Andrade, estenotipista,
declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio
fornecido.
Revisado JFB
12.06.2008.doc