Integrantes
da Mesa:
Presidente Prof. Paulo Bonilha
Luis Eduardo
Schoueri
Ricardo Mariz de
Oliveira
Roberto Quiroga
Mosquera
Fernando Aurélio
Zilveti
João Francisco
Bianco
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Meus caros Associados, iniciamos os trabalhos de hoje e antes de passar à pauta, propriamente, eu aproveito, aqui, uns minutos para registrar um julgamento do Supremo Tribunal Federal, no Plenário, é apenas uma curiosidade, tratando de pagamento de débitos tributários mediante dação em pagamento. É mais um problema histórico. Dação em pagamento não estava no Código Tributário Nacional como forma de extinção da obrigação tributária e os Estados e Municípios, principalmente, passaram a utilizar a dação em pagamento como forma de... quase que uma transação com os contribuintes, principalmente no período em que a economia se tornou mais difícil, 97, 98, 99, os Estados, principalmente, tomaram essa medida com o objetivo de solver débitos antigos, etc. E aí, o Supremo Tribunal Federal... no Supremo, nós tínhamos duas correntes sobre isso, principalmente após a Constituição de 88, que a obrigação tributária passou a ser um tema sujeito a Lei Complementar e extinção do crédito está dentro do campo da obrigação tributária. Então, duas correntes e, no último Informativo, 464, nós encontramos, finalmente, o julgamento de uma questão da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1917 do Distrito Federal, foi Relator, nesse final, o Ministro Ricardo Lewandowski, decisão de 26 de abril, agora último e, efetivamente, a decisão do Tribunal foi pela inconstitucionalidade, julgando procedente o pedido do Governador, Governador do Distrito Federal, diante de uma lei promulgada pelo Poder Legislativo do Distrito Federal, pediu a declaração de inconstitucionalidade. A dação em pagamento era para pagar, são duas questões independentes, primeira que é pagar débitos. As empresas poderiam dar em pagamento materiais destinados a atender Programas do Governo do Distrito Federal e então, essa questão foi considerada inconstitucional porque ela afastava a incidência da Lei de Licitações, da área do Poder Público e segundo, porque... e aí, o Supremo, então, decide que, em termos tributários, cabe à Lei Complementar o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária e, portanto, fica declarada a inconstitucionalidade porque essa lei cria nova causa de extinção de créditos tributários. Não nos esqueçamos que essa questão, aqui, vem de antes da Lei Complementar 104, que incluiu a dação em pagamento no Art. 156, como uma das causas de extinção. E aí, então, nota-se, numa decisão mais antiga, no tocante à liminar de uma outra Ação Direta de Inconstitucionalidade, do Rio Grande do Sul, que a outra corrente que parecia, no tocante à dação em pagamento, parecia vitoriosa, por entender que o Estado membro pode estabelecer regras específicas de quitação de seus próprios créditos tributários. Então, haviam vários Ministros, entendiam que o Estado, como não havia uma proibição expressa e não obstante a Constituição atribuir, a matéria, para Lei Complementar, eles seguiram essa orientação que ficou, como vemos, superada. E é matéria de lei, quer dizer, não há mais o que discutir, hoje está no Art. 156, como uma das formas de extinção, a dação em pagamento. Eu estou apenas fazendo esse registro para essa questão histórica. Certamente os Poderes Públicos foram ao Poder Legislativo federal buscar, buscar cortar essa tendência do Supremo de impedir a ação dação em pagamento.
Luis Eduardo Schoueri: Posso falar?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não, pode.
Luis Eduardo Schoueri: Paulo, eu também vi essa notícia e, também, como Informativo, a gente acaba não tendo muita notícia além do que eles falam, do resumo aqui, enfim. Até estou muito curioso com relação ao voto do Ministro Lewandowski para compreendê-lo na sua inteireza. Porque, pela notícia que o Paulo nos dá aqui, parece ter sido, o ponto relevante, a falta de uma Lei Complementar, o que teria sido sanado. No entanto, quando o Paulo nos relatou, ele nos falou sobre um segundo problema, que é o fato de se fazer, por meio da dação em pagamento, se fazer uma entrega de um bem, ao Poder Público, que o recebe, sem que haja licitação, ou seja, esse problema me parece que também é uma questão constitucional, que eu não sei, porque não conheço o voto, não sei se foi tratado com o cuidado que mereceria, ou seja, admitindo... hoje eu tenho o Código Tributário Nacional, prevê a dação em pagamento. Mas, por meio da dação em pagamento, o fato é que o Poder Público satisfaz a sua necessidade, recebendo um bem de um particular, sem que ocorra licitação. Eu vejo aqui, no mínimo, uma dificuldade constitucional, assim... eu não tenho a clareza, Paulo, que você pareceu apresentar, dizendo a questão está sanada. Eu penso que a questão da Lei Complementar está sanada, mas a constitucionalidade da dação em pagamento, não sei se foi examinada nesse voto. Nesse particular, não temos notícia disso ainda.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu não, eu não me expressei bem, talvez. São duas argüições de inconstitucionalidade. O Governador levantou as duas. Primeiro, a lei, lá de Brasília, permitia que as empresas pagassem os seus débitos com materiais. Não eram nem bens imóveis. Eram bens móveis, contornando o processo de licitação.
Luis Eduardo Schoueri: Paulo, eu quero mencionar que, em São Paulo, nós temos isso também, ou seja, o assunto não afeta só o Distrito Federal, isso. Assim, é muito comum que se tenha... Existe um decreto do Governo de São Paulo no mesmo sentido e a Procuradoria costuma fazer acordos, transações em que aceita bens, também, de particulares. Então, esse problema não é só do Distrito Federal isolado, é uma questão que deve ser examinada enquanto tal.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Mas aí é uma fase de execução judicial, é diferente. Aqui não, aqui é um contrato administrativo em que a empresa que não tem dinheiro, não tem caixa para pagar, ela paga com materiais. Então, esse que é o ponto. Ela está fornecendo materiais para o Distrito Federal sem processo licitação, esse argumento foi... O Supremo aceitou.
Luis Eduardo Schoueri: Aceitou também?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Aceitou. No início, antes da Lei Complementar 104, o Governador levantou dois. O segundo que era o que nos interessa, é que a dação em pagamento não poderia ser utilizada pela lei do Distrito Federal, porque nós já tínhamos, na Constituição, aquele dispositivo que dizia que a obrigação tributária é matéria de Lei Complementar. Então, são duas linhas diferentes de argüição de inconstitucionalidade. O que acontece é que o Supremo, como eu disse, tinha um grupo, praticamente majoritário, de Juizes que entendiam... de Ministros que entendiam que era, a dação em pagamento, poderia ser incluída pela competência ou pela... competência que têm os Estados, de fazer o que a Constituição não proíbe. Então, não havia uma clara posição do Supremo. Agora, com esse julgamento de abril, a coisa ficou conhecida com mais clareza, não obstante a questão, em si, já tenha sido resolvida, porque a Lei Complementar 104 incluiu, no Art. 156 do Código Tributário Nacional, a dação em pagamento como forma de extinção do crédito. Ou seja, o que eu quis concluir foi isso: Houve um movimento dos Poderes Executivos, provavelmente, no sentido de, através da lei, impedir que, no Supremo Tribunal, vigorasse uma corrente como esta, que restringe o âmbito de ação do Legislador estadual e municipal. Esse que é o ponto que me parece importante, no campo do Direito Tributário.
Luis Eduardo Schoueri: A mim parece importante, também, no campo do Direito Tributário, agora peguei, aqui, a decisão, aqui, porquanto afasta a incidência do processo licitatório, por ele exigido, para aquisição de materiais da Administração Pública. Isso é uma das razões, portanto. Aí eu gostaria de deixar essa questão, ou seja, a dação em pagamento, hoje, prevista no Código, é constitucional? Primeira pergunta. Segunda pergunta, que também o Paulo tomou com uma certa tranqüilidade: O acordo em juízo, em juízo, pelo qual a Fazenda Pública aceita a entrega de bens para liquidação de débito tributário é compatível com o Art. 37 e 21 da Constituição Federal? São perguntas diversas, eu gostaria de, ambas as questões, enfrentar aqui e conhecer a opinião da Mesa e dos demais presentes.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Quiroga, com a palavra.
Roberto Quiroga Mosquera: Bom dia a todos. A respeito disso, eu acho assim: O Código Tributário veio falar da dação em pagamento em imóveis. Ele é restrito, portanto, está se falando com imóveis. E, basicamente, o que eu sempre entendi, é que, até pela própria definição de tributo, nós sempre... trata-se de uma prestação pecuniária, portanto, num processo de pagamento de tributo mediante, por exemplo, é muito comum as municipalidades aceitarem, ou quererem aceitar, por exemplo, pagamento em palha de aço, não preciso dizer a marca, ou gêneros que ela utiliza no dia-a-dia da sua Administração, papel higiênico, por exemplo, papel de banheiros públicos. Então, muitas municipalidades quiseram editar normas, no sentido de aceitar pagamento de tributo nesse sentido. Por exemplo, Rio de Janeiro, a cidade do Rio de Janeiro, estava fazendo acordo, com alguns hospitais privados, para não pagarem o ISS e pagarem com leitos, prestação de serviços de leitos. Eu acho que, claramente, esse tipo de prática me parece que fere o próprio conceito de tributo no pagamento de prestação pecuniária. Daí porque foi necessária uma Lei Complementar, pedindo, ou aceitando, a dação em pagamento em imóveis. Outra coisa é o processo de execução, onde, se o Estado ou a municipalidade aceita a extinção da obrigação com pagamento de gêneros dessa necessidade, sem levar a leilão, a hasta pública, eu acho que aí é o problema. Portanto, quando eu levo a hasta pública e, portanto, eu, na verdade, transformo o bem em dinheiro, quitando, eventualmente, o crédito tributário, não vejo problema, trata-se de um processo, simplesmente, de execução, dentro das regras normais. Agora, extinção com pagamento de bens móveis, me parece que feriria o conceito de tributo e, por isso, que veio a Lei Complementar atual, 104, dizer o seguinte: Olha, dação em pagamento em imóveis é possível. E porquê que é possível? Porque se eu aceitasse, simplesmente, pagamento em móveis, eu já estaria ferindo esse princípio. Agora, isso é muito comum nesses exemplos que eu dei. Por exemplo, cidade de Rio de Janeiro, foi declarada inconstitucional essa questão dos hospitais, porque eu não posso pagar tributo com serviço.
Luis Eduardo Schoueri: Paulo
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não, Schoueri.
Luis Eduardo Schoueri: Como a Mesa é de debate, devemos debater. A obrigação tributária ser pecuniária significa lei expressa em moeda e a obrigação é em moeda. O fato de eu aceitar um pagamento com outro bem não significa que a obrigação é no outro bem. Existe uma obrigação em moeda e a dação em pagamento significa: Entrega um outro bem para quitar uma obrigação em moeda. Portanto eu não concordo com essa questão de ferir o conceito de tributo. O tributo é em moeda. Mas eu entregaria um bem em dação em pagamento. Mas eu insisto com essa questão, que me parece difícil, pelo menos não é clara para mim, mesmo num processo de execução, se a Fazenda Pública dispensa o leilão e aceita as tais palhas de aço, sem que essas palha de aço vão, portanto, ao mercado para serem valoradas, a Fazenda Pública aceita-as pelo valor que, no fundo, pelo valor que a parte deu, quando poderia haver concorrentes, que ofereceriam as mesmas palha de aço por um valor menor, eu vejo aqui um problema, com questão de licitação, ou seja, o Poder Público pode, mesmo num processo execução, aceitar um bem sem que haja concorrência, sem que haja licitação?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Bom dia. De fato, parece que há necessidade de estabelecer, aí, uma linha divisória. Uma coisa é pagar o tributo com quaisquer bens, imóveis ou não imóveis, a outra coisa é sofrer uma execução e, na execução, apurar um valor que deva corresponder ao montante do débito do tributo, do crédito tributário. Aí, efetivamente, se houver uma situação, vamos dizer, que haja uma oferta pública desses bens, vamos dizer, leilão e, efetivamente, não haja ninguém que ali queira, vamos dizer, arrematar. Há um valor, que vai ficar ali estabelecido, que, efetivamente, poderia ser aquele valor aceito pelo Fisco para efeito de quitar o débito em aberto, o crédito tributário. São duas situações distintas. Evidentemente, que ninguém vai poder sair por aí dizendo: Olha, eu vou começar a pagar os meus impostos entregando mercadorias para o Fisco. Seria muito interessante, seria um meio, até, alternativo, de fornecer ao Fisco aquilo que, talvez, eu não conseguisse fornecer ao mercado.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Regis com a palavra.
Regis Magalhães Soares de Queiroz: Minha intenção não é debater, é trazer um pouco mais, mais um elemento, um tempero, aí, para a discussão, que é o anteprojeto de execução administrativa que prevê, expressamente, que o credor, o Fisco poderá... A própria Lei de Execuções Fiscais já prevê a adjudicação, mas o que eu quero dizer, não é... abordar, não é a lei, é o anteprojeto, em que consta que o Fisco poderá adjudicar o bem pelo mesmo valor da proposta que for feita, pelos licitantes, ou seja, não só se permite a adjudicação, que já é uma... não é novidade, já está na lei, como se dá uma vantagem para o Fisco de adquirir, em igualdade de condições, com os demais licitantes, ou seja, dá, privilegia essa forma de extinção de obrigação tributária em relação a outra, que é a arrematação e o Fisco ficar com a moeda. Então, acho que é um ponto interessante para a Mesa, eu gostaria de ouvir a Mesa sobre esse aspecto.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando, depois o Quiroga. Tem mais alguém que tinha pedido?
Fernando Aurélio Zilveti: Bom, eu, tendo a apoiar a posição do Roberto porque, embora o tributo seja prestação pecuniária e a idéia da prestação pecuniária é a cobrança ser expressa em moeda, também o pagamento, a evolução do Direito Tributário trouxe a idéia que o pagamento se desse também... o pagamento da obrigação, a extinção da obrigação tributária se desse em dinheiro. E o que se vê, nessas legislações, que estão sendo impugnadas no Supremo Tribunal Federal, é uma tentativa de passar por cima desta tendência, por cima desta configuração da obrigação tributária, para fornecer bens e serviços para o governo sem passar por um processo licitatório e isso virou um tipo de planejamento tributário, é bom que se diga isso. Então, muitas empresas são procuradas por especialistas em planejamento tributário, se é que isso pode ser considerado assim, para que elas não paguem seus débitos e, depois, façam transações para quitação de seus débitos, antes da execução fiscal, por isso que não é uma questão de adjudicação, que é adjudicação mais execução fiscal, pague seus débitos mediante dação em pagamento. O que eu vejo, aqui, que efetivamente não está de acordo com o Art. 37, XI, da Constituição Federal.
Roberto Quiroga Mosquera: Eu, só ratificando, eu agora li a ementa do Informativo, é claramente esses casos, como eu disse, do Rio de Janeiro, ou de palha de aço, ou de papel higiênico. São programas de governo que dizem quais os produtos que podem ser [falha no áudio]. Na verdade é uma burla à licitação. Então, você pode pagar com papel higiênico, com serviço [falha no áudio] etc. Ele é bem específico pela forma. Inclusive, fala: Programas de Governo do Distrito Federal. Então, na verdade, são práticas, já, [falha no áudio] de algumas municipalidades [falha no áudio] com a intenção de burlar o processo licitatório. Então, por exemplo, a empresa que faz papel higiênico nem vai pagar mais os seus tributos com... ela já [falha no áudio], vou pagar com o meu produto, porque o Município precisa desse material, ele, na verdade, vai pegar por um preço de custo ou um preço menor--
Luis Eduardo Schoueri: Da prateleira. Normalmente, nos Programas, os Municípios compram pelo preço de gôndola.
Roberto Quiroga Mosquera: Ou preço de gôndola, ou com algum deságio, alguma coisa, [falha no áudio] eu acho que o Supremo aí, nessa decisão, é um viés mais, justamente [falha no áudio] Programa do Governo com intuito de burla ao processo licitatório. Talvez não tenha sido dada tanta ênfase na questão fiscal, que, aí, sim, teria que ser vista a questão se é tributo ou não é tributo. Mas é típico desses casos que algumas municipalidades fazem [falha no áudio].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João Francisco.
João Francisco Bianco: Eu, em princípio, discordando, um pouquinho, da posição do Quiroga e do Fernando, em princípio, eu não vejo problema no instituto da dação em pagamento como mecanismo de extinção do crédito tributário. Eu acho que essa alteração do CTN, que veio prever a dação de imóveis, ela veio no sentido de ajudar, de reconhecer uma realidade, de favorecer a extinção do crédito tributário através de uma outra modalidade, quer dizer, no sentido do interesse público. Não adianta ficar com o débito em aberto, sendo que o contribuinte tem imóveis e pode liquidar essa dívida com eles. Então, em princípio, não vejo nenhuma afronta, nem ao Art. 37, nem ao instituto, nem ao CTN. Agora, o problema não é o uso do mecanismo, eu acho que o problema é o abuso do mecanismo. Há uns dias atrás, me contaram que - eu não sei, exatamente, qual foi a unidade da Federação – mas parece que a Procuradoria da Fazenda precisava de um prédio, precisava de instalações novas. Como tinha um devedor que era uma construtora, a Procuradoria ajustou com o devedor a construção do prédio e, ao final do processo, foi avaliado o prédio e, depois, foi saldado o crédito tributário, mediante dação do prédio em pagamento. Quer dizer, em princípio, não me choca esse mecanismo de extinção de crédito tributário. O problema é: Como é que foi feita essa avaliação? Foi criteriosa? Foi nos autos de alguma execução fiscal? Foi homologada pelo juiz? Ou foi fora dos autos? Agora, que o Supremo tem razão, no sentido de que foi burlada a lei que prevê o processo licitatório, tem. Então, nesse sentido, realmente, não me choca o instituto da dação, mas que se burla o processo licitatório, se burla, então, nesse sentido, eu acho que está correta a decisão do Supremo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Schoueri.
Luis Eduardo Schoueri: Me parece que essa separação deve ser feita entre o uso e o abuso como ponto importante, ou seja, aquilo que pode ser feito às claras, pode ser feito de outro modo. Especificamente, a questão da dação de bens imóveis. O Poder Público, quando compra um imóvel, quando adquire um imóvel, tem interesses num imóvel, esse imóvel é declarado de utilidade pública. Por algum modo o Município vem comprar o imóvel e não me consta que, necessariamente, seja feita uma licitação de vários imóveis, ou seja, existe interesse naquele imóvel e a própria Lei de Licitações prevê situações em que o imóvel seja único, existe um critério de avaliação próprio para... se imóvel é aquele imóvel. Não adianta, eu não quero um outro imóvel, porque imóvel que me satisfaz e a dação em bens imóveis, nesse sentido, pode ser que, se aplicada nos limites na Lei de Licitações e atendidos os parâmetros da Lei de Licitações, me parece que seria importante atender um e outro, não haveria que se falar em inconstitucionalidade, ou seja, se a própria Lei de Licitações não é inconstitucional nesse ponto, tampouco seria a dação em pagamento do imóvel, desde que, me parece importante, desde que atendidos os requisitos que a própria Lei de Licitações prevê para dispensa de licitações. Agora, entre um imóvel e a palha de aço, existe uma diferença muito grande, ou seja, não me parece que a própria Lei de Licitações toleraria a aquisição de palha de aço pelo valor de gôndola. Assim, sem uma licitação, sem que houve algum tipo de discussão. Então, um e outro são diferentes e, nesse sentido, eu acho que andou bem o Código quando falou em dação em pagamento de bens imóveis, restringindo a uma situação que pode ser objeto de maior controle em relação a palha de aço. Eu insisto com a minha dificuldade, é minha dificuldade, mesmo no caso de adjudicação, que eu sei, é prevista, eu não me recordo de jamais sido questionada a questão da constitucionalidade. O que não significa necessariamente que seja inconstitucional, significa só que não foi questionada. A adjudicação, voltando à palha de aço, voltando ao abuso do João, voltando... e é bom lembrar, todas as regras de licitações pressupõem, e é um pressuposto que é constitucional, pressupõem que, na República todos devem ter iguais chances, pressupõem que... e deve haver uma transparência na aquisição, que não haja favores. O João nos relata, aqui, notícias de... não sei se foi o João ou foi o Fernando que relatou notícias de acordos prévios, até. Olha, você já não paga esse tributo porque, você não pagando esse tributo, o Poder Público vai precisar de palha de aço, não vão ter a palha de aço e, como precisa da palha de aço, daí você vai oferecer a palha de aço e nós ficamos com a palha de aço e está resolvido. E pelo preço de gôndola. Claro que aqui existe uma situação bastante diferente do imóvel e que se... me parece que, aquilo que não poderia ser feito sem licitação, numa compra direta, tampouco poderia ser feita por meio da adjudicação. Quero fazer uma ressalva que, talvez, dê um tempero. Alguns Estados, como São Paulo, já possuem a chamada bolsa eletrônica, já possui pregão eletrônico, aliás. E o pregão eletrônico já apresenta preços de mercado. Talvez, por esse caminho, pode haver uma solução em que se possa admitir uma adjudicação, parece-me, desde que precedida pelo próprio pregão. Ou seja, parece-me que, se a empresa participa do pregão, vence a licitação e acaba havendo, aí, um encontro de contas, uma dação, porque a empresa venceu uma licitação e entrega aqueles bens, aí me parece adequado. Ou seja, a adjudicação, do meu de ponto de vista, seria tranqüila se precedida de uma licitação. A adjudicação sem a licitação, mesmo eletrônica, sem a licitação, me parece problemática.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Espera um instantinho, o Plínio está em primeiro lugar, Regis.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Schoueri, estamos de acordo. Eu estabeleceria, aqui, uma linha sutil de separação, entre aquilo que poderia ser o pagamento de um tributo, ou de tributos, vamos dizer, na sua periodicidade e o pagamento de dívida tributária. No pagamento de tributo, se tivermos essa hipótese de, vamos dizer, de dação, na realidade, nós estaríamos num contexto de um fornecimento, talvez continuado, que não faria sentido, seria realmente uma burla à Lei de Licitações. E também, nesse sentido, ora, o que poderia estar acontecendo seria como que, eu forneço e depois não vou fazer a dação, eu fiz um fornecimento em lugar do, vamos dizer, de passar por uma licitação e, depois, o que eu vou querer é uma compensação do meu crédito pelo fornecimento, com o tributo que seria o tributo devido. Quer dizer, não dá para aceitar essa linha de procedimento. Agora, a outra situação é aquela em que há uma execução, há uma dívida em execução e há de se aceitar o procedimento previsto em lei para efeito, se for o caso, de uma dação em pagamento. Então, não se pode fazer uma dação em pagamento fora daqueles estritos limites que a lei assim permita.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, Regis.
Regis Magalhães Soares de Queiroz: Voltando à adjudicação, se a adjudicação decorrer de falta de licitante, ou seja, o bem penhorado não seria vendido, não seria transformado em moeda, o Estado, portanto, não receberia nada, continuaria tendo despesas e despesas na manutenção do Processo de Execução, para que... até que algum licitante se interessasse por aquilo, nessa hipótese, havendo interesse de adjudicar o bem, que não foi arrematado, a rigor não haveria problema.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Schoueri.
Luis Eduardo Schoueri: Desculpe. Roberto, permite, aqui é o ponto. Por que valor? Veja, se não houve interessado na adjudicação, uma hipótese bastante razoável é que a avaliação foi alta. É bastante razoável admitir isso. E, de repente, o Poder Público vai lá e adjudica pelo valor que ninguém quis. Veja, eu não acho... não estou tranqüilo com isso.
Regis Magalhães Soares de Queiroz: De novo é a questão do abuso. E, com relação à participação do [falha no áudio] numa licitação, do devedor numa licitação, para, vencendo a licitação, quitar... Aí, ele venceu a licitação, o problema, aí, é a gente ter que superar a questão prática de, como um devedor, que, portanto, não dispõe de... não tem condições de participar de licitação, participaria da licitação para quitar seus débitos.
Luis Eduardo Schoueri: Regis, então, estamos achando... Ou seja, existe um caminho constitucionalmente válido para que se resolva esse tipo de questão.
Regis Magalhães Soares de Queiroz: Constitucionalmente válido.
Luis Eduardo Schoueri: Constitucionalmente válido seria admitir a participação. Agora, você vai dizer é de lege ferenda. Porque não há lei, eu vou admitir qualquer solução, me parece que aí não é a solução--
Regis Magalhães Soares de Queiroz: É só um problema prático, não é?
Luis Eduardo Schoueri: --ainda temos uma Constituição. Se existe um caminho constitucionalmente válido, que é esse e se a lei não atende esse requisito, é uma questão de dizer: Olha, esta lei, esta solução não serve. No entanto, um caminho alternativo, que é admitir que devedores participem de licitações, inclusive porque é um meio de eles poderem satisfazer o crédito, aí, ou seja, esse tipo de discussão me parece, até, mais pertinente. Dizer: Como é possível me impedirem de participar de uma licitação, se esse é o meio que eu posso pagar o próprio débito tributário. Essa é a discussão, eu compro com muito mais gosto.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Quiroga.
Roberto Quiroga Mosquera: Só para encerrar, eu acho que esse posicionamento, com relação a imóveis, tem um subjetivismo que não me convence. Então, imaginem que a Lei 104, Lei Complementar, tivesse, simplesmente, dito: Extingue a obrigação, a dação em pagamento em bens. Seria inconstitucional? Por que não é inconstitucional em imóveis? Ou seja, eu acho que o subjetivismo de achar que é um imóvel, que o Estado está precisando ou não, de duas uma, ou pode fazer uma dação em pagamento em bens e aí a extensialidade ou não, do bem, teria que está legislada de uma certa forma, etc., ou nós estamos falando, na verdade, de que o texto constitucional, em matéria de Processo de Direito Administrativo e a lei que fala a respeito da licitação, se considerada de estatura Complementar, teria um choque entre as normas. Agora, eu não consigo me convencer que, por um subjetivismo de um produto qualquer, ou de um bem qualquer, um é mais essencial que o outro para o Estado, para ele aceitar dação em pagamento.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Luiz, rapidinho.
Luis Eduardo Schoueri: Sim, é só, Roberto, eu disse que o Legislador foi cauteloso ao escolher imóveis, porque, na verdade, a Lei de Licitações prevê dispensa de licitação não só para imóveis, há várias circunstâncias em que cabe dispensa de licitação e todas elas sujeitas ao crivo do Tribunal de Contas, para saber se, de fato, era o caso ou não era o caso. Então, talvez eu tenha me expressado mal. Eu digo: Em qualquer caso em que você tiver a possibilidade de dispensa de licitação, diretamente, nada vejo... não vejo qualquer óbice em você admita dação em pagamento, que você admita adjudicação, nos mesmos casos e sobre os mesmos controles. O que me incomoda é que esses controles e essas restrições não sejam observadas, então, o que eu disse foi: Foi sábio, o Legislador Complementar, ao restringir a imóveis porque, nos imóveis, a possibilidade de uma burla é menor, embora exista, é menor do que nas palhas de aço. Mas o critério, talvez você vai dizer, seria mais adequado a Lei Complementar ter repetido os critérios da própria Lei de Licitações ou ter feito uma referência na dação em pagamento de bens cuja licitação seja dispensada. Eu acho que seria melhor, ainda, se a Lei Complementar tivesse sido isso, ou seja, tivesse remetido ao Direito Administrativo a questão de saber se a licitação seria ou não dispensada. Seria um critério ainda mais adequado.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, eu quero comunicar a todos que eu já convidei o nosso Associado, Prof. Kiyoshi Harada, que já... inclusive, já escreveu sobre o Anteprojeto de Execuções Fiscais e ele estará conosco na Mesa, aqui, no IBDT, dia 24, portanto, daqui há duas semanas e aí nós trataremos, especificamente, do anteprojeto e das suas conseqüências. Então, eu nem tinha pensado que esse assunto estaria, também, incluído nesse temário mais geral, das execuções. Mas é importante então, quem sabe, reviver o assunto com o nosso Prof. Harada, aqui, que vai expor as idéias dele, nós poderemos, então, discutir um tema atual, que é o do Anteprojeto de Execuções Fiscais, que está em gestação aí. Então, nós poderemos examinar melhor.
Luis Eduardo Schoueri: Desculpe-me. Já que você entrou com um comunicado, eu queria aproveitar, para lembrar, semana que vem. É, na semana que vem, nós vamos ter o professor Claudio Sachetto, da Itália, aqui, também, com uma palestra. Então...
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Aqui no IBDT.
Luis Eduardo Schoueri: Aqui no IBDT, no mesmo horário, na Mesa de Debate.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Luis Eduardo Schoueri: Não, não vai ser em português.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, eu lembrei, primeiro, o Harada, porque, dada a oportunidade do assunto, que eu não pensei que ia se desdobrar tanto. Afinal, eu estava apenas registrando uma questão histórica, Supremo fica quase dez anos para emitir esse julgamento de abril, porque ele também foi levando com liminares, etc., e entre as duas correntes sobre a dação em pagamento.
Ricardo Mariz de Oliveira: E só para observar que, a despeito disso, já houve precedentes não admitindo a dação em pagamento--
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Sim. Já houve.
Ricardo Mariz de Oliveira: --mesmo no âmbito do STJ. Está falando em 10 anos, mas antes disso houve outros pronunciamentos.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, esse julgamento se refere a uma Ação Direta de Inconstitucionalidade de 97-98. Portanto, o Supremo veio levando essa questão, que ficou solucionada com a Lei Complementar 104. Muito bem, a pauta... Qual?
Luis Eduardo Schoueri: Fernando, Fernando.
Fernando Aurélio Zilveti: Queria comunicar, em razão da vinda do Papa ao Brasil, um trabalho publicado, muito interessante, sobre a dialética da eternidade, um debate feito em Munique, entre o Jürgen Habemas e o Joseph Ratzinger, meses antes do Cardeal da Baviera se tornar o Papa. Esse é um debate muito interessante, que foi reproduzido num livro de 40 páginas, em que os dois, o Papa da fé e o Papa da filosofia, debatem a eternidade e é muito interessante ver como os dois se aproximam num debate franco em seus conceitos. Então, é saboroso esse pequeno livro, é muito interessante notar como a ciência e a fé têm muitos pontos em comum, têm muitos pontos convergentes. Então, queria só fazer esse registro.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito obrigado Fernando.
Ricardo Mariz de Oliveira: Não obstante, se esse assunto fosse trazido a debate aqui, haveria intensa discussão, divergência entre o lado direito e o lado esquerdo. O lado direito, provavelmente, seria vencedor porque hoje o Fernando veio para o lado de cá.
[risos]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, então, pauta. O Noriaki não está presente, não é? O Noriaki não está? Luiz Eduardo Schoueri, hoje: “Processo Administrativo, é ou não Processo.”
Luis Eduardo Schoueri: Hoje é um dia feliz para nós discutirmos esse tema porque, na verdade, puseram o meu nome aqui, mas eu estou como Pilatus no Credo, porque a pergunta foi do Ricardo Mariz. O Ricardo Mariz que havia discutido a questão do Processo Administrativo e, quando muito, eu retruquei dizendo que eu não vejo natureza processual no Processo Administrativo, não vejo porque chamá-lo de Processo, o que não significa tirar dele alguma importância, ou seja, a Constituição deu ao chamado Processo Administrativo, princípios como contraditório, como ampla defesa e, claro, que se aplica ao Processo Administrativo. Mas isso não o torna um Processo no sentido estrito, para começar, porque não tem um Juiz independente. Quer dizer, acho que o básico seria, para ser um Processo, seria o Julgador saber que não interessa a decisão que ele tiver, ele continuará sendo Julgador. Eu não tenho, sequer, esse elemento para poder falar em Processo. Então, o juízo em que o Julgador não tem independência não é... não cabe falar em Processo. Não entro no mérito se há lide ou não há lide. Eu penso, também, que, tampouco, há lide. Tampouco há lide porque o Fisco está, quando muito, no exercício do poder revisor, ou seja, revisão. O chamado Processo Administrativo, penso, nada mais é do que uma revisão do lançamento, feita sob um procedimento e aí sim, existe um procedimento legal para revisão do lançamento, onde o Poder Público revê sua opinião. Conseqüência prática, claro, se é uma mera revisão da posição do Poder Público, não cabe ao Poder Público, amanhã, trazer esse seu novo entendimento a juízo, questionar seu próprio entendimento, ou seja, aquela questão: Se o Processo... a decisão administrativa pode ser levada a juízo? Me parece, claramente, não. Até porque, não é fruto de Processo, é uma mera revisão administrativa pela autoridade superior, essa autoridade, que é colegiada. Não. Insisto que não significa dizer que não há ampla defesa e contraditório, estão assegurados pela Constituição e é bom que estejam. Mas essa ampla defesa, no Processo Administrativo, tem suas limitações próprias de não ser um Processo, insisto. Eu me defendo, amplamente, perante um Julgador que não é independente. Eu acho que esse é o meu argumento principal, para dizer que não se trata de um Processo, propriamente.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu vou discordar, um pouco, do nosso prezadíssimo Vice-Presidente, Luis Eduardo Schoueri, porque eu acho que ele está obedecendo a um dogma da Ciência Jurídica do Brasil, da estrutura jurídica no Brasil, que é o de glorificar o Processo Judicial, ou seja, só tem valor, só tem importância o Processo Judicial. Processo Judicial mais princípio da unidade de jurisdição, são coisas que se fortalecem e dá a impressão que só ele é, só ele existe, só ele é importante. Mas tudo isso vem também da posição dos processualistas, para destacar a autonomia do Direito Processual no Brasil, sempre os processualistas tiveram essa posição muito ferrenha num sentido: Processo é só o Processo Judicial. O que acontece, na realidade mundial, é que ficou claro o seguinte: Processo do Juiz Togado não é suficiente para resolver todos os litígios que se multiplicaram na sociedade moderna. Portanto, o Estado tem que conceder variadas formas de solução. Portanto, nada impede que haja mais de um tipo de Processo e a Constituição fala em Processo Administrativo e Processo Judicial. Será que não tem Processo Administrativo? Tem. Está aí com seus princípios, aos trancos e barrancos, etc., mas é outra forma de solução de litígios e vão aparecendo, é só olhar o próprio Brasil, outras formas de solução de litígios, outras formas de arbitragem, etc., vão ganhando campo cada vez maior. Agora, nós do Direito, nós somos, olhamos o Processo. O Processo é o caminho único. Não é. Nesse sentido de uma solução de conflitos, que está fora da capacidade do Judiciário atender a toda essa gama de conflitos, de litígios, de problemas de toda a ordem que surgem. Vejam, problemas com consumidor, problemas ambientais, enfim, uma gama de problemas que estão aí. E o Processo Administrativo não é só tributário, ele é um Processo Administrativo com alcance muito maior do que a área fiscal. O que acontece é que, na área fiscal, ele já tem um avanço bastante grande, o que não acontece, ainda, em outras áreas. Pode acontecer. Vai acontecer. Então, é preciso ter, também, uma visão menos dogmática, nós temos o Processo como um dogma, algo, assim, sagrado, quando não é bem essa visão que é a mais clara das coisas, eu acho. Ricardo. Pois não, pode.
Luis Eduardo Schoueri: Só porque eu gostaria até que nós tivéssemos tido uma discordância, mas eu não observei, nas suas palavras, discordância. Eu não disse que o Processo Administrativo, o chamado Processo Administrativo, não é importante, disse que é importante, que tem suas regras próprias, que segue uma certa formalidade, nada disso está sendo discutido aqui. O que eu disse é, não é o Processo Judicial, é diverso do Processo Judicial, as garantias são outras e não, eu não posso dizer que a solução disso, esse é um ponto, aqui sim, que a solução que eu tive foi uma solução, a partir de um iter processual tal, que não é, ou seja, o tributo... tanto é, tanto assim é, que o contribuinte, uma vez não satisfeito com aquela decisão, tem acesso ao Judicial, porque ele tem direito, agora sim, permita-me, a um Processo e agora o termo estrito, a um Processo por um Juiz independente. O contribuinte tem direito de levar a sua questão a um Juiz independente. É essa garantia constitucional que me parece que não pode ser afastada de modo algum.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Então, mas, Schoueri, você não pode negar que o Processo Fiscal se firmou, também, porque o nível dos julgamentos alcançou um estágio bastante importante de neutralidade, de uma visão sensível aos problemas do contribuinte. Tanto na esfera federal como estadual e municipal, nós temos exemplos de órgãos que não são perfeitos, o homem não é perfeito, Schoueri, então, você tem um grau, significativo, de relevância para dizer: Não, o Processo tem sentido. Então, o Estado está oferecendo, não pode negar, o Estado está oferecendo mais um processo que é o Processo Administrativo. Com todos os problemas do Processo Administrativo. E quem não diz que, no Judiciário, nós temos, também, problemas de toda a ordem, capacidade, de eficiência, etc., etc., ética, procedimento, etc. Então, querer colocar o Processo Judicial num plano superior e o Administrativo num inferior, não tem muito sentido, isso em termos de visão do processo não me parece muito bom. Ele deve ser o que? Valorizado. O Processo Administrativo tem que ser valorizado, aperfeiçoado e, infelizmente, até na área do Governo, você encontra cabeças que são contra, não enxergam as vantagens do Processo, a modicidade do Processo Administrativo, etc., que pode se estender para outras áreas de litígio, ambiental, consumidor, etc. Ele se estende, mas não com as características melhores e já mais significativamente desenvolvidas como tem na área fiscal. Então, esse ponto que é importante levar em conta, a meu ver. Quando eu entro nesse assunto. Ele não é Processo Judicial, não é. É um outro Processo, o Estado pode oferecer, 10, 20, 100 processos para o cidadão, quantos mais melhor. Que é uma busca de solução de litígios, esse que é o objetivo. O Quiroga é que pediu? Não. Fernando, João. Ricardo. Está bom, então, Fernando.
Fernando Aurélio Zilveti: Bom, eu não, antes que digam, eu não mudei de opinião por estar desse lado da Mesa. [risos] Porque, na semana passada, eu já tinha me manifestado em favor da questão do Processo Administrativo e da discussão se o Processo é processo ou procedimento. Eu acho que é uma questão um pouco menor, se nós encararmos a evolução da jurisdição e tem, até, um livro tem muito interessante, do Luiz Rogério Cruz e Tucci, sobre os precedentes judiciais, os precedentes jurisdicionais, em que ele mostra a evolução da jurisdição no mundo e porque e de onde veio, o devido processo legal, a própria coisa julgada, o formalismo processual e a independência dos Juizes e não me consta, por tudo que eu já li, de que é pressuposto do Processo o Juiz independente. Não me consta, na história. O Juiz independente não é um pressuposto do devido processo legal. Pelo menos, historicamente, não me convence isso. O que é pressuposto é que você tenha uma prestação jurisdicional plena, que você tenha a ampla defesa e o devido processo legal que são institutos que nasceram com Juizes totalmente dependentes, não independentes. Então, a evolução disso levou a uma instituição de um processo, principalmente no Brasil, de um Processo Judicial, o Juiz Togado, o Juiz independente, muito em função da evolução da Constituição brasileira. Mas até hoje não é muito firme, é muito mais levado pelo processualismo brasileiro. E eu tenho visto, com certa simpatia, posições do Eros Grau a respeito disso e acredito que, no Supremo Tribunal Federal, ele deve fazer coro com outros Ministros, que entendem que o Processo Administrativo, uma vez encerrado, ele pode ser revisto, porque a Constituição prevê uma revisão judicial, porém restrita, porque se você voltar à apreciação integral, daquilo que foi discutido administrativamente, para o Judiciário, você gera uma insegurança jurídica, tanto por um lado quanto por outro. Então, não é uma garantia fundamental o acesso à Justiça, incondicionalmente. É preciso ver com certa ponderação isso. Eu tenho uma certa simpatia pela questão.
Roberto Quiroga Mosquera: Bem, só para atiçar a discussão, realmente eu não sabia dessa questão de lado esquerdo e lado direito, até porque eu tenho participado muito recentemente do IBDT e não participei, também, da Reunião passada. Primeiro assim, sem querer desmerecer a pergunta, eu sempre me pergunto qual o interesse em saber se é Processo ou não é Processo. É claro que há um interesse, obviamente, jurídico nesse sentido. Mas sendo bastante prático e contrapondo o que o Schoueri disse e, também, de um pouco, ao encontro das idéias do Fernando, como responder então, que Processo Administrativo não é Processo, ao Parecer da Procuradoria Nacional que diz que os trânsitos em julgado em Conselhos Administrativos, como o Conselho de Contribuintes, nós defendemos que eles não podem ir ao Judiciário, para cancelar as decisões do Conselho de Contribuintes. Então, é... E nós podemos entrar com Anulatória. Então, como responder que Processo Administrativo não põe fim a uma questão e, portanto, não há mais esfera judicial, se ele não é um Processo onde não tem, numa segunda questão, um Juiz independente? Como responder a esse Parecer da Procuradoria? Só complementando, quero dizer: A meu ver, assim, os interesses da pergunta é saber isso, ou seja, Processo Administrativo produz efeitos terminativos em determinados casos ou sempre há a figura do Juiz independente para analisar isso? É uma questão que... A minha posição já é conhecida, até, porque esse caso, o primeiro caso do Conselho foi um caso que eu defendi, que foi o caso da PREVI, onde saiu, justamente, o PN nº 1, da Procuradoria. Até que ponto existe essa, esse interesse com relação a: É Processo ou não é Processo? É nesse sentido que está se colocando? Ou seja, existe o Juiz independente ou não?
Luis Eduardo Schoueri: Eu preciso responder a isso.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Você tinha pedido a palavra?
Luis Eduardo Schoueri: Eu ia responder a pergunta dele.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Primeiro ele; ou você quer ficar por último?
Luis Eduardo Schoueri: Quero responder a pergunta dele.
Ricardo Mariz de Oliveira: Ah, está.
Luis Eduardo Schoueri: Posso responder a pergunta? Direto? Roberto, porque essa pergunta, justamente, que me faz toda a questão. Muito simples. Porque não é um Processo, porque é uma mera revisão do lançamento, porque a Autoridade reviu a sua posição e falou: Não vou lançar, não tem que levar a juízo se ela decidiu que não vai lançar. Agora, a resposta é exatamente essa. Porque não é Processo, fosse um Processo teria uma outra discussão. Como uma decisão, num Processo, alguma das partes, na decisão final, vai levar a juízo. Uma das partes pode levar porque não é Processo, porque é uma mera revisão de lançamento. O seu... a sua questão, a sua questão tem resposta evidente: Porque não se trata de Processo. Fernando, não existe Juiz independente, mesmo num Processo e isso me parece que é fundamental, uma das grandes conquistas que nós tivemos é que hoje um Juiz é independente. Acho que, se nós quisermos insistir que o Processo Administrativo deve ser Processo, vamos ter que, por conseqüência, levar ao extremo a garantia da ampla defesa e levar ao extremo, uma conseqüência que eu não quero dar, que é dizer que, o fato de um Juiz, de um Julgador, estar sujeito a pedir a benção do Fisco para ser reconduzido, seria, esse fato, inconstitucional. O risco que eu tenho, a seguir a sua posição, de que o Processo Administrativo é Processo, é dizer que a legislação que rege o Processo Administrativo Tributário, hoje, seria ela inconstitucional porque não assegura a ampla defesa. Ou bem eu mitigo e digo: Essa ampla defesa é com granun salis porque o Processo não é Processo, ou bem eu digo: Essa ampla defesa é absoluta e, portanto, o Processo deve ser um Processo e, portanto, o Juiz deve ser independente e, portanto, toda a legislação que rege, hoje, os Tribunais Administrativos, que fazem com que o Juiz dependa, e depende, da benção do Secretário da Fazenda, da Receita Federal ou o que seja, para continuar onde está, este é um ponto. O Juiz depende deles para poder concordar com relação à questão constitucional, não pode sequer examinar a matéria constitucional. Gente, é mais fácil eu entender que não se trata de um Processo, é um mero procedimento, etc., é revisão de lançamento, como sempre foi e, portanto, a ampla defesa é própria de um... própria de uma revisão, é a mesma ampla defesa que o contribuinte tem, perante o próprio Fiscal e aí tudo bem, ou vou ao extremo oposto: É ampla defesa e, portanto, eu devo ter todas as garantias do Processo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Fernando Aurélio Zilveti: Só queria sugerir a leitura do recente caso, discutido no Supremo Tribunal Federal, sobre a Nestlé, a Nestlé-Garoto. Esse debate foi levado à discussão, sobre a validade da decisão do CADE, que foi contestada pelos Advogados da Nestlé e a discussão só foi vencida, ou seja, a Nestlé só ganhou a parada porque existia uma infração ao princípio constitucional da ampla defesa, por supressão de fases e por não apreciação de provas, por parte daquela esfera administrativa. Então, quando eu digo: Não há necessidade de um Juiz independente para você ter a ampla defesa, é porque eu digo assim: Você tem dois princípios que são centrais: O devido processo legal e a ampla defesa, que, não necessariamente, têm relação com o Juiz independente. Eu não estou dizendo que o Juiz independente não pode existir e tal. Não necessariamente. Em outras jurisdições também é assim. Então, a gente precisa ver com certa ponderação, porque, se nós estamos tratando de Processo Administrativo e nós considerarmos que um dos pressupostos do Processo Administrativo deve ser a ampla defesa e o devido processo legal, existe aí um consenso. Mas daí dizer assim: Olha, eu só tenho ampla defesa e o devido processo legal na esfera judicial, eu já não entendo assim. Eu acho que você pode ter, também, na esfera administrativa e é, sim, importante que tenha na esfera administrativa e uma vez que exista ampla defesa e devido processo legal, na esfera administrativa, não é necessária reapreciação integral na esfera judicial, se foi tudo esgotado. Agora, ah, não pode ter? Não estou indo contra a Constituição porque eu conheço a Constituição. Não estou dizendo que a Constituição não se aplique, mas é preciso ponderar um pouco mais, a aplicação desse dispositivo constitucional e verificar até que ponto é uma... você está tendendo à prestação jurisdicional, que é outro princípio constitucional e que, inclusive, tem ação para defesa desse direito constitucional, até que ponto você estaria atendendo à prestação jurisdicional se você limitasse, a reapreciação do judiciário, a questões como esse caso da Nestlé, de ampla defesa e devido processo legal e não rediscutisse a matéria integralmente. Essa minha dúvida, essa minha ponderação, que eu trago à Mesa.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João Francisco.
João Francisco Bianco: Eu vou falar bem rapidamente, porque, depois, eu ainda teria um outro assunto diferente para colocar para discussão. Então, eu queria que desse tempo da gente falar de outros assuntos, também. Mas o fato é que eu, efetivamente, acho que o Processo Administrativo, na verdade, não tem natureza de Processo. Ele é um mero procedimento. O que existe é um conjunto de atos que levam ao lançamento, que é a constituição do crédito tributário. Nesse interregno, o conjunto de atos praticados pela própria Administração não tem natureza processual, ele é um mero procedimento, não existe litígio, não existe lide, não há confronto, o contribuinte é chamado a se manifestar, no curso do conjunto de atos que levam à constituição definitiva do crédito tributário. A Administração está em dúvida. Ela não sabe se ela constitui ou se ela não constitui o crédito tributário. Ela acha que deve constituir, mas esse “acho”, essa opinião inicial, é passível de uma revisão posterior, então ela chama o contribuinte para opinar; o contribuinte opina, com todas as garantias asseguradas e, depois, Administração forma a sua convicção. Formada a convicção, como é que, depois, ela própria vai a Judiciário para questionar a sua convicção? Não tem sentido. Agora, eu iria além, eu vou discordar um pouco do Schoueri. A meu ver, ainda que a revisão dos atos da Administração fosse feita por um grupo de funcionários da Administração com todas as garantias asseguradas aos membros do Poder Judiciário, ainda que os membros dos Tribunais Administrativos tivessem as garantias da inamovibilidade, irredutibilidade do vencimento, todas as garantias asseguradas aos membros do Judiciário, em nada modificaria essa conclusão, porque seriam funcionários da Administração revendo os atos da própria Administração, ou seja, o conjunto de atos que visam à constituição definitiva do crédito tributário. Então, não me impressiona o fato do Julgador Administrativo não ter independência, absolutamente não me impressiona.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pela ordem, você quer falar? O Ricardo está com o direito.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu estive, outro dia, pensando a respeito desse assunto, quando me lembrei das recentes decisões do Supremo Tribunal Federal, ao considerar inconstitucional a exigência de depósito, que nem depósito é, chamado depósito recursal ou mesmo de arrolamento. E acredito que a gente também não possa deixar de considerar o que está no Art. 5º da Constituição, Inciso LXXVIII, que ali foi incluído, em 2001, quando fala da celeridade do Processo e de sua razoável duração e fala tanto em Processo Judicial quanto em Processo Administrativo. Para mim e tenho um artigo que está pendente de publicação: “Lançamento, Procedimento e Ato.” Esse é o título, eu vejo uma distinção que pode ser estabelecida entre fases, de tal modo que o Processo Administrativo não é Processo Administrativo enquanto não houver a notificação do sujeito passivo para, ou concordar com o lançamento, ou dele discordar. Portanto, havendo a resistência, a pretensão fiscal, vejo, ali, que daquele momento em diante, está instaurado o Processo Administrativo. Enquanto não houver essa notificação, estaremos diante de mero procedimento interno da Administração. Portanto, temos essa distinção e, mais do que tudo, eu acredito que, à vista do que está lá na Constituição, no referido Art. 5º, entre outros dispositivos, Art. 5º, Inciso LXXVIII, eu acredito que é, realmente, acadêmica, a nossa discussão, aqui, em torno de saber se o Processo, se o Processo Administrativo é ou não é Processo. É nesse contexto que a gente tem que verificar a questão e mais uma outra coisa, também. Evidentemente, se uma decisão após uma revisão, vamos dizer, após a manifestação contrária do contribuinte à pretensão fiscal, se vier, ao final, um resultado que ainda mantenha, vamos dizer assim, uma atuação, porque ali seria o lançamento, vamos dizer, final, é claro que, de uma decisão do próprio Conselho de Contribuintes, digamos, da própria Administração, não faria sentido, ela própria, Administração, pretender recorrer ao Judiciário contra ela própria. Agora, inversamente, esse direito de recorrer ao Judiciário, acesso ao Judiciário, não pode ser negado ao contribuinte que, simplesmente, não concorde com aquele que tenha sido o lançamento tributário. Portanto, eu repito, nós estamos aqui, diante, nesse contexto, de uma discussão que de certo modo acaba sendo acaciana.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Regis, com a palavra.
Regis Magalhães Soares de Queiroz: As minhas observações foram, praticamente, todas elas, resolvidas pela explanação do Dr. Ricardo. Só dois pontos que eu queria chamar atenção, aqui, que, na minha maneira de ver a questão, a relevância dela se prende a saber se, aplicam-se ou não as garantias constitucionais do devido Processo, da ampla defesa e, se aplicarem, essa discussão perde, um pouco, da sua relevância. Também gostaria de discordar do ponto do Juiz administrativo não ter independência, acho que o mandato lhe garante a independência, a recondução é uma outra questão. Mas enquanto ele exerce a função, por mandato, esse mandato não pode ser revogado, ele é independente. E a minha preocupação com a visão de que o Processo Administrativo é um convite para que o contribuinte opine, lhe tiraria as garantias constitucionais, pois se ele vai lá apenas para opinar, então é favor legal, ao passo que se é Processo ele é chamado para resistir à pretensão e se ele vai resistir à pretensão, então, ele vai exercer o contraditório e aí as garantias se aplicariam com toda... e sem nenhuma restrição. Então, só esses pontos.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Francisco.
Francisco: Em primeiro lugar eu me alinho com o Dr. Ricardo quando ele diz que não importa muito o nome que se dê, se é Processo ou procedimento, mas acho que tem, pelo menos, duas questões relevantes que surgiram no meio dessa discussão e que gostaria de fazer algumas observações. A primeira delas é ser contra a revisão judicial das decisões. A decisão administrativa, seja ela do Fiscal ou do Conselho, é sempre ato administrativo e, desse modo, deve se dar a revisão judicial dela. Então, não cabe dizer: Ah, isso já foi apreciado, vamos ver se só não houve um erro formal, decidir o correto significado da lei, da norma, verificar a correta aplicação, é tarefa privativa do Poder Judiciário e não se pode tirar essa tarefa do Judiciário. Então, não cabe dizer: Por melhor que seja o Processo Administrativo, a decisão sempre é plenamente passível de ser submetida ao Poder Judiciário. Se não, chega-se ao absurdo de tirar do Poder Judiciário a tarefa que é dele e entregar para o Executivo, como já se fez, aliás, com muitas tarefas que eram do Poder Legislativo e que, cada vez, vão jogando mais no Poder Executivo. Reunir os Processos num só, então, eu acho só se fosse debaixo do Poder Judiciário e, mesmo assim, o Poder Judiciário não teria capacidade de fazer, não teria o poder para fazer coisas que são, são tarefas do Poder Executivo; é uma questão de divisão de Poderes. Mas, independentemente disso, as garantias constitucionais de ampla defesa e devido processo legal devem, sempre, ser observadas no Processo Administrativo porque o Estado, por qualquer um dos seus Poderes, não pode se comprometer com o erro, por isso a obrigação do Poder Executivo ao efetuar o lançamento ou praticar qualquer outro ato administrativo, buscar a verdade real e a melhor aplicação da norma à qual ele está vinculado. Isso não é possível sem que, para isso, ele dê ao interessado a oportunidade de se manifestar e de resistir, porque não, sem que ele se manifeste, inclusive, sem que ele observe, também, a manifestação do interessado. Que para isso também é necessário um Juiz independente que, sem... um Juiz não independente não é capaz de fazer essa análise. Isso compromete a análise que ele vai fazer do caso que lhe foi submetido.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo, pretende falar?
Ricardo Mariz de Oliveira: Não, mas eu só queria, eu não tinha pedido a palavra, mas só para fazer observação, Francisco, do seguinte: A garantia de acesso ao Judiciário é dada ao cidadão, não ao Poder Público, está certo, isso? O Art. 5º é claro nesse sentido e a jurisprudência do STJ--
Francisco: Talvez eu tenha me expressado mal. Como ato administrativo, o ato administrativo é do ente e o ente é indivisível, não faz sentido que um ente administrativo vá discutir o seu próprio ato no Poder Judiciário. Ele tem mecanismos internos, hierárquicos e, seja lá de que natureza, que lhe permitem rever internamente. Quando chegou, dentro da sua estrutura, a uma decisão final, não cabe a ele discutir no judiciário sua própria atuação.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, o assunto, João. Dá para... João, então, outro assunto.
João Francisco Bianco: O outro assunto que eu queria colocar é um assunto mais de legislação ordinária. A questão é a seguinte: A legislação do Imposto de Renda prevê que o limite da Receita Bruta, para a pessoa jurídica poder optar pelo Regime do Lucro Presumido, é de 48 milhões de reais no ano e, depois, a legislação elenca o que ela considera como Receita Bruta para efeito de cômputo desse limite. Então, tem lá as Receitas de vendas de prestação de serviços, de venda de mercadorias, as Receitas financeiras, os ganhos de capital e outras Receitas. A questão que eu coloco é a seguinte: no caso de empresas holdings, holdings puras, elas não têm nenhuma receita a não ser o resultado de Equivalência Patrimonial. A questão que eu coloco é a seguinte: As receitas, na verdade não são nem receitas, são o resultado, a lei chama de Resultado de Equivalência Patrimonial, esse resultado de equivalência entra no cálculo do limite para efeito de opção pelo Lucro Presumido ou não? Não sei se alguém se deparou com essa questão, ou já estudou esse assunto?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fábio, por favor, Fábio.
Fábio Piovezan: Olhando a legislação, a 9.718, que é que trata do limite de opção dos 48 milhões, ela, realmente, ela não traz uma definição clara do que seria a Receita Bruta. Uma primeira análise indicaria que toda e qualquer Receita Bruta entraria nesse cômputo. Então, Receita de Equivalência poderia, sim, entrar. Mas analisando melhor essa legislação, se percebe que toda e qualquer Receita que entra nesse cômputo de Receita Bruta, para fins de Lucro Presumido, seriam Receitas tributáveis. Então, isso está expresso em Normativos da própria Receita Federal. Então, numa análise sistemática dessa legislação, a gente chega à conclusão de que Receita de Equivalência Patrimonial não está incluída dentro desse conceito de Receita Bruta.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Regis.
Regis Magalhães Soares de Queiroz: A Lei 9.718, que equiparou o faturamento à Receita e definiu, ambos, como todas as entradas que a empresa tiver e que, posteriormente, foi julgado inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal e, numa reviravolta digna do Brasil, o Ministro Peluso veio sentar uma pequena frase, ao final do dispositivo, para dizer que faturamento é igual à Receita de prestação de serviços, venda de produtos ou de ambos, ou seja, o resultado da atividade empresarial, qualquer que seja ele. As empresas holding têm, como resultado de sua atividade empresarial, o recebimento de dividendos e demais equivalências patrimoniais. Portanto nós vamos estar na seguinte circunstância: É faturamento, mas não é Receita, a se prevalecer esse entendimento do Supremo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio, rapidinho.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu não vejo como possa se considerar faturamento ou mesmo Receita o que não tenha sido nem distribuído nem recebido pela holding e uma holding enquanto holding pura, na realidade, o que irá receber? Lucros ou dividendos daquelas que são as operadoras. Ora, esses lucros ou dividendos seriam Receita? Eu não consideraria, propriamente, como Receita. Mesmo porque, se a distribuição de lucros já... e de dividendos já não se submete ao Imposto de Renda daquele que recebe, porquê que haveria de se submeter quando aquela que recebe é uma holding? E se fosse uma pessoa física? Quer dizer, para mim... E vamos supor uma outra situação, em que haja uma empresa holding e não haja distribuição de lucros ou dividendos pelas suas, vamos dizer, operadoras e que haja, isto sim, quando muito, um reinvestimento ou permaneça sem distribuição. Quer dizer, como é que vamos considerar, então, nesse caso? Haverá, portanto, a descaracterização e obrigatoriedade, portanto, de submeter à tributação? Não me parece fazer sentido considerar, portanto, tributável, nesse contexto.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi.
Orador não identificado: Não.
Hiromi Higushi: [inaudível] a equivalência patrimonial não entra naquele limite de 48 milhões. Nem Receita Financeira, porque a lei fala Receita Bruta e dentro da Receita Bruta não está nem Receita Financeira nem Equivalência Patrimonial. E lucro é Receita Operacional, mas não Receita Bruta. Porque isso, no Regulamento do Imposto de Renda e todos os manuais, durante mais de 30 anos, ele dizia o quê que é a Receita Bruta. Receita Bruta é aquela que entra naquele quadrinho para apurar o Lucro Bruto, depois que veio o negócio de PIS/COFINS que alguém, da Receita Federal, entendeu de dizer que Receita Bruta é a totalidade da Receita, não importando o nome que se dá. Então, isso aí foi um equívoco porque, tanto na legislação das S/A, como pela legislação do Imposto de Renda atual, na Receita Bruta não está compreendida nem Receita Financeira e nem a Equivalência Patrimonial, pela lei acho que não tem dúvida.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bom, estamos nos minutos finais, eu queria apresentar a todos esse livro, que é uma doação para o Instituto, da autora, Débora Souto, “Tributação da Micro Empresa e da Empresa de Pequeno Porte. Atualizado com a nova Lei Complementar 123, de 2006, Super-simples”. A Débora gentilmente encaminhou ao IBDT um exemplar, em contribuição ao estudo do Direito Tributário, abril de 2007, Edição da Quartier Latin. E tratando, portanto, de um assunto de grande interesse prático, a tributação da Micro Empresa e da Empresa de Pequeno Porte. Aliás, dentro dessa questão levantada agora há pouco. Então... O Luis tem um outro comunicado?
Luis Eduardo Schoueri: Sim, já foi mencionado, aqui, a questão da palestra do Prof. Claudio Sachetto. Eu queria aproveitar para, aqueles que quiserem, convidá-los também para outras palestras que haverá na semana que vem. Na terça-feira às nove e meia, o Prof. Diogo Leite Campos, Catedrático de Direito Fiscal em Coimbra, às nove e meia na Faculdade de Direito, vai dar uma palestra sobre Preços de Transferência, então, de repente para conhecer o Prof. Diogo Leite Campos, pessoalmente, na terça-feira, às nove e meia da manhã. E o próprio Prof. Claudio Sachetto, noutra palestra, com outro tema, na quarta-feira, às 17:30, também na Faculdade. Então, são duas palestras diversas: Aqui, na quinta-feira, um tema mais voltado à prática, será Direito Comunitário mas já voltado, ele entendeu que aqui é um perfil mais profissional e queria tratar com questões práticas do Direito Comunitário. Lá, sobre interpretação dos Acordos de Bitributação e, talvez, o Fernando queira anunciar, também, na sexta-feira alguma coisa ou não?
Fernando Aurélio Zilveti: Sexta-feira, dia 18, às nove horas vai ser promovido um debate com o Prof. Sachetto, na Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas, com professores, alunos e aqueles que queiram comparecer, serão todos bem-vindos e o debate será feito em cima de interpretação de Tratados Internacionais, também. Então, aqueles que não puderem estar na quinta-feira aqui, terão uma oportunidade de estar na sexta-feira, no 10º andar do edifício da sede da Faculdade de Direito da Getúlio Vargas, na Rua Rocha. Obrigado.
Meus caros, [falha no áudio]
FIM
Eu, Adriana de Almeida Costa, estenotipista, declaro que este documento,
segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido.
Revisado jfb
10.05.2007.doc