Integrantes da Mesa:
Pres. Prof. Paulo Bonilha
Luis Eduardo
Schoueri
Gilberto de Castro Moreira Junior
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prezados Associados, muito bom dia. Vamos dar início aos trabalhos da Mesa. E como vêem, estou cercado de livros que foram doações que vieram de vários Associados, vários livros do nosso querido Associado Gilberto de Castro Moreira Júnior, com outros que ele participou, obras coletivas e, ainda, um livro conhecidíssimo, do nosso colega Hiromi Higuchi, que está presente e trouxe a 33ª edição, do "Imposto de Renda das Empresas". 33 edições, portanto, com atualização até 10 de janeiro de 2008. E, ainda, doações da Profª. Elidie Palma Bifano, da FGV, que já esteve aqui conosco, está sempre contribuindo para os trabalhos do Instituto, com o seu “O mercado financeiro e o imposto sobre a renda” e, ainda, uma obra coletiva que a Quartier Latin produziu; coordenadores Clóvis Panzarini Filho, Fernando Tonanni, Marco Antônio Behrndt, Ricardo Pereira Ribeiro e Roberto França de Vasconcelos, na Revista de Direito Tributário Internacional. Então, eu fico muito satisfeito porque a nossa biblioteca, assim, com obras doadas, vai ficando ainda mais enriquecida e, de outro lado, tem aumentado, de forma expressiva, o ingresso de Associados. E os nossos modestos cofres acham isso bom, porque aí nós temos recursos para continuar mantendo os trabalhos do Instituto. Portanto, são notícias boas, que eu passo a todos e, como Presidente, eu fico muito satisfeito por isto. Vamos, então, dar início aos trabalhos. Primeiramente comunicados, se houver comunicados. Na parte de Jurisprudência, eu não vi, pelo menos nos últimos dias, nada de especial nos Tribunais Superiores; fala-se muito em reforma tributária, mas nada de especial e nem há nenhum assunto que me pareça relevante para discussão, a não ser o próprio texto.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Já estão apresentando outros. Os Legisladores já voltaram com a teoria do imposto com legislação federal e os Estados apenas seriam os administradores do IVA, do Imposto sobre Valor Agregado, que já foi apresentado antes e foi rechaçado, também, pelo Legislativo; não vingou. Portanto, reforma é um assunto meio morno, não está ganhando, assim, maiores sensações e nem aparecendo trabalhos de vulto sobre a reforma. Muito bem, Schoueri, tudo em ordem? Então, podemos passar à pauta, senão houver outros comunicados.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Ah, pois não, bem lembrado Schoueri. Eu convidaria o Gilberto para
participar da Mesa, equilibrar um pouco a balança aqui, Gilberto. Vamos, então,
passar à pauta; nós temos um item apresentado pelo Paulo, "Depósito
Judicial e Contagem de Prazo para Decadência". Eu pediria, então, que
relatasse, no... Eu já vi que... É, faz um resumo, Paulo. Assim, todos já
ficam... O assunto não é tão novo, porque trata do problema de prazo
decadencial. Então, se você já suscitar a questão, todos já ficam...
Paulo Akiyo Yassui: Bom dia, professores. O tema que eu estou
colocando é extremamente controvertido, acho, ainda, referente à decadência,
mesmo no caso de o contribuinte efetuar o depósito em juízo do valor
questionado. Esse depósito é efetuado com base no art. 151, II, do CTN, para
suspender a exigibilidade do crédito tributário. E já havia, no STJ,
jurisprudência firme no sentido de que o simples depósito não interromperia o
curso da decadência, a não ser que o Fisco lavre o competente auto de infração.
Só simples suspensão de exigibilidade não interrompia o curso da decadência.
Esse era também o meu entendimento, desde sempre. Ocorre que o STJ,
surpreendentemente, em 2007, mudou o seu entendimento, dizendo que não,
depósito judicial interrompe o curso da decadência e que está... Foi decidido,
entre outros Acórdãos, nos Embargos de Divergência, em Resp 464343. E,
basicamente, se acentuou nos dois motivos. Quando o contribuinte calcula o débito
e efetua o seu depósito em juízo, caracteriza lançamento, independentemente de
ser lançamento a que se refere o art. 142, § Único do CTN. E, portanto, com o
depósito estaria interrompido o curso da decadência. Outro argumento. O
depósito judicial equipara-se a pagamento. E que o custo do tempo, sem
lançamento de ofício, implica lançamento tácito no montante exato do depósito e,
portanto, com esse lançamento tácito, estaria interrompido o curso da
decadência. Data venia, estou
discordando desse entendimento do STJ. Para mim, parece ser um tremendo
equívoco. Primeiro, nós temos que lembrar que o depósito judicial só presta a
garantir, a suspender, garantia para suspender a exigibilidade do crédito
tributário e não caracterizaria lançamento, na acepção legal. Gostaria de
frisar bem a acepção legal que consta do art. 142, § Único. Ou seja, lançamento
só pode ser constituição do crédito tributário, mediante lavratura do auto de
infração ou apresentação de notificação de lançamento. Esses autos de infrações
são atos privativos da autoridade administrativa. E esse entendimento também
está previsto para o lançamento por homologação também. Esse ponto aqui que eu
quero destacar bem, porque muitos doutrinadores que não falam desse ponto. É o
seguinte: art. 149, Inciso V, do CTN, prescreve dessa
maneira: “O lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa nos
seguintes casos: Inciso V. Quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte
da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o
artigo seguinte”. Que é o art. 150. Então, o sistema de lançamento por
homologação também, se o contribuinte cometer omissão ou inexatidão, o Fisco
tem que lavrar o auto de infração na forma do art. 149, Inciso V. E tem que ser
lavrado por agente fiscal. E que a terminologia ou lançamento aqui utilizado só
pode ser constituição do crédito tributário, por agente fiscal, mediante
operação interna ou mediante operação no domicílio do contribuinte. Isso eu
quero frisar que, não obstante a jurisprudência assente no STJ é em sentido
contrário. Razão pela qual eu entendo que o simples depósito não configura o
lançamento a que se refere o art. 142. E não há como equiparar depósito
judicial ao lançamento, na acepção legal de lavratura de auto de infração,
porque ao Judiciário, como decidiu o STJ, ao Judiciário não é dado atuar como legislador
positivo, se não como legislador negativo. E ainda, chegando ao art. 150, que o
art. 149, Inciso V remete, o art. 150 diz o seguinte: “O
lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação
atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da
autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a
homologa”. Aqui, o art. 150, simplesmente está disciplinando a facilitar o
recolhimento pelo contribuinte sem o prévio exame pela autoridade fiscal. E que
consiste no... O lançamento, a que se refere a
terminologia, tem que ser entendido de que o contribuinte efetuou o cálculo e o
seu pagamento. Não é lançamento na acepção legal, que é a constituição do
crédito tributário. Aqui, o lançamento que a se refere o art. 150, a meu ver, é
simples cálculo e pagamento antecipado. Então, não há como, como disse o STJ,
dizer que o depósito, se não houver lançamento de ofício, caracteriza
lançamento tácito, portanto, está efetuada a lavratura do auto de infração
equivalente e, portanto, está interrompido o curso da decadência. Então, como o
tema, no STJ, já está caminhando contra o contribuinte, eu estou querendo levar
essa questão ao colendo Supremo Tribunal Federal, para reexame da matéria e é o
motivo porque colocaria essa questão à Mesa para discussão.
Luis Eduardo Schoueri: Um esclarecimento. Qual é o fundamento
constitucional para levar essa questão ao Supremo?
Paulo Akiyo Yassui:
Art. 149.
Luis Eduardo Schoueri: Da Constituição?
Paulo Akiyo Yassui: É. Art. 149. Aquele que fala das normas gerais do Direito Tributário. A Lei Complementar disciplina...
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Paulo Akiyo Yassui: 146 né? 146, Inciso II,
que disciplina a prescrição e decadência. E o meu argumento seria de que
essa jurisprudência do STJ está contrariando o CTN, art. 142, art. 150, e que o
CTN desenvolveu, com fidelidade, o disposto no dispositivo constitucional que é
o art. 146, Inciso II. Então, ao afrontar a Lei
Complementar, estaria também afrontando a Constituição Federal, na forma da
jurisprudência do STF.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O que me parece importante... O
Alexandre quer falar. Espera. Quer falar, Schoueri? Eu só queria lembrar que aí
nós entramos naquele campo da cisão que se fez no lançamento. O auto-lançamento, em outras legislações, o contribuinte é que
faz o lançamento, integralmente. No Direito Brasileiro, o Código estabeleceu um
fracionamento e fala, também, “atividade de lançamento”. Veja esse, que seria a
parte material do lançamento. Quer dizer, a parte
operacional, procedimental, do lançamento e que o Código atribui
expressamente ao contribuinte. Vejam que, no art. 150 e nesse dispositivo
citado pelo Paulo, 149, Inciso V, fala-se em atividade
de lançamento. Então, não é o lançamento inteiro, porque o contribuinte faz a
atividade de lançamento e produz efeitos jurídicos; aí que há uma certa
contradição, produz efeitos jurídicos e fica sujeito à homologação. Então, a
Lei Brasileira sujeita à homologação, que é a atuação do Fisco. Ou seja, como o
lançamento é atividade privativa do Fisco, dos agentes do Fisco, isso é um meio
termo para conciliar as coisas. Daí essa dificuldade de interpretação dos
efeitos dessa atividade. E aqui o Tribunal considerou que, se houve depósito,
houve atividade de lançamento, que a precedeu, para o cálculo do quantum e, portanto, eu acho que aí, Paulo,
olhando o lado do Tribunal, aí é que o Tribunal entendeu que a atividade de
lançamento estava completada, e, portanto, já haveria um quase lançamento. Então,
mas para eu, contribuinte, fazer um depósito em juízo, eu tenho que fazer um
cálculo. E, portanto, eu exerço uma atividade de lançamento. Não sei se
todos... É um assunto muito difícil, mas, eis aí uma contribuiçãozinha de
alguém que já escreveu sobre isso e quebrou muito a cabeça
sobre essa legislação brasileira.
Luis Eduardo Schoueri: Paulo, primeiro, é assim, a questão
final, se é possível levar essa questão ao Supremo, do ponto de vista
processual, devo lhe dizer que eu ponho muita dúvida com relação a essa
possibilidade. Não é essa, parece, a questão primordial. A segunda questão,
também não vou dizer que eu estou surpreso pelo fato de o STJ mudar a sua
jurisprudência, por que também é uma coisa que tem acontecido com maior
freqüência do que deveria. O que, na verdade, pode se criticar, ou pode ser um
alento. Significa que assim como muda, pode ser que também volte atrás. Também
não seria surpresa no caso do STJ. O que é interessante, porque nos deixa uma
certa tranqüilidade de dizer: podemos continuar debatendo o assunto porque o
STJ, amanhã, pode mudar de idéia. Não é? Não é aquele problema enorme de dizer:
ah, já há jurisprudência. Vamos conhecer qual é a jurisprudência dele hoje. O
fato é que o Paulo se firma num modelo de lançamento desenhado pelo Código como
atividade privativa da autoridade que, como diz o Prof.
Paulo Bonilha, não aconteceu. O fato é que não é assim que é o lançamento. O
Paulo deve se lembrar não só da obra como escreveu, mas também de quando dava
aula no 4º ano, Paulo. Como é difícil dar aula sobre lançamento em que, de
repente, a gente tem que explicar que o Código montou um sistema que não
funciona, que não é assim, que, na verdade, o que nós temos é o contribuinte,
normalmente sim, ele recolhendo o tributo, esse auto-lançamento
acontece, a homologação é uma ficção que foi uma adaptação para tentar fazer de
conta que existe uma atividade administrativa que nunca acontece e, de repente,
eu verifico que nem sequer isso. Quando eu tenho o contribuinte que preenche
uma guia qualquer, um tipo de DCTF, esse DCTF já é considerado como suficiente
para o reconhecimento, a execução é imediata. O fato é que existe um modelo de
lançamento previsto pelo Código e existe o lançamento que nós conhecemos na
legislação, que vem sendo aplicado há muito tempo. Então, às vezes, a gente tem
que fazer alguma opção e dizer, bom, afinal de contas, será que tudo que
aconteceu, todos os lançamentos que houve nesses anos todos, homologados pelos Tribunais,
todos eles foram de uma ilegalidade gritante? Ou será que o Código, essa letra
do Código foi ultrapassada? Será que essa atividade privativa da Administração
não é fundamental? Será que, de fato, eu tenho, sim, recolhimento de tributo
sem lançamento? O contribuinte, reconhecendo o valor, fazendo uma DCTF dizendo “eu
devo isto”, o Fisco executa aquele valor, cobra o tributo, sem que haja uma
atividade de lançamento por parte do Fisco. Esse é o nosso Direito, esse é o
Direito Tributário posto, colocado, que nós temos aqui e temos que conviver com isso, gostemos ou não, mas é assim que
funciona. Dito isso, eu vou ao problema do Paulo, que ele diz: mas o que houve
aqui é um passo adiante, porque os Tribunais se mantinham com uma necessidade
de se fazer um lançamento mesmo que uma questão fosse... mesmo o que valor
fosse depositado. E aqui seria um novo passo, ou seja, o Paulo, que já convivia
com o desquite entre o Código e a legislação tributária, denuncia um passo
novo, dizendo: “Olha, esse desquite se tornou maior, na verdade, isso agora
virou litigioso, porque já não se querem mais, de jeito nenhum”. Porque antes
havia uma tentativa, pelo menos uma necessidade de lançamento. E eu, quando vi
essa questão do lançamento para evitar a decadência, de uma questão em que o
contribuinte já tinha apresentado o valor, já tinha questionado aquilo, já
conhecia o valor e ainda assim era necessário o lançamento, eu tinha alguma
estranheza com essa formalidade. Mas, depois eu me dobrei a essa formalidade
dizendo, realmente ainda existe, porque o Legislador ordinário, quando na 9430,
no art. 63, versa sobre a constituição de crédito tributário destinado a
prevenir a decadência relativa a tributo de conveniência da União, cuja exigibilidade
houver sido suspensa, na forma dos Incisos IV e V, do art. 151...
Vitor: [manifestação fora do microfone]
Luis Eduardo Schoueri: Obrigado, Vitor, ele criou alguma
coisa de diferente, que é um lançamento para evitar a decadência. Então, isso
parece legalizado. Mas o Vitor já antecipou o que eu ia dizer, ele pos o IV e o
V, e ele não pos a questão do depósito. Ou seja, não me pareceu aqui que seria,
no caso de depósito, eu estivesse numa das hipóteses em que houvesse essa
necessidade de um lançamento se o contribuinte já quantificou e já apresentou
ao Fisco. Eu concordo se o Paulo disser “mas isto não bate com o modelo do Código
Tributário Nacional”. Mas tampouco a DCTF bate com o modelo do Código
Tributário Nacional, mas é o Direito como nós conhecemos. Eu tenho uma
dificuldade, às vezes, de combater o Direito que existe aí.
Paulo Akiyo Yassui:
Schoueri, nesse art. 63, da 9430, não foi colocado depósito por ser óbvio, não
precisava colocar. Porque o depósito suspende a exigibilidade por si. Então, aí
foi colocado liminar de Mandado de Segurança.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Se suspende a exigibilidade, tem
lançamento anterior.
Luis Eduardo Schoueri: Todos suspendem exigibilidade. A
pergunta é, justamente, porque que eu preciso... Porque o art. 63 se refere a
uma necessidade de lançamento, porque também a liminar, a liminar também
suspendia a exigibilidade no Mandado de Segurança e, no entanto, foi prevista a
necessidade de um lançamento para evitar a decadência. O Legislador aqui pulou
a questão do depósito. Vamos dizer, nesse caso, não tem que se cogitar disso.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alexandre.
Alexandre Dantas Fronzaglia: Eu vejo... Eu sempre achei
bizarro o contribuinte discutir um tributo, perder e ganhar. Perder o Mandado
de Segurança e levantar o depósito, porque o Fisco deixou de fazer o lançamento
de ofício. Eu creio que hoje esse problema está mitigado porque como o Dr. Schoueri
bem lembrou, tem a DCTF. Obrigatoriamente, o contribuinte tem que lançar, mesmo
que tenha depositado o tributo, como devido ou suspenso. Se suspenso está,
evidentemente que a Fazenda Pública não pode executar o crédito, inclusive se
tiver, pelo art. 38 da Lei de Execuções Fiscais, impede, o depósito judicial
impede a execução fiscal. E tem ‘n’ hipóteses, que tem, da questão da
decadência. Vamos imaginar, então, que o contribuinte deposita, mas não faz
entrega da DCTF sem informar. Que já tem casos. Ou tem um caso, até... Tem um
caso, de fato, que o contribuinte declarou que estava suspenso e não estava,
não tinha liminar, não tinha depósito, não tinha nada e o Fisco não executou no
prazo de cinco anos, entrega a DCTF. E passados dez anos,
cobrou administrativamente e assim a empresa ganhou, houve a decadência,
não houve o lançamento desse pedaço. Decadência, porque ela não tinha lançado a
diferença que ela disse que estava discutindo
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João Francisco, por favor, com a
palavra. Em seguida, o Schoueri.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Em seguida eu darei a palavra ao
Brandão.
Luis Eduardo Schoueri: Eu acho que também, em harmonia do que
nós vamos apresentando e parece que vai surgindo, vamos caminhando no mesmo
sentido, o lançamento tem uma finalidade, que é justamente a liquidação da
obrigação, aquilo que possa se chamar crédito tributário. Crédito tributário
nada mais é do que a obrigação líquida e certa. E essa
liquidação e essa certeza se dá, inclusive, pela própria decisão do
Judiciário. Então, dizer que, havendo uma decisão do Judiciário que deu a
liquidez e certeza, ainda seria necessário um lançamento, caberia um lançamento
ou coisa parecida, me causa alguma estranheza, porque não faz sentido eu pensar
numa liquidação de uma dívida que já foi liquidada em processo judicial, no
qual o Fisco teve toda a condição de discutir e questionar essa existência ou
não. Então, eu acho que esse é um elemento que deveria ser considerado. E
finalmente, ainda para aditar, para colocar alguma coisa mais nessa discussão,
eu quero lembrar o que o 156 do Código Tributário Nacional, quando fala da
extinção do crédito tributário, prevê a hipótese da conversão de depósito em
renda, o que evidencia que é algo corriqueiro, já era algo comezinho na época
do próprio Código Tributário Nacional que a conversão em renda fosse a extinção
do crédito tributário, que não faria sentido se fosse necessário, terminada a
demanda, fosse necessária ainda uma atividade de lançamento para que aí, sim,
se apurasse alguma coisa, porque, como converter em renda nessa situação? Então,
me parece que, mesmo no Código, esta porta está aberta.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Salvador.
Salvador Cândido Brandão: Realmente, essa
discussão já enfrentamos várias vezes aqui e, antes, eu achava realmente
bizarro, mas parece não ser tão bizarro assim, porque existe uma possibilidade,
no sistema, se você recolher um tributo depois de passado o prazo de
decadência, você tem direito de pedir restituição, inobstante dele ter sido
devido. Quer dizer, o fato de você levantar algo que você perdeu não parece ser
tão bizarro assim. Hoje eu penso assim, por quê? Em 1987, 88, eu achava um
absurdo você entrar com uma ação judicial, ter a liminar, ou depósito judicial,
e ninguém falava que qual liminar e com depósito, havia um perigo de decadência
para Fazenda. Quem levantou essa questão foi a própria
Fazenda. Ela que fez um Parecer, em 1988, dizendo que o contribuinte que
tivesse uma ação, uma medida liminar ou tivesse feito depósito judicial, ele
teria que ser autuado para a prevenção da decadência. Tem um Parecer de 88,
confirmado. Os fiscais passaram a autuar todas as empresas que tinham ação
judicial com depósito, como medida liminar. O Conselho de Contribuintes diz que
é maravilhosa a atitude do Fisco em autuar as empresas que tenham depósito
judicial, ou têm liminar, só que, num caso de liminar, correm juros no final. No
caso de depósito judicial não precisa de juros. O STJ foi no mesmo caminho.
Bom, é um inferno, a palavra correta, é um inferno, você ter uma ação judicial
com depósito judicial e chega um fiscal lá na empresa e faz um auto de infração,
colocando juros e multas sobre o valor que você está depositando e diz que,
simplesmente, é para prevenir a decadência. E, pior do que o federal, o
estadual segue o processo pelo TIT, pelo caminho, vai até a Procuradoria, lá é que
eles vão examinar a situação do processo. Então, como é que você explica, numa
empresa, que você depositando, você não está livre de um auto de infração e
inclusive de uma contingência, não é, pelos percalços processuais que isso
acontece? Bem, quando chegou mais ou menos em 1994, que a gente acompanhou,
alguma empresa pediu para o Dr. Sasha e pediu para o Dr. Hugo de Brito Machado
um Parecer dizendo. “Vem cá, eu tenho uma ação judicial, eu preciso sofrer a
ação?” Ele fez um Parecer e quem lê o Parecer vai entender exatamente isso. Ele
fez: “Olha, não precisa autuar porque não há, não ocorre decadência”. E tentou
explicar, para o Fisco, que não precisava autuar, porque o lançamento, no caso
de depósito judicial, já estava feito. Quer dizer, ele forçou, acho, no sentido
de que, realmente, essa atividade da pessoa calcular e depositar aquele valor,
que ele entende como devido, é o lançamento do 150, tal. Então, o Fisco não
precisava lançar. Não precisava fazer a autuação. Esse foi o sentido do Parecer.
Mas alguém seguiu? Algum Fisco seguiu? Pelo contrário. O Estado de São Paulo
fez uma lei, agora em 2001, no art. 51, expressamente, disse que, mesmo havendo
depósito judicial, ou liminar, deve ser feito um lançamento, apesar de
aperfeiçoar bastante, para prevenir a decadência. Agora chegou a hora da
virada. Quando começaram a acontecer esses casos, porque o Fisco não é
onipresente, tem casos que ele autua, tem casos que não autua. Aí o
contribuinte, principalmente o Dr. José Carlos da Graça Wagner, que foi o
grande caso, era público e notório o que aconteceu, fez, até, uma publicação no
jornal, que tinha alguma coisa perto de bilhão depositado e ele fez uma festa com
champagne, dizendo que, embora ele tivesse perdido, o cliente tinha ganho, porque tinha passado o prazo de decadência e ia
levantar o dinheiro. Eu acredito até que tenha levantado, parece que deu até
problema com esse levantamento, isso ficou público, não é? [Risos] A
jurisprudência então, do STJ, disse que precisa lançar e o fiscal vem e autua.
Quando é a virada, o contribuinte alega: “Olha, mas já passaram cinco anos. Eu
não declarei em GIA, não declarei em DCTF”. É o tipo do caso... Mesmo em DCTF,
você põe zero de saldo devedor, teoricamente não tem nada para fazer cobrança executiva.
Cobrar zero? Só se ele desconsiderar o valor que você coloca lá como desconto
pelo débito ou desconto pela liminar, porque você informa zero. Se o
contribuinte cai num erro de não informar e informar um saldo devedor, é claro
que está informando um saldo devedor, aí já não se fala em decadência, se fala da
prescrição e, no caso, não haveria que falar em perda de prazo. Nesse momento em
que você... Começou a surgir essa idéia de que: puxa vida, realmente, agora,
nós temos, nós estamos do outro lado da moeda, nós estamos perdendo, porque o
contribuinte está alegando e está com base no nosso Parecer. Esse Parecer ainda
não foi revogado, eu não vi nada na Procuradoria da Fazenda Nacional dizendo
que esse Parecer deles foi revogado. Pelo contrário, os fiscais continuam
autuando para prevenir a decadência. Ora, se isso também não é no sistema, o
que é? Então, ou eles param, ou sai um ato dizendo: “Olha, não vamos autuar porque
a decadência não ocorre nesses casos”. Então, os fiscais ficam proibidos de
autuar. Porque é muito fácil, naqueles casos que eles pegam, autuam, chateiam o
contribuinte. Nos casos que eles não pegam diz que não era necessário? Também
não tem lógica, não é? O STJ nesse ponto, a Dra.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Paulo. Está na lista aqui. Depois o
Nelson. Plínio pediu a palavra?
Paulo Akiyo Yassui:
Só para bem caracterizar, situar bem a minha posição, doutrinariamente, eu
gostaria de lembrar a palavra do Alberto Xavier, que a meu ver, é o
entendimento correto. “Em conclusão do que se expôs, verifica-se que nunca há lugar
ao um verdadeiro lançamento na figura do lançamento por homologação. Não há
lançamento no auto-lançamento, pretensamente efetuado
pelo contribuinte como pressuposto do pagamento. Pois não existe um ato
administrativo. Não há lançamento na homologação expressa, pois esta nada exige.
Apenas confirma a legalidade de um pagamento efetuado a título de quitação. E
não há lançamento na homologação tácita que também não é um ato administrativo,
mas um simples silêncio ou inércia produtor de efeito preclusivo”. Eu acho que
esse é o entendimento correto de tudo o que foi dito, está dito no Código
Tributário Nacional. Agora, art. 150, apenas facilitou o recolhimento do
tributo. E, quanto à terminologia lançamento, está dizendo, não, o próprio art.
150 fala. É critério de cálculo e pagamento por iniciativa, por conta e risco
do contribuinte. Só isso. E agora, agora tem efeito. Qual é o efeito disso aí?
Efeito de decadência. Se pagou antecipadamente, se o
Fisco não deu auto de infração, nesse caso que o contribuinte antecipou o
pagamento, ocorre a decadência da data do fato gerador. Agora, no caso em que o
contribuinte não faz o pagamento, omite, art. 149, Inciso V, aí cai-se no lançamento de ofício e cai a contagem do prazo, art.
173, Inciso I, a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele que o
lançamento poderia ter se efetuado. Para mim está claríssimo o art. 150. Eu
acho que é isso mesmo. Só que está, o STJ, data
venia, está se equivocando. Agora, último ponto que eu quero colocar, é o
seguinte. STJ baseou, principalmente, que o depósito equivale ao pagamento. Pagamento.
Então, ocorre lançamento. Aí, o STJ está laborando em grande equívoco,
contrariando o Decreto 8.541 que, exatamente, exatamente, fala que o depósito
não é pagamento. Exatamente. Para efeito da dedutibilidade. Então, ou aceita se
é depósito de pagamento, então, o Fisco tem que aceitar dedutível o depósito.
Só com o simples depósito. Só com o simples depósito. Então, eu acho que a
decisão do STJ está contrariando, afrontando, art. 7º da Lei 8.541 que diz o
seguinte: “A obrigação referente a tributo e contribuições somente serão
dedutíveis, para fim de apuração lucro real, quando pagas”. Então, se não paga,
não é dedutível. Então, depósito judicial como não é pago, não é dedutível. Eu
acho que está correta essa lei. Depois, essa lei foi modificada pela Lei 8.981
de 95, art. 41, § 1º, que diz que: “Os tributos e contribuições são dedutíveis
na determinação do lucro real segundo o regime de competência. O disposto nesse
artigo não se aplica aos tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja
suspensa nos termos do art. 151, Incisos II a IV, do CTN, haja ou não depósito
judicial”. Então, data venia, STJ
está afrontando de frente esse art. 141 da Lei 8.981, de 95 e o anterior
Decreto-lei 8.541, art. 7º. Nesse sentido, eu estou, vou “relevantar”
a tese no STJ, estimulado pela Ministra
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Nelson.
Noriaki Nelson Suguimoto: Eu gostaria de fazer algumas
colocações pelo seguinte. Realmente o Bianco falou que a matéria realmente é
muito complexa. Na época da ex-Desembargadora Lúcia Figueiredo, ela tinha mais
ou menos esse entendimento. Parece que ressuscitaram esse entendimento de que
não precisava lançamento. E se a gente for analisar, hoje em dia há um
entendimento de que a decisão judicial prevalece sobre a administrativa, é
claro. Certo? Então, sobre esse posicionamento, o que acontece? Para que
precisa um lançamento? Você faz um lançamento, coisa, se é discutido? Nós não
devemos esquecer que a Procuradoria, eles são advogados da União, da Fazenda, do órgão público, certo? E eles estão decidindo
judicialmente. Ao final do processo, quais os efeitos? É esse que é o problema.
Ela retroage, os efeitos, à data, é prescrição, é decadência? Eu acho que
continua o processo como se fosse uma prescrição, mas prescrição por quê? É um processo, já está instalado um processo
judicial. E agora, o que realmente me abisma é o seguinte, com tantos anos de
discussão, não se mudou, não se fez a alteração do Código
Tributário sobre esse problema tão complexo, que interessa tanto resolver essa
situação através da legislação, tanto ao Fisco como aos contribuintes. É isso
que eu gostaria de colocar. Ah, outra coisa. É o problema da natureza do
depósito judicial. O depósito judicial sempre suspende o quê? A exigibilidade.
O que é a exigibilidade? É a cobrança do valor
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio, com a palavra.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu fico normalmente intrigado
com essas questões todas em torno das obrigações de informar e quando se está
diante da DCTF, que é tratada, inclusive, não apenas como um dever de
informação, mas também como uma confissão de dívida. Primeiro, que não existe
confissão de dívida em matéria tributária. O que existe é ocorrência de um fato
gerador e o dever de pagar o tributo, se há tributo a ser pago. O que há
realmente na questão da DCTF é uma inversão das obrigações. Impõem-se ao contribuinte
uma obrigação que, na verdade, seria uma obrigação da autoridade
administrativa, de verificar a ocorrência do fato gerador, verificar se o
contribuinte, realmente, recolheu o tributo devido na sua integralidade, então,
o que se faz é inverter a situação. O contribuinte passa a ter esse dever de
informar pela DCTF e, ao mesmo tempo, é condenado ao entendimento de que ali
está uma confissão de dívida, e que, portanto, isto já substitui a necessidade
de um lançamento nos termos do art. 142, exigido pelo art. 142 do Código
Tributário Nacional. Ora, isso me leva à seguinte conclusão, é mais conveniente
não informar numa DCTF e esperar o Fisco vir autuar, simplesmente isso, porque
aí não haverá confissão de dívida. E havendo essa omissão do contribuinte, a
partir daquele momento já começa a correr, portanto, o prazo de decadência.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Plínio Gustavo Prado Garcia: Sim, é claro, exato, mas a multa
também vem se houver a DCTF e não efetuar o pagamento.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi, no microfone. Só pergunta então?
Hiromi Higuchi: Antigamente, isso já faz mais de 30, 40 anos, quando não tinha DCTF, guia de ICMS, essas coisas, o entendimento não era de que o simples fato de a empresa lançar nos livros fiscais aqueles dados e calcular o imposto já era lançamento por homologação? Naquela época era.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
[Risos].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi, o Schoueri tem toda a razão. O lançamento é um ato administrativo. Portanto, ele só pode, efetivamente, ser ultimado ou formalizado pela Administração, pelos seus agentes. Todavia, foi o Código Tributário Nacional que criou essa figura da atividade de lançamento, que é a parte material do lançamento, pode ser feita pelo contribuinte. É o que está no art. 150, claramente. Que é o que acontece. Agora, como foi feita essa divisão, então, o que, quando é que onde aparece a Administração? O próprio Código prevê momentos em que ele não aparece, se o Fisco ficar inerte, ocorre a decadência. Porque então, a atividade feita pelo contribuinte, simplesmente material, ganha foros de lançamento. Então, você vê, é muito tênue, e aí então, o depósito, ao fazer o depósito, o contribuinte fez um cálculo. Ele fez atividade de lançamento. Ele pode estar errado, a menos, mas tudo está previsto no Código. O 149 prevê. Se houver inexatidão, cabe o lançamento de ofício, e tal.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Exatamente. Então, é preciso visualizar esta sutileza que o Legislador do Código utilizou para incluir, que passou a ser a regra. O contribuinte faz tudo, o lançamento. É difícil, hoje, um imposto. O professor, na sala, tem que quebrar a cabeça para lembrar um lançamento de ofício. Então, o IPTU, o IPTU baseado...
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Isso,
declaração, exato. Então, vejam como as coisas mudam. E tem base legal, está no
Código Tributário.
Luis Eduardo Schoueri: Por declaração, Paulo, não aceito.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Exato. [Risos] Que era o Imposto de Renda, antigamente.
Luis Eduardo Schoueri: Eu citava Imposto de Importação. Mas já
morreu, acabou.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O contribuinte, no Imposto de Renda, passava os dados, aí o Fisco fazia o lançamento e cobrava. Hoje está prevalecendo o auto-lançamento.
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone]
Luis Eduardo Schoueri: Parece que o Imposto de Importação, que era,
morreu. Se alguém souber de algum, me avisa, assim, em off, para eu poder dar em aula.
[Risos]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois é. Nós,
professores, é que ficamos... Parece que são três compartimentos bem separados,
estanques, usados. Não. Agora está ficando só
lançamento que o Código chama por homologação, que é o auto-lançamento. Vamos
lá, então? Vamos mudar então, de assunto. Alguém tem uma outra questão para
discutir? Mara?
Mara:
Eu gostaria de colocar para Mesa e para todos, a questão da substituição
tributária nos estoques dos substituídos porque, recentemente, o ano passado,
foi alterado o regime de... o regulamento de ICMS e foram instituídas várias
outras atividades que ficaram submetidas ao regime da substituição tributária.
Até aí, não era tanto o problema. O problema é que agora em janeiro e agora,
repetido em março, no dia, publicado no dia 1º de abril, existe a necessidade
das empresas substituídas efetuarem o recolhimento do ICMS sobre os próprios
estoques existentes. E eu gostaria de saber qual é a opinião da Mesa a respeito
dessa norma, porque é um decreto, não é uma lei, é um decreto
estadual, que instituiu essa obrigação, então, eu gostaria de saber o
parecer de vocês. Obrigada.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Salvador.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ampliou a substituição para produtos...
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone]
Mara:
Todas as empresas que são substituídas, ou seja, cujas mercadorias, de agora em
diante, vão sofrer a substituição tributária, por exemplo, autopeças.
Antigamente não tinha substituição tributária
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Mara:
Não se fala sobre crédito, na verdade.
Luis Eduardo Schoueri: Mara, não conheço a lei. Então, é uma
coisa que a gente fala só em abstrato dependendo de olhar a lei ou não. Do
ponto de vista operacional faz sentido? Ou seja, se houvesse uma lei prevendo
isso, faria todo o sentido. Puxa, se doravante eu tenho substituição, se
doravante as autopeças vão ter saída sem tributação, sem controle, já que, afinal
de contas, já houve a substituição lá atrás, aquele resto que vai ter saída, e
que não vai ser controlado, eu precisaria tributar agora sob pena de eu manter
a substituição e a não substituição e imagine eu, Administração, passar anos,
doravante, ainda tendo que fiscalizar as empresas que revendem autopeça, aquela
mecânica do Zezinho, porque a mecânica do Zezinho revende autopeça e tem alguma
coisa em estoque que não teve substituição há muito tempo. Ou seja, porque eu
instituí uma substituição se, por muito tempo, eu tenho que fiscalizar a
mecânica do Zezinho? Como lógica eu não tenho como questionar isso, mas a Mara
pôs um ponto que me parece muito importante. Lógica, muito bem. O que diz a
lei? Ou seja, existe alguma lei prevendo esse dever de antecipar? A Mara nos
diz, eu não conheço, diz, não. Não há. Nos termos legais, eu não tenho, eu
tenho a previsão de substituição apenas na saída da fábrica e não existe um
segundo momento para antecipação previsto em lei que é o momento da existência
do bem no estoque. Esse bem, algum dia ocorrerá o fato gerador, naquele momento
será devido o tributo. O que o Fisco fez? Foi gerar, vamos ser claros, no
modelo da Mara, o Fisco gerou uma segunda substituição
necessária, coerente. Mas gerou um dever de substituição, um dever de
antecipar-se, um dever de o responsável antecipar-se, desculpe, pior ainda, o
próprio contribuinte antecipar-se ao seu fato gerador sem base
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Luis Eduardo Schoueri: Permita-me. O Zezinho, que vai dar
saída da ferramenta, ele é contribuinte. E agora, nos termos do decreto, o
contribuinte está obrigado a antecipar o recolhimento de um tributo que ele
mesmo deverá. Então, este contribuinte, que antecipa um
recolhimento de imposto que ele mesmo deverá, para encaixar isso no
desenho da substituição tributária, está bastante difícil. É outra coisa. Então...
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu confesso que eu não examinei esse
caso aí, mas seria os que estão no comércio. Então. Então,
ele vai ter que passar a pagar duas vezes, porque ele já pagava a saída dele
normal. Ele estava.
Luis Eduardo Schoueri: Ele não vai pagar na saída, Paulo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Por que?
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pelo que a Mara falou, ele agora foi eleito como o pagador da operação final.
Luis Eduardo Schoueri: Não, é dele mesmo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ah, dele mesmo?
Ele passa a pagar então, agora?
Gilberto de Castro Moreira Junior: Ele antecipa na realidade, ele recolhe sobre aquele estoque. Ele
recolhe sobre aquele estoque antes do estoque sair, na realidade. Efetivamente.
Então, ele está recolhendo já antes da ocorrência da circulação da mercadoria. É
isso daí. Exatamente.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Está cobrando sobre os estoques
existentes.
Gilberto de Castro Moreira Junior: Exato. Não houve a saída
da mercadoria.
Mara:
[manifestação
fora do microfone] A substituição tributária só é devida na saída da mercadoria.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois é, e paga.
Mara: Não houve fato gerador. Estou falando de uma mercadoria que não saiu, não circulou, está no estoque, eu estou tendo que recolher um tributo que eu só vou dever, eventualmente, quando eu der saída na mercadoria.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
[Risos]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Rodrigo.
Rodrigo:
Eu só queria acrescentar, aqui, num ponto, sem entrar no mérito da questão da
legalidade, que essa própria legislação, pelo que eu cheguei a analisar, ela
prevê a possibilidade do contribuinte, quando dá saída para outro Estado com o
qual não haja protocolo, de o contribuinte se ressarcir, automaticamente, no
regime de apuração. E a possibilidade de pedir a restituição quando o fato
gerador presumido não ocorreu. Ou seja, se porventura ele não der saída nesse
estoque.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Tem que ter uma compensação. Tem que ter uma compensação, se não chove
ações na justiça. Agora que eu vi, eles estão cobrando do estoque, não de saída
efetiva.
Orador não identificado: Não, houve a saída e por decreto.
Luis Eduardo Schoueri: É um fato gerador presumido por decreto, sem
substituição.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Qual é a finalidade fiscal? É nivelar
as mercadorias quanto à carga tributária para efeito de aplicação da
substituição.
Luis Eduardo Schoueri: Não há dúvida do mérito. Não é essa
discussão O problema é fato gerador sem lei, substituição sem substituído.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu estou que nem o Hiromi. Eu só perguntei e perguntar não ofende, foi só para eu compreender o que estava ocorrendo.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Luis Eduardo Schoueri: Então, nós temos um texto de lei para olhar, o art. 60... Qual é a lei? Lei 6374, só para registro, art. 60. Eu vou ler, para registro também. “Poderá ser exigido o recolhimento antecipado do imposto devido pela operação ou prestação subseqüentes com a fixação do valor destas, se for o caso, nas seguintes situações, entre outras. Inciso I. Entrada em território nacional. II. Entrada de mercadoria em estabelecimento contribuinte. III. Em razão de operações ou prestações efetuadas por contribuinte que só opere em períodos determinados, que não é o caso. IV. Em decorrência de regime especial, que também não é o caso”.
Mara: Dentre outras.
Oradores não identificados: Dentre outras. Dentre outras.
Luis Eduardo Schoueri: A expressão “dentre outras”, dizer que o “dentre outras” permita um recolhimento antecipado, eu acredito que esse “dentre outras” não pode ser suficiente, Mara. Então, “dentre outras”, o Legislador aqui não pode por nome do “dentre outras” permitir que o fato gerador seja fixado.
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone]
Luis Eduardo Schoueri: Mesmo “dentre outras” teria que ter
alguma coisa próxima. Esse “dentre outras” é inaceitável, me parece. Ou seja,
nós temos o problema da legalidade e eu queria só insistir nesse outro
problema. É possível substituição sem substituído? O próprio contribuinte
antecipar-se ainda se enquadra na figura da substituição? Porque é uma, eu
substituindo a mim mesmo?
Hiromi Higuchi: [manifestação fora
do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, eu estava
equivocado.
Luis Eduardo Schoueri: Hiromi, deixemos
bem claro. Não há dúvida quanto ao mérito, quanto à lógica, e é de bom tom que
se faça antecipação. Não é esta a discussão. Quer dizer, seria muito bom o que Legislador
tivesse, quando instituiu o regime, que ele tivesse previsto exatamente o que
aconteceu aqui. Mas nós temos algum problema aqui. Nós temos o problema que o Legislador
não fez.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Estão exigindo o pagamento antecipado do estoque. Quer dizer, ele dá o crédito mas já quer que pague na hora, é isso, para nivelar a situação de todos os estoques.
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eles deram seis
pagamentos... Você vê o que Fisco se preocupou com a descapitalização; da
gritaria.
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone]
Luis Eduardo Schoueri: A pergunta, então, da Mara, só para
registrar. Se é necessária a anterioridade nonagesimal
para a criação do fato gerador presumido, concernente à existência de bens
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Mara: Desculpa. Eu acho que o último, pelo menos o último que eu pude analisar são 60 dias. Eu acho que é 31 de maio, alguma coisa assim, ou no final tem... espera aí. Não, não é esse. É porque agora saiu um, em 1º de abril, foi publicado em 1º de abril, para março. Estoques até 31 de março, onde tem que... É um decreto de 31 de março, publicado dia 1º de abril. Ele está... Se deve inclusive declarar o imposto à Fazenda até, acho, que dia 15 de maio ou 31 de maio, uma coisa assim. Quer dizer, tem uma série de obrigações assessórias que têm que ser cumpridas e inclusive, o recolhimento em seis vezes. Mas a primeira parcela, se não me engano, se a contagem não der errada...
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Mara:
Não, esse daí era até 31/01 e tinha que ser recolhido logo após. Depois desse
decreto, veio o último agora.
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone]
Mara:
E aí me parece que é maio. Eu, se não me engano, são 60 dias. É a primeira
parcela
Luis Eduardo Schoueri: Eu só não compreendi, assim, não está
claro para mim. Por que você apresenta a questão da anterioridade se você já
tem a questão da legalidade? Ou seja...
Mara:
Não, porque é só mais uma questão.
Luis Eduardo Schoueri: Desculpe, eu só quero continuar. E se
fosse anterioridade, porque nonagesimal e não do calendário? Eu quero
compreender qual foi a sua lógica.
Mara:
Não. Na verdade não é que tem
lógica. O que eu queria entender é o seguinte: Para se instituir a cobrança de
qualquer tributo, mesmo dentro do próprio calendário, deveria ser respeitada
uma...
Luis Eduardo Schoueri: A sua pergunta teórica seria o
seguinte, só para eu tentar antecipar isso. A instituição e
majoração de tributo depende de lei. Mais do que isso, a lei deve ser
publicada, seja tem 90 dias, seja no calendário anterior ao da cobrança do
tributo, como diz a lei.
Mara:
Perfeito.
Luis Eduardo Schoueri: Agora, a pergunta que deve ser enfrentada aqui é: e na hipótese de antecipação, nos termos do § 7º, do art. 150, aplica-se tanto o princípio da legalidade quanto o princípio da anterioridade?
Mara:
Isso, perfeito.
Luis Eduardo Schoueri: Eu queria fazer essa pergunta. Ou seja, admitindo-se que, na dicção da Constituição, o fato gerador seja algo que acontecerá dali adiante, na dicção do Código, da Constituição, gostemos ou não, o que nós temos é uma mera antecipação relativa a fato gerador que ocorrerá no futuro, que, presume-se, ocorrerá no futuro. Então, o desafio é saber: aplica-se tanto o Princípio da Legalidade, quanto o Princípio da Anterioridade às hipóteses de antecipação, a que se refere o art. 150, § 7º? Com relação à legalidade, eu respondo nos termos da própria Constituição, § 7º, do art. 150. A lei poderá atribuir a sujeito passivo obrigação tributária, condição de responsável, etc., etc. Portanto, dificilmente alguém dirá que outro instrumento, que não a lei, possa estabelecer isso. E, na falta de lei, não há que se cogitar, me parece, da possibilidade da antecipação.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Luis Eduardo Schoueri: Você quer falar no microfone? Me interrompeu...
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Aquela hora,
eu só queria dizer que eu acho que, para o contribuinte, nesse caso, aquele
novo pagamento é novidade, era inesperado e, portanto, se aplicariam a
anterioridade e o prazo nonagesimal, se for o caso. É uma situação nova. Eu
estou pagando por um fato gerador novo, que é o último lá do...
Luis
Eduardo Schoueri: Paulo, eu tenho dúvida, eu estou pondo como dúvida, não
como uma coisa certa. Porque, quando eu leio a Constituição, na anterioridade,
me parece que ela... Deixa eu pegar aqui o teu texto.
Na verdade, é para a irretroatividade que fala em fato gerador. Por que o fato...
A antecipação não é fato gerador. Antecipação é outra coisa, ou seja, o fato
gerador ocorrerá...
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: No momento do pagamento.
Luis
Eduardo Schoueri: No futuro. Antecipação é mero... Ou seja, existe um fato
gerador presumido. Gostemos ou não. Não disse que eu gosto desse regime, mas eu
tenho... O fato gerador é outra coisa. Então, a certeza com relação à
legalidade, eu não fui buscar, perceba, no 150. Eu fui buscar no próprio § 7º
para dizer. Aqui eu tenho lei e a lei deverá prever isto. Um trabalho até mais
profundo iria questionar se a exigência de lei, no 150, § 7º, é equivalente à
do 150, I. Lei no seu sentido, ou prevê na própria lei. Me
parece que sim. Eu tenho uma tendência a acreditar que seria estrita a
legalidade e que não seria possível, dentre outras, que não seria possível a delegação, me parece e tendo a acreditar que o § 7º não
excepciona o 150 nesse sentido, apenas confirma essa idéia de lei. Agora, com
relação à questão da anterioridade, Paulo, eu tenho alguma incerteza com
relação a isso. Ou seja, se eu estou somente antecipando um tributo, que poderá,
inclusive, não ocorrer o fato gerador e eu tenho direito à imediata restituição
do tributo, eu tenho dúvidas se eu devo obedecer à anterioridade ou não. Não
disse sim nem não. Eu disse: é algo sobre o que eu não refleti.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Schoueri, eu não li o dispositivo, eu
vou falar sujeito a correções, que é a seguinte: Eu tenho a impressão que ele
teria que pagar, esse contribuinte, qual seria o procedimento normal? Ele se
creditou na entrada; quando esse produto sair ele estava sujeito a um fato
gerador normal. Portanto, ele ia se creditar e pagar a diferença a maior. Agora
não. Ele vai, nesse acerto do estoque, ele já vai pagar o dele, antecipado, a
saída dele. E quando sair, ele tem que pagar o da substituição. Ele vai pagar
do fato gerador que vai ocorrer lá na frente, não é? Não isso?
Luis
Eduardo Schoueri: Não é. É tudo. Recolhe
o dele e o dos outros.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ele também fica?
Alexandre Dantas Fronzaglia: [manifestação fora do microfone]
Luis Eduardo Schoueri: Não, desculpe, ele é os dois. Permita-me uma correção, Alexandre. Ele é, simultaneamente... Ele recolhe. Veja o seguinte. Se ele tem bens em estoque e vai vender ao consumidor final, claro que o imposto que ele vai recolher é somente imposto devido por ele. Agora, se ele está no meio da cadeia, tem bens em estoque, ele vai recolher não só o imposto da saída dele como de toda cadeia subseqüente, porque a idéia, a idéia é corrigir a substituição. Mas, um e outro, Paulo, serão recolhidos já, neste momento, sobre o estoque. Na sua saída, não haverá uma segunda substituição. Não haverá uma segunda substituição. Ele recolherá já sobre o estoque, sobre o preço total.
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone]
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ele antecipa o dele, não é Alexandre?
Tudo, ele antecipa tudo.
Alexandre Dantas Fronzaglia: Estoque, eu já comprei
mercadoria com ICMS, fiz o crédito. A operação anterior já ocorreu. Eu vou
vender para o consumidor final, suponhamos, ou vou vender para um atacadista.
Se eu sou um atacadista e vou vender para um varejista, eu acho que aí tem que
ver a lei, a previsão de que haja, então, a substituição daquela parcela para
frente, dentro de um critério de matemática, que se calcula, indústria,
atacadista, varejista, consumidor final. Geralmente são três operações. Se for
meu estoque e eu já comprei com ICMS, e for vender para o consumidor final, eu
só vou pagar 18% sobre aquela saída. E vou debitar da minha GIA do crédito que
já existe lá, que é a operação normal. Operação normal é esta. Apuração normal.
Eu acho que não há substituto. Não há essa questão, antecipar ocorrência do
fato gerador. Presumindo...
Luis
Eduardo Schoueri: Eu acho que facilita a nossa vida ler, no caso. O
recolhimento que vai ser feito do estoque não é só da operação própria, e
também das subseqüentes também. É um só recolhimento.
Alexandre Dantas Fronzaglia: Mas é de quem? Do substituto.
Luis
Eduardo Schoueri: De novo. O
Zezinho que tem o bem no seu estoque recolherá imediatamente. Pegará o seu
estoque e verá: eu tenho aqui uma buzina. Sobre a buzina o preço final ao
consumidor é de tantos reais. Portanto, na pauta, ao consumidor final seria
tanto, eu Zezinho, recolho imediatamente sobre o meu estoque, o imposto sobre
buzina, credito-me do que foi pago antes, recolho já, e amanhã venderei ao
consumidor, ou venderia ao Pedrinho, que vai vender ao consumidor, é
irrelevante, já que eu já recolhi tudo.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Então, veja que esse pagamento a mais
que ele vai fazer, esse pagamento a mais é uma situação nova, sujeita, a meu
ver, à anterioridade nonagesimal.
Luis
Eduardo Schoueri: Então, esta é a questão teórica que me parece importante,
porque, eu insisto, aqui nesse modelo, tem o caso de substituição e caso que
não é substituição porque é o imposto próprio. Ficou híbrido aqui. Porque, pode
tanto o Zezinho, que vai vender para o Pedrinho, substituição, como o Zezinho
que vende ao consumidor e não há mais o que se falar em substituição já que o
último da cadeia da venda é ele mesmo, o Zezinho. Num e noutro caso eu tenho
esse recolhimento agora. Então, a questão que eu gostaria, realmente, de ver debatida e esclarecida é, ultrapassada a legalidade, que
não me pareceu haver algum óbice, dada a literalidade do 150, de que é
necessária lei, e nesse sentido, Mara, o “dentre outros” não me satisfaz,
portanto falta lei, mas ultrapassada essa questão, vamos dizer que o Legislador
se corrigisse, se alguém acorda, a Assembléia Legislativa hoje, hoje, assim: a
ata do IBDT vai à Assembléia Legislativa e, num milagre, hoje, aprova-se uma
lei corrigindo-se. Portanto, passou o problema da legalidade. Hoje, portanto,
antes daquele prazo, antes do primeiro recolhimento, saiu uma lei e consertou o
assunto.
Orador não identificado: Bom, aí conserta o decreto depois.
Luis Eduardo Schoueri: Perfeito. Aconteceu hoje. A pergunta que existe é: esta lei, do dia 10 de abril, poderá ser aplicada para exigir um recolhimento já, no dia 1º de maio, ou somente no dia 1º de janeiro do ano que vem? Esta é a pergunta que deve ser enfrentada, e que não me parece que o Constituinte tenha... Ou 90 dias, que é uma hipótese. Não me parece que tenha essa clareza toda no texto constitucional. Eu não vejo... Eu trouxe isso porque é uma questão, para mim, relevante, nova. Eu tenho aqui a obrigatoriedade com relação ao Princípio da Anterioridade para o fato gerador presumido?
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone]
Luis
Eduardo Schoueri: Essa dicção é a mesma dicção que existe para a
anterioridade do calendário. Então, o raciocínio, Alexandre, há de se aplicar o
art. 150, não me parece ser um problema só dos 90 dias, seria do calendário, o
problema é o mesmo, porque não estaria na exceção aqui. Então, a pergunta é
anterior. É saber se o Princípio da Anterioridade se aplica também aos casos de
permita-me a expressão, “mera” antecipação do tributo devido.
Este tema não é literal aqui. Com relação à legalidade, quando o Constituinte
versou sobre antecipação, bem ou mal, ele cuidou de falar “a lei”, como não
precisaria tê-lo feito não fosse o fato, talvez, vamos dizer assim, houvesse
alguma dúvida se a legalidade se aplicaria. Ele matou a dúvida. Ele disse: “a
lei” é o mandamento próprio. Mas ele não falou “a lei publicada no ano passado”.
Ele disse “a lei”. Então, fica essa dúvida. Eu não sei, eu não tenho certeza
mesmo, Paulo, com relação à antecipação...
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Para ir estudar melhor, também. Eu
ainda não examinei essa questão. João.
João Francisco Bianco: Com relação à antecipação, eu queria
lembrar aqui que esse assunto foi discutido na área de Imposto de Renda. A
questão da retenção de Imposto de Renda na Forte. E a jurisprudência, já desde
longa data, se consolidou no sentido de que, quando a retenção do imposto é...
quando o imposto retido é definitivo, aí se aplica a anterioridade. Mas quando
é antecipação, não se aplica o regime da anterioridade.
Luis
Eduardo Schoueri: Aí que está. O problema da substituição é que: é definitivo
ou não é? No cálculo é definitivo, mas na hipótese de não ocorrer o fato
gerador, ocorre, sim, a restituição. Eu quero lembrar que, na substituição, não
ocorrendo o fato gerador, há restituição. A substituição apenas torna
definitiva a base. Ou seja, uma vez que ocorra o fato gerador, não há que se
discutir se a base era maior ou menor, já que a base presumida já se torna
definitiva.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Luis
Eduardo Schoueri: Não. Mas esse parece
ser o entendimento atual, até onde eu sei, é que na antecipação, não há que se
falar, ou seja, ocorrido o fato gerador definitivo, ninguém vai verificar se o
montante foi maior ou menor, já o que recolhimento, nesse sentido, foi
definitivo, ou seja, parece-me que o entendimento do Judiciário, do qual eu
discordei por muito tempo e hoje acato, e hoje acato, é que a base de cálculo
do imposto não precisa ser o valor da operação. O Legislador pode definir, como
base de cálculo do tributo, no lugar de o valor da operação, o valor de mercado
da operação. Então, o fato gerador presumido, quando eu tenho uma substituição
tributária, o que eu tenho é uma outra base de cálculo. A base de cálculo é o
valor de mercado da operação, fixado nos termos da substituição. Então, a base
é essa. Mas o fato gerador presumido acontecerá ou não. O João nos lembra, e eu
também tinha uma sensação dessas, de que, para o Imposto de Renda, quando se
trata de antecipação, portanto condicionada à ocorrência do
fato gerador ou não, o tal, o recolhimento antecipado não constitui fato
gerador, nos termos da anterioridade. Não sei se essa jurisprudência seria
revista ou não, mas já dá uma indicação, Mara, com relação ao andamento da sua
questão, que, se você caminhar pela legalidade, você tem um caminho melhor. Mas,
se essa ata do IBDT for à Assembléia Legislativa e ainda hoje a Assembléia
Legislativa aprovar uma lei prevendo esse regime de antecipação, você terá que se
segurar apenas na questão da anterioridade e você terá esse elemento. O
Gilberto tem outro elemento.
Gilberto:
Tem a questão que a própria Mara levantou, que é a questão que não houve a
saída efetiva da mercadoria. Então, quer dizer, na substituição tributária você
tem, a primeira saída, pelo menos, você tem, que você recolhe na primeira
saída. Aqui nem saída existiu. Então...
Orador não identificado: Só entrou.
Gilberto:
Exatamente.
Mara:
No Imposto de Renda Retido na Fonte, para o cálculo, existe uma aparente,
pelo menos, receita. Existe um fato gerador de uma renda. Quer dizer, existe
uma renda apurada. Num cálculo destes, nós estamos calculando imposto de renda,
perdão, ICMS sobre um estoque que sequer houve a operação de saída. Quer dizer,
se aquela mercadoria perece, quer dizer, não existiu o fato gerador. No Imposto
de Renda Retido na Fonte existiu o fato gerador do Imposto de Renda, pelo
menos. Existiu a disponibilidade da receita, pelo menos é isso que eu acho.
Luis
Eduardo Schoueri: Mara, eu acompanho você com relação à legalidade, então,
estamos juntos, não estamos em barcos separados. Mas o problema é que o meu
barco parece que é um pouquinho mais frágil o que seu em algumas coisas que
você se sente mais confortável do que eu. Eu te diria, no caso do ICMS de
estoque, se não houver saída, não houve fato gerador. Eu lhe asseguro a
imediata restituição do tributo, que é o que diz a Constituição. Gilberto, não
me parece que a substituição exija uma saída. Eu posso ter como fato gerador
presumido qualquer fato, não precisa ser um fato de saída. A saída será o fato
gerador definitivo que confirmará, ou não, se é devido o tributo. Agora, a
existência de bens no estoque, desde que por lei, me parece que poderia, sim,
ser uma hipótese para a substituição tributária, já que é mera
substituição de um fato gerador futuro. Eu não estou confortável também
com isso, não. Eu insisto. A questão da anterioridade que o João nos trouxe
aqui essa fragilidade, Mara, esse vento forte do Imposto de Renda na Fonte, eu
acho que merece um estudo, que eu não fiz, que é estudar aquela jurisprudência,
afinal de contas, num outro contexto, e verificar se ela se manteria hoje ou
não. Eu digo somente o seguinte: é tempestade para sua tese. É, no mínimo, um
grande argumento contrário. Porque Mara, reconhecemos,
no IR Fonte, eu também não tenho ainda a renda, eu teria que calcular despesa,
etc., eu tenho, somente, o rendimento. Então, reconheçamos que eu tenho um
sinal potencial de renda. Eu diria que ter um bem no meu estoque é sinal
potencial de venda futura, afinal de contas, o bem está no meu estoque. Então,
um por outro, eu tenho um caminho parecido. Então, o caminho, admitindo que... torça para a Assembléia Legislativa não ouvir essa gravação,
mas, se a Assembléia Legislativa ouvir e se vier uma lei, prepare-se para uma
tempestade.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não, Hiromi.
Hiromi Higuchi: Mas nesse caso aí,
se não houvesse recolhimento do estoque, o controle da empresa seria uma coisa....
Porque novas aquisições já vêm com substituição. Então, tem que separar o
estoque e separar, também, a venda. Então, eu acho que...
Luis Eduardo Schoueri: Hiromi, do ponto de vista da empresa, o primeiro mandamento que eu conheço é: “Não pagarás”. O segundo é: “Não deixe para hoje o imposto que você vai pagar amanhã”. Eu tenho certeza que a empresa não vai reclamar se ela tiver que fazer um controle para recolher depois. Não é exatamente um grande problema para o contribuinte.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone] [Risos]
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O contador vai reclamar bastante, tem
que fazer contagem de estoque, tal. [Risos] Muito bom. Mais alguém deseja falar
sobre isso? Pois não, Salvador. Tem tempo. Ainda têm alguns minutos.
Salvador
Cândido Brandão: A proposta da discussão da primeira parte... Schoueri,
você lembra, eu acho que há uns seis anos o Ricardo trouxe um rol, que ia ser
feito pelo Instituto, apresentar ao Congresso sobre essa questão da modificação
do Código Tributário, especialmente nessa questão de colocar um ponto no art.
174, dizendo que a propositura da ação judicial com depósito, com liminar,
interromperia a decadência, porque aí então, a história da decadência não é um
dogma, depende de legislação. Aliás, nós temos um caso de interrupção da
decadência no próprio Código. E que isso ia ser... Acho que foi a própria
Coordenadora da tributação estava, o Ricardo infelizmente hoje não está
presente, porque ficou, eu acho, disse que ia ser feito sob o selo do Instituto.
Até me lembro da sua palavra: colocar o selo do Instituto na propositura que o
Ricardo estava levantando. Para pôr fim, exatamente, nessa situação em que
ainda hoje, ele está me reportando, o fiscal vai... e eu também tive um caso...
Ele é federal, eu tive em caso no Estado, agora recentemente, então, o fiscal
telefonou, ele falou: “Não, eu vou fazer um auto só para prevenir a decadência
com depósito judicial”. Quer dizer, eu não sei se esse assunto foi levado
adiante ou ficou parado. Eu só queria registrá-lo, realmente.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu não me lembro.
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone]
Luis
Eduardo Schoueri: Eu lembro vagamente disso e eu acho que a sugestão de
retomar isso, e talvez Paulo, hoje o que nós temos, você hoje comemorava, nós
comemorávamos, que temos hoje coisa de 600 Associados, todos na área tributária,
não sei o quê, e hoje temos Internet, que não tínhamos tanto há seis anos,
talvez uma proposta como essa circulasse eletronicamente entre os Associados,
para verificar se haveria alguma adaptação ou, enfim, alguma sugestão de Associados
e finalmente, aí sim, o Instituto, numa Reunião convocada e
já previsto isso, o Instituto apresentasse essa proposta em nome dos
seus 600 Associados, ou mais de 600 Associados, a Deputados ou enfim, ao
Congresso, ou ao próprio Governo, porque isso interessa a todos, eu acho que
seria um papel bastante relevante do Instituto. Eu sugiro, apenas, que sigamos
esse caminho. Primeiro, retomemos a proposta do Ricardo. Informemos a todos,
até porque, sejamos sinceros, se 600 pessoas da área tributária começam a
acompanhar isso, de algum modo cria-se a possibilidade
disso vir a se tornar uma lei. Ou seja, não uma proposta de uma Diretoria, de
uma Reunião aqui, mas circulando, sendo conhecido, trazendo a debate, eu acho
que nós temos uma chance até maior disso se tornar lei e o Instituto cumprir
uma função social.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Luis
Eduardo Schoueri: Ninguém falou aqui no tema dos contribuintes. O Instituto,
me parece aqui, ele está dos dois lados e foi bem mencionado. Esse não é um
problema de contribuinte, esse é um problema de contribuinte e de Fisco. Isso é
um problema de Estado, do Estado de direito. Então, tem inclusive esse detalhe,
que é do interesse de ambos os lados, que é essa questão do depósito, da
liminar, que essa questão seja resolvida. Se o Salvador nos lembra que já tem
alguém que foi colocar o guizo no gato, é mais fácil essa situação, é só
questão de pegar o trabalho do Ricardo, talvez possamos convidar o Ricardo e
ver esse material. Eu só sugiro esse caminho Paulo, que nós circulemos isso
amplamente.
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu vou fazer uma verificação sobre
isso, aqui no IBDT, e levantar novamente, conversar com o Ricardo, antes de mais nada, e aí suscitar novamente essa questão
aqui e provavelmente, se necessário, na Assembléia Geral a gente inclui isso.
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone]
Pres.
Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, meus
caros. 10 horas. Eu agradeço a presença de todos e os convoco para a
próxima Reunião, quinta-feira que vem, e até lá, um bom dia e sigam todos com
Deus.
FIM
Eu, Jucinéia
J. de Andrade, estenotipista, declaro que este documento, segundo
minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido.
Revisado jfb
10.04.2008.doc