MESA DE DEBATES DO IBDT DE 08/11/2007

Integrantes da Mesa:

Pres. Prof. Paulo Bonilha

Ricardo Mariz de Oliveira

Gerd Willi Rothmann

Hiromi Higuchi

João Francisco Bianco

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Meus prezados colegas, vamos dar início aos trabalhos da Mesa de Debates de hoje, eu pediria, inicialmente, ao colega Hiromi que me fizesse o grande favor de equilibrar a Mesa aqui, nós temos... Nossos colegas estão em congressos, etc. Sempre nessa época do ano nós temos o problema da freqüência daqueles que têm outros afazeres. Então, Hiromi, senta para cá, Hiromi. Nós tínhamos estabelecido que hoje seria um dia de palestra, no entanto, também pelas razões já apontadas, pela demora, pela não presença de alguns colegas, não foi possível fixar um convite firme para hoje e acabamos ficando sem palestrante, portanto, nós vamos ter uma Mesa normal. O que é importante para nós, eu estava salientando para nossa colega, é esse convívio do IBDT com a Faculdade. Então, inclusive matando a saudade de anos atrás, não é, Ricardo, matando a saudade de anos atrás, nós voltamos, em alguns meses, com a Mesa para a Faculdade para manter esse bom relacionamento que existe com a Faculdade de Direito e, portanto... E podemos então... Pois não, pois não.

João Francisco Bianco: Eu queria, só para fazer uma comunicação das nossas, dos nossos convites, com relação aos palestrantes, viu Paulo, para dezembro, dia 06 de dezembro já está confirmada a presença da Regina Helena Costa que vai falar sobre aquelas questões, que nós já discutimos numa Sessão, em que há uma mudança na legislação processual e a sua aplicação aos processos de execução fiscal. Palestra no dia 06 de dezembro, a Regina Helena Costa. Nós começamos uma negociação, uma tratativa com o Prof. Eliseu Martins para ele vir aqui, até era que ele viesse hoje aqui. Infelizmente ele não pode vir. Aí queria vir em dezembro, mas em dezembro já estávamos ajustados com a Profa. Regina. Então, ficou para março, a vinda do Prof. Eliseu Martins, para conversar um pouco sobre essas mudanças que estão sendo estudadas na legislação societária e também nas normas do Conselho Federal de Contabilidade e a sua adequação, a adequação dessas normas aos critérios internacionais, a legislação brasileira vai se adaptar a esses critérios e o Prof. Eliseu Martins é que está coordenando essas alterações que estão em andamento no Congresso, que eu acho que até a Lei das S.A. deve ser alterada para se adaptar a essas alterações. Então, nossa preocupação é em que medida essas alterações vão afetar o cálculo do Lucro Real e vão afetar a incidência do Imposto de Renda. E o Prof. Eliseu Martins ficou muito contente de ser convidado, ele participa de uns grupos aqui na Faculdade, ele gosta muito de vir aqui, à Faculdade, de conversar com os Advogados, e ele ficou muito feliz de ter sido convidado para discutir sobre isso com a gente. Infelizmente, por uma questão de agenda, nós só vamos poder, agora, contar com a presença dele aqui em março, mas já está praticamente confirmada a vinda dele para março aqui.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Por falar na Profa. Regina Helena Costa, eu recebi, há dois dias atrás, este novo livro dela, que é muito interessante. “Praticabilidade e Justiça Tributária, Exeqüibilidade de Lei Tributária e Direitos do Contribuinte”. Então, é aquela preocupação com a efetividade da Justiça, no caso Justiça Tributária. Então, é um livro que eu ainda não tive tempo de ler inteiramente o livro, mas me pareceu extremamente bem colocado e a matéria é bem atual e demonstra aquela preocupação que a Profa. Regina tem, como Magistrada que ela é, da Justiça Federal, com a efetividade de direitos declarados e reconhecidos, etc., mas muitas vezes ficam perdidos no atropelo da ação fiscal, dos procedimentos fiscais. Então, um livro que me parece muito interessante para nossa leitura. Antes de passar aos temas em pauta, eu gostaria de salientar que tivemos decisões do Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno, mas que não decisões ainda, é o andamento dos julgamentos. Primeiro aquele problema do... Os dois são do Imposto de Renda; o primeiro, da inclusão daquele parágrafo da Lei Complementar 104, está em julgamento há bastante tempo, a constitucionalidade ou não e alguma divergência, não é, grande, de posições, até nos seis Juizes, com posições três a três. Até houve um empate, pela improcedência da Ação Direta usada pela Confederação Nacional da Indústria, que pede a inconstitucionalidade, a Relatora Ellen Gracie, Nelson Jobim e Eros Grau. Pela procedência Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Ricardo Lewandowski. Pediu vista, agora, em última decisão de 25 de outubro, o Ministro Carlos Britto. Então, continua em julgamento, uma questão...

Orador não identificado: [ininteligível] provimento parcial.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Provimento parcial. É, eu não entrei nos detalhes do desdobramento do julgamento, apenas para ter uma idéia de posições de ordem geral. E um outro tema do Imposto de Renda é o da Lei 7988, de 28 de dezembro de 1989, no Art. 1º, Inciso I, elevou a alíquota do imposto, de 6% para 18%, incidente sobre a renda aplicável ao lucro decorrente de exportações incentivadas. E aqui voltamos àquela velha discussão do Imposto de Renda sobre o princípio da anterioridade e o fato gerador. Essa alíquota majorada foi aplicada no ano da vigência da lei e, portanto, os Ministros também estão divergindo. Votos pelo provimento, Eros Grau e Menezes Direito. E aqui o provimento, é um Recurso Extraordinário da União. A favor da tese da União, Eros Grau e Menezes Direito e o Voto, Carlos Velloso, que era o Relator, aposentado e Joaquim Barbosa. E agora pediu vista Cezar Peluso. Portanto, também um julgamento que vai dependendo de Votos em separado que, como sempre são, necessariamente, demorados. Muito bem. Era só uma comunicação sobre esses julgamentos. Pois não?

Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone]

Hiromi Higuchi: Saiu uma decisão do 1º Conselho de Contribuintes, acho que da Primeira Câmara, eu achei absurdo, sabe. Por unanimidade de Votos, deu provimento, dizendo que esse lucro de exportações paga 6% ainda no exercício de 2002 a 2004, diz que não está revogado. Mas como não está revogado se a lei, expressamente, elevou a alíquota. Eu acho que depois daquela lei acho que, tranqüilamente, está revogado. Mas o 1º Conselho de Contribuintes decidiu, até 2004 ainda não estava revogado.

João Francisco Bianco: Eu não conheço essa decisão, Hiromi, então não posso nem comentar os fundamentos, mas o que eu queria comentar é sobre o andamento desse julgamento no Supremo. Esse assunto da anterioridade do Imposto de Renda é um assunto tão velho, um assunto antigo, tão discutido. O Supremo teve uma atuação meio errante, ele sumulou o assunto, depois ele voltou e agora esse assunto está voltando de novo. De quatro Ministros que votaram nesse caso, dois de um jeito e dois de outro, o que é surpreendente. Agora, o que eu queria registrar, o mais surpreendente dessa história toda, é que esse assunto, na Administração Fiscal, está superado. A própria Receita Federal, hoje, já tem a até Instrução Normativa reconhecendo que a mudança na legislação de um ano, no Imposto de Renda, só se aplica no ano seguinte. Também é verdade que a legislação introduziu o Imposto de Renda em bases correntes, então, a apuração está sendo feita mensalmente e vai sendo pago o imposto imediatamente com a ocorrência do fato gerador. Então, perdeu, um pouco, aquele sentido de lucro apurado num ano e o imposto sendo pago no ano seguinte. A sistemática mudou, então, eu acho que a discussão, na legislação atual, perdeu um pouco o sentido. Agora, o mais interessante dessa história toda é que a própria Receita Federal já reconhece que a mudança na legislação de um ano só vai produzir efeitos nos fatos geradores ocorridos no ano seguinte e isto, que o Supremo Tribunal Federal ainda discute, de uma forma tão controvertida, com tantas divergências de entendimentos, isso é que é surpreendente.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não, Hiromi.

Hiromi Higuchi: Também acho que tem razão porque essa mudança de orientação da Receita Federal foi uma... Por causa da lei, porque a Receita Federal, para fazer Medida Provisória 286, agora sempre está colocando que, no caso do Imposto de Renda, passa a vigorar a partir de 1º de janeiro do ano seguinte, mas antes não tinha. Então, o Supremo Tribunal Federal vinha decidindo que se, digamos que a lei saiu em novembro e... Porque naquela época, o Balanço podia, o exercício social poderia estar no ano inteiro, poderia encerrar em qualquer mês. Então, quem entregou antes de novembro, o Supremo dizia que aquela lei não era aplicável. Agora, se lei saiu depois era aplicável. Isso daí o Supremo já decidiu diversas vezes.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não, Ricardo.

Ricardo Mariz de Oliveira: Ô, João, esse assunto você diz que voltou de novo, acontece que ficou dez anos com vista para o Ministro Jobim. Só saiu da vista dele quando ele saiu do Supremo. Porque esse Recurso está parado há dez anos.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, essa demora que atrapalha. As decisões ficam pendentes muito tempo. Alguém mais deseja falar sobre esse tema do Imposto de Renda? Não? Então, podemos passar à pauta.

João Francisco Bianco: Antes de passar à pauta, eu queria comentar, um pouquinho, a primeira decisão, sobre a questão da tributação dos lucros no exterior, o julgamento teve andamento com o Voto do Ministro Lewandowski e o Voto do Ministro Eros Grau. E o Ministro Lewandowski, já foi comentado aqui esse assunto, também, ele participou do nosso Congresso, aqui, de Direito Tributário Internacional, em setembro, e ele justamente participou do módulo que tratava sobre esse assunto e ele ficou muito impressionado com a palestra do Prof. Jacques Malherbe, que participou junto com ele desse painel. Prof. Jacques Malherbe é professor na Bélgica, ele fez uma exposição sobre a decisão da Corte Européia de Justiça sobre esse assunto, sobre uma lei da Inglaterra que trata, justamente da tributação do lucro no exterior. Interessante que essa decisão da Corte Européia de Justiça, ela analisou a compatibilidade da lei inglesa com o tratado de Roma, que é o tratado da Comunidade Européia. Não foi apreciada a constitucionalidade da lei inglesa, mas foi examinada a compatibilidade da lei inglesa com o Tratado da Comunidade Européia. E a decisão da Corte Européia de Justiça foi no sentido de que a lei inglesa era incompatível com o Tratado da Comunidade Européia porque, quer dizer, era incompatível naquele caso concreto porque, no caso concreto, não havia nenhum artificialismo na operação, ou seja, existia uma empresa inglesa que investia numa empresa controlada na Irlanda e essa empresa, na Irlanda, gozava de um benefício fiscal, uma tributação reduzida na Irlanda. E então, o Governo, o Fisco inglês aplicou a legislação CFC na controladora da Inglaterra e exigiu a tributação dos lucros da companhia da Irlanda na Inglaterra antes da sua distribuição. E o que a Corte Européia decidiu é que, como aquela empresa na Irlanda não era fictícia, ela não era artificial, naquele caso concreto, a empresa era uma empresa captadora de recursos, ela fazia emissões de bônus para captar recursos para o Grupo, ela tinha doze funcionários, tinha uma sede local, tinha uma estrutura, tinha uma Diretoria, ela não era artificial, a existência dela era real. Então, em função de não ter uma atuação artificial, meramente formal, a Corte Européia decidiu que era lícito ao contribuinte utilizar aquele benefício fiscal e afastou a aplicação da lei inglesa de CFC. E o Ministro Lewandowski, eu senti que ele ficou muito impressionado com essa questão do artificialismo como elemento de distinção da aplicação ou não da lei inglesa e pediu cópia da decisão da Corte Européia, prometeu que ia alterar o Voto dele, ele até sugeriu, nesse debate, que o Supremo iria fazer uma distinção entre as estruturas artificiais e as estruturas não artificiais, no sentido de aplicar a lei. Mas o fato é que o Voto dele acabou não abordando todas essas questões do artificialismo. Então, o Voto, me pareceu foi um Voto mais na linha da... Mas na linha até da maioria da doutrina, que escreveu sobre esse assunto e afastou, simplesmente, aplicação da lei brasileira sem diferenciar essa questão do artificialismo.

Ricardo Mariz de Oliveira: Ô, João, eu acho que, realmente, nós estamos falando de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade. Quer dizer, ou a lei é constitucional ou inconstitucional. Agora, sendo constitucional, ela poderia ser afastada nos casos em que ela estivesse sendo mal aplicada. Então, o grande problema do artificialismo não é mais problema de constitucionalidade da lei, é um problema de simulação ou outra coisa qualquer. Então, eu acho que está havendo um pouco de mistura dos problemas. O Voto da Ellen Gracie é nesse sentido: A controlada é artificial. Pronto, acabou. Ou então tem paraíso fiscal. Como se todas as controladas no mundo fossem situadas em paraíso fiscal, fossem artificiais. Então, eu acho que o que está errado é numa decisão sobre se uma norma, em abstrato, é constitucional ou não, ficar discutindo esse aspecto. Eu sei que eu acho que é muito importante, inclusive, o Ministro Lewandowski, ele ter levado essa concepção, você já tinha comentado isso, porque lá dentro deles fica: Acho que não, vamos decidir que é constitucional uma coisa que está sendo mal aproveitada.

João Francisco Bianco: O que eu entendi do comentário dele, é que em algum Voto, ou nos Votos dos Ministros, alguém ia, de passagem, sugerir, que a lei é inconstitucional(F), mas ressalvada a hipótese de no caso concreto, feita a prova de que a estrutura é artificial, aí, então, essa lei vale em cada caso concreto. Acho que essa é a idéia que ele transmitiu aqui.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Marcela.

Marcela Silveira: Antes com os Votos do Ministro Nelson Jobim e do Marco Aurélio, principalmente, que são os Votos anteriores, e agora com esses Votos recentes do Ministro Lewandowski e do Eros Grau, o que eu queria destacar, na verdade, que eu acho que é importante, é como é atual essa questão do artificialismo, ou seja, de que determinadas estruturas, por serem fictícias, justificariam que se aplicasse a lei e noutros não. Então, nesse caso, a lei seria inconstitucional. O fato é que, justamente por ser uma ADIN, houve uma generalização por um lado e por outro, nesses dois Votos que são divergentes, ou seja, no Voto do Ministro Jobim e no Voto do Ministro Marco Aurélio e, no caso do Ministro Nelson Jobim, quando, por haver estruturas artificiais, por haver paraísos fiscais, por haver a utilização indiscriminada, simulada, fraudulenta etc., justifica-se que a lei faculte, como um todo e, portanto, ela é constitucional. Porque, imagino, como ele estava tratando de uma ADIN, ele tinha que declarar que era constitucional ou não e aí ele usou essa questão de haver algumas estruturas artificiais, alguns paraísos fiscais, para dizer que a lei é constitucional, enquanto que, no caso do Ministro Marco Aurélio, o que ele fez foi justamente o contrário. Vê, justamente porque há distinção e justamente porque a gente não pode decidir pela generalidade dos casos e porque ele ... tem empresa que de fato funciona normalmente e com atividade econômica verdadeira, etc., então, a gente tem que declarar que a lei é inconstitucional para não prejudicar esses contribuintes que atuam de forma simulada ou fraudulenta. E mais do que isso, tem um aspecto do Voto do Ministro Marco Aurélio que é super-relevante, porque se contrapondo ao que a Ministra Ellen decidiu, no sentido de que as controladas e coligadas, no caso do controle principalmente, haveria uma disponibilização jurídica dos lucros, porque a empresa brasileira deteria o controle do capital daquela empresa estrangeira, no caso o Ministro Marco Aurélio contrapôs esse argumento de que: Ah, bom, mas se tem a generalidade, vamos dizer, a pessoa jurídica brasileira tem o controle e, portanto, ela tem a disponibilidade jurídica daqueles lucros e, portanto, para as controladas a lei é constitucional, que foi a Medida Provisória é constitucional, que foi o que a Ministra Ellen falou, o Ministro Marco Aurélio falou um ponto que eu acho que é importante, que ele disse o seguinte: “Olha, a gente não pode afirmar isso, como a Ministra Ellen fez, ou seja, de que por haver o controle aqui no Brasil, de uma pessoa jurídica no exterior, automaticamente, pode haver a disponibilização desses lucros, pelo fato da pessoa jurídica brasileira deter o controle, porque, segundo ele, segundo o Ministro Marco Aurélio, pode acontecer que a legislação de determinados países ter, não ter restrições à disponibilização daqueles lucros e que, então, de novo, a gente não pode generalizar, como no caso a Ministra Ellen Gracie teria feito, dizendo: “Olha, como a pessoa jurídica brasileira tem o controle, ela tem a disponibilidade automática daqueles lucros”, então, olha, a gente não se isso é verdade em todos os casos, porque pode acontecer da legislação daquele país ter algum tipo de restrição à disponibilização de lucros como até aqui no Brasil, em determinados casos, se tem. Não é sempre que se pode distribuir lucros de uma pessoa jurídica. Então, o que eu queria destacar, diante disso que eu estou falando, é que ele o Ministro Marco Aurélio e o Ministro Jobim eles usaram essa questão de haver estrutura de todos tipos, de países com legislação de todos os tipos, para interpretar a norma de forma diferente, em sentidos totalmente opostos. O que o Ministro Jobim entendeu que, por isso, porque existem estruturas fraudulentas justifica que todo mundo seja tributado da forma que ele entendeu e o Ministro Marco Aurélio disse justamente o contrário, se tiver uma única empresa trabalhando efetivamente, a norma seria inconstitucional(F). Mas aí [ininteligível] que o problema é a questão de ser uma ADIN, justamente por isso que essa matéria [ininteligível] que ela fosse discutida em sede de Recurso Extraordinário e não... Essa diferença que existe na posição dos dois com relação à generalização dos casos é que demonstra o quanto uma Ação Direta é complicada, é difícil de ter um julgamento razoável para todo o mundo.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.

Ricardo Mariz de Oliveira: O problema é que se estreita a visão da questão. Se você tem uma unidade, vamos chamar de unidade, não sei o que é, uma unidade econômica no outro país que é artificial, então ela existe ou não existe. Se ela não existe, se é um ente que você opera daqui, ela não existe. Aí o que acontece? O resultado gerado lá fora é como se fosse gerado diretamente dentro do país, é tributado. Agora, você não tem um ente, tem uma coisinha lá, mas uma coisinha artificial, que não chega a constituir uma pessoa jurídica autônoma. O que você teria? Você teria uma extensão da própria pessoa jurídica, teria uma filial ou sucursal, como você quiser chamar. Resultado, tributa do mesmo jeito. Essa preocupação de ser ou não ser artificial é absolutamente desnecessária, que nos casos concretos em que não houver uma controlada no exterior, que houver alguma coisa artificial, o resultado é que está incorporado ao lucro tributado no Brasil automaticamente. Com mais razão, não precisa discutir o Art. 74. O Art. 74 exatamente, ele pressupõe a existência de uma controlada ou uma coligada no exterior, e coligada também, onde você só tem uma participação percentual. Quer dizer, é uma inversão total das coisas. Que a hipótese fática do Art. 74 é de existir uma controlada ou coligada. Eu acho que é coerente, por exemplo, você discutir numa linha, que o lucro da controlada, porque você, controlador, está com a disponibilidade. Esse é um conceito, é um conceito teórico, não condiz com o conceito de disponibilidade que nós temos, mas de qualquer forma tem uma mudança de conceito. Agora, julgar o conceito em função de um fato hipotético, que pode haver ou pode não haver, a realidade da controlada, é que não tem sentido nenhum.

João Francisco Bianco: Eu acho que você está corretíssimo, concordo 100% com tudo, só que eu vou discordar de você. Você quer ver? Você disse que a discussão é desnecessária, mas eu acho que é o inverso, a lei é que é desnecessária. Porque se for evidenciado o artificialismo, nem precisa de lei, ele nem precisaria ter essa lei para já sofrer a tributação direta aqui no Brasil independentemente da distribuição do lucro, porque se a estrutura artificial não existe, esse lucro de quem que é? Logicamente é da empresa investidora aqui no Brasil. Então, eu acho que a discussão é necessária, mas a lei é que não é necessária. Porque, para tributar uma estrutura artificial, nem precisaria de lei.

Ricardo Mariz de Oliveira: Mas ô João, me desculpe. Nós sabemos que o Art. 74 surgiu por que o Secretário da ocasião, ele pretendia, realmente, tributar as efetivas controladas. Não eram só as artificiais. Ele queria tributar todo mundo. Pronto. Ele queria tributar. Ele queria importar o sistema do CFC para o domínio do Brasil, né? O princípio da transparência, tudo mais, ele queria trazer isso para dentro do Brasil. Essa foi a razão da norma e veio em migalhas, né? O parágrafo inserido no Art. 43 do CTN não diz isso. Tanto que ele é constitucional, não está em discussão. Depois veio ele, veio a MP, já disse uma coisa um pouquinho adiante do que dizia o CTN. E depois veio a IN 213, que disse mais ainda. Então, a pretensão do Governo era muito mais abrangente. Agora, eu imagino que se você tem uma lei, no ordenamento jurídico, uma norma relativa a filiais, aliás, negócio expedido(F) diretamente pela pessoa jurídica de dentro do Brasil, filiais no exterior, sucursais no exterior, depois você tem mais duas entidades, no ordenamento, que são coligadas e controladas, você tem que partir do pressuposto que está se tratando efetivamente de coligadas ou controladas e não de estruturas artificiais, isso é outra coisa, é outro problema. Agora, eu imaginava que o Art. 74 só se dirige para as hipóteses de coligadas ou controladas artificiais, então agora não seria, não está escrito isso lá. Quando fala em coligada e controlada, está imaginando existir uma pessoa jurídica, alguma participação societária na pessoa jurídica existente no exterior. Senão tudo o que eu leio nos acordos de bitributação a respeito do assunto também vou ter que entender que são coligadas e controladas ou não existentes? Na realidade nós sabemos que têm artifícios, mas sabemos que têm atividades reais, através de pessoas jurídicas estabelecidas também no exterior.

João Francisco Bianco: É que na própria exposição de motivos da MP, quando foi introduzido o Art. 74, está previsto lá que o objetivo era atingir aquelas estruturas de paraísos fiscais. Toda a defesa da legislação, pela Procuradoria da Fazenda, é feita em cima dos paraísos fiscais. O próprio Ministro Nelson Jobim justifica o Voto dele em cima dos paraísos fiscais. Então, eu acho que a lei não é só para paraísos fiscais, ela se aplica para todas as estruturas. Agora, na Europa, nos Estados Unidos, essa legislação só se aplica para paraísos fiscais. É uma lei antielisão fiscal, tanto que os comentários da OCDE, quando se discute a aplicação dos Tratados, se essa lei é compatível com Tratados ou não, o próprio comentário da OCDE reconhece que essa é uma legislação que deve ser aplicada quando houver um intuito de elisão fiscal. Que, nos casos em que há uma estrutura que não é artificial, a legislação é incompatível com o Tratado. Porque essa legislação nasceu de uma proposta antielisão, só que aqui no Brasil foi feito o contrário, foi feito para todo o mundo. E aí, até no final do Voto do Ministro Lewandowski, ele diz: “Mais um motivo para ser inconstitucional.” A lei, ela é desproporcional, na linha do que o Schoueri vem dizendo, até sustentou aqui, essa lei é desproporcional porque alcança todas as hipóteses, as artificiais e não artificiais.

Ricardo Mariz de Oliveira: E lembrando também que, quando a nossa lei quer estabelecer controles, vamos chamar de anti-inimigos, até, em relação a paraísos fiscais ou países que tenham sigilo quanto a controle, titularidade da pessoa jurídica, ela é expressa nesse sentido, ela é expressa. E eu não tenho nenhuma dúvida que o Art. 74 se aplica às reais controladas que não estão em paraísos fiscais, você tem?

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi.

Hiromi Higuchi: Eu acho que se esse Art. 74 for declarado inconstitucional volta a regra da Lei 9532, que tributa somente na efetiva disponibilização. Com exceção de paraísos fiscais, eu acho que deveria estender para todos os países a regra do Tratado. Porque país que tem Tratado com Brasil não vai poder tributar antes da distribuição, só pode tributar o lucro e dividendo distribuído, efetivamente distribuído. Então, se agora estamos, [ininteligível] assinar o Tratado a maioria dos países, assim, desenvolvidos, vai estar dentro da regra do Tratado, então, eu não vejo... Agora, acho que tem que fazer exceção a paraíso fiscal. Agora, com relação a essa declaração de inconstitucionalidade, ou não... Por quê? Não estão declarando inconstitucional aquele § 2º do Art. 104. Agora, o Supremo, de vez em quando, tem decidido, em Recurso Extraordinário, que quando uma lei contraria um artigo do CTN, é uma inconstitucionalidade indireta e não é matéria de constitucionalidade do Supremo. Nesse caso, ele está apreciando.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alguém mais deseja falar sobre esse tema? João.

João Francisco Bianco: Um outro assunto que eu queria registrar aqui, é uma decisão que foi proferida pelo Plenário do Supremo, mas em sede de Medida Cautelar. É um deferimento de uma medida liminar pelo Plenário do Supremo, por unanimidade. É um assunto que a gente andou discutindo aqui na nossa Mesa e a conclusão da Mesa foi no sentido contrário ao que foi decidido aqui pelo Supremo, em Sessão Plenária, por unanimidade, em sede de Medida Cautelar. É a questão da incidência da Contribuição Social sobre o Lucro sobre os lucros decorrentes de exportação. Existe um dispositivo constitucional que prevê a imunidade para as contribuições incidentes sobre a receita decorrente de operações de exportação. E aí surgiu a tese de que a Contribuição Social sobre o Lucro, apesar de incidir sobre o lucro, o lucro é parte da receita, logo a imunidade constitucional, fazendo disso aí uma interpretação extensiva das imunidades constitucionais, como o Supremo sempre tem feito, então, a Contribuição Social sobre o Lucro também seria abrangida pela imunidade prevista naquele dispositivo constitucional. Mas aqui na Mesa, quem desde começo sustentou essa tese foi o Andrade Martins, o ex-Desembargador Andrade Martins. Ele veio até aqui, na Mesa, sustentar, uma vez, mas ele não contou com muito apoio dos demais integrantes da Mesa e nós sempre entendemos aqui que receita é receita, lucro é lucro. É como aquela coisa, salário é salário, remuneração é remuneração, faturamento é uma coisa, receita não é faturamento, aquela discussão toda aqui. E a gente sempre entendeu, bom, lucro é lucro, receita é receita. Mas o ex-Desembargador Andrade Martins sempre disse: “Não, mas o lucro está dentro da receita.” A Desembargadora Regina Helena Costa, num Voto dela, aqui no Tribunal da 3ª Região, ela levantou essa questão, ela abraçou essa questão. Ela disse: “Não. O lucro está dentro da receita.” E esse assunto foi lá para o Supremo, em sede de Medida Cautelar e aqui na Medida Cautelar nº 1738-6, de São Paulo, na Sessão do dia 17 de setembro de 2007, em Sessão Plenária do Supremo, por unanimidade, é verdade que ausentes os Ministros Celso de Mello, Eros Grau e Menezes Direito. Mas o fato é que os demais Ministros reconheceram que: (Eu vou ler a Ementa) “Contribuição Social sobre o Lucro Líquido; incidência sobre as receitas e lucro decorrente de exportação; inadmissibilidade; ofensa aparente ao disposto no Art. 149, § 2º, Inciso I, da Constituição, incluindo pela Emenda Constitucional nº 33; pretensão de inexigibilidade; razoabilidade jurídica acrescida de perigo de venda de reparação dificultosa; efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário admitido na origem; liminar concedida.” O Relator é o Ministro Cezar Peluso e ele fundamenta aqui, o seu Voto, justamente na linha de argumentação da Desembargadora Regina Helena Costa, dizendo que a interpretação do dispositivo constitucional tem que ser uma interpretação extensiva, [ininteligível], aquela coisa toda. Então, queria registrar essa decisão aqui.

Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone]

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: A questão do alcance da inexigibilidade em relação à tributação sempre tem um caso análogo que é chamada de imunidade integrada, é antigo esse assunto, do tempo do ICM, imunidade integrada. O Supremo também examinou e rejeitou, a imunidade integrada. Quer dizer, um produto chegava na exportação e aí o exportador queria também excluir o ICM embutido das operações anteriores, quer dizer, seria um efeito regressivo da imunidade, alcançando operações anteriores, quando nem se sabia que aquele produto ia ser exportado. Então, é parecido, tem uma certa semelhança aí, o lucro, a receita não se sabe vai dar lucro ou não, mas na hora que dá tem direito à imunidade, fica com alcance muito maior.

Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Claro, Alexandre, pode falar, só que daqui.

Alexandre Dantas Fronzaglia: Mas a Mesa, aqui, deveria analisar uma questão relevante: E as exportadoras que estão no lucro presumido? Muitas empresas de transporte estão no prejuízo e estão no lucro presumido. Aí, a base de cálculo, no caso do ICMS, é o faturamento, então, até me parece que é um pouco absurda, mas eu não vejo assim, se a gente for analisar por esse prisma e aí vem a igualdade, então, eu vejo que o Supremo está no bom caminho, sim.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: [ininteligível] o Supremo. Acontece que no ICM, exatamente a decisão foi contra o contribuinte, no sentido de que--

Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Mas é a mesma coisa. Aí o importante é a interpretação da norma de imunidade. É isso que está em jogo, quer dizer, não é uma isenção pura e simples, é uma imunidade. Então aí, por isso é que a matéria vai ao Supremo, porque é matéria constitucional e, no caso do ICM, houve uma decisão restrita, ou seja, eu tenho direito a não incidência na operação de exportação, o exportador não paga porque ele está exportando produto industrializado, não é? Naquele tempo só os produtos industrializados é que tinham o benefício da imunidade. Então, note... Você lembra, então, você tirava, ele não pagava o ICMS na exportação e ainda tinha direito ao crédito registrado naquela operação. Agora, o quê que os exportadores queriam? O ICM embutido no preço das operações anteriores, desde a produção. Bom, é uma tese, é uma tese. Então, será que a imunidade alcança tanto assim? É uma questão. Questão jurídica. O Prof. Rui Barbosa Nogueira, quando sustentava a imunidade das entidades beneficentes, de filantropia, etc., o que ele dizia? Essas entidades fazem o que o Estado não faz. Portanto, a imunidade prevista na Constituição, para elas, têm que ser interpretada de uma maneira ampla. Então, o ICM, o ICMS você lembra bem, né, Alexandre, o Poder Público não aceita a imunidade porque quem vai pagar o imposto, na verdade, é o consumidor, o contribuinte de direito paga, mas ele repercute no preço do imposto. O Prof. Rui dizia: “Não tem importância nenhuma porque a entidade tem que pagar, tem que tirar de seus cofres o dinheiro para pagar imposto.” Quer dizer, é uma tese, tem fundamento, tem fundamento, quer dizer, a matéria da imunidade é uma das mais difíceis, de interpretação mais difícil. Muito bem. Prof. Gerd.

Gerd Willi Rothmann: [ininteligível].

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, alguém deseja falar ainda sobre esse assunto? Ricardo.

Ricardo Mariz de Oliveira: Quero perguntar para o João, não quero falar, quero perguntar ao João. Como se calcula o valor não tributável? Exclui, simplesmente, a receita do lucro tributado pelo CSL? Porque o imposto é sobre a renda não é sobre o lucro, mas sobre a receita. Qual é o pedido? O que acontece?

João Francisco Bianco: A resposta é a seguinte: Não sei. [risos] Não sei por que a gente não tem acesso ao pedido, a gente tem acesso à decisão, e esse assunto não foi tratado na decisão. Mas eu imagino que como a EMBRAER que é a impetrante, aqui, 100% das receitas dela são de exportação, então, esse assunto para ela é meio irrelevante. 100% do valor da Contribuição Social sobre o Lucro seria imune.

Orador não identificado: O pedido que nós fizemos é simples: As receitas decorrentes da exportação vão para a planilha, é proporcional e se exclui da base de cálculo, o cálculo meio direto. Quanto eu exportei? Um milhão de dólares? Esse um milhão de dólares não pode integrar a base da CSL, exclui-se. Aí, é uma questão contábil, o contador vai fazer os cálculos. Essa empresa não, cai no lucro real. Se a Receita que está dizendo, por exemplo, que a receita de exportação não pode compor a base de cálculo da CSL, na apuração exclui-se da base essa receita e, depois, vai ver o impacto no Imposto de Renda e na CSL, como devido. Aí no caso com [ininteligível], é questão de liquidação de sentença, também.

Ricardo Mariz de Oliveira: O problema é que os custos e despesas para produzir essa receita continuam dedutíveis, né? Então, você vai multiplicando o efeito de uma pretensa imunidade para eliminar o Imposto de Renda, [ininteligível] da CSL.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bom. Outro assunto, então?

Ricardo Mariz de Oliveira: Perdão, talvez a gente pudesse fazer uma observação aí, não se trata de uma decisão de mérito, não é, João? É uma decisão em medida cautelar.

João Francisco Bianco: O outro assunto, aqui, que também está na nossa pauta, é a questão de uma recente Solução de Divergência, que foi proferida pela COSIT, sobre um caso de cálculo de crédito de PIS e COFINS. A questão é a seguinte: Esse dispositivo na Lei 10.833 e 10.637, que reconhece o direito de crédito de PIS e COFINS nos casos de frete, despesas com frete pagas pelo vendedor, desde que o frete seja para o cliente, quer dizer, frete para venda. O frete que é pago e em que o produto é direcionado para a venda. Existem algumas empresas que assumem a despesa de frete na locomoção de produtos entre estabelecimentos da mesma empresa, ou seja, sai de um depósito e vai para fábrica, ou sai de um centro de distribuição, supermercado, por exemplo, sai de um grande centro de distribuição e depois vai para as várias unidades da própria empresa. Essa é uma despesa de frete, que integra o custo do produto, mas que aí ficou a dúvida, será que essa despesa de frete é uma despesa de frete para venda? Diretamente, certamente não é; indiretamente poderia ser. E foram formuladas consultas à Receita Federal, houve consultas divergentes dentro da própria Receita Federal e agora a Solução de Divergência da COSIT é no sentido de que essas despesas não geram direito a crédito para efeito de PIS e COFINS. Então, essa é a questão. Gera ou não gera?

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi quer falar? Não. Ricardo.

Ricardo Mariz de Oliveira: A Solução de Divergência deu uma interpretação literal. Lendo, salvo engano, o texto aqui se refere, frete da venda, frete devido na venda ou coisa que o valha. Então, se você tem um centro de distribuição, o frete entre a fábrica e o centro de distribuição não seria frete de venda, seria frete interno. Na verdade, você teria que verificar o espírito da lei, o conteúdo, a linha da lei, não só literalidade e, também, a razão histórica. Na verdade essa permissão foi um acréscimo à lei, porque, até então, não havia permissão para que os fretes de venda fossem, diante de... não gerassem créditos. Já os fretes considerados insumos pagam crédito, então, na fase pré-produção ou na fase de produção, os fretes ocorridos dão crédito. E aí têm várias, pode ser frete da compra de matéria-prima, pode ser frete de circulação entre estabelecimentos produtores no campo, na agroindústria, tem o frete de trazer o produto in natura, colhido, para a indústria, ou seja, insumos. O frete posterior é que ficava sem crédito. Então, a norma vem cobrir esta lacuna. Ela teria que ser interpretada, então, em função dessa razão histórica e o frete antes e depois da produção e o objetivo. Não a literalidade. Não sei se a maioria, mas uma grande quantidade de empresas, hoje, não tem mais um frete “sai da fábrica direto para o comprador”, as fábricas não acumulam estoques, elas hoje tem a chamada logística, a produção é colocada em centros de distribuição. Agora, conforme a [ininteligível] do centro de distribuição, é meio caminho para o frete. Se puder imaginar que eu sou o vendedor e o Hiromi comprador, o frete é entre eu e ele. Agora, se para chegar no Hiromi, eu coloco num depósito de distribuição, está no caminho, é visual, pode ser que esteja lá, tem um frete um pouquinho maior mas, de qualquer forma, é no sentido da venda. Eu suponho que não há nenhuma razão para essa interpretação literal. As Soluções de Consultas que a precederam e que adotaram um entendimento diverso, estariam com a razão. Agora, a Receita, infelizmente, a Receita tem tomado sempre posições fiscalistas, se valendo, quase sempre, da literalidade da lei. Infelizmente, também, na matéria de crédito de PIS/COFENS, a legislação é péssima. Aliás, toda a legislação de PIS/ COFINS, hoje, é uma colcha de retalhos, então, não permite uma interpretação segura, sistemática, não se encontra suporte, o que eu estou falando aqui é uma convicção minha, mas é bastante difícil, realmente, obter um suporte, para essa interpretação, recorrendo a outras hipóteses de crédito que estejam na lei.

João Francisco Bianco: Desculpe, Hiromi, eu só queria fazer uma provocação para o Ricardo, aqui. Você está reclamando que a Receita interpreta literalmente, mas será que nós não estamos diante de um caso de aplicação do Art. 111 do CTN, que nós temos que fazer uma interpretação mais restritiva, mais literal, em função de estarmos tratando de crédito, que é uma legislação especial, um benefício, será que isso aqui não se aplica?

Ricardo Mariz de Oliveira: Ô, João, acho que você fez uma excelente... Não teve provocação, você levantou, bem, um ponto importante. Primeiro: Eu acho que o Art. 111 não se aplica aqui, o Art. 111 trata de hipótese de exclusão do crédito tributário, nós estamos tratando aqui de uma hipótese de cálculo do valor devido. Os créditos participam do mecanismo de cálculo do valor devido, então, não é exclusão de crédito tributário. Segundo: Nós discutimos aqui, algum tempo atrás, aquele problema da dedução teleológica, lembra-se né? As duas teses: É exaustivo ou não é exaustivo, mas, na verdade, lá estava se discutindo a questão, não dos créditos, mas a questão das opções pelo regime não cumulativo. Todas as hipóteses de tributação pelo regime cumulativo. Eu acho que o que foi discutido lá valeria aqui, porque parte do pressuposto que os créditos tolerados pelo Art. 3º da [ininteligível] são créditos previstos em lista taxativa, a lista não é exemplificativa, eu acho que é exaustiva. Agora, eu acho que a lista, cada um dos itens deve ser interpretado de uma maneira compreensiva, não literal, compreensiva. Num processo de interpretação semelhante, ou igual, àquele que o Supremo sempre recomendou, a interpretação da lista de serviços tributáveis pelo ISS, que é taxativa, mas que cada item comporta a inclusão de situações que sejam passíveis, não é, em substituição àqueles itens, eu acho que aqui é a mesma coisa. Só que acho que é um literalismo absurdo, não?

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: [manifestação fora do microfone]

Hiromi Higuchi: Eu acho que isso daí é muito relevante, porque, hoje, a maioria das empresas grandes que têm, digamos, depósito fora, centralizado, usa frete terceirizado, a maioria está acabando com o veículo próprio. [ininteligível]. Agora, eu não concordo muito, porque a redação não é frete de venda; a redação está escrito “frete sobre operação de venda”, são coisas diferentes. Porque frete só de operação de venda, aí, quando sai da fábrica, ou do depósito, para as lojas já faz parte da operação de venda. Por exemplo, uma empresa fabricando, fábrica em Manaus de televisão, se mandar para um depósito em São Paulo, eu acho que já está fazendo operação de venda. Essa mesma empresa, se mandar para armazém geral, esse frete que vem de Manaus até o armazém geral, ele pode fazer crédito, por quê? Porque, quando vender, muitas empresas não trazem para filial, porque tem problema de incentivo de redução de Imposto de Renda, porque aí é [ininteligível] dizendo que, se foi vendido aqui, já não tem mais direito a benefício de Imposto de Renda. Então, se ele manda para armazém geral, então, depois do armazém geral vai para casa do cliente. Então, nesse caso, o frete desde Manaus é aproveitado, porque a venda não é considerada feita pelos armazéns gerais, é feita pela fábrica de Manaus. Então, acho que, daí, toda a operação faz parte da operação de venda, eu entendo que aí tem direito. Agora, têm muitas empresas que querem creditar, também, sobre matéria-prima ou sobre produto que ainda vai ser... Isso aí não tem direito, porque aí, para ser insumo, porque aqui é entrada na empresa, o frete, sem dúvida, faz parte do preço, depois é despesa de frete operacional, despesa que não é, não faz parte de custo, quando, por exemplo, de um estabelecimento transfere para outro da mesma empresa. Então, acho que, nesse caso de matéria-prima, que muitas empresas querem fazer crédito, eu acho que não tem direito, mas mercadoria eu acho que tem direito, porque está fazendo parte da operação.

Ricardo Mariz de Oliveira: Me permite, só pegar uma deixa, aqui, do Hiromi. Veja como a própria redação da lei, na minha percepção, ela afasta essa interpretação restritiva da Fazenda. O item do Art. 3º se refere: Armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda. Quer dizer, é um contexto, é uma armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda. Isso tudo faz parte de uma coisa só, que é o que a gente chama de logística.

Gerd Willi Rothmann: Eu só queria fazer uma observação sobre a interpretação em si, nesse caso, do Art. 111. Para mim o Art. 111 do CTN, ele consta do seguinte: [ininteligível]

Ricardo Mariz de Oliveira: Só para recordar, vou dizer até o ano, 1985. O Gilberto de Ulhoa Canto, falando aqui na Faculdade, lá no Salão Nobre, no nosso curso, aqui, do IBDT, ele mencionou exatamente isso. Que a redação do artigo... A expressão que ele usou foi a seguinte: “A redação do Art. 111 traiu a nossa intenção, nós não tínhamos a intenção de baixar normas de interpretação e muito menos que fosse uma interpretação literal. A redação não é o espelho daquilo que nós pensávamos, nós os autores do projeto.” Ele queria, exatamente, dizer isso: As isenções têm que ser entendidas no contexto restrito da norma, mas nunca que a norma seja interpretada literalmente.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, esse assunto está... Eu perguntaria se alguém, a nossa colega tinha um tema para suscitar?

Mara: Recentemente, eu li uma notícia no jornal a respeito de uma legislação muito antiga, se não me engano era de 76, que conferia uma isenção a participações, para pessoa física, para participações societárias, uma venda de participações societárias em que a pessoa física já tivesse essas participações por mais de cinco anos e que essa legislação foi revogada posteriormente e agora está sendo ressuscitada, vamos dizer assim, pelas Bancas de Advogados, a questão de que as vendas atuais dessas participações estariam beneficiadas, ainda, por essa isenção que teria sido revogada. Então, justamente, a discussão era que se o direito adquirido, se essas isenções tivessem sido exercidas, ou seja, se à época, antes da revogação, o sujeito passivo já tivesse essas participações a mais de cinco anos, então ele teria direito adquirido a essa isenção que a lei conferia à época. Então, é só essa questão. Que o Conselho de Contribuintes já havia, algumas vezes, decidido no sentido favorável ao contribuinte por entender que a lei que deveria ser aplicada era a lei de vigência à época dos fatos, os fatos, bem entendido, não da venda da participação mais à época em que a isenção teria sido adquirida pelo decurso do prazo, dentro da legislação vigente à época. Era só isso.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Hiromi, por favor.

Hiromi Higuchi: Eu acho que o Conselho de Contribuintes, em algum julgado, tem dado, dizendo que continua a isenção, mesmo vendendo depois de 88, se já tinha completado cinco anos. Eu acho que, para mim, não tem cabimento, é equivocado. Porque, pelo Código Tributário, aplica-se, a lei aplica-se a partir daquele, o fato gerador ocorrido a partir daquela lei. Se foi revogado em 88 e a venda ocorre agora, o fato gerador ocorre agora, então, não tem direito adquirido sobre aquela isenção que já tinha, completados cinco anos. Eu acho que tanto é assim que, no caso de... Até a redução 5% da venda de imóveis, a lei vetou, expressamente, dando aquela garantia da redução quem tinha adquirido até 88. Então, já tinha tabela. Agora, eu acho que, se vendeu agora, aplica a legislação agora, acho que não tem direito adquirido. Mas eu vi no Valor Econômico dessa [ininteligível], eu tinha, olha, não sei, os Advogados que obtém uma sentença favorável, por mais absurda que seja na primeira instância, já vai levar no jornal. Por isso que chego à conclusão de que, feliz do brasileiro que, na sua vida, nunca precise de Advogado e do Poder Judiciário.

[risos]

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João pediu.

João Francisco Bianco: Olha, Hiromi, eu vou discordar um pouco de você, no seguinte sentido: Esse caso, ele não se trata de uma decisão isolada, na verdade, no Conselho de Contribuintes existem várias decisões nesse sentido, inclusive da Câmara Superior. Então, a posição do Conselho de Contribuintes nesse sentido é muito firme, aliás contrariamente ao entendimento da Mesa.
Se não me engano, quando saiu a primeira decisão, nós discutimos aqui na Mesa e criticamos a decisão. Mas o fato é que se pacificou o entendimento do Conselho de Contribuintes. Agora, além disso, Hiromi, existem decisões do STJ nesse sentido, no mesmo sentido suscitado pela jurisprudência administrativa. Então, o próprio STJ tem dito que essa isenção, ela está vigente ainda. O entendimento do STJ é que essa isenção era uma isenção condicionada, quer dizer, o decurso do prazo de cinco anos na titularidade da pessoa física era uma condição; cumprida a condição o contribuinte tem direito, nos termos do 158 do CTN, quer dizer, sendo uma isenção condicionada, não há que se falar em revogação da isenção. Eu tenho dúvida se isso aí é hipótese de condição, mas o fato é que o STJ disse que, realmente, isso era uma isenção condicionada. Passado o prazo, cumpriu-se a condição, ele tem direito adquirido à isenção e não pode ser revogada. Então, eu não diria que esse é um caso de uma decisão isolada, uma liminar de Juiz de 1ª Instância. É uma jurisprudência consolidada e nem acho que os Advogados, que hoje pleiteiam em juízo a aplicação dessa isenção, estejam ingressando numa aventura jurídica. Afinal de contas, têm várias decisões do STJ e a jurisprudência pacificada no Conselho de Contribuintes.

Hiromi Higuchi: Eu entendo, eu entendo que isso daí nunca enquadra naquela isenção condicionada de que trata o Código Tributário, porque aquela isenção condicionada precisa ter um acordo entre as partes fixando a condição com prazo certo. Agora, essa de existir uma vez, dando isenção temporária, isso aí não é isenção condicionada. Depois outra coisa que o STJ, para mim, [ininteligível].

[risos]

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.

Ricardo Mariz de Oliveira: Bom, eu sempre considerei que essa jurisprudência do Conselho de Contribuintes era equivocada, totalmente equivocada. Por um princípio básico do direito adquirido, o direito adquirido é um direito que você possa exercer, se você não vendeu ainda durante a vigência da lei você não tem direito adquirido, porque o direito adquirido, ele pressupõe um fato e a norma que se aplica sobre o fato. Se o fato não ocorreu durante a vigência da norma, ela não produz direito adquirido. Esse é um primeiro aspecto. Segundo aspecto, todos nós sabemos, que não há direito adquirido a regime jurídico. Não existe, isto não existe, você conservar o regime jurídico baseado não sei em que, num fato que nem ocorreu ainda. Em terceiro lugar, o Art. 178 do CTN, ele pressupõe, cumulativamente, duas circunstâncias para isenção ser irrevogável. Primeiro é haver uma condição. Segundo, ela, isenção, ter sido concedida por prazo certo. A proibição de revogação é durante o prazo para o qual ela foi concedida, porque é muito diferente de dizer que eu tinha uma isenção para as vendas e para os [ininteligível] adquiridos há mais de cinco anos, isso não é. O prazo a que se refere o 178. E aquela isenção não para o prazo certo, era uma isenção instantânea, no momento da venda havia isenção. Então, o Art. 178 não tem nada com o assunto. Se ele está sendo usado é um atípico(F) muito maior, ainda, do que o conceito de direito adquirido.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João, Gerd primeiro.

Gerd Willi Rothmann: Bom, eu concordo plenamente com o Hiromi e com o Ricardo quanto a essas interpretações equivocadas. [ininteligível].

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria dizer que eu acho que tudo isso vai mudar.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu gostaria de divergir dos demais, eu entendo que o regime e a disciplina de isenção não tem nada que ver, trata-se de um direito adquirido e o conceito de direito adquirido. Por analogia, só para dar um exemplo: Funcionário público teria direito a aposentadoria 30 anos pela Constituição. Se ele completa aquele prazo de 30 anos sob a égide dessa Constituição, que depois é revogada, ele continua com direito de se aposentar há qualquer tempo, embora a nova Constituição tenha majorado o tempo e que ele não alcançou ainda. Bom, a idéia é a seguinte, não é do regime jurídico, data venia do meu prezado Ricardo, aqui o problema é de direito subjetivo que se incorpora ao patrimônio da pessoa, ou seja, no tempo em que ele estava naquela situação completaram-se os cinco anos, ele tinha o direito, portanto um direito subjetivo, de exercer e, portanto, gozar da isenção. A revogação posterior da lei que criou esse direito não revoga o direito subjetivo, que continua no patrimônio dele, que é igual ao funcionário público, a Constituição deu um prazo maior, mas ele, com 30, ele já estava aposentado, só que ele não exerceu, ele quis continuar trabalhando mais um tempo. Exatamente a mesma situação, então, é direito subjetivo e não regime jurídico da isenção, regime jurídico da isenção é outra coisa, nem é isenção condicionada, não é nada, tudo depende do exercício do direito do beneficiado por aquela situação jurídica criada com a lei da isenção. A meu ver é isso, com a devida venia dos meus queridos Diretores. Se o Supremo divide tanto, Alexandre, nós aqui da Diretoria também podemos divergir, aí é bom.

Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Graças a Deus. Muito bom. Mais alguém? O Hiromi, desculpe, Hiromi.

Hiromi Higuchi: Eu queria levantar se essa Ação Direta de Inconstitucionalidade que o governo propôs contra o PIS/COFINS sobre ICMS. Mas será que... O Supremo não tem como não aceitar se naquele Recurso Extraordinário diz que é matéria constitucional, eu acho que totalmente equivocada, não é matéria constitucional porque não tem nenhuma lei dizendo que ICMS faz parte da base de cálculo do PIS/COFINS. Ou será de essa Ação Direta de Inconstitucionalidade, será que vai ser aceita ou não vai ser aceita?

Alexandre Dantas Fronzaglia: ininteligível] a questão do conceito de faturamento do 195, que diz que as Contribuições Sociais terão, como base de cálculo, lucro, faturamento, então, isso dali está se definindo que é faturamento, matéria constitucional, [ininteligível], por isso que estou dizendo, isso é meu entendimento. Eu acho que é por aí, está na Constituição, o que é faturamento? Tem que dizer, agora, o que é faturamento e bem lembrado, Dr. João, não há lei dizendo o ICM integra. Nem poderia dizer que tributo é faturamento de uma empresa ou é receita de uma empresa, aí seria o fim do mundo. Essa construção pretoriana do STJ, da Súmula, que integrou e que foi se arraigando, hoje, com as leis ordinárias que tratam do conceito de receita é mais absurdo ainda. Entendeu-se que ICMS é receita de uma empresa, ficou mais... Ficou aberrante. Aí voltou-se à discussão da [ininteligível], se é no âmbito da lei que trata como receita isso, seria das demais receitas, é isso.

Hiromi Higuchi: Então, nesse caso, a Ação Direta de Inconstitucionalidade teria que declarar constitucional ou não todo um artigo de lei, mas como o artigo de lei, da Constituição, Art. 195, eu [ininteligível].

Ricardo Mariz de Oliveira: Na verdade, a Receita, a Fazenda Nacional, ela está tentando dar uma volta por cima. É que na outra ação o STF vai dizer que o ICMS não integra a base de cálculo do Pis e da Cofins. Certo ou errado é o que vai dizer. Agora, o que a Fazenda está fazendo? Ela está pegando aquele dispositivo que trata do ICMS cobrado nas hipóteses de substituição tributária, que não é hipótese da outra ação, quer dizer, cujo ICMS, para cujo ICMS existe uma norma expressa no sentido de que se exclui ou não se inclui na base de cálculo.

Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]

Ricardo Mariz de Oliveira: Não, é a lei, é a 9718 acho que isso também está na 10.637 e isso, o ICMS relativo à substituição tributária não integra a base de cálculo. Então, o que a Fazenda fez foi pedir a declaração de constitucionalidade desse dispositivo.

Alexandre Dantas Fronzaglia: [manifestação fora do microfone]

Ricardo Mariz de Oliveira: Não, espera um pouquinho, Alexandre, faz favor. Pediu a constitucionalidade desse dispositivo e, em contraponto, reconhecer que é constitucional a inclusão de ICMS quando não for substituição tributária, a contrario sensu. O que, realmente, a Fazenda quer não é que seja declarada inconstitucional a exclusão do ICMS quando é substituição tributária, coisa que não há controvérsia, acredito. Mas é que, a contrario sensu o ICMS que não é solução tributária tem que ser incluído na base de cálculo. Quer dizer, se vai ser aceito ou não, é um artifício, né, não sei se vai ser assim.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, alguém mais deseja falar sobre esse tema? Nelson.

Noriaki Nelson Suguimoto: Já que o Hiromi levantou esse problema, ficou no ar, ainda, aquela possibilidade de retornar o problema do ICMS, que nós já discutimos várias vezes aqui, certo, e sobre a possibilidade do valor do ICMS ser [ininteligível] de valor. Aquele valor que se constitui no faturamento ou seria o ICMS devido na operação, no recolhimento, ou [ininteligível] do 17, dos 18% o valor das entradas. Então, ficou no ar, ainda, não sei se nessa ADIN foi levantado esse problema também, se eles aproveitaram para levantar esse problema.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, parece que não foi suscitada essa questão. Muito bem, então... Por favor.

Pedro Eduardo [ininteligível]: Eu acho o seguinte, que deve ser considerado o primeiro ponto, que diz respeito à rigidez que a nossa Constituição adota quanto à discriminação das competências tributárias, de modo que qualquer questão, ao meu modo de ver, que diga respeito à base de cálculo, diz também respeito ao aspecto material da hipótese de jurisprudência, portanto é matéria constitucional sim, acho que poderia ser aceita. Agora, acho que cabe pensar também se essa Ação Direta de Inconstitucionalidade não é algo extremamente supérfluo no ordenamento que consagra a presunção de constitucionalidade da lei, se há uma razão disso, e até pensar no Princípio da Moralidade Administrativa pensando que a Administração Pública realmente tenta, por meio indireto, reverter uma situação que parece já estar caminhando para a finalização, em favor do contribuinte, acho que é isso. Obrigado.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem meus caros, já estamos caminhando para o final da Mesa e, se alguém ainda quiser levantar alguma coisa rápida ainda dá tempo, alguma comunicação? Comunicação.

Ricardo Mariz de Oliveira: Não sei se o meu relógio está atrasado, mas ainda tem tempo, aqui. O seu está mais adiantado que o meu. Eu recebi um e-mail, sobre juros pagos a investidores franceses. Qual é a origem desta notícia?

Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]

Ricardo Mariz de Oliveira: Bom, mas o que interessa, eu só queria saber. É um comentário da Vanessa Arruda Ferreira, sobre um problema interessante que nós discutimos, acho que o João estava presente, tem um outro grupo, acho que não discutimos aqui na Mesa, não. É o problema do tax sparing. Vamos chamar, aqui, para uma melhor compreensão, do tax-credit presumido. Quer dizer, os acordos de bitributação, eles, nesse caso, eles dão limite de crédito, de tax-credit e, noutros casos, dão um crédito presumido, quer dizer, sempre é concedido o crédito independentemente da tributação no país de origem. E a minha dúvida era: No caso de isenção ou [ininteligível] se havia direito ou não ao tax-credit no país de destino. Quer dizer o tax-credit presumido sofreria, ou não, o pagamento do mínimo de imposto no país de origem. E essa notícia aqui diz que, lá na França, havia uma instrução, tipo uma Instrução Normativa que previa o direito ao crédito de 20% sobre os juros [ininteligível] no Brasil, está interpretando o Acordo Brasil-França, independentemente de haver o acolhimento aqui no Brasil e, possivelmente, uma segunda Instrução Normativa em função da isenção de imposto no Brasil, passou a não reconhecer esse crédito. E a notícia eu vou ler aqui, rapidinho, que é curta, quer dizer, o texto é grande mas o texto que eu vou ler é curto, refere-se a uma decisão do Conseill d'Estat, segundo a qual a representação de uma cláusula [ininteligível] que seria concessão de crédito num montante previamente estabelecido, normalmente superior ao preço efetivamente requerido, então, se trataria de uma hipótese de [ininteligível] e não de [ininteligível]. E se eu entender a posição do [ininteligível] como um imposto recolhido. Isso porque essa última forma nunca poderia ser presumida, mas deveria ser expressamente previsto como teria sido no caso dos Tratados firmados pela França com a Argentina e Indonésia, diferentemente do Tratado brasileiro. Como a cláusula não foi da mesma forma redigida, a conclusão que se chegaria, segundo a Corte, seria a de que somente em caso de tributação no Brasil, por qualquer alíquota mínima, a França concederia um crédito de 20%, ou seja, uma cláusula [ininteligível]. No caso, o Brasil isenta, totalmente, essa renda, de modo que nenhum crédito poderia ser concedido na França. Eu vim trazer isso aqui, porque esse assunto de [ininteligível] levantado e é uma mudança de posição do tribunal francês.

Gerd Willi Rothmann: Essa matéria, realmente, é da maior importância nos acordos de bitributação e, inclusive, é motivo pelo qual nós não firmamos tratado contra a dupla tributação com o nosso maior parceiro comercial que são os Estados Unidos. Os Estados Unidos, justamente, se recusaram a dar esse tipo de crédito, então, inclusive foi, também, o principal motivo da denúncia do [ininteligível]

João Francisco Bianco: Eu acho que esse assunto está sendo trazido aqui através de uma notícia de um órgão de divulgação meio jornalístico e acho que a gente precisaria aprofundar um pouquinho mais essa questão e, até, eu queria fazer uma sugestão e uma proposta. A minha sugestão é que o Luis Guilherme, que é aluno do nosso Curso de Direito Tributário Internacional, que tem acompanhado essa legislação, a minha sugestão é que o Luis Guilherme para a próxima Mesa, que será daqui a 15 dias, se você pudesse ter o inteiro teor dessas decisões e ter algum elemento a mais, se você puder fazer uma exposição sobre o assunto aqui, sobre esse assunto, mas com mais fundamento do que só uma simples notícia, acho que talvez, se você se dispusesse, Luis Guilherme, seria interessante. Além da sugestão, queria fazer uma proposta. Na verdade, daqui a 15 dias, vai ser justamente o período em que o Prof. Kees Van Raad vai estar aqui no Brasil, dando um curso de quatro dias no IBDT, que, aliás, vai ser nos dias 21, 22 e 23, que é quarta, quinta e sexta e 26, que é segunda-feira, aproveito para fazer propaganda, é uma oportunidade para ouvir o Prof. Kees Van Raad, que vai dar um curso de quatro aulas, são quatro horas de duração cada aula, está barato, é uma oportunidade para ouvir, conhecer a opinião do Prof. Kees Van Raad, ele vai dar uma continuação do curso que ele deu no ano passado, que o ano passado foi mais uma introdução ao Direito Tributário Internacional, esse ano ele está dando uma continuação, vai ser um aprofundamento de casos e questões mais complexas de aplicação de tratados internacionais. Que é a grande especialidade dele. Então, a minha proposta seria a seguinte: Aproveitando que ele está aqui, talvez fosse o caso de convidar para ele participar da Mesa para tratar sobre esse tema, porque esse é um tema que ele conhece de trás para a frente. O único problema é que o Prof. Kees Van Raad não fala português, aí ele poderia vir aqui e falar, ou em inglês, ou em francês, ou em alemão.

Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]

João Francisco Bianco: Na Mesa. Na Mesa que aqui, na Mesa, na próxima Reunião da Mesa, aí, com relação à língua eu não sei. Nós já tivemos, aqui, como participantes na Mesa, o Prof. Sachetto falando italiano, o Prof. Diogo Leite falou em português, [risos] já tivemos um professor alemão que falou em inglês, aí eu consulto, se for interessante, a agenda dele está aberta, nessa quinta-feira ele poderia vir e falar em inglês.

Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]

João Francisco Bianco: Ele fala devagar. Se vocês concordarem, então eu vou sugerir, vou conversar com ele, fica programado, então.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Bem, inclusive supre a não ocorrência, hoje, do palestrante, que não foi possível, que ficou para outra oportunidade. No mês que vem, todavia, como eu já disse no início, no dia 06 de dezembro voltaremos aqui, a Mesa será aqui no Auditório e teremos, já está compromissada a vir, a Profa. Regina Helena Costa, que vai proferir uma palestra e em seguida teremos os debates da Mesa. Então, eu até recebi dela um livro, “Praticabilidade da Justiça Tributária”, muito interessante, está saindo agora, então, nós teremos a Profa. Regina que, na próxima vez a última palestra do ano, do IBDT. Agora posso terminar, não é Ricardo?

Ricardo Mariz de Oliveira: [manifestação fora do microfone]

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Então, meus caros, a próxima Mesa será daqui a duas semanas, dia 15 é feriado nacional, dia 22 então, teremos na nossa Sede, na Brigadeiro Luiz Antônio. Muito obrigado pela presença de todos e um bom dia para todos.

FIM

Eu, Adriana de Almeida Costa, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido.

revisado jfb

08.11.2007.doc