Integrantes da Mesa:
Pres. Prof. Paulo Bonilha
Ricardo Mariz de Oliveira
Gerd Willi Rothmann
Fernando Aurélio
Zilveti
João Francisco Bianco
Sidney Saraiva
Apocalypse
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prezados Associados, bom dia. Eu pediria, inicialmente, para organizar, aqui, a Mesa dos Trabalhos, que o nosso prezadíssimo colega hoje presente, Sidney Apocalypse, viesse fazer parte da nossa Mesa; sua presença é muito bem-vinda aqui, bem-vinda e reclamada por todos. Eu quero iniciar os trabalhos com uma explicação: Nós tínhamos, na Mesa anterior, dito que a Mesa de hoje seria, como estava, já, programado desde o começo do ano, na Faculdade; a primeira do mês de maio. Todavia, a Faculdade nos avisou, anteontem, que o auditório continuaria interditado. Como todos sabem, há uns dez dias atrás, ocorreu um vazamento, um rompimento de um cano de água no forro do auditório, episódio esse que já tem um precedente durante uma Mesa. Esse mesmo cano rompeu-se há anos atrás, há poucos anos atrás, nós estávamos lá, graças a Deus não aconteceu nada, ninguém nem se molhou, mas, inclusive, a possibilidade de pânico é muito grande, porque de repente o teto desaba. O Nelson, acho que se lembra disso. Então, a Faculdade avisou que não poderíamos fazer a Mesa hoje lá. Por isso é que, de última hora, eu mandei os e-mails, convocando todos para essa Mesa aqui, no nosso Instituto que, pelo menos... E a Faculdade nos poderia fornecer, talvez, uma sala de aula. Então, é aquela situação precária e eu resolvi, então, utilizar mais uma vez a nossa sala aqui, que oferece mais condições, mas tranqüilidade, para os debates. Então, esse era o aviso inicial que eu queria fazer e poderemos passar, então, às Comunicações, se houver alguma comunicação. Não tem nada? Eu tenho a comunicação apenas da publicação, no último Informativo do Supremo Tribunal Federal, de um julgado do Plenário sobre ICMS. E, mais uma vez, a gente verifica como os problemas do crédito do imposto, no caso do ICMS, geram controvérsias entre os Ministros. As idéias sobre o crédito ainda não estão, apesar dos muitos e muitos anos do ICMS, ainda não estão devidamente pacificadas no Supremo. Então, esse é um caso que também nós poderemos examinar e que nós notamos, com o Pleno, os Juízes presentes, já, uma divergência bastante razoável entre os Ministros a respeito do direito ou não do crédito. Então, esse é caso que está: “Compensação de crédito de ICMS, nº 3”. Esse julgamento vem se arrastando, já, há alguns anos e vejam como demora e como é difícil o próprio Supremo Tribunal enfrentar os problemas do direito de crédito do ICMS. Podemos passar, então, à pauta. Nós temos, em primeiro lugar, o assunto do Paulo.
Paulo Akiyo Yassui: Bom dia, Professores. O tema é, entendo ser não muito complicado, mas pesquisando o tema, dentro do Direito Positivo posto, não encontrei a conclusão ou a orientação correta, ou melhor abalizada. Diz respeito à indenização recebida da seguradora em razão da ocorrência do sinistro. E, quando recebe essa indenização, deu um valar a maior do que o bem imobilizado, valor do bem imobilizado, então, a pergunta que se coloca é a, se, na baixa desse bem imobilizado pelo valor da indenização, por ser maior do que o bem, apura-se um valor residual ou diria, ganho de capital. Então, se esse ganho de capital seria tributado pelo Imposto de Renda e Contribuição Social. Estou colocando a mim... Antes porém, a mim parece que esse ganho de capital é tributável. Tributável, só que tem um artigo da Instrução Normativa 93/97, que fala que no Art. 32, § 2º diz: “O disposto nesse artigo não se aplica às indenizações pagas ou creditadas, tendo por finalidade a reparação de danos patrimoniais”. E lendo o trabalho do Dr. Hiromi, que está hoje aqui presente, verifico que ele diz que essa... Teria, esse dispositivo, teria sido respondido pela COSIT, Decisão COSIT nº 8, que diz o seguinte: “Dano patrimonial. Indenização. Isenção. Não se sujeitam à incidência do Imposto de Renda as indenizações pagas ou creditadas, destinadas a reparar danos patrimoniais; entretanto, não se caracteriza como indenização de danos patrimoniais e deverá ser computada na determinação de lucro real, presumido ou arbitrado, o montante dos créditos deduzidos como despesa que tenham sido recuperados em qualquer época ou a qualquer título”. O Dr. Hiromi diz no seu trabalho, no livro consagrado, livro “Imposto de Renda”: “As indenizações pagas pelas companhias seguradoras para reparar danos patrimoniais estão compreendidas nessa decisão COSIT”. E mais para frente, ele faz considerações no sentido de que essa decisão deveria fazer distinção da indenização por danos patrimoniais recebidas pela pessoa jurídica, conforme a forma de tributação adotada pela empresa. Dizer, por exemplo, que “não estão sujeitos à tributação pelo Imposto de Renda Pessoa Jurídica e à Contribuição Social, as indenizações, para reparar danos patrimoniais, recebidas pela pessoa jurídica tributada com base no Lucro Presumido, ou Arbitrado, ou a diferença positiva entre o valor da indenização menos o valor contábil residual do bem, no caso de tributação pelo Lucro Real”. No meu entendimento, conforme dito inicialmente, esse ganho de capital ou valor residual, seria tributável. Eu não sei se... O Dr. Hiromi, aqui no finalzinho, está dizendo “se é não tributável esse ganho de capital apurado nesse recebimento de indenização”. Essa que é a questão.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Quer falar.
Sidney Saraiva Apocalypse: Bom dia a todos. Eu quero, em primeiro lugar, agradecer essa deferência da Mesa nesse convite aqui, não quero, com isso, criar uma nulidade para a ata que o Prof. Bianco produzirá, pois isso poderá virar uma querela nullitatis, a minha presença na Mesa, porquanto não seja professor. Eu quero aproveitar essa questão do Paulo para estrear, para debutar nisso que eu reputo como um local de debate, de aprimoramento, de exercício mental. Vejo aqui muitos colegas um pouco mais jovens do que o Ricardo, aqui sentado, que também tem... Olhando para vocês, eu me vejo na mesma condição em que estive, na década de 80, no IBDT, lá no Largo São Francisco, naquele auditório imponente. E eu me sentia um aluno e hoje continuo me sentindo um eterno aluno, com a mesma vontade de participar, de discutir questões que, aparentemente, possam não refletir o nosso dia-a-dia, mas instigam a olhar para o Direito com um olhar menos contabilista e mais jurista. Muito bem. Eu queria enfrentar essa situação por isto: para debutar, para estrear nesta Mesa. Eu não vejo como coadunar essa indenização com o conceito de renda, sequer vejo; na colocação se fala “indenização a maior” porque tomou como comparativo o valor residual, porque foi essa a expressão utilizada, do bem que se encontrava lá na companhia que recebe a indenização. O que é indenizar? É tornar indene, é retirar ou suprir o dano. Quer dizer, quem indeniza está mantendo, a pessoa que recebe indenização, indene, sem o dano, sem aquela redução patrimonial que sofrera em virtude de um sinistro, seja ele qual for. Então, não vejo como renda, até porque, no caso de uma indenização, se recompõe o dano, se faz uma reparação e não um acréscimo patrimonial. Então, apenas um exercício meramente teórico, de dialética, em homenagem, inclusive, à Revista que recebe esse nome, não vejo como coadunar os conceitos de renda de forma a admitir que o conceito de indenização torne ou permita a tributação do valor assim recebido. Então, é esse o comentário que eu gostaria deixar para a ata do Prof. Bianco, como a minha primeira contribuição, sujeita a todas as críticas possíveis, mas com a emoção própria de quem participa desse novo momento de IBDT. Muito obrigado.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, Nelson.
Noriaki Nelson Suguimoto: Eu só gostaria de fazer uma colocação complementar, inclusive reportando ao que o Dr. Sidney falou. A gente está tratando de uma indenização: ou é indenização ou não é indenização, certo? Nós temos padrões de julgamento, Paulo, com referência à desapropriação. Você tem um valor contábil muito baixo e recebe uma indenização, inclusive, às vezes discutida judicialmente, que dá o caráter realmente daquilo que é indenização para suprir aquele prejuízo daquele dano. Nem sempre o dano representa o valor de um bem, às vezes é bem superior ao bem porque tem outras circunstâncias embutidas dentro desse valor. Uma vez definido que seja um valor de indenização, realmente, devidamente apropriada, inclusive, do outro lado, existe uma seguradora, que é um outro lado que vai pagar esse valor eu acho que essa indenização não deve ser tributada da mesma forma que as indenizações não são tributadas. É só isso que eu gostaria de colocar.
Ricardo Mariz de Oliveira: O Hiromi não quer explicar melhor? Como o Hiromi foi citado, eu acho que seria bom que ele explicar.
Hiromi Higuchi: Recentemente, eu acho que faz, talvez, menos de um mês, saiu um Acórdão do Conselho de Contribuintes dizendo que, quando o seguro paga esse ressarcimento, a diferença é tributável. Saiu recentemente, agora, talvez um mês, assim. Agora, eu entendo que se, no caso de seguro, será que é indenização ou é ressarcimento? Porque eu acho que o termo indenização, por exemplo, nem toda a indenização, mesmo usando a palavra indenização, eu acho que não é isento de Imposto de Renda. Por exemplo, indenização por lucros cessantes, eu entendo que é tributado porque é um acréscimo que vai ter, sem ter gasto, ele daí ter um acréscimo, no lucro cessante. Agora, ocorre muito indenização por roubo de mercadoria, isso daí ocorre constantemente. Agora, nesse caso, se considerar que é indenização, ressarcimento, considerar que não é venda nem ganho, então, eu acho que não é tributável essa diferença. No caso, por exemplo, de PIS/COFINS, isso ocorre muito no roubo de mercadoria. A Receita Federal, em todas as soluções de consulta, tem dito que esse ressarcimento que a seguradora faz é tributável. Agora, eu entendo que não é tributável porque, no caso de roubo, sinistro e destruição, essas coisas de mercadoria, a própria Lei de PIS/COFINS, naquele Art. 3º, tem, no § 13, que manda estornar o crédito de mercadoria roubada, sinistrada, destruída, essas coisas. Ora, se manda estornar é porque aquele ressarcimento não é tributável, não está considerando como renda nem ganho de capital; ela, assim, considera que a indenização não é renda e nem ganho de capital; eu acho que essa diferença não é tributável. Agora, precisa ver se, no caso de seguradora... E indenização é apenas ressarcimento.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. O Fernando Zilveti deseja falar também.
Fernando Aurélio Zilveti: Bom dia. Bom, eu acrescentaria só essa questão do conceito “indenização” com relação ao conceito “renda”. Muitas vezes se pretende, com indenização, caracterizar que aquilo que se paga não é renda, pelo simples fato de ser conceituado como indenização. Isto tem gerado muitas discussões, não só na área securitária, mas também na área trabalhista e vem sendo combatido pelos interessados, seja pela Receita Federal, seja pela Previdência Social. Eu não vejo que o simples conceito “indenização” retire da discussão aquilo que você tem de acréscimo patrimonial. Então, todo o acréscimo patrimonial gera uma pergunta: Esse acréscimo patrimonial merece ser tributado? A resposta, invariavelmente, é positiva, isso não só aqui como em outras jurisdições. Então, se você simplesmente fala: “Ah, não, você está recebendo uma indenização a maior”, então, pelo fato de ser indenização a maior, então, não é tributável, eu não entendo que isso se sustente. Se houver a indenização, a indenização é uma reparação e a reparação tem que ser para restituir o bem ou o valor correspondente àquilo que era antes do sinistro. Uma vez que a reparação se dá, ou seja, se efetivamente completa o valor daquilo que era antes do sinistro, qualquer acréscimo é renda. Então, só porque eu vou falar: “Não, isso aqui é indenização, então não está sujeita à tributação”, eu não consigo entender desta maneira.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, alguém deseja falar? Então, não microfone.
Paulo Akiyo Yassui: Eu estou sentindo, estou indo na linha do Zilveti. Nesse caso, me parece que tem que seguir a regra geral da apuração de ganho de capital, de resultados não operacionais. Tem para indenização, valor, caixa e tem que dar baixa no bem imobilizado e o bem imobilizado é menor do que o valor da indenização, a diferença é ganho de capital. E, por assim, eu estou sentindo que esse valor ganho de capital deva ser tributado.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Paulo, essa questão é uma questão que
tem sido debatida ao longo de tantos anos, a respeito de desapropriação e
outras coisas mais. Sinceramente, eu acho que até hoje ninguém, seja em
doutrina, seja na jurisprudência, enfrentou o problema na sua inteireza. Então,
às vezes, a gente vê: “Ah, não é tributado porque é indenização, então, é
reposição do patrimônio e não tem acréscimo patrimonial”. É um conceito, não
interessa quanto entrou de dinheiro. Bom, eu só quero ponderar aqui que se você
tem um bem e recebe uma indenização, por qualquer tipo de perda, maior do que o
valor contábil, significa que aquele bem recebeu algum tipo de valorização
durante o tempo que esteve na propriedade da empresa. Essa valorização, ela não
é tributável enquanto não realizada, quer dizer, nós não conhecemos regra, não
existe regra de tributação da simples valorização e, se houvesse, seria de
validade discutível, exatamente pela inexistência de realização da renda.
Agora, no momento em que você troca esse bem por um valor de caixa, que é
decorrente da indenização, maior do que aquele originário, essa diferença
reflete a realização daquela valorização daquele bem que você acabou de perder,
que estava embutida lá no seu Ativo. Bom, então, só dizendo isso... Eu não
estou dizendo que isso resolve o problema. Eu só estou dizendo isso para dizer
que nunca esse aspecto foi considerado na questão. Outro ponto que,
recentemente, eu até vi um Acórdão do Conselho de Contribuintes dizendo: “Ah,
não pode ser tributado porque não há o ato voluntário". O Professor Rui
Barbosa, ele sempre defendia aqui que um dos pontos pelos quais a indenização
de desapropriação não poderia ser tributada, entre outros, mas um dos
fundamentos é que não havia uma participação da vontade do desapropriado e,
portanto, ele não poderia ser tributado. Também aí você não tem a vontade de
perder o bem, seja por um sinistro, seja por um furto, então, eu já vi decisões
dizendo “falta o elemento volitivo para justificar a tributação”. Então, eu não
sei se isso também resolve a questão, ou se acrescenta alguma coisa à questão.
E nós temos aí a jurisprudência do STJ patinando, a partir de algumas
colocações que foram feitas quando se discutiu o PDV e aí aquilo começou a
tomar uma grandeza infinita, “é indenização, não é tributada”, aí todo mundo
aparecia lá com todo tipo de indenização, o Cirilo(F) estava falando em
indenização de dano moral e etc. Então, eu só queria, para concluir, dizer o
seguinte: Ultimamente, o STJ, ele tem colocado a questão, que também eu acho
que não é uma colocação científica, mas é uma colocação prática e quase que
matemática. Ele tem dito o seguinte: “Há uma distinção entre o patrimônio
econômico e o patrimônio não econômico. O patrimônio não econômico, se for
indenizado, é tributado e o econômico será tributado na medida em que houver
uma sobre valia”, que é exatamente a questão que você está colocando. Salvo se
eu estou muito enganado, todas as últimas decisões do STJ são nesse sentido e
são várias. Começou com um Acórdão relatado pelo Ministro Teori e a coisa ficou
nessa colocação. Agora, se você analisa esses Acórdãos com outros anteriores,
você vai verificar que tem uma contradição de raciocínio do próprio Tribunal.
Então, eu acho que essa questão, realmente, ela precisa ser enfrentada in totum, sob todos os seus pontos de vista e isso não existe ainda; não
conheço literatura e nem uma jurisprudência que o tenha feito. Agora, sob o
ponto de vista prático... É indenização de pessoa jurídica? Não tem nenhuma
dúvida que a lei manda tributar. A Lei Ordinária manda tributar.
Paulo Akiyo Yassui: [pronunciamento fora do microfone] ... eu não encontrei onde que está escrito isso, só [ininteligível]. Ah! Está bom.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, você pediu? João com a palavra.
João Francisco Bianco: Eu acho que nós não podemos generalizar, eu acho existem nuances e variáveis que a gente tem que levar em consideração aqui. Na jurisprudência do STJ, por exemplo, existe uma diferença entre indenização por dano material e indenização por dano moral. Existe também, como foi dito aqui pelo Hiromi, indenização por lucros cessantes. Dependendo da natureza da indenização, tem que ser submetido a um regime tributário diferente, ele sofre alteração. Agora, eu acho que essa discussão começou nos Tribunais, justamente com esse conceito geral, que o Sidney colocou aqui logo no início: a indenização é mera reposição patrimonial, logo, não tem natureza de renda, não pode ser sujeita à tributação. Eu acho que esse conceito geral é um conceito válido e a gente não deveria se afastar muito dele. Agora, começam os problemas na aplicação prática. Um problema que eu vejo é a questão da depreciação. Aquele valor que o contribuinte, a pessoa jurídica, recebe da seguradora que supera o custo contábil. Na verdade não é o custo original, é o custo já depreciado. Será que a reposição do valor da depreciação e que foi tomado como despesa, ele também tem que cair na regra geral de não tributação do valor da indenização? Me parece que essa reposição do valor da depreciação não cairia nessa regra geral.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem alguém mais deseja falar sobre esse assunto? Fernando Zilveti tem um novo tema. Vai seguir a pauta? O outro tema qual é? São dois temas.
João Francisco Bianco: Não, na nossa pauta, nós temos a questão das implicações fiscais da coisa julgada em Mandado de Segurança Coletivo, que nós ficamos de...
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Mandado de Segurança Coletivo quem foi que apresentou?
João Francisco Bianco: Foi apresentado pelo Hiromi--
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pelo Hiromi.
João Francisco Bianco: -- e nós ficamos de pensar um pouco no assunto e, eventualmente, convidar o Piva para vir falar um pouquinho. E tem um outro assunto, que é a questão da natureza confiscatória das multas de 75%, que também nós ficamos de repensar o assunto. Então, temos esses dois assuntos. Eu não sei se vamos seguir a ordem ou se a gente vai esperar o Schoueri para discutir um desses assuntos.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Natureza da multa, era o Schoueri. Você que trouxe, mas o Schoueri
estava interessado
João Francisco Bianco: Se alguém quiser falar sobre... Alguém quer falar sobre esse assunto? Porque eu queria trazer um dado novo com relação à questão do confisco, da multa, mas...
Ricardo Mariz de Oliveira: Então, vamos voltar ele.
João Francisco Bianco: Vamos voltar, então?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Então, natureza do confisco da multa, se a multa fiscal tem natureza confiscatória, seria isso?
João Francisco Bianco: Não, eu estou invertendo, um pouquinho, a ordem da pauta, mas só se ninguém quiser falar sobre a questão do Mandado de Segurança Coletivo, mas Hiromi, se você quiser falar.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Isso, natureza confiscatória da multa.
João Francisco Bianco: Eu queria, então, trazer um elemento novo que, na semana passada eu trouxe um despacho do Ministro Celso de Mello, que considerou; é em nível de despacho, não é decisão de Turma, mas é um despacho em que ele sustenta que a multa de 75% prevista na legislação federal seria inconstitucional, por não ser razoável. E ele, no corpo do despacho dele, ele cita uma decisão do Ministro Joaquim Barbosa, em que ele era Relator, e eu fui atrás dessa decisão e, na verdade, é um outro despacho, também do Ministro Joaquim Barbosa. Então, o despacho é curto; se o Presidente permitir, eu vou lê-lo
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Sim, pode ler.
João Francisco Bianco: Porque ele cita muitas decisões aqui, que eu acho que são interessantes, para efeito de registro. O caso dele aqui é um Recurso Extraordinário interposto pela União contra um Acórdão que reduziu de 75% para 20% o montante da multa moratória imposta ao contribuinte. “Sustenta, a União, que a multa é mera penalidade pecuniária não abarcada pela redação constitucional do Art. 150, § 4º, da Constituição, o qual somente se aplicaria aos tributos. É antiga a orientação da 2ª Turma no sentido de que a multa moratória, quando estabelecida em montante desproporcional, tem feição confiscatória e deve ser reduzida. Recurso Extraordinário 91.707 e Recurso Extraordinário 81.550. Esse entendimento foi confirmado pelo Pleno por ocasião do julgamento da ADI 551. Na oportunidade, a Corte concluiu que a multa tem caráter confiscatório quando revela desproporção entre o desrespeito à multa tributária e a sua conseqüência jurídica. Eis a Ementa dessa decisão: “Ação Direta de Inconstitucionalidade. § 2º e terceiro do Art. 57 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Fixação de valores mínimos para multas pelo não recolhimento e sonegação de tributos estaduais. Violação ao Inciso IV, do Art. 150, da Constituição. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e a sua conseqüência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional.” Continua o despacho. Por outro lado, o Tribunal já decidiu que multas estabelecidas nos percentuais de 20% ou 30% do valor do imposto devido não abusivas e nem desarrazoadas, portanto, não implicam, necessariamente, em ofensa aos Princípios da Capacidade Contributiva e da Vedação ao Confisco. Nesse sentido, Recurso Extraordinário 239.964 e 220.284. Dessas orientações não divergiu o Acórdão recorrido, portanto, nego segmento ao Recurso”. Eu acho que o que é interessante, que pode ser extraído desse despacho é: primeiro, com relação a esses percentuais de 20 e 30% de multa moratória, que o Supremo tem considerado como razoáveis. E, nesse caso aqui, era uma aplicação de multa de 75% que o Ministro considerou não razoável. Eu me lembro de decisões, não, é uma orientação firme da jurisprudência do Supremo, que examinou uma questão de uma multa de 300%; antigamente existia uma multa de 300% em casos especiais e esse 300% foi considerado confiscatório--
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Razoável.
João Francisco Bianco: Não razoável.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não razoável.
João Francisco Bianco: Não razoável e confiscatório. Para minha surpresa, esse percentual de 75% foi considerado, em dois despachos de dois Ministros do Supremo, não razoável. Eu acho que muito pior do que 75% é o 150%. Eu, pessoalmente, eu acho que não existe proporção entre o fato, o ilícito, e a conseqüência, no caso da multa de 150%, porque ela é... 150 é--
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Uma vez e meia.
João Francisco Bianco: -- 50% a mais do que o próprio valor do imposto; então, essa me parece não razoável e desproporcional. Mas a multa de 75%, e nós temos que pensar que, se o contribuinte concorda com o pagamento da multa, ela já tem uma redução de 50%, então, na verdade, no fundo, no fundo, nem é 75 senão houver resistência, a multa é 37,5, não me parece que seja não razoável ou desproporcional. Mas, em todo o caso, são duas manifestações, a meu ver, importantes, de dois Ministros do Supremo, considerando 75% desproporcional.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João, antes de passar a palavra, já, ao Fernando Zilveti e agora o Gerd também pretende falar, eu gostaria só de dizer alguma coisa no seguinte sentido. Parece que os 75%, aí, é uma multa de caráter moratório. Nós precisamos fazer uma distinção, entre multa estritamente punitiva e multa moratória. A multa moratória tem em vista o fato de o devedor não pagar no prazo; então, ela está em mora, e aí são as conhecidas multas moratórias.
Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu sei, mas é bom fazer essa distinção. Quer dizer a multa moratória é porque eu não paguei o imposto no prazo estabelecido pela lei e pelo Regulamento e, portanto, eu estou incorrendo numa falta específica: "Eu não paguei". Outra coisa é a multa punitiva por um fato: "Soneguei imposto, adulterei documento, etc.".
João Francisco Bianco: Deixa eu só fazer um esclarecimento: O fundamento do despacho do Ministro Joaquim Barbosa é num caso da legislação do Estado do Rio de Janeiro em que, realmente, a multa moratória era de 75%. Mas o fato que está sendo objeto de discussão desse despacho é um caso de lei federal, que o recorrente é a União e que, no caso da legislação federal, a multa de 75% não é moratória, ela é punitiva. Então, o fundamento é de multa moratória no Rio de Janeiro, mas o fato, o caso apreciado nesse despacho, é de multa punitiva de 75%. Agora eu lembro que as hipóteses de sonegação são apenadas com a multa de 150%, através da legislação federal. Então, 75 não é hipótese de inadimplência, mas é a hipótese de um ilícito tributário que foi identificado pela fiscalização.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom
Bonilha: Então, vale uma segunda observação que é a seguinte: Na multa
punitiva, eu posso ter valores elevados e não tenho o grau de comparação para
falar
Fernando Aurélio Zilveti: Eu vejo que, realmente, o Bianco,
agora está de sorriso de orelha a orelha. Eu queria comentar essa provocação do
Bianco, que já tem uma Reunião, já está vindo de uma outra Reunião, que, na
Reunião anterior, eu gostei muito da idéia de discutir esse assunto, porque, há
algum tempo, eu me preocupo sobre esse tema do confisco, principalmente no
Brasil, o confisco é muito discutido, mas num viés de multa e não num viés
tributário. Mesmo nas decisões de Supremo, essa decisão que o Bianco mencionou
sobre a multa de 300%, é um caso do Rio de Janeiro, e um
Voto bastante extenso do Sepúlveda Pertence, discutindo toda a questão do
confisco no Direito Tributário Brasileiro. E um reconhecimento de que não há
como você definir, precisamente, o que vem a ser o confisco. E ele cita, no Voto
dele, um Voto de um outro caso do Supremo, bastante famoso, já antigo, cujo
Relator foi o Ministro Orozimbo Nonato, em que também se discutiu a questão do
confisco neste viés de multa, e ele reconhece, num determinado trecho, que não
se sabe bem o que é confisco. Ele faz até uma brincadeira, ele fala assim: “Eu
sei que não é batom de mulher, mas eu não sei o que é”. Então, ele fez essa,
ele citou o Orozimbo Nonato que, nesse Voto do Orozimbo Nonato, ele já fez essa
mesma brincadeira, essa mesma menção, quer dizer: “Olha, eu sei que não uma
coisa, mas eu sei o que não é. Então, por exclusão eu vou definir o que é
confisco”. Então, 300%, é muito? É muito. Mas 200, é muito? 100 é muito? 75
agora é muito. O que é muito? Na Alemanha isso também foi muito discutido, mas
já num lado tributário e não de multa. E tem um caso bastante famoso e
paradigmático da Corte Constitucional alemã, que é do Kirchhof, que é a teoria da metade. Então, até a
metade está bem, a partir da metade, daquilo que o contribuinte pode, com o seu
ganho, pagar, seria um tributo confiscatório. Então, ele faz uma teoria da
metade e a teoria da metade foi bastante combatida, porque ela é, também,
polêmica: por que metade? E como o Kirchhof é um polêmico, ele é um tributarista polêmico, ele
foi um Ministro muito polêmico, ele foi, até, saudado por essa decisão, por
outros grandes juristas, como o Tipke como o Vogel, que falaram: “De fato ele
pode ser polêmico, mas ele deu uma contribuição - eles falaram - vamos tentar
definir pela metade”. E ficou conhecida a Teoria da Metade, a Teoria da Metade para
fins tributários. Quando a gente fala em multa, essa discussão se esvazia
porque a gente não está mais falando em uma tentativa de definição de confisco,
mas é uma outra questão que está em jogo, que é a desproporção, a desproporção
entre aquilo que se pretende atingir e o que se fez. Então, se você pretende
atingir o contribuinte com uma pena, por um ato contrário à lei, esta pena deve
ser razoável, ela deve atingir o quê? Qual é o objetivo da pena? É coibir a
repetição. Então, se eu dou uma multa pequenininha, “vamos fazer ó, vou dar, para
ficar teu amigo ai, 5%”. Ela não atinge o objetivo de frear o contribuinte
contra a conduta ilegal. Então, ela tem que ser algo que dê um freio ao
contribuinte e daí também vem uma discussão: qual seria a idéia da pena, então,
se a pena é aniquilá-lo ou apenas não permitir que ele repita essa conduta.
Então, se é não permitir, ela deve ser, sim, ela deve ser uma pena graduada,
mas ela não pode tirar-lhe o patrimônio. Então, essa discussão, que foi levada,
também, nesse Voto, nesse Recurso Extraordinário contra uma lei carioca, o caso
dos 300%. Você não pode aplicar 300% porque ai você não está punindo, você está
impedindo ele de praticar a própria atividade. Com 300% você acaba com ele. Se
isso vier a ser feito freqüentemente, você realmente está expropriando o
contribuinte. Mas aí que está o que eu acho que a gente precisa fazer um
reparo, porque não tem nada a ver com capacidade contributiva e,
freqüentemente, os Ministros apelam para o Princípio da Capacidade Contributiva.
A capacidade contributiva não passa nem perto de multa, não tem nada a ver com
multa. E o pessoal: “Ah, não, mas isso fere o Princípio da Capacidade
Contributiva”. Pelo amor de Deus, não tem nada a ver uma coisa com outra; nós
estamos falando de multa, multa a gente fala em desproporção, o Princípio da
Razoabilidade, Proporcionalidade; o Humberto Ávila têm um trabalho muito bonito
sobre esse assunto. Agora, não vamos falar de capacidade contributiva e nem de
igualdade, porque isso está em outro plano e, freqüentemente, eu vejo, nas
decisões de Supremo, esta menção: "Que no final de contas a multa
exagerada fere o Princípio da Capacidade Contributiva”. Gente, o que é isso?
Não tem nada a ver. Então, isso precisaria ser bem separado. Como o Ricardo
falou da outra vez, com relação a outro tema que a gente abordou aqui, precisa
ser um pouquinho melhor estudado e refletido para não incorrer nisto, porque
ninguém discute que uma multa exagerada é desproporcional ou desarrazoada. Mas
aí vamos ver o seguinte, então: o Supremo está a legislar para dizer o
seguinte: “Proporcional ou razoável é 20%, é 30%.” Então, ele está legislando e
reanalisando uma lei que estabeleceu que era 75%. Eu não digo se pode ou não
pode, até me parece razoável, dentro desta ótica, mas eu não sei se 20% é
estimulante ou não da prática delituosa, isso precisaria ser explorado e eu não
vi ainda isto ser bem explorado, nem nas decisões do Supremo que eu tive
oportunidade de analisar.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Professor Gerd. Gerd não quer sentar ali na ponta da Mesa. Você não gosta da extrema direita, da minha direita, da minha.
Gerd Willi Rothmann: Bom, já que nós falamos de batom de
mulher, eu vou falar também de uma questão de mulher. A situação é mais ou
menos parecida. Num Congresso, a Profª. Maria de Queiroz, ela começou uma
palestra e disse: “Mas ô gente, eu me sinto que nem aquela mulher que chega
numa festa e vê duas mulheres vestindo o mesmo modelito.” Ou com outras
palavras, os meus dois antecessores falaram, exatamente, o que eu ia expor na
minha palestra. O Zilveti, na verdade, ele colocou os pontos essenciais no
sentido de que, realmente, precisamos esclarecer um pouquinho mais esses
Princípios, porque há muito tempo nós tivemos um caos sem Princípios. E como já
dizemos, hoje, nós temos um caos dos Princípios. Porque nós temos inúmeros Princípios
na Constituição, os alemães que chegam aqui, os professores, eles ficam
encantados, porque eles têm que deduzir tudo do Princípio do Estado Democrático
de Direito. Na Constituição nós temos tudo expressamente, três vezes, quatro
vezes, o Princípio da Legalidade, o Confisco do Direito de Propriedade. Quer
dizer, há, realmente, um caos dos Princípios e aí há muita confusão. O Zilveti
acaba de dizer: o que tem a ver uma penalidade com capacidade contributiva? Vamos
além, prisão por sonegação: “Ah, eu não vou ser preso porque isso ultrapassa a
minha capacidade contributiva”. Quer dizer, é um pouco... Né? [ininteligível]
vai nos levar à caricatura. Ponto nº 2: Também não tem nada a ver com confisco,
evidentemente. A multa é um terreno onde não há confisco, a multa é um terreno
aonde pode ter, exatamente, excesso; tanto assim que os alemães costumam chamar
o Princípio da Proporcionalidade, também, à proibição do excesso, que é outra
coisa, não tem nada a ver se é confiscatório, não confiscatório, são duas
coisas completamente distintas. Confisco, eu falo em relação ao tributo e nunca
à multa.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com a palavra Nelson.
Noriaki Nelson Suguimoto: Eu vinha analisando esse assunto há muito tempo, principalmente sob o âmbito da graduação da penalidade. Nós vivemos num País em que a maioria dos contribuintes desconhece leis, desconhece normas, só sabe alguns aspectos, vamos dizer “tem que mandar esses documentos para o meu contador e tem que recolher tributo”, certo? Então, o que acontece? Em muitos casos, existe a boa fé do contribuinte. Então, o que, na verdade, eu entendo, é que não têm, igual na legislação criminal, parâmetros para o Julgador decidir. Se cometer tal infração seria mais... O problema da graduação da penalidade. Permitir que o Julgador gradue a penalidade. Nós temos o exemplo, por exemplo, do TIT que, em determinados casos, ele pode relevar a penalidade, em verificando determinadas circunstâncias. E falando em penalidade, o Ricardo, há muito tempo atrás, teve um problema com escrituração do livro de controle de produção, há muito tempo atrás, que soma milhões e milhões de coisas por falta de uma obrigação formal, por falta de escrituração, considerando que tinha outro sistema de escrituração e não o devido pelo fiscal. Então, o que acontece? Se aplica uma penalidade, se estabelece uma penalidade para todo mundo. Então, tem um valor para âmbito... Às vezes, é vinculado em relação a um problema na Nota Fiscal, um problema na operação, é vinculado nesses termos. Então, eu acho que existe esse problema e um problema que eu não sei como que vai ficar quando chegar no Supremo. Discute-se a aplicação de uma penalidade, por exemplo, 75%, ou 150%, chega no Supremo, o Supremo vai anular toda a aplicação da penalidade? Ou vai reduzir essa penalidade? Não existe um parâmetro mínimo para que o Supremo possa, dentro da legislação, ou alguma, coisa estabelecer isso aí. Então, eu coloco ao pessoal essas dúvidas, essas indagações, que a gente deve evoluir para chegar a um parâmetro melhor.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio com a palavra.
Plínio Gustavo Prado Garcia: É muito comum se falar em confisco, em efeito confiscatório, fala-se também que o tributo não é confisco e que a lei, evidentemente, pode ter ou não um efeito confiscatório. É claro que não há confisco no tributo, mas ele pode ter um efeito confiscatório, caso contrário não faria sentido o que está no Art. 150, IV, da Constituição Federal, que veda não só o confisco como o efeito confiscatório. E eu tenho dito também, e já escrevi, que é muito sutil a distinção entre confisco e efeito confiscatório. É muito fácil pensar, por exemplo, que, na ausência de lei, quando um bem particular seja arrebatado pelo Estado, nós estaremos diante de um confisco. Mas se vier uma lei que diz que pode arrebatar essa parcela do patrimônio da, vamos dizer, da pessoa física, ou da pessoa jurídica, estaremos, então, dentro de um contexto de legalidade, mas isto não impede analisar se esta lei tem ou não efeito confiscatório. E não podemos esquecer, também, que, de certo modo, toda a multa em matéria tributária, seja moratória ou seja punitiva, é sempre algo que se apresenta em um contexto de subsidiariedade ou naquela situação em que estamos diante do principal e do acessório. Não há que se pensar, por exemplo, numa multa, seja ela moratória, seja ela punitiva, senão houver, antes, a ocorrência de um fato gerador de uma obrigação tributária que não tenha sido levada ao conhecimento do Fisco, ou que tenha sido levada ao conhecimento do Fisco. É claro que, naquele momento em que se leva ao conhecimento do Fisco a ocorrência do fato gerador, nasce a obrigação tributária e o dever de pagar o tributo. Ora, o não pagamento no prazo vai acarretar, efetivamente, à incidência da multa, que tanto poderá ser uma multa de lançamento de ofício, como também a multa moratória. Seja como for, em qualquer dessas situações, o que é necessário verificar é se a multa é proporcional ou não, o que importa, também, nesse particular, não vamos entrar na questão da capacidade contributiva, mas na questão da própria proporcionalidade e razoabilidade. Ora, não faz sentido, por exemplo, dizer: “Não, vou aplicar uma multa de 150% porque não houve denúncia da ocorrência do fato gerador”. Sim, houve a sonegação, mas eu pergunto: essa multa, também não passaria a ter até mesmo um efeito confiscatório? Se a lei diz que, estabelece uma distinção entre confisco e efeito confiscatório, a Constituição estabelece esta distinção, é para punir as duas situações, para não admitir o confisco e não admitir, também, o tributo com efeito confiscatório. E a multa, como sendo um acessório de um principal, também há de acompanhar o principal, não poderá ser extrapolada, não poderá ser exagerada.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo com a palavra. Ah! Hiromi eu não vi.
Hiromi Higuchi: [pronunciamento fora do microfone]. A gente vendo o Recurso Extraordinário... Muitas vezes, decidem um Recurso Extraordinário com base numa outra decisão, mas que não tem nada com o assunto. Nesse caso o Relator que deu esse despacho, eu acho que... Não sei se ele não conhece, não distingue entre multa moratória e multa de ofício, mas decidiu sobre multa de 75% com base numa ADIN que discutiu só multa moratória, acho que aí, essa citação de ADIN, para mim, é absurdo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo pela ordem aqui, Ricardo Mariz de Oliveira.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu não sei se eu vou estar com o terceiro modelito do... Eu queria subscrever integralmente o que o Zilveti, mencionou aqui e fazer umas considerações adicionais, aqui. Aqueles 300%, João, salvo engano, era 300% do valor da mercadoria, era falta de emissão de Nota e a multa era 300% do valor da mercadoria que deveria ter constado da Nota, quer dizer, isso realmente agride as necessidades de qualquer pessoa, muito diferente de 75% do valor do imposto. Com relação a isso, a prática nos mostra que os contribuintes fazem cálculo e até 20%, 30%, eles acham que o risco vale a pena. Então, eles pensam assim: 75%, eu vou apostar; se o fiscal atuar eu não defendo, tem uma redução de 50% da multa, 37,5% ainda dá para enfrentar, mas 75% não dá. Então, como ele mencionou corretamente, o caráter protetor no sentido. O caráter de...
Orador não identificado: Desincentivar.
Ricardo Mariz de Oliveira: Desincentivar, não é bem a palavra. O inibidor. O caráter inibidor da ação delituosa é atingido, sim, pela multa de 75%. Agora, eu não sei se ela chega a ser confiscatória, nesse sentido de tirar o essencial para a vida do contribuinte, que é o conceito que prevalece lá Supremo Tribunal Federal quanto ao tributo confiscatório. Eu tenho uma posição um pouco diferente de tudo isso. Porque eu acho que 1% de confisco, é confisco; igual a 50%. Quer dizer, fora do campo tributário, o indivíduo tem direito à proteção de cada centavo do seu patrimônio. Ele não pode ser expropriado, não no sentido da desapropriação com justa indenização, mas ele não pode ser confiscado em um centavo. Então, eu acho que o problema grandeza, até para os tributos, é secundária. Eu poderia entender um tributo confiscatório quando ele excede de 100% da materialidade sujeita à tributação. Porque, aí, tributa a materialidade, quer dizer, a manifestação de capacidade contributiva e mais alguma coisa retirada do patrimônio que não tem nada a ver com a situação sob tributação. No mais é, como já foi dito também, quando é que começa a noção de confisco? É 90%, 95%, 30; nesses casos aqui, o do Joaquim Barbosa é uma matéria de tributo federal e o Acórdão recorrido havia reduzido a multa, não sei qual é o critério, quer dizer, o Tribunal legislou, havia reduzido de 75 para 20% e o despacho simplesmente não dá seguimento ao Recurso Extraordinário da União em que ela, a União, defendia que o aspecto de confisco não se aplica à multa e que a multa era punitiva e não era simplesmente moratória. No caso aqui do Celso de Mello, é uma... Pelo despacho, nós não sabemos qual é a porcentagem de multa envolvida, é um caso da legislação do Rio Grande do Sul e apenas está concedendo Efeito Suspensivo a Recurso Extraordinário. Agora, no bojo dessas manifestações monocráticas que aparece esse tipo de consideração. Sinceramente, eu acho que, só para acrescentar um ponto a mais, com relação a não se tratar absolutamente de confisco, o confisco protege patrimônio da pessoa, o patrimônio individual. O patrimônio é tão protegido quanto a liberdade das pessoas, pelo mesmo Art. 5º da Constituição. Alguém vai dizer que não pode prender o indivíduo que comete um delito porque isso é contra o direito de liberdade dele? Ninguém vai dizer. Então, aonde que a multa tributária também tem a ver com o confisco? Quer dizer, não tem o mínimo sentido. Eu acho que o confisco é a retirada do patrimônio particular, contra a vontade do indivíduo, sem a participação dele e sem uma justa causa constitucional. Agora, todas as penalidades pressupõem um ato do indivíduo contra a ordem jurídica, quer dizer, é diferente do confisco. O confisco, o cara não fez nada e ele está lá e, um dia, passa alguém do Poder Público e leva uma parte do patrimônio dele. Agora, quando alguém é punido, seja com pena restritiva de liberdade, seja com pena patrimonial, ele praticou uma ofensa ao ordenamento jurídico, então, realmente, eu acho que não tem nada a ver com confisco. Aí, como foi colocado muito bem pelo Fernando e pelo Gerd, o problema é só de abuso no poder de legislar, na falta de proporcionalidade, do que é um exemplo magnífico a multa de 300% do valor da mercadoria. Quer dizer, não tem proporção entre o fato delituoso e a punição cobrada. Agora, aí nós vamos entrar num campo subjetivo, achar que 75% é grande ou pequeno, é muito ou pouco, o outro vai dizer que é 60, por isso que eu trago aqui a observação na prática; na prática, 75% assusta o contribuinte. Assusta. Agora, 20% não assusta, absolutamente não assusta, ele fica tranqüilo ele vai... Ele faz uma aposta, porque se ele perder ele vai pagar 20%, ele já recuperou esses 20% e a Selic há muito tempo antes de ter que pagar essa multa.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Antes de passar a palavra aos demais, eu tenho uma lista aqui meu caro... Mélega quer também falar? Você já entrou na lista agora. Antes de passar a palavra ao Fernando Zilveti, eu gostaria, apenas, de pleno acordo com as ponderações do Gerd e do Ricardo e dos demais aqui, Fernando Zilveti, eu só quero aditar uma coisinha a mais: por incrível que pareça, os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, também, muitas vezes, jogam a favor do Fisco, que é isto que o Ricardo lembrou na parte final. Multa moratória, por exemplo: quando a inflação se torna mais acirrada, o contribuinte vai fazer um cálculo de custo, quanto custa se eu atrasar e o que eu tenho que pagar no banco com cheque especial, aqui e ali. Tem isso também. Então, o Fisco é obrigado a agravar a multa para se adequar à situação do mercado. O que é proporcionalidade, razoabilidade também é a favor do Fisco. Muito bem, Fernando Zilveti. João.
João Francisco Bianco: Eu pedi licença para passar na frente do Fernando, porque eu queria só ouvir o comentário dele depois da minha provocação. Eu queria discordar um pouquinho, para eu tentar entender o raciocínio da jurisprudência. Eu concordo com tudo que foi dito aqui, mas me parece o seguinte: o que levou os Ministros, os dois Ministros a identificarem, aí, a questão do confisco, foi a questão: o que excede o razoável? Quer dizer, a multa tem que ser proporcional. As conseqüências têm que ser, a pena tem que ser conseqüente, e tem que ser proporcional... A pena tem que ser proporcional ao ilícito. Aquilo que excede a proporcionalidade teria o caráter confiscatório. Eu acho que esse que foi o raciocínio desenvolvido pelos Ministros. Então, isso que eu queria ouvir a opinião do Fernando. Agora, além disso, eu só queria comentar, se o Fernando permitir, porque, logicamente, têm contribuintes e têm contribuintes; os contribuintes que o Ricardo conversou--
Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
João Francisco Bianco: Não necessariamente que ele defendeu, mas os casos que o Ricardo enfrentou, foram casos em que os 75 assustaram, mas eu já vi casos em que não assusta.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não intimida.
João Francisco Bianco: Não intimida e eu vou dizer por quê: Se o contribuinte, ele sofre o auto de infração e ele entra com uma defesa, enfrenta e dá início a um Processo Administrativo, esses processos são muito longos, às vezes demoram mais de dez anos, você dilui 75% ao longo de dez anos, financeiramente pode ser interessante. E outra coisa, o cálculo que eu tenho visto também, o cálculo da Selic, no mercado financeiro, é um cálculo composto. Então, os juros Selic que o Banco paga na aplicação financeira é calculado juros sobre juros; mensalmente, é juros sobre juros. Ao passo que o cálculo da taxa Selic dos débitos da Fazenda Nacional, o juro é simples. É uma simples soma nominal. Então, se você deixar o dinheiro aplicado no Banco e fizer o pagamento da dívida com o Fisco depois de dez anos, como tem o ganho da diferença de critério na taxa de juros Selic, esse ganho supera os 75% da multa. Então, financeiramente, pode ser interessante jogar esse pagamento para frente. Então veja, talvez nem os 75%, nesse caso, passam a ser razoáveis e proporcionais.
Ricardo Mariz de Oliveira: Fernando dá licença um pouquinho, eu só queria dizer o seguinte: João, você tem razão, o problema seria de proporcionalidade; mas o despacho do Celso de Melo, ele enfatiza que a multa é confiscatória sob o Art. 150, Inciso IV, ele diz assim: “A previsão constitucional de confisco em matéria tributária - ainda que trate de multa fiscal resultante de inadimplemento”, e logo, no § anterior, ele cita o Art. 150, Inciso IV. Então, eles vão, sim, pelo lado do confisco tributário.
Fernando Aurélio Zilveti: Posso falar?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pode. Fernando Zilveti.
Fernando Aurélio Zilveti: Eu queria acrescentar, realmente, que a gente está num momento que um pouco no “ó do borogodó” que eu chamo. Ele fala, sobretudo, para chegar num objetivo que não tem nada a ver com aquilo que ele falou. Os Juízes tem este vício e, infelizmente, a gente tem visto isso também no Supremo Tribunal Federal. A minha preocupação é que a gente consiga ter uma linha de raciocínio que a gente possa acreditar que vai nos conduzir a algum destino. E aí, eu arrisco um alemão traduzido, aí, eu não sei se o Professor Gerd vai puxar a minha orelha, mas quando a gente fala em [ininteligível], eu traduziria como inibidor ou que dissuasório, porque é para, talvez, dissuasório, porque é para se você, no sentido de você tirar a... O quê? Você tirar a vontade. Tirar a intenção. Se você... Se o caráter de você, para você punir, você tem que falar: "olha, eu vou deixar o cara murcho", eu vou deixar ele mais... No sentido de dar um...
Gerd Willi Rothmann: [pronunciamento fora do microfone] ... é de proteção do contribuinte porque a carga não pode ser excessiva.
Fernando Aurélio Zilveti: Então, mas assim.
Gerd Willi Rothmann: [pronunciamento fora do microfone] Não, não, exatamente, é o contrário.
Fernando Aurélio Zilveti: Mas assim quando eu ensaiei a tradução, é assim: Quando ela é excessiva, ela murcha o contribuinte, ela tira a vontade. Por isso que vem da vontade, do mut(F), da vontade, então, undsumut(F) Então, ela tira a vontade, então... Também para você penalizar, quando você penaliza, você tem dizer assim: “olha, eu vou virar a vontade dele, dele praticar um delito, eu vou deixá-lo sem o mut(F), sem a vontade eu vou tentar falar: “olha, para com isso”. A pena tem que ser assim. Agora, se ela é demais, se realmente ela aniquila, o cidadão entra em depressão profunda e nunca mais faz nada na vida, é uma outra conversa, então, aí a gente precisa ver a graduação. Mas por que eu acho que a gente está vivendo um momento difícil? Porque os Juízes se põem a falar desse assunto, sob um viés tributário, que nada tem a ver com o penal, e aí a gente vê, até, outras aventuras doutrinárias, como do Conselho dos Contribuintes que, agora, se põe a dizer que não tem multa porque foi um “sem querer querendo” do programa que a minha filha, às vezes, assiste, na televisão, do Chaves, “olha foi mal, eu pratiquei um planejamento tributário, mas eu não sabia que eu estava praticando uma simulação”. Ora, ou bem não simulação, que eu acho que esse é o erro do Conselho dos Contribuintes, que ele fala que “Ah! É simulação, mas como o contribuinte não tinha certeza que era ou não era simulação, porque a própria jurisprudência do Conselho estava difícil e ele foi aconselhado por tributaristas, então, coitado, ele não deve pegar pena”. Então, isso me preocupa, não porque eu sou, sempre, a favor do contribuinte, mas pela falta de nexo. Por que não se aplica a pena? Não se deveria aplicar a pena porque é um planejamento tributário licito e é um planejamento tributário correto, não há, aí, abuso do direito. Agora, se você trabalhar com outro conceito, ou você vai falar: “Ah! Então, é simulação”. Se é simulação, então, porque não há multa? Fica difícil eu defender. Se for considerado simulação--
Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Fernando Aurélio Zilveti: Fernando Aurélio Zilveti: Perdão, mas eu digo assim, se for considerada uma simulação, se for considerado um delito--
Ricardo Mariz de Oliveira: Só um... Essa teoria que
prevaleceu
Fernando Aurélio Zilveti: Pois é, esse é o ponto; porque, quando a gente importa então, bem colocado, quando a gente importa um conceito, um Erro de Proibição, justamente, é preciso tomar um certo cuidado no uso desse conceito. Você está importando um conceito de Direito Penal para falar sobre planejamento tributário; então, eu concordo com a posição do Conselho quando ele diz “olha, de fato não há uma posição coerente do Conselho sobre um determinado planejamento, mas nós estamos falando em planejamento, planejamento, nós não estamos falando em simulação”. O que me salta aos olhos é quando eu vejo um Acórdão do Conselho que diz: “O contribuinte praticou simulação, mas como esta simulação não é muito clara na jurisprudência do Conselho, então, ele pode ter praticado um Erro de Proibição”. Já fica um pouco difícil eu defender esta posição, porque fica muito subjetiva. Quando eu digo--
Orador não identificado: Vai depender do caso.
Fernando Aurélio Zilveti: É, vai depender do caso, mas quando eu falo em graduação da pena, quero dizer: “Olha, se você praticou um delito e ele está previsto na legislação como passível de multa, esta multa deve ser aplicada conforme o delito”. Eu posso graduar, atenuar; no Direito Penal existem atenuantes. No Direito Tributário pode haver atenuantes? Pode. Mas a legislação não premia isto. Então, eu entro num campo perigoso, porque eu vou dizer: “Olha, eu vou graduar para você e não vou graduar para o João”. Eu vou graduar para o Professor Paulo, posso não querer graduar para o Professor Gerd. Então, eu acho, o risco está aí. Por que, como a gente começa a falar sobre... Talvez eu não tenha me expressado bem, mas quando a gente começa a trazer muita coisa para tentar definir o que a gente quer, e este é o problema do Conselho, ele quer chegar num objetivo que ele viu que ele está muito agressivo e ele quer atenuar. Aí ele começa a trazer teorias e, ao trazer teorias, ele se atrapalha de novo. Então, me preocupa, principalmente, quando se fala em multa, porque a multa tem que pressupor, assim... Se eu pratiquei um delito, o delito prevê uma multa, ou bem eu não pratiquei o delito, ou a prática do delito, que aí entra a questão do Erro de Proibição, ela não está bem caracterizada, se ela não está bem caracterizada, então, nem multa deveria haver, porque não há uma... Caracterizar essa discussão que eu tive com o Marco Aurelio Greco. Se o planejamento tributário não está claro que é simulado, ou que ele é abusivo, e que o Conselho não se decide, então eu nem falaria em simulação, eu nem falaria nada. Não possível dar multa ao contribuinte, porque não há a caracterização do fato delituoso, eu até avançaria em favor do contribuinte sem dúvida.
Ricardo Mariz de Oliveira: Deixa eu, mais uma vez, com a palavra, por favor.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu concordo que o Conselho, nesta matéria, e em outras também, mas nesta matéria de planejamento tributário está, nos últimos anos, devendo para nós, nós advogados, nós juristas. Concordo que tem muito “achismo”, quer dizer ele acha que houve, sente o cheiro de fraude, acha que houve uma evasão fiscal; bom, depois de achar, vamos procurar os fundamentos e aí tem a trazida de conceitos, muitas vezes, errados. Eu acho que a maior parte das decisões relativamente a planejamento tributário, aonde se decidiu que havia simulação, não havia simulação, que é um conceito elementar do Direito Civil. Então, são erros elementares, realmente. Não que a decisão tenha sido errada, a decisão pode, até, ter sido certa, é que eles não souberam qualificar adequadamente o porquê da infração. Agora, o problema da multa é outro; multa existe, Então, chegamos à conclusão que há infração. Está bom, então, o contribuinte tem que pagar o imposto. Qual é a multa? Só tem duas multas: 75 ou 150%? Para chegar aos 150% havia o agravante do aspecto subjetivo, da intenção, do intuito. Evidente, ainda por cima, dizia a lei. Então, quando o contribuinte não revela que teve, que sabia, porque do Erro de Proibição? Ele sabia ou não sabia que aquilo era ilícito? Nos casos supõe-se que a prova tenha sido de que ele estava de boa fé. Ele pode ter praticado um tremendo de um delito, pode ter praticado um planejamento tributário altamente condenável, mas ele, contribuinte, lendo Marco Aurelio, lendo todos os que escrevem sobre o assunto e lendo os Acórdãos do Conselho, ele não é o Juiz; ele está achando que aquilo é válido. É uma questão de verificar o caso e as circunstâncias para evitar a qualificação, porque a qualificação pressupõe o conhecimento do delito e a vontade de praticar. É como se falávamos em crime doloso e crime culposo, está certo? Eu sei que está errado e eu vou correr o risco, eu quero isso. Este é o meu entendimento para a aplicação da multa de 150%. Não precisaria nem, na maior parte dos casos, trazer essa questão do Erro de Proibição, isso aí... Nós sabemos que o Conselho passou, uma certa época, aí, com certas posturas dogmáticas, até um pouco pretensiosas demais e podia ter passado sem isso, podia ter passado sem isso, até à luz da sua própria jurisprudência. Mas eu acho que o contribuinte, nessa questão da penalidade, o conhecimento dele, sim, da natureza evasiva de seu ato, para não ficar falando em delito, que já dar uma idéia de crime, é substancial, tanto é que mudaram a lei.
Fernando Aurélio Zilveti: Mudaram a lei, exatamente.
Gerd Willi Rothmann: [pronunciamento fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Plínio na lista ainda tem dois nomes, Plínio e Mélega, vamos repartir, portanto, os minutos restantes entre os dois. Plínio em primeiro lugar.
Plínio Gustavo Prado Garcia: A questão já foi esclarecida [pronunciamento fora do microfone].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Mélega. Microfone, Mélega.
Luiz Henrique Cavalcanti Mélega: Pronto? Posso falar?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pode.
Luiz Henrique Cavalcanti Mélega: A respeito daquilo que falou o Prof. Gerd, eu estou de acordo com ele e queria salientar o seguinte: existe um livro de um Professor do Rio de Janeiro, o Luiz Roberto Barroso, aonde ele analisa o Princípio da Proporcionalidade com os três elementos citados pelo Prof. Gerd. E esse livro é adotado no Supremo Tribunal Federal. Inclusive com prefácio de Sepúlveda Pertence.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João Francisco mais um pequeno, um aditamento e, depois, o Fernando.
João Francisco Bianco: Na verdade, eu só queria fazer uma sugestão, uma proposta aqui. Eu não queria nem comentar, porque o que eu sinto é que, com relação a esse assunto da multa agravada, nós sempre começamos a discussão e nunca terminamos. Já tivemos uma Mesa aqui que o assunto também, às cinco para as dez, surgiu e eu quis dar a minha opinião e não consegui, hoje, novamente, saiu esse assunto e eu quero dar a minha opinião e não consigo dar a opinião. Então...
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O tema pode continuar na próxima.
João Francisco Bianco: Aliás, esse tema foi objeto de um dos Painéis do nosso Congresso, exatamente porque eu queria ouvir a opinião de outras pessoas, inclusive de uma criminalista, sobre essa questão. Então, eu sugiro que a gente coloque esse assunto em pauta e volte com um pouco mais de tempo para discutir esse assunto. Sugiro, até, que a gente convide o Marco Aurelio para vir conversar sobre esse tema com a gente, não especificamente a questão do planejamento, mas a questão da multa agravada.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Vamos ver. Fernando Zilveti, também um pequeno aditamento.
Fernando Aurélio Zilveti: Rapidamente, eu só queria fazer uma provocação para o João, que escreveu sobre transparência. À semana passada, na Itália, houve um grande problema em relação aos contribuintes, porque o correspondente ao Secretário da Receita italiana colocou na Internet todas as declarações de Imposto de Renda de todos os contribuintes italianos e quase foi linchado. Depois, ele tirou da Internet, um dia depois, tirou da Internet a Declaração dos contribuintes e, provocado por todos que queriam a pele dele, ele disse que fez isso no estrito cumprindo do interesse público e seguindo o Princípio da Transparência. Então, a provocação, para o meu querido amigo aqui, que escreveu sobre o assunto, é um livro que eu sempre recomendo para os estudantes: “Transparência tributária em matéria internacional”. Eu queria saber qual é o limite da transparência? No exercício do poder público, porque a própria Receita autoriza e coloca na Internet a Declaração de Imposto de Renda de todos os contribuintes. Então, eu queria saber qual é o limite da transparência nesse sentido. A saber a opinião do...
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, meus caros, infelizmente o tempo está esgotado, passamos já das 10 horas.
Orador não identificado: João! Lavou a alma hoje.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu quero agradecer a presença de todos e os convoco para a Mesa de Debates da próxima quinta-feira, dia 15 de maio. Muito bem e obrigado.
FIM
Eu,
Jucinéia J.de Andrade, estenotipista, declaro que este documento, segundo
minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido.
Revisado jfb
08.05.2008.doc