Integrantes da Mesa:
Presidente Prof. Paulo Bonilha
Luis Eduardo Schoueri
Ricardo Mariz de Oliveira
Roberto Quiroga Mosquera
Eurico de Santi
João Francisco Bianco
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prezados Associados, bom dia. Com muita satisfação, dou início aos trabalhos da Mesa de hoje e eu quero, apenas, na etapa das comunicações, fazer dois registros rápidos. O primeiro é a indicação, da notícia da indicação, por unanimidade, do nome do Prof. Paulo de Barros Carvalho, Titular de Direito Tributário da PUC São Paulo e nosso Associado Honorário, para concorrer ao Prêmio México de Ciência y Tecnologia. Ele é o único brasileiro a participar da premiação. Então, essa notícia alvissareira e o Instituto se congratula com o nosso prezado e eminente professor da Universidade de São Paulo e da Pontifícia Universidade Católica. E, como todos sabem, nós outorgamos o título de Associado Honorário em novembro do ano passado. O outro registro é sobre a transcrição de uma decisão monocrática do Ministro Celso de Mello, que saiu, foi incluída no último Informativo do Supremo Tribunal Federal. O assunto é, embora seja, a matéria seja do Tribunal de Contas, problema de Recurso em Tomada de Contas do Correio, da Empresa Brasileira de Correios. Trata, essa decisão, e ela faz, inclusive, um resumo, que é interessante, com as decisões anteriores do Supremo, sobre o alcance do Inciso LV do Art. 5º da Constituição, que fala no Processo Administrativo. E, nesse caso, o interessado aqui, da empresa Correios estava interpondo um pedido, que foi negado, de perícia e o Ministro Celso de Mello deu provimento ao recurso e o pedido está muito bem fundamentado. Eu vou ler aqui, rapidamente, uma parte da ementa que dá a notícia e situa o problema para todos. “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade do princípio que consagra o due process of law, nele reconhecendo uma insuprimivel garantia que, instituído em favor de qualquer pessoa ou entidade rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direito, precedentes doutrina.” Então, aqui eu lembro que o Ministro menciona, nesta peça, os votos anteriores, inclusive com transcrições, do Ministro Velloso, sobre a matéria. E aí, diz ainda esta parte: “Assiste ao interessado, mesmo em procedimentos de índole administrativa, como direta emanação da própria garantia constitucional do due process of law, Art. 5º, Inciso LIV, independentemente, portanto, de haver previsão normativa nos Estatutos que regem a atuação dos órgãos do Estado, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, inclusive o direito a prova.” O Tribunal de Contas, o Relator da matéria no Tribunal, negou provimento, argumentando que a legislação do Tribunal de Contas, nessa parte, não previa a prova da perícia. Então, decidiu em contrário, portanto, o Supremo. Abrangência da cláusula constitucional do due process of law. Então, o teor desse, embora uma decisão monocrática, que concede a medida cautelar, me pareceu uma decisão importante que deve ser lida por todos. Muito bem, então...
Ricardo Mariz de Oliveira: Posso falar um pouquinho?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não, Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Ainda a respeito dessa questão, no Processo Administrativo, essa matéria específica do Direito, a produção da prova, inclusive pericial, ela, no processo do Decreto 70.235, é muito importante, por que a prática tem demonstrado que 99% dos pedidos de perícia são indeferidos, sob o argumento de que a autoridade julgadora não entende necessário. Só que, depois, as alegações do contribuinte não são aceitas por falta de provas, quer dizer, há contradições desse tipo no Processo Administrativo Federal. Então, essa decisão é importante. E, recentemente, eu tive a oportunidade de enfrentar uma dificuldade de uma intimação feita na portaria de um prédio e não no andar onde se localiza a sede da pessoa jurídica, cujo andar consta do registro, do domicílio fiscal lá registrado, no CNPJ. E o Conselho de Contribuintes entendeu que, por razões específicas do Processo, embora houvesse decisões contrárias de outra Câmara, entendeu que a intimação tinha sido regular. E foi impetrado o Mandado de Segurança para que fosse considerada nula aquela intimação, por não ter sido feita no local específico, até porque não havia nenhuma objeção, nos Regulamentos do edifício, para que o portador da intimação subisse aos andares. Porque alguns edifícios, realmente, não permitem a subida. Aí, o Conselho entende que a intimação na portaria é suficiente. No caso, não havia esse empecilho e, com base em precedentes do Supremo Tribunal Federal, em outros casos, não esse, evidentemente, foi dada a liminar e o Processo voltou ao Conselho e foi julgado. Então, não são nem restrições que constam do Decreto 70.235, mas da prática do Processo, na vida real, é que, realmente, merece esse tipo de provimento jurisdicional.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, e também foi objeto de fundamento da parte, aquela legislação do Processo Administrativo Federal, um dispositivo que prevê o direito de defesa e a diligência e, no caso, o Ministro Celso de Mello também, a meu ver, fundamentou bem. Quer dizer, ele também examinou, praticamente, o mérito, ou seja, diligência... a perícia tinha sentido? Ele achou que tinha porque está sendo discutido, o ato que está sendo contestado pelo Tribunal, é um pagamento a mais num contrato de custos de manutenção de atendimento do Correio, por uma empresa. E a autoridade ai, que deferiu, teve em vista ou tinha, queria obter um reequilíbrio financeiro, os custos tinham aumentado, tinha que pagar mais. Então, notem que a matéria é essencialmente de prova e de perícia. Tem que fazer uma perícia para ver. Então, o Ministro do Supremo acabou concedendo a medida cautelar e isto representa uma interpretação mais ampla do Supremo, mais favorável e que tem, naturalmente, isso vai ter reflexo na área tributária, também, quando houver plausibilidade, como diz o Ministro, havia uma plausibilidade muito grande no atendimento do pedido. Pois não.
Bruno: Bom dia. Só complementando, vou transmitir minha experiência prática de Conselho de Contribuintes, também. Realmente, as decisões de 1ª Instância não têm acolhido o pedido de perícia que o contribuinte faz, também, muitas vezes, porque o contribuinte não observa o que o Decreto 70.235 fala a respeito, que ele estabelece alguns requisitos para que seja elaborada a perícia. E, também, eu queria dizer que alguns contribuintes se valem de laudos de Auditoria, que substituiriam essa prova de perícia, que seria feita pelo Fiscal e isso tem sido acolhido, assim, aceito, com êxito lá no Conselho de Contribuintes.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Schoueri.
Luis Eduardo Schoueri: Onde eu vi acontecer problemas como esses, é na área de preço de transferência, com alguma freqüência, agora, porque o contribuinte, normalmente, é autuado a partir do método do PIC, em que a autoridade afirma que um produto ‘x’ é comparável ao dele, o contribuinte pleiteia uma perícia, para que seja feita a comparação, se verifique se tem alguma comparatibilidade e, sistematicamente, essa perícia é negada, sob o argumento que o contribuinte que, nos seus 30 dias de defesa, tivesse providenciado um laudo para comprovar aquilo que não é possível comprovar em 30 dias, ou seja, normalmente, é produto que já nem existe mais, a própria perícia já teria complicações muito grandes para verificar questões técnicas, químicas, etc., questões de altíssima complexidade e o Conselho, sistematicamente, nega algum tipo de perícia nesse caso. Então, talvez uma decisão como essa possa ser útil para situações como essas.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Só para finalizar, lembrar, também, que essa discussão está ocorrendo no âmbito do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo. A legislação não prevê a perícia e é um fundamento do indeferimento, da perícia, é esse. Agora, eu acredito que, quando houver razões que justifiquem uma perícia, é raro em matéria de ICMS, é raro, mas pode haver, exame de determinado material, se é esse, ou não, aquele. Então, tudo isso, ou contábil, também. Contábil, em geral, eles têm admitido o exame da Fazenda, que passa o exame. Mas, a perícia, propriamente dita, de um perito indicado pela parte, já encontra muita dificuldade. Então, eu acredito que o Tribunal de Impostos e Taxas, a Secretaria da Fazenda, terá de abrir um pouco esse campo e, quem sabe, até modificar sua legislação, tendo em vista essa evolução da interpretação do Supremo Tribunal Federal. Pois não.
Ricardo Mariz de Oliveira: No âmbito federal, tanto o Decreto 70.235, quando a Lei 9.784, prevêem, especificamente, a realização de diligências e perícias. O problema é que, vou ler o... O 70.235 eu não tenho aqui, mas a Lei 9.784 está transcrita nessa decisão do Ministro Celso de Mello, ela diz o seguinte: “Art. 38. Poderá requerer, na fase instrutória, diligências e perícias.” E acrescenta, no Parágrafo 2º: “Somente serão recusadas... somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados, quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.” O impertinente ou desnecessária é que é o que, na prática, é utilizado pelas autoridades julgadoras em 1ª Instância, para julgar a desnecessidade da perícia. Diferentemente do processo estadual, aqui em São Paulo, na esfera federal há previsão expressa da perícia. O que acontece é a má aplicação do dispositivo e essa decisão aqui, sem conhecer os detalhes fáticos do caso, essa decisão vem corrigir essa má aplicação da lei.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, então, vamos passar ao primeiro item: “ISS sobre montagem industrial.” É o tema que está em pauta, apresentado pelo nosso Associado Edemir Marques. Não está presente... Pois não.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ah, pois não, então, se você tem condição de relatar, então, por favor.
Camilo Gribel: Como eu copiei o Edemir, deve ter ocorrido alguma confusão. Na verdade sobre a égide, ainda, do Decreto-Lei 406 de 68, o item de montagem industrial estava, se não me engano, no Item 75 --
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Camilo Gribel: Pois não. Então, atualmente, na Lei Complementar 116, o Item 7.02 da lista, ele diz que o ISS incide sobre: “Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos, exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação, fica sujeito ao ICMS.” O item 14.06, ele diz: “Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido.” Bom, aqui, parece-nos que esse “serviço de instalação e montagem” está inserido em ambos os itens. Sob a égide do 406/68 não estava tão clara essa inserção, aqui, de “instalação e montagem” no item de construção civil. Então, vou ler, também. “Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e a respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares e complementares.” E, no Item 74: “Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, prestados ao usuário final do serviço, exclusivamente com material por ele fornecido.” E o Item 75: “Montagem industrial prestado ao usuário final do serviço, exclusivamente com material por ele fornecido.” Como se vê, os serviços de instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos, não estavam explícitos no Item 32 do Decreto-Lei 406/68. Entretanto, a doutrina de Bernardo Ribeiro de Morais e Aires Fernandino Barreto ensinam que, também, se enquadram no conceito de obras de construção civil, serviços de instalação e montagem quando esses resultem em afixação ao solo de partes, peças e equipamentos ou agregação ao imóvel. Esse é um item, acredito, importante porque ainda envolve a competência do sujeito ativo. O item de montagem industrial, apenas, a incidência continua no local do estabelecimento prestador, enquanto a obra de construção civil no local onde a obra é realizada. Então, esse conflito, ele pode existir, então, gostaria de ouvir a Mesa, o que pensam a respeito, quando, efetivamente, se enquadra no item de obras de construção civil ou quando se enquadram só no item de montagem industrial? Essa é a indagação.
Pres. Prof. Paulo Celso
Bergstrom Bonilha: Está aberta a palavra, portanto.
Luis Eduardo Schoueri: Só ajudando, aqui, ao raciocínio. Na verdade, realmente, o termo instalação aparece nos dois, mas acho interessante, para esclarecimento, dizer em qual item da lista aparece. Aqui se refere ao Item 7 e aqui se refere ao Item 14, talvez isso ajude na interpretação. O Item 7 versa sobre serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres. E o Item 14, por sua vez: Serviços relativos a bens de terceiros. Para ajudar, ainda um pouquinho mais, no Item 7 que são serviços relativos a engenharia, aparece, desde a engenharia, da execução por empreitada ou subempreitada e aí que vem a instalação no meio dessa execução por empreitada ou subempreitada, elaboração de Planos Diretores, demolição, reparação, enfim, colocação de tapetes aparece aqui, polimento, calafetação, etc., tudo ligado a construção civil. E o Item 14, por sua vez, os serviços relativos a bens de terceiros, inclui coisas como, lubrificação, limpeza, lustração, revisão de veículos, equipamentos, etc., a assistência técnica, o recondicionamento de motores, a recauchutagem, a restauração, recondicionamento, beneficiamento, etc. e daí, vem, aqui no meio, instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido. Isso pode nos ajudar, um pouco, a tentar dirimir quando estaremos diante de um ou de outro porque, afinal de contas, me parece que a gente tem que entender em que contexto vamos utilizar a expressão instalação, que aparece nos dois, mas uma coisa é uma obra de construção civil, algo que se pressupõe, estou criando um objeto, está surgindo uma coisa nova e estou instalando como finalização de uma construção civil e outra, que me parece que é diferente, é essa montagem prestada ao próprio usuário final, ou seja, eu recebi aquilo, não sei o que fazer, vou contratar alguém para fazer a montagem. Então, parece que teria que ser um bem que já saiu de uma vez do ciclo de industrialização, etc. e alguém precisa me montar isso porque eu não sei montar, não tenho capacidade. Isso ajudaria um pouco. Claro que ainda existe uma zona de dificuldades. O Camilo aponta com razão. E agora? Onde termina um e onde começa o outro? Mas, talvez, a exceção do Capítulo possa ajudar um pouco.
Orador não identificado: Muda a alíquota?
Luis Eduardo Schoueri: O problema não é alíquota, o problema é o local de recolhimento. O problema é que um deles, você recolhe no local da prestação do serviço e outro no local do prestador, então, você tem esse problema concreto.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Schoueri, posso fazer um complemento à sua explicação? Voltando ao passado, o problema todo é incidência de ICM, hoje ICMS e ISS, ou seja, se eu, fabricante, eu fabrico o equipamento todo e contrato com o cliente fazer a montagem no seu estabelecimento, esse serviço está na base de cálculo do ICM/ICMS ou do ISS? Então, já essa questão, está lá no passado, na área do ICM, centrais telefônicas, que era o que... não havia, ainda, computação, nada. Então, era esse problema, grandes escritórios, empresas, fazia uma montagem moderna de telefones ou equipamentos de ar-condicionado ou sprinkler, que é esse sistema de incêndio, quem paga... é devido ISS? Primeira questão. Segundo e aí tem essa questão: Se eu fabrico o equipamento e eu me comprometo, contratualmente, a montar, então, os Estados entendem que é devido o imposto estadual. Se uma empresa, que não a que fez o equipamento; o cliente compra os equipamentos e essa outra empresa faz a montagem, aí é devido ISS. Então, a distinção era essa e aí, cada caso, nós vamos ter dificuldade de... Mas esse é o ponto que me parece importante, Schoueri. Se é devido estadual ou municipal.
Ricardo Mariz de Oliveira: Posso falar?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não, Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Bom, não é só, também, o ICMS, é o IPI também. Porque a montagem é definição de industrialização e, portanto, paga IPI. Agora a montagem, quando é com material fornecido pelo encomendante, cai no campo do ISS e não do IPI. Agora, o problema que ele traz é o problema de, afinal, definir o que é construção civil, eu estou há 40 anos lendo sobre isso e não cheguei a uma conclusão. Eu só queria... não vou, infelizmente, não tenho condições de dar a minha opinião, aqui, mas eu queria acrescentar, para que se pense a respeito disso, um elemento que não foi mencionado ainda. A agregação de maquinário aos imóveis deixou de ser imóvel pelo Código Civil de 2002. Isso aí é um ponto que pode ser que tenha alguma influência. Porque a construção civil, pelo menos assim numa... na generalidade, é um ramo da engenharia aonde você agrega alguma coisa ao solo. Todos os casos que são, reconhecidamente, de construção civil têm essa característica. E a instalação de equipamentos numa fábrica dava, a esses equipamentos, a condição de imóveis, pelo Art. 43 do antigo Código, que era os “por agregação intelectual”, se não me engano, como eles eram definidos. Hoje, eles já não têm mais essa característica de imóveis. Isso pode ter alguma influência na solução da questão. Só estou colocando para que se considere, também.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Quiroga.
Roberto Quiroga Mosquera: Só complementando, um pouco, o que o Schoueri disse, mas pegando a questão prática, eu acho, assim, muito residual esse tipo de serviço no qual, que acho que esse, não sei se é um caso prático, mas enfim, onde você contrata alguém para fazer uma montagem com bens seus, quer dizer, com bens que você já adquiriu, principalmente montagem industrial; aí, nós estamos colocando, não é, simplesmente, contratar um eletricista para colocar toda a fiação elétrica na minha casa, quando eu já adquiri todos os materiais e etc. Nós estamos falando, aqui, de uma montagem industrial, uma coisa de grande porte. Então, assim, eu tive um caso, por exemplo, dessas montadoras de... na área de construção civil, mas de perfis de aço, enfim, toda uma questão relacionada à construção civil, onde, na verdade, ela fornece o material e, obviamente, ela mesma constrói. Me parece, claramente, que a gente cai no caso de construção civil e, portanto, é a Lei do ISS. E esse caso, realmente, seria quando eu tenho, simplesmente, contrato a obrigação, realmente, de fazer, de montagem, de instalação e tenho todo o tipo de produto, que eu adquiro, quer dizer, sou eu que adquiro, enfim, ele não tem nenhum custo a mais com, eventualmente, com alguma coisa que seja agregada pelo prestador de serviço. Agora, ainda que tenha montagem industrial, eu acho que é muito residual esse tipo de trabalho, na prática, se, realmente, a gente está falando de montagem industrial, que é uma coisa de uma magnitude muito maior do que serviços de pequena monta como o próprio item coloca, limpeza, recauchutagem, quer dizer, está dentro de um item, talvez, de serviços mais gerais e que, na prática, nós tenhamos poucos casos desse tipo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Só lembrando, também, a propósito do que o Quiroga acaba de dizer, que, na construção civil, eu tenho construção civil só de mão-de-obra também, posso ter uma construção por administração. Só de lavor, logo, o material não é do construtor. Então, a questão é bastante complexa, realmente.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, alguém mais deseja se manifestar? Alexandre.
Alexandre: Como o Dr. Ricardo colocou, a questão é muito complexa, mas, se a gente for pelo bom senso, se é montagem industrial de grande porte, eu creio que o município do local da montagem é que seria o detentor do direito ao ISS, porque é um serviço preponderantemente que está sendo prestado naquele local, grande parte do serviço, que é o objetivo da Lei Complementar 106 é essa, definir o problema da competência que existia antes e, antes, o STJ já tinha definido que era no local da prestação do serviço, independente da sede da empresa. Então, eu creio que, pela lógica, pela... como o Dr. Quiroga colocou, pela preponderância, por ser, hoje, uma questão até fora do contexto normal, mas que tende a crescer com o desenvolvimento, creio que seja, mesmo, do local do município onde o serviço é feito, preponderantemente. Minha opinião, salvo melhor juízo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alexandre, se a empresa industrial estiver em município diferente.
Alexandre: Como?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: A empresa industrial fabrica o equipamento e vai montar, mas monta noutro município.
Ricardo Mariz de Oliveira: Camilo, olha, eu só quero dar mais uma colaboração, também, para você pensar. Eu pedi para ler seu e-mail porque eu queria ler, acho que meu olho entende melhor do que o meu ouvido, então, eu queria ler o que estava escrito nos dois itens que são confrontados aqui e estou recuperando uma coisa que foi dita aqui que, portanto, parece-nos que os serviços de instalação e montagem estão inseridos em ambos os itens, o que não é possível. Quer dizer, eu tenho duas normas que, aparentemente, são conflitantes, então, vamos sair, até, do problema específico, que eu tenho que solucionar o problema dos conflitos aparentes de normas. Uma tem que ser mais específica que a outra. Então, eu vou reler o 7.02, que é construção civil e o 14.06, que é instalação e montagem, pura e simplesmente. O 7.02 fala “Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, (mas sempre obras de construção civil) inclusive sondagem, (que é parte da construção) perfuração de poços, (que é construção civil) escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos.” Já o 14.06, fala: “Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido.” Eu vou me arriscar, aqui, até recuperando algumas experiências do passado, mas vou me arriscar a encaminhar mais uma idéia para ser pensada. A instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos, quando está incluída no 7.02, necessariamente deve ser alguma coisa complementar à construção civil. Por exemplo, quando se constrói, hoje, um imóvel, os imóveis inteligentes, eles têm equipamentos eletrônicos que abrem portas, que você pode apertar um botãozinho aqui, acende a luz de um outro cômodo, enfim, tem uma porção de coisas que nós sabemos que existe e as coisas mais simples do passado, como por exemplo, um interruptor, está certo? Então, se o construtor emprega e vai instalar e montar o interruptor e todo o equipamento elétrico da casa, isso faz parte da construção. Agora, não é essa a hipótese. A construção está lá, vem o indivíduo e é chamada a montar partes e peças de equipamentos que vão ser utilizados dentro do imóvel. Eu acho que aí você sai da construção civil e cai no 14.06. Senão, vai ficar um conflito de normas que é impossível haver.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Foi uma evolução da lista nesse sentido, tendo em vista a experiência anterior do ICMS. Agora, o problema é esse.
Camilo Gribel: Tentar colocar o exemplo... o exemplo prático. Na construção de uma planta industrial é contratada a obra propriamente dita e entra um prestador de serviço para fazer toda a parte de tubulação, onde serão passados os líquidos, ali, da planta industrial, toda a parte de tubulação é feita. É uma agregação a essa obra. É uma agregação ao imóvel e, também, pode ocorrer a fixação só... Por exemplo, uma obra de empreitada da instalação e montagem de uma caldeira; é afixada ao solo, independentemente de amanhã ou depois ela poder ser retirada dali, mas vai requerer destruição, dano ou fratura daquela montagem. Então, isso aí, acredito eu, dentro do item de construção civil da forma como está mencionado aí.
Luis Eduardo Schoueri: Eu acho que, neste caso, está no contexto da construção civil, você já apresenta o caso já com uma posição, até, com clareza. Está no contexto da própria construção, a instalação na construção está no Item 7 e, não, no Item 14. Ou seja, o que fica aqui é aquela visão de que não dá para interpretar um item sem entender em que Capítulo ele está inserido e, no seu caso, está, claramente, inserido. Só queria sugerir um ponto a mais na reflexão entre o 7 e o 14, nos casos de dúvida, talvez, um critério a mais para nós considerarmos, não é o seu caso, porque o seu não deu dúvida, o seu caso, você já apresenta como sendo uma [inaudível] no âmbito [inaudível] dentro de uma construção [inaudível] casos.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Luis Eduardo Schoueri: Bom, mas em casos duvidosos, talvez só uma sugestão de um critério a mais, interessante, seria lembrar em que contexto surgiu essa lista e essa diferenciação entre o 7 e o 14. Surgiu num contexto em que vinha uma jurisprudência do STJ insistir com a tributação no local da efetiva prestação de serviço e que, depois, surge um problema de dizer: Mas, alguns serviços eu sei onde são prestados, até pela duração que ocorrem. Eu sempre me lembro do exemplo do Prof. Alcides, aqui, nessa Mesa, que dizia do Médico que iria sair de São Paulo para atender um paciente, com urgência, em Osasco, depois teria que acordar o Prefeito para dizer: “Olha, eu prestei um serviços aqui, eu quero pagar o ISS.” Para mostrar que, em algum serviços, [inaudível] você pensar em local de efetiva prestação dada a efemeridade do serviço. Então, só uma sugestão de um critério a mais para dirimir dúvida, a idéia da duração do serviço, ou seja, [inaudível] um serviço mais duradouro, localizado no lugar, porque é necessário toda uma [inaudível] é redundante, é uma instalação para [inaudível], ou seja, é necessário que a pessoa realmente fique lá algum tempo para que consiga fazer isto. Diferente do outro que eu chamo: “Ó, me dá uma ajuda aqui, instala esse produto e volte.” Ou seja, que ele tem essa efemeridade. É só um critério interpretativo a mais, em casos de dúvida, para entender se estaria no 7 ou no 14, até por razoabilidade, ou seja, não é razoável admitir que tivesse que recolher o ISS em cada uma das municipalidades, onde eu vou prestar um serviço que dura 15 minutos e volto para o meu município. Isso não teria muito sentido. Então, é um item a mais.
Ricardo Mariz de Oliveira: Outro item, também, que pode ser acrescentado, porque o da durabilidade, têm coisas que ficam duradouramente no imóvel, também e eu posso ter uma prestação de serviço muito rápida ou muito longa. A durabilidade é no sentido de incorporação, de permanência do resultado.
Luis Eduardo Schoueri: Não. Eu utilizei o termo da duração do próprio serviço, ou seja, se o serviço foi efêmero ou se o serviço, em si, exigiu uma certa presença física, constante, no local, a ponto de justificar...
Alexandre: [manifestação fora do microfone].
Luis Eduardo Schoueri: Claro que é relativo. O Direito é sempre relativo, Alexandre. Mas o ponto é dizer que a presença física é que justifica o ISS na locação da prestação de serviço e já aquele serviço mais efêmero não teria sentido pensar no Item 7 se o serviço é efêmero. Volto ao Médico. Então, nesse sentido, um instalador, que é parecido com o Médico, que vai instalar uma coisa e volta... Exemplo, agora mesmo, precisei chamar alguém para instalar uma central telefônica na minha casa. A pessoa ficou uma hora e meia lá. Eu fico imaginando se essa pessoa, em cada residência, em qualquer municipalidade, tivesse que recolher o ISS em cada um dos locais, porque levou uma hora e meia para instalar uma central telefônica bem simples, no caso. Para mim, isso é, claramente, o Item 14 e não o Item 7.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que o critério, ele pode ser usado, mas ele não é absoluto, você ressalvou, não é absoluto, porque eu posso ter situações em que, numa obra de construção civil, há uma montagem e leve muito tempo para ser concluída. Eu quero acrescentar mais um critério, o critério do prestador, do prestador do serviço, quer dizer, se eu sou o construtor civil, tenho a responsabilidade pela obra perante, até, o CREA, eu sou, estou prestando um serviço de construção civil. Agora, se eu, construtor, contrato alguém para fazer uma montagem de alguma coisa na obra, esse prestador de serviços não é o construção civil, o construtor civil, ele é um montador de alguma coisa. Volto a um exemplo: Você pode contratar, você pode construir aqui mesmo e chamar uma entidade para fazer instalação dos equipamentos que poderia ter sido feito, poderia ter feito parte da obra, se tivesse sido fornecida pelo próprio construtor. Mas você compra o material e chama alguém para vir passar fiação, colocar tela, enfim, todo esse equipamento que está aqui, esse é um prestador de serviço de instalação, não é um construtor civil.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Quem deseja? O Fiorentino. Marcelo Fiorentino.
Marcelo Fróes Del Fiorentino: Bom dia. Só para acrescentar mais uma questão, isso que o Prof. Schoueri disse a respeito do serviço ser duradouro ou não, na própria Lei 116 isso que o Prof. Ricardo disse que é uma coisa muito relativa. Existe o [inaudível] do Art. 4º que [inaudível] do prestador e esse Art. 4º diz o seguinte: “Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva atividade de prestar serviços de modo permanente ou temporário.” Então, a própria Lei Complementar, essa questão do serviço ser duradouro ou não, aparentemente, ela não leva muito em consideração esse item. Então, acho que é mais um ponto para levar em consideração no sentido que tem de que esse critério do serviço ser duradouro ou não, ele não é levado em consideração, pelo menos de modo preponderante, pela Lei 116 na medida em que o próprio Art. 4º, expressamente, afirma que esse serviço possa ser prestado de modo permanente ou temporário. Então, acho, realmente, esse critério do serviço ser perene ou não, a prestação do serviço, em si, ela gera uma série de dificuldades para fins de caracterizar, até, a questão da competência tributária dos municípios. Então, esse Art. 4º é mais um problema a ser apresentado nessa discussão.
Ricardo Mariz de Oliveira: Até porque pode acontecer de eu ter um estabelecimento efetivo, aqui em São Paulo e, de repente, eu pego duas obras, uma em São Manoel e outra em, como é que chama, Botucatú e eu posso montar, instalar num terceiro município próximo a esses dois, o meu centro de operação, para trabalhar nesses dois municípios, o município onde vou estar com esse estabelecimento transitório não é nenhum dos que... daqueles onde está sendo prestado o serviço. Então, isso interfere, também, com a competência municipal e não é um estabelecimento permanente, é um transitório para atender dois fornecimentos.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Quiroga.
Roberto Quiroga Mosquera: Então, só finalizar, aí, o ponto que o Schoueri colocou como construção e o Camilo, até, colocou da conveniência de ser essa idéia. Veja, eu, sinceramente, bastante prático, eu acho que se a montagem estiver ligada dentro de um contrato de construção, subempreitada, empreitada, é, claramente, construção civil. Agora, quando você tem uma contratação independente daquele que têm o contrato de construção, de empreitada ou subempreitada, portanto, a gente até chama isso uma intercessão, eventualmente, uma interferência de serviços, onde eu tenho alguém independente, que vem dentro de uma planta industrial realizar um trabalho independente, diferenciado daquele que foi contratado para a instalação da planta, eu acho que cai no 14, cai na montagem industrial, como está dizendo, aí, a norma da Lei Complementar, justamente para diferenciar aquele que, simplesmente, vai fazer o serviço de montagem industrial. Caso contrário tudo é construção civil, tudo cai na vala comum. Então, eu acho que a Lei Complementar veio a dizer o seguinte: Aquele que é responsável por uma obra num serviço de empreitada, subempreitada, subcontratando, tendo a responsabilidade, o risco inerente à atividade de construção civil, isso cai lá na construção civil. Agora, é um serviço independente, onde vou ter uma intervenção de duas obrigações de fazer separadas, é Item 14. Caso contrário, seria imaginar uma montagem industrial, é o que eu estava... Não é uma montagem de um fiozinho ou... O próprio termo já está dizendo, é uma planta industrial, é algo... Não precisa ter uma magnitude de tamanho, mas refere-se, realmente, a instalação... é um pouco diferenciada dos serviços, acho que, pequenos, são coisas mais graúdas.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu até concordo com você, Quiroga, mas eu posso imaginar que alguém seja contratado para montar uma só máquina na indústria, isso é montagem industrial, também.
Roberto Quiroga Mosquera: Mas é independente daquela atividade [inaudível]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, nós já vamos...
Noriaki Nelson Suguimoto: É o seguinte: Eu gostaria só de colocar o seguinte: A gente está analisando sobre o princípio da territorialidade, então, eu acho que a questão, se é acessório de construção civil ou alguma coisa, é um argumento que foi discutido aqui. Agora, essencialmente, paga em São Paulo ou paga em outro município? Eu entendo o seguinte, que o imposto é sobre prestação de serviço, então, a gente está vendo a tendência da jurisprudência, a Lei Complementar 116, que já trouxe no § 4º, que é o local da prestação do serviço. Algumas atividades, como Médico, Advogado, etc. que fazem serviços em vários locais, é, realmente, é uma área cinzenta isso daí. Por exemplo, eu... têm empresas de consórcio, consórcio de veículos; efetivamente, concretiza o fato da prestação do serviço é no local onde fechou o negócio, fora do município, no Brasil todo. É o caso, por exemplo, das empresas que estão sediadas em Baruerí que, na época, era uma tributação menor, mas que, efetivamente, os contratos financeiros eram realizados nas agências dos Bancos ou entidades financeiras. Então, eu entendo que o meu posicionamento é no sentido de que é o local da prestação de serviço. Então, tanto enquadrado no item de cima ou de baixo, certo, é no local da prestação de serviço. E eu acho que, especificamente, nós dividimo-lo aqui. Quando se faz uma obra concentrada num contrato em que haja tudo, prestação de serviço, etc., de montagem, etc., ele paga dentro daquele inciso e, quando é um contrato específico, só para montagem industrial se enquadraria no outro sentido, no outro item. Esse é o entendimento que eu gostaria de colocar, em complementação.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, acho que nós já podemos passar para o outro item e, agora, Relator o Doutor Plínio, sobre correção monetária de créditos extemporâneos do ICMS.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Bom dia a todos. Eu gostaria, primeiramente, só de fazer uma solicitação. Quando eu vejo Plínio Garcia eu fico procurando, porque--
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio Prado Garcia.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Prado Garcia. Só essa gentileza, porque em razão de meu pai, Prado Garcia, é sobrenome e tal e, realmente, eu fico me procurando quando só vejo Plínio Garcia. Essa questão que está na pauta de hoje, na verdade, não está limitada, apenas, à questão da correção monetária dos créditos extemporâneos. É um pouco mais ampla, abrange não só os créditos extemporâneos, como também os saldos credores. E uma primeira observação que eu faria, é que eu não conheço a expressão créditos extemporâneos, eu conheço a expressão crédito, o termo crédito e o adjetivo extemporâneo, correspondendo a algo que diz respeito ao momento em que ocorre o lançamento. O lançamento é que é extemporâneo e não o crédito. Porque o crédito tem o seu momento no passado ou o seu momento presente e, então, extemporâneo é o lançamento e não o crédito. Eu escrevi um artigo sobre esse tema, “ICMS créditos e seus diversos conceitos” que eu gostaria, depois, de passar à Mesa para, se for o caso, inclusão, agora, no novo site do Instituto, em que procuro fazer uma coisa: Primeiramente, procurar verificar o que é realmente crédito, em que contexto que o crédito nos interessa. Nós temos, aqui, créditos que eu proporia, num contexto de uma nova classificação, que são créditos escrituráveis e créditos não escrituráveis. Ou por quê? Porque eu não aceito a expressão créditos escriturais a não ser no contexto mais limitado, que mais adiante eu possa explicar. Por quê que eu falo em créditos escrituráveis e não escrituráveis? Por uma simples razão. Porque nem todo o crédito é passível de escrituração. Se nós temos uma dívida de favor ou um crédito, vamos dizer, alguém que tem um crédito de favor sem conteúdo econômico, evidentemente, estaremos diante de um crédito que é não escriturável, mas, de outro lado, tivermos um contexto em que esse crédito tenha um conteúdo econômico e natureza financeira, o que acontece exatamente na relação Fisco/contribuinte e em outros contextos, aí sim teremos um crédito que é passível de escrituração. Portanto, a rigor, nós temos, nessa classificação, os créditos escrituráveis e não escrituráveis e, entre os escrituráveis, aqueles que são escriturados e aqueles que estão por ser escriturados. Ora, isso significa, portanto, uma coisa: Que um crédito tributário não lançado no devido tempo, evidentemente ensejará algum resultado ou alguma ação e o primeiro resultado há de ser o direito daquele, que é o credor, de cobrar o que não recebeu no devido tempo. E, de outro lado, o direito, também, de buscar os acréscimos financeiros, eventuais multas e outras penalidades. O Fisco não esquece de aplicar essas penalidades, cobrar essas diferenças, cobrar correção monetária, mesmo porque existe uma imposição legal nesse sentido. De outro lado, temos a questão, também, do contribuinte que, de repente, se verifica numa posição em que ou não lançou, no devido tempo, um determinado crédito, ou apura um saldo credor, diante do Fisco e aí vem a questão de saber se terá ou não direito à atualização monetária. A jurisprudência do Supremo, neste particular, precisa ser melhor examinada. Essa jurisprudência do Supremo está equivocada, a menos que se entenda o que é que o Supremo entende por, ou deve entender, por créditos escriturais. Na medida em que não existem créditos escriturais mas créditos escriturados ou não escriturados, nós vamos ter, por conseqüência, que a expressão crédito escritural ou é espúria ou deve ser entendida num contexto limitado. Nesse artigo, procuro fazer essas classificações, chamando a atenção, por exemplo, para créditos escriturais e o entendimento que deve ser e que deve ter. Por créditos escriturais, digo eu, devem ser entendidos os créditos que, se escriturem dentro de cada período de apuração do ICMS, período de competência. Todo o crédito escritural deriva da condição de crédito escriturável. É, pois, crédito escriturável antes de se transformar em crédito escritural ou escriturado. Ora, isso significa que aquela jurisprudência do Supremo, que diz que não há correção monetária dos créditos escriturais, estaria correta num sentido de se considerar os créditos que sejam apurados dentro de um mesmo período base. Nesse sentido, também, temos o seguinte: De um lado vamos ter o crédito pelas entradas e os débitos pelas saídas. Se essas operações se realizam dentro do mesmo período de apuração, diz o Supremo, não há correção monetária, mas não se pode entender que essa correção monetária não possa existir se vier lei. Quando o Supremo diz que há necessidade de lei para correção monetária, evidentemente há de se entender que essa lei é necessária, apenas, para a correção monetária dos créditos escriturais, por quê? Para os créditos fiscais, vamos dizer o crédito tributário, existe lei que determina a correção monetária, além das outras penalidades. Ora, por quê? Porque, na realidade, o crédito do Fisco contra o contribuinte, que não tenha sido pago no vencimento, se sujeita às exigências legais, cominações legais e, inclusive, atualização monetária, por força de lei. Porque, se não houvesse lei, em razão do Princípio da Vinculação e do Princípio da Legalidade, não poderia, o Fisco, nem mesmo cobrar com correção monetária. Ora, de outro lado a questão consiste em saber se, não havendo uma lei expressa, e hoje digo que existe, que autorize a correção monetária, atualização monetária, dos créditos do contribuinte contra o Fisco, mesmo porque, se existe um saldo credor, há de se pressupor, tanto quanto o Fisco tem o direito de exigir o pagamento no vencimento, sob as cominações legais, teria o Fisco, também, em tese, de, ao final de um período de apuração, havendo crédito do contribuinte, ou do sujeito passivo, contra o Fisco, de pagar a esse contribuinte aquele que é o valor de seu crédito, mesmo porque se trata de crédito de natureza financeira e fundo econômico. E não existe, digo eu, e repito, já outros também já disseram, não existe crédito físico de espécie alguma, em relação alguma, em nenhuma relação de direito, nenhum crédito é físico, na medida em que ele é econômico, de fundo financeiro ou o inverso. Então, o quê que nós temos? Seria, hoje, possível suscitar uma mudança de posição do Supremo? Eu entendo que sim, desde que se faça o devido enquadramento, nos termos que estão sendo propostos aqui, para mostrar que a falta de correção monetária dos saldos credores, do sujeito passivo, quando sujeito ativo e a falta de correção monetária dos créditos lançados extemporaneamente acarrete, efetivamente, uma recuperação meramente parcial desses créditos à mingua da correção monetária. Então, conseqüentemente, o que nós temos é uma situação em que haverá violação do devido processo legal, haverá perda patrimonial em detrimento do patrimônio do sujeito passivo e uma situação, portanto, de enriquecimento ilícito. Nesse sentido, para ficar mais fácil o encaminhamento da questão, a apresentação, então, eu faço esta classificação dos créditos, como créditos escriturais, créditos escrituráveis, créditos extemporâneos e, aí, dizendo que essa expressão tem que ser entendida no contexto que eu apresentei agora, por créditos extemporâneos devem ser entendidos os créditos escrituráveis que não hajam sido escriturados no respectivo período de competência. Créditos físicos: Esqueçam esse significado, isso não deveria estar aparecendo na doutrina, porque não há sentido de se vincular o crédito, mesmo num contexto, uma relação Fisco/contribuinte no âmbito do ICMS ou do IPI, vincular à mercadoria porque não é first in ou first out, ou, last in ou last out ou qualquer coisa do gênero, vamos dizer assim, o que importa é que quando há a entrada de, vamos dizer, de uma mercadoria sujeita à tributação toma-se o crédito, não pela mercadoria em si, mas pelo valor, conseqüentemente, nós temos, aí, uma situação em que estamos falando de créditos e valores e, independentemente de qual seja a mercadoria que está sendo objeto dessa aquisição ou circulação. Da mesma maneira, a saída é financeira e não pouco... mesmo porque a simples saída física, não acarreta o fato gerador se ela não for jurídica. De outro lado, também, créditos meramente escriturais. Deveríamos abolir essa expressão, porque o crédito nasce não em razão de sua escrituração fiscal, mas por motivos alheios a essa escrituração, em virtude de fatos anteriores, que a lei reconhece como fatos geradores do crédito, no contexto tributário. Seja esse crédito do sujeito ativo, quando sujeito passivo, seja deste contra aquele. Saldo credor, evidentemente, não é difícil de se entender o que signifique como, também, saldo devedor. Agora, os créditos escrituráveis não escriturados no período de competência, também denominados créditos extemporâneos, como disse antes, na verdade, o adjetivo extemporâneo diz respeito ao momento do lançamento do crédito e não ao momento em que ele tenha surgido. Essa questão da atualização de valores monetários, da correção monetária, há de se entender, hoje, que nós temos, poderíamos, até mesmo antes do Código Civil, invocar a analogia e mais agora, quando o próprio Código Civil estabelece que há de se aplicar correção monetária. E uma outra coisa que podemos dizer é o seguinte: Pouco importa que a questão se dê num contexto tributário ou fora do contexto tributário, eu não quero afastar as normas de Direito Tributário, mas eu quero invocar, a favor do contribuinte, uma argumentação no sentido de que tudo aquilo que esteja no Direito Civil e que traduza princípios de Direito, vamos dizer, no Direito Posto, pode ser invocado a favor do contribuinte se melhor benefício não lhe há de vier da própria legislação tributária. E, nesse caso, a analogia, hoje, pode ser... nem eu diria analogia, para efeito de atualização monetária, invocaria o próprio Código Civil, que trata do assunto porque se o Fisco também tem de cobrar com atualização monetária, ora, ele não pode, inclusive, no contexto da segurança que nos advém da Constituição, Art. 37, do Princípio da Moralidade da Administração Pública, deixar de reconhecer esse direito do contribuinte. Mesmo porque existe uma coisa, estamos debaixo de um Estado democrático de direito, o Poder é Público, o Poder não é do Estado, o Poder Público é Poder nosso, exercido através de nossos representantes que não têm legitimidade para agir contra os nossos interesses individuais e coletivos. Então, temos que estabelecer uma distinção entre Poder do Estado, que seja condizente com os princípios e garantias da Constituição, caso em que serão válidos e, inversamente, com aqueles que, por não serem condizentes, se tornam espúrios e inaceitáveis e, portanto, devem ser rejeitados. A questão da correção monetária dos saldos credores do ICMS, efetivamente, precisa uma melhor, um melhor reexame pelo Supremo Tribunal Federal, voltar a examinar essa questão nesse contexto que estão, sendo aqui apresentados e estabelecer, ficar bem claro, por exemplo, que existe uma compensação sistêmica e uma compensação assistêmica, porque, se eu tenho um crédito contra a Fazenda Estadual ora, não haverá, a Fazenda Estadual, de dizer: “Não, eu não aceito seu crédito porque ele não advém de uma relação de Fisco/contribuinte no contexto do ICMS.” Então, nesses casos, se o crédito pode ser reclamado, inclusive, mesmo porque seja reconhecido, digamos, através de uma decisão judicial final, passível, até mesmo, de ser buscado pela via de um precatório, ora, não há legitimidade e nem razoabilidade em o Fisco não aceitar a imputação desse crédito, para fins de compensação com o ICMS ou outro imposto estadual que seja devido. Então, eu vou deixar esse trabalho meu, aqui, à disposição da Mesa para divulgação, pelo Instituto e que também quero, por último, aqui destacar a possibilidade, a transferibilidade de créditos acumulados. Se não há possibilidade de eu usar o crédito e, portanto, posso até mesmo reclamar o seu pagamento perante a Fazenda ou em Juízo, ora, não há legitimidade do ato da Fazenda que impeça a cessão e transferência desses créditos a terceiros que se disponham a me pagar aquilo que a Fazenda deveria pagar e não pagou. É o que eu poderia falar a respeito do tema.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Está aberta a palavra. O tema abordado pelo Plínio, eu vou fazer apenas algumas considerações. É sempre recorrente aqui, que é o problema do crédito do ICMS e, na verdade, paralelamente a essa indagação que, no fim, se desenvolveu fundamentadamente, eu estou de acordo que há uma ambigüidade muito grande de termos e de aplicação do problema do crédito do ICMS. Mas o que é importante, ambigüidade, em determinados campos, é bastante clara. Por exemplo, a idéia de que, com a apropriação do crédito no Livro, eu tenho um direito contra o Estado. Existe esse direito, será? Eu não estou querendo discutir, estou apenas pondo uns pontos que me parecem importantes. O que me parece relevante é o seguinte: Tem-se a idéia, também, que o contribuinte pode se creditar ou não, será que isto é verdade? À medida que eu me aproprio de créditos, eu posso dizer: “Não, eu não vou me creditar.” Daí a idéia do crédito extemporâneo, porque o âmbito de ação do contribuinte é muito restrito e vinculado, que é o do lançamento por homologação. Ele está obrigado a se creditar se houver crédito, ele pode errar; se creditou a mais, a menos, etc., ou deixou de se creditar, esqueceu, etc. Mas isso é erro, não é exercício de direito, vejam bem. Ele errou ao exercer o lançamento. Então, vejam a visão das coisas, pois é, Plínio, então, veja que eu falo ambigüidade nesse sentido, há uma ambigüidade patente até hoje, tantos anos, o ICMS está com... ICM, ICMS, 40 anos. E essa questão é sempre recorrente e, praticamente, assim, insolúvel. Então, isto é importante. Segundo. É preciso distinguir, são duas figuras completamente diferentes, o crédito constitucional, que é aquele que eu tenho direito quando eu dou saída a um produto que tinha crédito na entrada. Aí eu tenho direito ao crédito, naquele momento da saída tributada, não antes. Antes, por razões práticas, a legislação admite que eu me credite, mas é um crédito condicional àquela saída tributada. Esse é o chamado, a legislação do IPI fala em crédito básico. Outro é aquele que a lei dá ao contribuinte, por questões de ordem prática, também, para dar uma vantagem, ela dá em crédito, que não deixa de ser o quê? Um incentivo, um subsídio. Que é outra coisa e aí, então, ele me dá, a lei me dá um direito de crédito e eu não estou vendendo nenhuma mercadoria tributada. Então, são duas coisas distintas. Muitas vezes, as pessoas não fazem uma distinção entre as duas, elas têm regimes jurídicos distintos. Então, eu queria chamar a atenção para essa ambigüidade que persiste nesse campo. É claro que o Judiciário também, muitas vezes, se confunde, mas o quê que é o crédito escritural? É aquele momento em que eu ainda não tenho o direito de crédito, ele só se aperfeiçoa com a saída tributada. Então, vão pensar bem nessa coisa, porque está na hora do ICMS ganhar mais solidez nessa parte. E, por isso, eu louvo o Plínio, porque ele está batendo numa tecla importante, ele vem, fundamenta o seu ponto de vista, etc., até se estendeu bem porque o tema vai ficando acumulado, um série de problemas acumulados. Pois não, Douglas, Alexandre, então, espera um minuto. Microfone, Douglas, diga o nome, por favor. Em seguida, Alexandre.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Então é isso. Douglas, dois momentos de lançamento: Lançamento por homologação do contribuinte e um segundo, do Fisco. Aí, então, ele vai considerar o que é crédito, efetivamente, alvo, na perspectiva do Fisco, que é devido ou não e que deve ser reconhecido ou não. E aí, você fica nesse conflito: “Mas espera aí, eu tenho crédito!” Você acha que tem e ele está achando que você não tem. Eis aí o conflito de interesses e de posições. Então, o único crédito efetivo é aquele que decorre da saída tributada.
Douglas Yamashita: Da saída. Então, eu poderia esquecer a correção monetária--
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Sem dúvida.
Douglas Yamashita: -- e dizer: Não, de origem eu já não teria tributo ou teria um tributo muito pequeno.”
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Sim, mas você não usou.
Douglas Yamashita: Não usei.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não usou por erro. Eu estou falando. Não é porque você não quis usar.
Douglas Yamashita: Não, por entendimento...
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Douglas Yamashita: Não, é, por entendimento, não me considerava contribuinte.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não conseguiu deduzir na escrituração, é isso?
Douglas Yamashita: Não. Eu me considerava contribuinte de ISS. Ok?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Então, vamos, Alexandre.
Alexandre: O que o Dr. Plínio traz é o seguinte: Para nós, contribuintes, advogados, a gente sabe que essa questão de correção monetária nada mais é que o principal corrigido e essa pena que se faz ao contribuinte relapso ou, no caso do Douglas, que o contribuinte foi impedido pelo Fisco aí tem uma jurisprudência já admitindo a correção monetária porque o Fisco impediu. O Supremo Tribunal tem vários Acórdãos dizendo, e do STJ, também, centenas, dizendo: “Se o Fisco impediu, cabe correção.” O problema é quando o contribuinte, por erro de interpretação, agora, passa a ser uma pena, ao contribuinte, o lançamento extemporâneo de um crédito legítimo sem correção. Agora, o que o Dr. Plínio traz, que é relevante, é que os Ministros que estão hoje no Supremo são, em grande parte, oriundos do Tribunal de Justiça, que admitia, inclusive, correção monetária dos saldos credores, que é o problema do saldo escritural que vai, mês a mês, pulando, pulando, pulando, pulando. E que eu, hoje, também, não é tão relevante, em termos econômicos, com inflação de 3% ao ano não é uma coisa, assim, cavalar. O caso do Douglas é interessante, porque... Eu já tive, também, caso assim. O Fisco diz: “Ó, você não pode fazer crédito.” Depois, vem o Fiscal e diz: “Ó, te autua.” E eu não fiz o crédito porque o Fisco entendia, eu entendia que era ISS, há uma discussão jurisprudencial, eu acho que o momento seria no auto de infração, fazer o encontro de contas, é o momento que ele tem. “Olha, está bom, já que você está me cobrando, então vamos fazer um encontro de contas, mês a mês, que aí a correção vai ser mês a mês, lá atrás, vai se imputar o crédito contra o débito e, evidente, que não vai ter correção, porque você vai imputar no fato gerador histórico ou no momento do lançamento histórico.” Eu acho que esse caso do Douglas é mais fácil para resolver. Então, eu acho que o pensamento do Dr. Plínio é... a gente está assim, o fato novo que ele traz, que nós todos... é essa questão da revisão do pensamento. Mas que, também, não teria um reflexo... só nos casos antigos, que estão quase todos julgados, inflação de 10, 15% ao mês. Quer dizer, hoje, não... Há quase 10,15 anos de Plano Real não vejo mais muito fogo nessa fogueira.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, vamos passar a outro assunto--
Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu só queria fazer uma observação.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Rapidinho, então; nós temos mais um assunto para tratar.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Prof. Paulo. Eu só queria, diante das suas ponderações em torno do tema, deixar, destacado, aqui, um aspecto: Nós temos que considerar que há dois momentos: Um é o da apuração sistêmica desses tributos, ICMS, IPI, e a outra coisa, é o momento em que o pagamento deva ser feito e as deduções possíveis daquele montante do crédito tributário a ser pago. Ora, eu não faço a compensação sistêmica se não daquilo que está dentro do sistema, mas eu faço a compensação assistêmica imputando qualquer outro crédito que eu tenha contra o Estado, no caso, digamos, no caso de ICMS, para deduzir daquilo que eu devo, deva recolher, ainda que seja no contexto do ICMS, porque a dívida não é de ICMS, a dívida pode ter surgido em razão de uma operação, vamos dizer, tributada pelo ICMS, na apuração sistêmica. Mas o pagamento não é de ICMS, o pagamento é de um montante devido ao Fisco e se, de outro lado, eu tenho o crédito contra o Fisco, há de se fazer, ali, o encontro de contas e o encontro de contas, nesse momento, por via de dedução do meu crédito, deduzindo o meu crédito daquilo que seja o meu débito.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Passando a outro assunto, eu dou a palavra ao Doutor Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Olha, Paulo, nós recebemos aqui, não está na pauta, nós recebemos, do Luiz Guilherme, uma proposta de um assunto relativo a preço de transferência, onde é que ele está mesmo? É muito longa essa questão, mas ela envolve a importação com uma interposição de pessoas, no caso, acho que uma Trading, é feita referência a um Acórdão da 1ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes, eu acho que ele podia apresentar o assunto ou o Schoueri resumi-lo.
Luis Eduardo Schoueri: Eu
já vi, algumas vezes, refleti sobre isso, não é caso de Trading, é um pouco
diferente. Vamos dizer que uma montadora de automóveis, por exemplo, que tenha
a sua controladora no exterior, resolva terceirizar parte da produção. Então,
por exemplo, ela decide o seguinte: Olha, alguém vai fabricar o farol para mim,
mas esse fabricante de farol, que é um terceiro, deve adquirir a matéria-prima
da minha controladora, então, eu falo para você, Ricardo: “Ricardo você é um
industrial, eu vou contratar você, pelo preço que eu imponho, porque eu sou
forte e, mais do que isso, você tem que comprar matéria-prima de que eu mandei,
que é uma pessoa ligada a mim.” Então, a pergunta que é proposta por Luiz
Guilherme é: “Você, nesse caso, foi interposta pessoa, no sentido da legislação
de preço de transferência, de tal modo que esta importação deve ser controlada
como se eu tivesse importado diretamente?” Problema, já indo adiante nisso. A
legislação, quando fala de interposta pessoa, considera uma hipótese... não a
hipótese de uma industrialização e, nessa situação concreta, aqui, nós temos
esse elemento que você comprou por um preço ‘x’, você industrializou e o preço
que eu paguei foi outro e se fosse interposta pessoa, até a dúvida: “Bom, e
daí, porque preço, qual seria o valor a ser testado, como é que eu faria isso?”
Porque o que eu lancei a custo tem algo a mais que o seu serviço. Fica uma
situação muito cinzenta com isso. Ou ficava uma situação muito cinzenta, não
fosse o fato, e isso que o Luiz Guilherme queria propor, que nós
considerássemos o que diz a Lei 11.281, ela, cujo Art. 11 trouxe a importação por
encomenda, diferente da interposta pessoa. A interposta pessoa tem uma idéia de
uma única transação entre a empresa local e sua controladora ou controlada,
enfim, essa pessoa ligada no exterior, uma transação, aqui, se acerta um preço
e a interposta pessoa faz, exatamente, isso, ou seja, ela é uma mera
interposta, ela não participa, sequer, da transação do acerto do preço. A Lei
11.281 trata de uma outra hipótese; de uma importação por encomenda em que eu
chego para alguém e digo: “Você deve comprar o produto, eu quero o produto ‘x’
e você vai importar.” Veja, em princípio, a tentação nossa seria dizer: Não,
mas a importação por encomenda também só caberia se o produto fosse comprado e
revendido, aliás, é o que diz a lei. A lei fala que importação por encomenda é
aquela promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no
exterior para revenda a encomendante pré-determinado. Mas é bom lembrar que a
expressão ‘revenda’ na legislação de preço de transferência já está claro por
conta do PRL-
Ricardo Mariz de Oliveira: Está esclarecido o ponto, aí, e eu só queria complementar o que eu estava dizendo, ele faz referência a um Acórdão da ‘1ª Câmara, que é específico de Trading. A lei citada, 11.281, ela trata de importação por encomenda e não de Trading. Nesta lei pode haver, a Trading como importadora ou até como encomendante e pode não haver. Então, essa lei é mais ampla. Essa lei, especificamente, trata de uma situação em que o encomendante é identificado e, até, de certa uma forma, participa do processo de importação. Estou entendendo que, no caso apresentado, não é o que ocorre, o que existe é uma tratativa comercial que pode até ser atacada sob o ponto de vista da lei, não sei se é o caso, mas pode ser, teoricamente, atacado sob o ponto de vista da Lei de Dominação de Mercado, em que você... e até no Código Civil você pode ter alguma nulidade envolvida, em que você obriga alguém a praticar um ato, desde que ele faça alguma outra coisa. E, no caso, é comprar de uma pessoa ligada e, provavelmente, por um preço elevado, mais elevado do que o seria dos parâmetros de preço de transferência. Agora, no plano tributário, pondo de lado essas outras possíveis irregularidades, o que nós temos, enfim, se não caímos na lei, não consigo guardar, 11.281, está na minha frente, 11.281, nós caímos na Instrução Normativa 243/02 que suscita que, cujo § 5º, e não tem base legal explícita, diz que: “Aplicam-se, também, às normas sobre preço de transferência, as operações efetuadas pela pessoa jurídica domiciliada no Brasil, por meio de interposta pessoa, não caracterizada como vinculada, que opere com outra no exterior, caracterizada como vinculada à empresa brasileira.” Seria essa a hipótese, mais diretamente envolvida. Eu confesso que tenho bastante dificuldade de enquadrar essa importação, apesar de estar vendo bem o quadro, nas normas de preço de transferência. Devido ao regime fechado que nós temos no Brasil, de legislação sobre preço de transferência, tal como vem, até, sendo reconhecido em vários Acórdãos do 1º Conselho de Contribuintes. Eu não tenho opinião formada ainda, definida a respeito, estou tomando contato com o assunto agora. Agora, posso imaginar, também, situações em que a obrigatoriedade de comprar de um determinado fornecedor no exterior que é vinculado, tem razões técnicas, está certo? Você vai construir um veículo, como foi dado exemplo, bom, existe alguém melhor do que um fabricante associado no exterior para fornecer peças? Então, há uma razão técnica para isso. Agora, essa interposição que a IN coloca e que, eventualmente, ou melhor, constantemente se questiona sobre a sua legalidade, eventualmente, ela pode, sim, ter validade. Se você interpõe uma pessoa, no sentido de interposição simulada ou até, vamos adiante, de fraude à lei, aí nós teríamos uma situação que seria analisada não à luz das leis citadas, mas até à luz do Direito Civil e da ótica do planejamento tributário ser ou não ser elisivo ou ser evasivo. Então, a matéria, realmente, eu acho que depende muito de análise das circunstâncias fáticas de cada caso, porque, em tese, colocada a questão, embora possa ter implicações em outras áreas, eu acho que, sob o ponto de vista do preço de transferência, embora respeite a opinião emitida aqui, acho que, também, não estou emitindo uma discordância, mas eu acho que a matéria é bastante complexa. Eu diria que é muito mais casuística do que seja possível se emitir uma opinião em caráter geral, aplicável a todas as situações. Você dá alguns exemplos, aqui, não dá tempo para analisar os exemplos.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Minhas colegas... Só um minutinho, Renato. Eu queria me dirigir, especialmente, às minhas colegas Associadas presentes com um pedido de desculpas, eu estou sendo aqui criticado porque não fiz menção ao Dia Internacional da Mulher, que é comemorado hoje em todo o mundo. E vou explicar por que. Como eu sou bem mais velho aqui, eu já estou cético quanto a essas datas bonitas, à mulher, etc. e tal. A mulher continua com mais faixas salariais mais baixas que os homens, na média geral e é ela que é obrigada... nesse País, mais de 40% dos lares brasileiros são mantidos, dirigidos por mulheres, então, eu vejo essas datas com um pouco de ceticismo. Porque fazem todo esse barulho todo, toda essa serpentina e confete, no dia 08, mas no resto do ano não acontece nada. Portanto, talvez daí essa minha falha, que eu peço desculpas e quero, especialmente, parabenizá-las pela data e louvar, aqui... O que seria de nós sem as mulheres? É a pergunta que eu deixo, aqui, para os... todos os meus, os machões, num País em que o machismo impera, é até estranho, esse exame todo de um assunto extremamente delicado. Mas, nem por isso, as nobres colegas, aqui presentes e as que não estão presentes, merecem todo o apreço e toda a atenção da Presidência. Muito bem. Da Mesa, dos colegas. Aliás, não tem mulher aqui, só homem. Não por machismo. No Conselho nós temos. Mas, se possível, vamos aumentar, não é, a participação. Bruno.
Bruno: Voltando ao tema, queria só causar um pouco de confusão aqui. Tem três posições, pelo que eu estou vendo, que podem ser assumidas: ou a operação não está sujeita às regras de preço de transferência, ou estará enquadrada na IN que fala da interposta pessoa; ou na importação por encomenda. Só queria acrescentar que, no caso de importação por encomenda, sem entrar no mérito se é ou não é, houve uma alteração legislativa recente, acho que dessa semana, que introduziu mais um requisito para se considerar importação por encomenda, que é o dos recursos, salvo engano, precisaria dar uma olhada na lei, mas os recursos precisam ser do encomendante e não eu sei até que ponto se pode interferir--
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Bruno: Está expresso, agora, uma questão dos recursos.
Luis Eduardo Schoueri: Posso?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pode.
Luis Eduardo Schoueri: Só informar, então, no Art. 11, da Lei 11.281, foi incluído, pela Lei 11.452 de 2007, insisto na data porque, se foi incluído e se isso implicar em algum aumento de carga tributária, haverá toda a questão da anterioridade, mas foi incluído: “Considera-se promovida, na forma do caput, a importação realizada com recursos próprios da pessoa jurídica importadora, participando ou não, o encomendante, das operações comerciais relativas à aquisição dos produtos no exterior.” O que quer parecer, Bruno, salvo melhor juízo, que o objetivo foi inverso. Foi dizer: “Não me venha você dizer que não foi por encomenda, porque o encomendante deu recursos.” Não se considera se exclusivamente. A minha leitura foi, também, se inclui na importação por encomenda, ou seja, o fato de haver recursos do encomendante, não descaracteriza o Art. 11 e parece ser essa... Essa foi minha leitura desse artigo, salvo melhor juízo, aqui nesse ponto. Mas eu concordo com as três alternativas e insisto, a por conta e ordem, no caso, parece ser a mais fraca das três, ou seja, a interposta pessoa, porque não atuou como interposta pessoa ali na situação, não é dizer que seja só... A interposta é o termo adequado para aquilo que o jornal vai chamar de “laranja”, aquele que está ali somente cumprindo a função do outro.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Parece que está sozinho e não está.
Ricardo Mariz de Oliveira: Peço socorro, aqui, à memórias melhores que a minha. Essa importação por encomenda, ela se contrapõe a uma outra modalidade, que é a importação por compra e ordem e a importação por conta e ordem, salvo engano, o provedor dos recursos é relevante para a importação por conta e ordem. Ao passo que a importação por encomenda é aquela feita pelo próprio importador, embora com o encomendante definido, isso é da essência, mas com recursos que são deles. É só para esclarecer, realmente, o entendimento desse §3º, incluído pela Lei 11.452. A gente precisaria ter um pouquinho aqui mais, eu não sei se tenho na mão, aqui, a legislação relativa à importação por conta e ordem. Você lembra...
Luis Eduardo Schoueri: 7781 da Medida Provisória 2185-35(F).
Ricardo Mariz de Oliveira: Ele está divulgando o livro.
Luis Eduardo Schoueri: É um livro de referências.
Ricardo Mariz de Oliveira: Semana que vem eu vou trazer a minha via desse livro aqui.
João Francisco Bianco: Esse assunto que chegou, o e-mail sugerindo a introdução do tema na pauta, eu, pelo menos eu recebi o e-mail ontem à noite, então não consegui incluí-lo, formalmente, aqui no nosso site e também não tive tempo de meditar sobre o tema e aí, estou sendo... todos aqui estamos sendo surpreendidos, tomando contato com o tema agora e, dada a sua importância e a complexidade, eu sugiro que a gente medite um pouco sobre o tema e volte ao assunto na semana que vem. A minha impressão inicial, também, é que nessa situação não se aplica o regime de preço de transferência, porque eu não vejo uma importação sendo feita entre pessoas ligadas, então, a minha primeira impressão, é que não se aplicaria o regime de preço de transferência. Agora, como o Schoueri está sustentando com muita veemência a aplicação, eu peço vênia, aqui, para a Mesa para meditar um pouco mais sobre o assunto.
Orador não identificado: Pedido de vista.
Luis Eduardo Schoueri: Antes que seja concedida a vista, eu posso, pelo menos, acrescer... Posso acrescer algum argumento para a questão de vista, ou seja, a pergunta é: O que é... é relevante, porque veja, a importação por encomenda pressupõe, pressupõe, essa foi uma novidade, que pressupõe que haja um terceiro que, talvez, não seja vinculado. Então, o fato de ter alguém a mais, que lhe causa estranheza, que fala, em princípio, não seria preço de transferência, não seria não fosse o fato que o Legislador incluiu essa hipótese, ou seja, esse é um ponto que eu insisti no meu livro “Preço de Transferência no Direito Tributário Brasileiro”, Segunda Edição, Dialética, São Paulo.
Orador não identificado: Preço, preço.
Orador não identificado: Vai cobrar royalty.
Luis Eduardo Schoueri: Que eu procurei insistir, aqui, foi uma diferenciação entre a por conta e ordem e a por encomenda, é que por conta e ordem haja uma única transação, um preço acertado, enquanto na por encomenda haja duas transações independentes. Se não houver duas transações independentes não é por encomenda, eu estou no por conta e ordem. Então, esse seu incômodo, me parece que o Legislador cuidou disso. A questão da revenda, eu acho que gostaria, na sua meditação, que você pensasse se o revenda deve ser entendido no sentido estrito ou no sentido que a legislação do preço de transferência costuma utilizar, que, mesmo que eu agregue algum valor, ainda assim se trata de revenda. Veja o caso do PRL 60. Agora, um ponto que, dessa novidade que o Bruno nos traz, do § 3º, e esse, realmente, vai exigir uma reflexão, como eu lhes disse: Na minha leitura inicial desse § 3º, parece ser somente, assim: Considera-se promovida a realizada por recursos próprios, parecia ser, também, se considera, só um elemento de conflito normativo, que eu gostaria de, depois, trazer nessa reflexão, a informação que diz a Nota de Rodapé do livro, aqui me lembrando, que o Art. 27, da Lei 10.637 de 2002, é expresso ao presumir por conta e ordem a operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiros. Então, havia um texto de lei criando a presunção de que a importação realizada mediante a utilização de recursos de terceiros, presume-se por conta e ordem e vem, agora, o § 3º para dizer: “Considera-se promovida por encomenda a importação realizada com recursos próprios da pessoa jurídica importadora, participando ou não o encomendante das operações comerciais relativas à aquisição de produtos no exterior.” Opa, desculpe-me, agora... como é gostoso ler de novo. “Considera-se promovida no caput, a importação realizada com recursos próprios da pessoa jurídica e importadora.” Então, eu havia lido errado. Na verdade, aqui é o diferencial. Vamos ler de novo. O Art. 27 da 10.637. Presume-se por conta e ordem a operação de comércio exterior realizada com utilização de recursos de terceiros. E aqui, considera-se... de terceiros, ou seja, não do importador... por conta e ordem quando o recurso não é do importador, é de um terceiro que não é o importador. E a por encomenda, considera-se promovida na forma do caput, a importação realizada com recursos próprios da pessoa jurídica importadora. Então, realmente, é uma diferença entre um e outro e, aqui, a questão do recurso, o Ricardo tem razão, é relevante nesse caso, saber se a importadora utilizou recursos próprios ou recursos de terceiros, parece ser um critério de descrime que o Legislador propõe, aqui, nessa mudança.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo tinha pedido a palavra.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu tinha a apresentar outro assunto, o tempo vai ficando curto, mas é um assunto que é velho para todos nós e eu queria dizer, sem citar nomes aqui, que estou levantando esse assunto de novo, porque, lá no Rio Grande do Sul, está em vias de ser decidida na 2ª, ou melhor, na 4ª Região, numa das Turmas, que não sei qual delas que é, mas já com votos favoráveis, uma... aquela velha discussão de saber se quem paga o Imposto de Renda pelo lucro real, fica sujeito ao regime não cumulativo de PIS/COFINS quando concorrentes, de menor porte, que pagam pelo lucro presumido, pagam PIS/COFINS pelo regime cumulativo. Não só as alíquotas são extremamente distintas, mas, em alguns setores, você estar no regime não cumulativo é uma condenação à morte, no ponto de vista concorrencial, porque a maior parte dos custos não gera crédito, isso ocorre na prestação de serviço, quando o custo fundamental é a própria mão-de-obra.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone].
Ricardo Mariz de Oliveira: Advocacia. Então, essa é uma questão que, evidentemente, desde da Lei 10.637 vem sendo discutida e se agravou com a 10.833 e... É lá, nesta discussão lá no Rio Grande do Sul, está sendo, estão sendo colocados dois pontos: O ponto de vista da isonomia e o ponto de vista da concorrência. O da concorrência é o Art. 170 da Constituição, que não traz muita coisa específica, então, é claro que é um elemento para ser considerado. Mas o elemento mais forte é o da isonomia. E o que se argumenta é que o fato de se pagar o Imposto de Renda por um critério ou por outro não é um critério de discriminação válido. E aí, é dada muita força ao Art. 150, Inciso II, da Constituição. Eu queria contrapor essa argumentação, as seguintes idéias: Primeiro lugar: A regra geral de PIS/COFINS é o regime não cumulativo, essa é a regra geral. Você sai do regime não cumulativo apenas nos casos excepcionais, listados números cláusulos na lei. Logo, o que se está querendo é entrar num regime excepcional. Uma empresa que paga pelo Lucro Real e, portanto, fica, obrigatoriamente, no não cumulativo, quer entrar no cumulativo por exceção. O Supremo Tribunal Federal, em matéria de isenção e, salvo engano, também, de alíquota zero, mas basta que seja isenção, ele tem dito e, recentemente, voltou a dizer isto, que o Supremo, o Judiciário, não pode ser legislador positivo nem que seja para aplicar, com razoabilidade, a lei para que, exatamente, faça o que está pretendendo, é o reposicionamento de alguém que pleiteia uma norma que não se aplica a ele. Ou, mais especificamente, uma norma de isenção que é uma norma excepcional, alguém não está na norma e, por argumentações de isonomia, quer estar na norma. O Supremo diz que isso não é possível. O que seria possível seria, exatamente, o contrário: Declarar a inconstitucionalidade da exceção. Esse é um aspecto que tem ser levado em conta. Agora, com relação à substância da discussão, eu queria indagar, aqui, o seguinte: Um dos critérios de discriminação, que o § 9º do Art. 195 da Constituição permite, nas contribuições sociais, é o porte da empresa. Lembram-se, lá se refere a ramo de atividade, intensividade da mão-de-obra e porte da empresa e tem mais um. A minha pergunta é: O porte da empresa não se mede, também, pela receita bruta dela? Isto é, uma empresa que tem uma receita bruta acima de 48 milhões de reais por ano, que, portanto, está no lucro real, ela não tem um porte diferente daquelas que têm um faturamento menor? Uma receita bruta menor? Essa é a questão. Eu acho muito interessante que essa matéria tenha sido trazida novamente e ela está em vias de ser decidida lá na 4ª Região. Mas acho muito interessante que se pense, também, por esse prisma, que não está abordado no processo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alexandre.
Alexandre: Dr. Ricardo, eu acho que essa tese invocada lá no Rio Grande do Sul é furada porque o Supremo já definiu, para os contadores, acho, até, que foi numa ação, uma ação como essa com efeito erga omnis, que os contadores queriam entrar no regime do Simples, exatamente, alegando o mesmo fundamento. Olha, porquê que outras empresas, Advogados, queriam entrar no Simples. Então, não, a questão é a seguinte, eu quero um regime de tributação mais favorecido, por isonomia e o Supremo Tribunal disse que essas exceções não podem ser por [inaudível], não pode ser legislador positivo, não tem, eu acho que essa questão e pense-se assim, essa empresa vai para o presumido, então, ela vai ter créditos; aí ela liquida, quem está no presumido, porque é do menor porte, e vai, exatamente, contra o Princípio da Livre Concorrência e da Isonomia, que ela que vai liquidar os demais mais fracos, porque ela, por ser forte, por ter faturamento astronômico, não consegue se enquadrar, quer dizer, o mais fácil para esse tipo de empresa é se cindir e, esse ramo dela, ficar dentro do presumido, Simples, não é uma questão tão, assim, se tem vários faturamentos, agora, se ela só tiver aquele faturamento, por ela ser muito forte, ela vai liquidar os demais, eu creio que essa tese, no meu sentido, não tem qualquer possibilidade.
Ricardo Mariz de Oliveira: Por justiça, eu quero dizer que a Ação está muito bem proposta, muito bem fundamentada, muito bem escrita e, portanto, os colegas subscritores da Petição estudaram profundamente, está muito bem proposta.
Roberto Quiroga Mosquera: Quiroga. Eu sei que são 10 horas, eu prometo, 30 segundos.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Rapidinho, rapidinho.
Roberto Quiroga Mosquera: Advogando em causa própria, para quem faz lucro real em escritório de advocacia e paga PIS/COFINS a 9.25, me agradou muito saber que já está com alguns votos favoráveis, mas a gente discute na próxima Reunião, gostaria de falar depois, também.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, eu agradeço a presença de todos, convocando-os para a Mesa do próximo dia 15, das oito às dez da manhã, como sempre. Até a próxima semana.
FIM
Eu, Adriana de Almeida Costa, estenotipista, declaro
que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio
fornecido
Revisado jfb
08.03.2007.doc