Integrantes da Mesa:
Pres. Prof. Paulo Bonilha
Luis Eduardo
Schoueri
Ricardo Mariz de Oliveira
João Francisco Bianco
Palestrante: Profa. Regina Helena Costa
Convidado Especial: Prof. Tiago Cassiano Neves, de Lisboa
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prezados Associados, vamos dar início aos trabalhos da Mesa de hoje, um dia chuvoso, mas
temos a grata presença da nossa querida colaboradora Profa. Regina Helena Costa
que, mais uma vez, vem trazer o brilho da sua inteligência, da sua cultura,
para uma exposição sobre um tema muito atual. Portanto, eu estou assim dando,
assim, início aos trabalhos e gostaria de convidar o Prof.
Tiago Cassiano Neves para fazer parte da nossa Mesa, por favor, compor aqui a Mesa
Diretora dos trabalhos e, não tendo qualquer outra comunicação no momento para
passar para os senhores eu vou, desde logo, passar a palavra à Profa. Regina.
Profa. Regina Helena Costa: Muito obrigada. Muito
bem, então. Muito bom dia a todos, eu quero dizer da
minha honra e do prazer de estar aqui com vocês aqui nessa, em mais uma Mesa de
Debates do Instituto Brasileiro de Direito Tributário, do IBDT, fico honradíssima
pelo convite, pelo segundo convite ter chegado tão rápido, então, fico muito
envaidecida, quero agradecer ao Prof. Bonilha, pela chance de estar aqui uma
vez mais, Prof. Schoueri, que é um grande amigo, muito obrigada, Prof. Bianco
que foi quem fez o contato, Prof. Ricardo, Prof.Tiago, que acabo de conhecer, tenho
muito prazer de estar com todos aqui nesta Mesa. E o tema de hoje como já foi
falado é um tema bem atual, significa pensar a respeito dessas recentes modificações
no Código de Processo Civil e o impacto que elas têm, ou as implicações que
possam vir a ter no Processo de Execução Fiscal. Eu devo fazer uma advertência,
a todos vocês, porque, em verdade, esse é um tema de Processo, eu não sou
especialista em Processo, não tenho a pretensão de sê-lo. O que acontece é que
eu lido com essa matéria diariamente, há muito tempo, lidei, como Juíza de 1ª Instância, em Ações de Execução
Fiscal durante algum tempo e, no Tribunal Regional Federal, onde eu atuo já há quase
cinco anos, tenho também tendência para julgar Ações de Execução Fiscal. Então,
o que acontece? Na verdade eu sempre digo, quando convidam
para falar sobre tema de Processo Tributário, eu sempre digo: “Olha, eu
não sou especialista em Processo, não sou professora de Processo, então, será
um depoimento pessoal.” Então, mais uma vez, eu venho aqui fazer um depoimento
pessoal. Então, eu vou contar coisas que eu tenho visto, algumas reflexões que
já fiz, outras dúvidas que tenho. Então, a idéia aqui e esse é o propósito da Mesa
de Debates, a gente lançar algumas questões, questões que estão aí na ordem do dia,
para que todos nós possamos debatê-las e, quem sabe, tirar, já, algumas
conclusões. Então, a idéia é essa. Eu fiz aqui, selecionei alguns pontos que,
em verdade, nós temos assistido aí uma mudança muito grande da legislação processual
civil nos últimos anos, eu acho que já [ininteligível]
nos últimos anos, então, e leis que estão mudando pontualmente o Código,
então, é claro que essas mudanças, feitas de maneira muito rápida, elas
dificultam a assimilação das inovações. Então, isso significa que a gente tem
mais trabalho, tem que fazer o maior esforço para conseguir absorver tudo isso,
porque tudo é muito rápido. Enfim, eu destaquei, enfim, selecionei algumas
coisas aqui e é óbvio que depois, abrindo-se os debates, essa discussão vai ser alargada. Muito bem,
então, eu vou começar com um ponto, que é o ponto da questão do reconhecimento
da Prescrição de Ofício na Execução Fiscal. Antes de já passar a esse tópico,
eu quero dizer que, enfim, tudo que nós vamos colocar aqui, ou a maneira como
eu vou expor isto, vai considerar sempre, inicialmente, a redação original do Código
de Processo Civil, então, como é que o Código de Processo Civil, que é de 1973,
ainda que tenha sofrido alterações, sofreu alterações várias, também, antes
dessas mais recentes, mas, enfim, como é que estava o Código de Processo Civil,
o primeiro ponto, como é a disciplina relativa ao ponto que for apontado, que
for destacado na Lei de Execução Fiscal, então a Lei de Execução Fiscal é
posterior ao Código de Processo Civil, porque a Lei 6.830 é de 80, como todo
mundo sabe e a nova disciplina do Código. Então, nós vamos pegar os pontos,
aqui, e vamos fazer essa análise do ponto de vista, vamos dizer, legislativo
cronológico, como estava no CPC de 73, como a Lei de Execução Fiscal disciplina
o aspecto, como o Código atual, diante das inovações, aí, dessas últimas leis,
está tratando do assunto. Então, vejam que nós temos aí uma situação
interessante porque nós temos lei antiga versus
lei nova, o Código de Processo Civil antigo, Lei de Execução Fiscal, que é
antiga também, e lei nova que é o Código de Processo Civil alterado e nós temos um outro aspecto que é a questão da lei especial versus lei geral. Então, aquela história de aparente conflito de normas, aparente
conflito de leis. Por que a gente tem [ininteligível],
tem o aspecto cronológico, por que, efetivamente, o Código de Processo Civil é
a disciplina mais nova do Processo, com essas leis de 2006, especialmente a
11.382, então, temos esse aspecto mas, de outro lado,
nós temos... não podemos perder de vista que a Lei
6.830, de 80, com todos os vícios que possa ter, porque é uma lei que foi
combatida e criticada desde o nascimento e há problemas sérios, realmente, na Lei
6.830 mas, ainda assim, ela é um diploma normativo especial. A gente não pode
esquecer que a Execução Fiscal, ela é muito peculiar, a começar do fato de que
o Título Executivo é confeccionado, unilateralmente, pelo credor, quer dizer,
isso não acontece em outra situação, só o Estado, só o Poder Público pode confeccionar
Título Executivo unilateralmente, é uma coisa... Então, esse é o ponto, quer
dizer. Então, a gente tem que fazer essas considerações sempre conjugando critério
cronológico, a lei mais nova em ralação à lei mais antiga e também, sem perder
de vista, a questão da lei especial e da lei geral. Então, eu vou fazer algumas
considerações sempre dentro dessa moldura, dentro desse contexto. Muito bem.
Então, o primeiro tópico que eu destaco é o reconhecimento da Prescrição de Ofício.
Então, nós tínhamos um regime, o regime original do Código de Processo Civil estampado,
lá, no § 5º, do Art. 219, no
sentido de que, não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício,
conhecer da prescrição e decretá-la de imediato. Quer dizer, não se tratando de
direitos patrimoniais, ele poderia fazê-lo. Mas, enfim, em se tratando de
direitos patrimoniais, então, somente poderia reconhecer, o juiz, a prescrição,
se houvesse alegação. Então, alegando-se, a parte, aqui aproveitasse, alegando
a prescrição, aí sim o juiz podia conhecer, enquanto se tratasse de direitos
patrimoniais, que constitui, vamos dizer, uma parte das discussões. Muito bem, essa disciplina da redação original, ou quase
original porque foi uma modificação de 73 mesmo. Muito bem, a
Lei de Execução Fiscal sofreu uma alteração, com relação a isso,
recentemente, então, nem vou nem falar qual era o texto da Lei de Execução original,
vamos falar já do que vinha vigorando desde 2004, por força de uma modificação implementada
pela Lei 11.051. Então, na Lei de Execução Fiscal, essa questão da prescrição
ou do Reconhecimento de Ofício, aparece do seguinte modo: Se, da decisão que
ordenar o arquivamento, tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois
de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente
e decretá-la de imediato. Bom. Então, vejam que é uma redação que, se a gente
examinar com um pouco mais de detença vai ficar um pouco... vai
perceber que é um pouco infeliz, a redação, porque o juiz reconhece de ofício
mas, primeiro, tem que ouvir a Fazenda, decretá-la de imediato não será tão
imediato assim, se ele vai ouvir a Fazenda, então, ficou uma coisa, assim, bom,
imediato ou vai ouvir a Fazenda? Quer dizer, então, não é tão imediato assim. E
de ofício, em princípio, aquilo que pode ser feito de ofício não precisa ouvir ninguém.
Não é? Então, há uma certa... Eu sinto, aqui, uma certa incongruência nesse
dispositivo, mas ele vinha sendo aplicado dessa maneira. Então, o juiz ouve a Fazenda
e poderá, de ofício, reconhecer a prescrição e decretá-la de imediato. Muito
bem. Vinha se fazendo assim até que sobreveio uma nova disciplina com relação a
este aspecto, agora recentemente, pela Lei 11.280, de 2006, que mudou o Código de
Processo Civil e, se eu voltar agora ao 219, § 5º, eu vou encontrar o quê? O juiz pronunciará, de ofício, a
prescrição. Então, vejam, aqui não se fala de ouvir parte alguma. Então, a
questão é, a primeira questão que se coloca aqui. Qual é o regime de
reconhecimento de Prescrição de Ofício que prevalece na Execução Fiscal? Eu
devo atentar para o que diz o Art. 40, § 4º,
da Execução e, realmente, o juiz só vai poder decretar a Prescrição de Ofício
depois de ouvir a Fazenda, ou ele pode se valer dessa alteração mais recente do
Código de Processo Civil, que é, obviamente não é a Execução Fiscal, é geral, o 219, § 5º,
fala dos efeitos da citação, etc. Muito bem, e pode decretá-la de Ofício sem
ouvir ninguém. Alguém vai dizer: “Bom, mas essa é uma questão, será que isso está
suscitando discussões?” Sim. Está certo? Parece uma questão menos problemática,
mas ela está suscitando polêmica, sim, porque nós estamos assistindo. Eu
exatamente por estar em 2º Grau, estou vendo que tem juizes de Execução Fiscal aí, na
Justiça Federal, alguns estão adotando a disciplina do § 4º, do Art. 40, da Lei de Execuções e
outros, simplesmente, estão dizendo: “Não, o regime novo é o do Código de
Processo Civil, é o da Lei 11.280. E, portanto, eu estou decretando a
Prescrição de Ofício sem ouvir a Fazenda.” E, obviamente, que a Fazenda agrava de
todas essas decisões, dizendo: “Não, mas eu tenho direito a ser ouvida, porque
a Lei de Execução é a lei própria, é a lei especial.” Então, vejam, já temos um
problema aí. O Código de Processo Civil, a disciplina é mais nova, mas a disciplina
da Lei de Execução, que também não é antiga, é de 2004, vejam bem, mas, de
qualquer maneira, ela é lei especial. Então, a minha idéia, e eu tenho
entendido assim, neste caso é, realmente, ouvir a Fazenda. Então, penso que,
embora tenha ficado algo incongruente, lá, o § 4º, do Art. 40, mas é mais prudente ouvir a Fazenda quando há
uma alegação de prescrição, eventualmente pode haver algum problema, alguma
dúvida, ouve-se a Fazenda e, aí sim, o juiz pode decretar de imediato. De todo
modo, vejam, ainda que me pareça, esse, o entendimento mais tranqüilo, eu
localizei um Acórdão lá do Superior Tribunal de Justiça, em que se acolheu,
exatamente, a tese contrária, não é? Então, há um Acórdão, aqui, do Min. José Delegado,
do Min. José Delgado, é o Recurso Especial 855.525, originário do Rio Grande do
Sul, e essa decisão é recente, relativamente recente, é de novembro de 2006, e
há um trecho, na Ementa desse Acórdão, que diz, exatamente, o seguinte: “Correlatamente,
o Art. 40, § 4º, da Lei 6.830, foi
alterado e passando a vigorar...” naqueles termos que eu mencionei, não é, da
decisão que ordenar o arquivamento... Aliás, não é essa a idéia. Mais à frente.
“Porém com o advento da 11.280, de
[palmas]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Como sempre, como sempre uma palestra extremamente proveitosa para todos, com uma colocação objetiva de pontos que já são, estão exigindo reflexão e maior precisão na aplicação, com esse conflito aparente de legislações sobre o processo. Vamos abrir, então, os debates e eu perguntaria: Quem deseja se manifestar? Alexandre, deixa eu marcar aqui. Também? Alexandre.
Alexandre Dantas Fronzaglia: Primeiramente
queria parabenizar a Dra. Regina Helena Costa. Depois
de vossa palestra eu consegui decidir, internamente, os meus conflitos sobre
esse assunto.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Alexandre Dantas Fronzaglia: Consegui.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Alexandre Dantas Fronzaglia: Não,
na minha concepção de advogado, não é? A gente tem muitas execuções fiscais em
andamento e a primeira questão da prescrição, do Ministro José
Delgado, acho que ele deu em outro contexto da Lei Complementar, porque
eu entendo, depois dessa palestra, que, por coerência, não dá para aplicar as
duas legislações concomitantes, até pela questão do prazo, é impossível. O
prazo, apesar de que, na prática, vai valer o mandado de citação, é que vai
dizer para a gente, para o advogado, qual é a conduta dele, na defesa do
cliente, se vier no mandado: Embargo em 15 dias de citação sem penhora, a gente
vai embargar em 15 dias sem penhora, ninguém vai querer embargar no trigésimo dia
esperando uma penhora que não... Então, acho que é questão de segurança do
cliente, a gente vai seguir o mandado de citação, o problema fica mesmo com o juiz
que está decidindo. Agora, me parece que a única questão, que hoje parecia
grande controvérsia, depois de vossa palestra fiquei convencido, é que os
embargos só vão ser recebidos com efeito suspensivo
nos casos específicos, lá, que a doutora colocou, excepcionais. Eu acho que,
como a Lei de Execuções não previa a “suspensividade”, então, nesse ponto, o
Código de Processo prevalece. No mais eu fico com a Lei de Execução Fiscal, até
porque, Dra. Regina, a questão da ordem de penhora, que era indiferente nas
duas leis, no CPC e na Lei de Execução Fiscal, o bem imóvel, que, numa lei tem
uma posição, na outra não, o bem imóvel, o dinheiro sempre
em primeiro lugar, mas os demais bens, nunca foi questionado. Então, essa ordem
de penhora, me parece que poucas discussões houveram,
na jurisprudência, dizendo: Vamos aplicar o CPC porque aqui me interessa o CPC.
Não, aqui, agora, me interessa a Lei de Execução Fiscal. E como eles conviveram
durante 25 anos, vinte e tantos anos em harmonia, é uma prova de que a
legislação especial da execução fiscal prevaleceu, sempre prevaleceu e, nesse
ponto, que eu fico com a coerência, se a gente começar a aplicar as duas leis
agora, nós vamos ficar... eu acho que vai ser... até para o Judiciário... vai ser uma
avalanche de Recursos, vão ser intermináveis os Recursos. Então, eu consegui
decidir nesse ponto, eu acho que é uma pena essa questão da supe(F)... Eu acho
que cabe, sim. Os embargos não são mais recebidos com efeito
suspensivo. Cabe, sim, ao juiz agora decidir e nós advogados demonstrarmos, de
imediato, as condições objetivas, obrigado.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu estou me lembrando de uma conversa que eu tive com o
Ministro José Delgado, há algum tempo atrás, estava discutindo uns Embargos de Declaração
e ele olhou para mim e disse assim: “Doutor, advogado sofre, né? Sofre com os juizes.” E, depois de tudo que foi dito aqui e que nós já estamos
trabalhando nisso, com as dificuldades de termos que dar segurança para os
nossos clientes, evidentemente que, depois de tudo isso, eu vou conversar com
meus colegas de escritório, mas eu vou falar de viva voz aqui, até porque
alguns estão presentes, que me parece que para nós advogados, a medida mais, o
procedimento mais recomendável de cautela seria imaginar o pior cenário. Então
seria, imediatamente após a citação, oferecer bens a
penhora, para evitar a possibilidade da Penhora On-line. Porque a Penhora On-line
é uma coisa curiosa. Ela não resolve, como foi exposto aqui, até com uma certa estatística,
a situação do mau pagador, mas ela funciona para o bom
pagador, que não esconde o seu dinheiro e mantém as contas abertas. Então, para
evitar esse mal e nós estamos aqui imaginando que estamos trabalhando praticamente
com empresas e clientes que não são desse tipo, que somem com as coisas, então,
o prudente seria, imediatamente após a citação, oferecer bens à penhora e
embargar nos 15 dias e, também, requerer o efeito suspensivo, porque
provavelmente, também, a gente sempre tenha, tenha bons fundamentos e a
execução da penhora de bens de uma empresa é sempre de difícil reparação, que
não adianta depois esperar um recebimento em dinheiro de um bem que é necessário
para sua atividade. Então, eu estou falando de uma maneira geral, evidentemente.
Então, acho que seria bem prudente que se pedisse, também, o efeito suspensivo.
E a última medida é aquela de cruzar o dedo e esperar que alguma coisa positiva
venha a acontecer. Mas eu queria também aproveitar essa intervenção para dizer que
nessa Dialética 147, que é a última, existe uma
decisão da Desembargadora Regina Helena sobre o problema da Penhora On-line
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Angelina, também...
Angelina Mariz de Oliveira: A Lei
de Execução Fiscal tem um dispositivo que diz: “Quando o bem oferecido em
garantia à penhora é de terceiro, a execução só prosseguirá caso não sejam opostos
os embargos ou caso os embargos vejam a ser julgados
improcedentes.” Considerando que esse artigo não está revogado, formalmente,
dentro das formas de revogação do ordenamento jurídico brasileiro, seria uma
forma de conseguir o efeito suspensivo oferecendo bens de terceiro? Ou seja, eu
pego um cliente que está sendo executado, ofereço a garantia dele na execução
do outro cliente e vice e versa? Quer dizer, uma total arquitetura para tentar
sobreviver e aí mostra toda a confusão que isso gera. Ou estaria revogado
também esse dispositivo pela nova situação do CPC?
Profa. Regina Helena Costa: Não, a questão é,
veja, o que, em princípio a questão é essa, nós vamos entender que a LEF está
revogada? Esse dispositivo que você está alegando, ele está coerente com Lei da
Execução, onde ele está inserido, então, a Lei de Execução,
repito, não prevê efeito suspensivo, o efeito suspensivo era dado pela
disciplina anterior do CPC. Agora, o CPC vem e diz assim: “Não, a regra é não é
ter efeito suspensivo, porque também não precisa garantir o juízo.” Então perceba, esse artifício que você está pensando é
válido num contexto, se o judiciário começar a entender que a execução fiscal
pode ser embargada sem garantia do juízo, não vai ter efeito suspensivo, como
não tem, pela própria lei mesmo não tem, mas aí não tem nem com apoio no CPC, acabou
o efeito suspensivo por aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, não
é isso? Ele só vai existir se for requerido e demonstrados
aqueles requisitos, o juiz se convencer, atribuir excepcionalmente,
então, eu acho que esse seu raciocínio maquiavélico é absolutamente pertinente,
é uma maneira de conseguir a suspensividade, eu acho que sim, eu acho que sim. Mas
veja, mesmo sem pensar na revogação da LEFI, só dizendo o Código de Processo
Civil mudou, não fala mais em efeito suspensivo, então não tem efeito
suspensivo na execução fiscal. Eu posso até sustentar, veja, indo além,
independentemente daquele meu posicionamento, a minha tendência, de achar que é
possível, também, embargar a execução fiscal sem garantia do juízo, mudou o
Código, o Código se aplicava subsidiariamente à Lei de Execução, se aplica subsidiariamente
à Lei de Execução Fiscal, ele não fala mais em efeito suspensivo, então a execução
fiscal tem que garantir o juízo, só que os embargos não têm efeito suspensivo.
Veja só, isso é um pouco, um pouco agressivo, mas pela Lei de Execução Fiscal é
isso, você tem que garantir para embargar e você não tem efeito suspensivo, a
não ser nessa hipótese que você está falando.
Profa. Regina Helena Costa: Aí eu acho que sim,
pode ser, embora você tenha um artigo da 6.830 que expressamente determina a aplicação
subsidiária do CPC, mas eu chego, vou insistir no que eu estava dizendo, mesmo
que eu não, veja, eu vou aplicar nada no CPC à LEFI, nada, então, eu vou
aplicar só a Lei de Execução Fiscal eu me baseio no critério “é lei especial”, eu
vou aplicar lei especial. Muito bem. Então vejam, nós ficamos,
agora, nessa situação, se eu aplico só a LEFI, exige-se a garantia para
embargar, mas não se tem efeito suspensivo, é isso que está. Por que o efeito
suspensivo nunca deu, era aplicação subsidiária do CPC que atribuía o efeito
suspensivo como regra aos embargos. Muito bem, não existe mais o sistema do CPC,
então não preciso invocar, simplesmente não tem mais lá, então eu não tenho da onde
tirar, vamos dizer, literalmente, o efeito suspensivo. Literalmente, por
disposição de lei, literal, não tem mais, não tem. Agora, a questão é: Parece
lógico que se deva garantir o juízo e não se atribua efeito suspensivo? O
problema é esse, o que me parece é que a correlação é imediata, se eu garanto,
se eu disponibilizo parte do meu patrimônio e submeto à constrição judicial, não
é isso e, portanto, eu estou garantindo o juízo, como se diz, ou garantindo... na verdade estou garantindo a dívida, porque eu tenho, lá, o
bem que suporta essa dívida. Muito bem, eu não tenho direito a efeito
suspensivo? Então, é isso que ficou. Agora ficou complicado. Porque sendo o
Código só pela Lei de Execução isso que eu tenho, eu tenho que garantir porque
a lei não admite. Claro que isso é uma coisa, é uma idéia é nova, a defesa sem
garantia, por isso que a exceção de pré-executividade larguissimamente aplicada
em execução fiscal, não existe uma execução fiscal em que o devedor não oponha exceção
de pré-executividade. Veio no sentido de flexibilizar esse rigor, embora,
vejam, ainda o Código previa o efeito suspensivo que se aplicava
subsidiariamente, agora nós não temos mais essa disposição. Então, quer dizer,
até que ponto, do ponto de vista de justiça, é plausível, então, dizer, na
execução fiscal, continua-se a exigir a garantia do juízo, mas não se atribui o
efeito suspensivo. E não se atribui nenhum, nem excepcionalmente, se eu não vou
aplicar o CPC, como é que fica? Então, não tem nenhuma chance de efeito
suspensivo, apesar de ter o patrimônio, ali, sob constrição. Esse é o ponto que
me incomoda nisso aí se não for aplicar o CPC.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Agora uma pergunta, Professora, muito na linha da
colocação da Angelina, de um terceiro garantidor, sem maquiavelismo nenhum, aliás,
porque a situação dela, sim, ela pintou um quadro já armado, mas pode acontecer
na prática, realmente, o diretor da empresa, um acionista, às
vezes a empresa do grupo que ela não tem bens para garantir, outro que dá, fora
dessas situações é muito difícil, porque uma empresa nem pode dar garantia de
dívida de terceiro, isso é um ato de liberalidade que a diretoria não pode
praticar e de qualquer forma, também, não vai correr o risco de ter que pagar a
dívida de um outro. Não sabe qual é o peso das dívidas que estão sendo
discutidas, então, foi uma idéia teórica. Mas pegando a deixa e eu estava, na
verdade, enriquecendo a pergunta que ia fazer, porque eu vejo, então, uma
conexão, como é que fica a fiança bancária nesse cenário aí? Porque muitas
empresas, por várias razões, preferem a garantia via fiança bancária, apesar
dos custos, como fica? Pode ser executado de pronto? Pode ser cobrado do Banco
de pronto?
Profa. Regina Helena Costa: Obrigada professor,
eu confesso que eu não tenho uma larga experiência com fiança bancária, eu acho
que, de um lado, existe esse problema que o senhor apontou, que é uma garantia custosa,
de outro lado existe, pelo menos eu sinto isso no âmbito da Justiça Federal, um
alto grau de rejeição, por parte dos juizes, em admitir fiança bancária como
garantia. Normalmente, o exeqüente não quer isto, o juiz também não gosta da
fiança, porque a fiança dá um trabalho para executar especificamente, não é, o
pessoal pode achar que é fácil executar fiança bancária mas
não é, não é, então, tem problema de prazo, tem problema de condições, tem problema
de renovação, então, eu nunca consegui, não é, eu, quando assumi a magistratura
via vários casos antigos, em que não eram execuções fiscais, mas em que havia
garantia da discussão do débito tributário por meio de fiança bancária, nunca
consegui executar uma fiança, nunca. Sempre havia um problema, sempre ficava-se tempos e tempos, não se conseguia. Então, no
âmbito da Justiça Federal, eu posso dizer, talvez não uma coisa de todos,
evidentemente, mas existe um grau de rejeição com relação a essa garantia, então
eu acho isso aí. Quer dizer, é claro que a execução pode ser garantida por
fiança, mas a partir do momento que essa é uma garantia que vai ter que passar
pela aceitação do exeqüente, dificilmente ele vai aceitar isso, pelo menos na
experiência que eu tenho, quer dizer, ele não vai aceitar, ele, claro, ele quer
o dinheiro, ele quer hoje, também, eu não mencionei isso, mas a Fazenda também parte
para a solicitação da penhora de faturamento, que é uma coisa também delicadíssima,
não é, porque admite-se a penhora de faturamento, sim,
também como medida excepcional, está nessa linha, como a maneira de buscar o
bloqueio por meio eletrônico, também acho que é excepcional, mas há juizes que
acham que o faturamento deve estar em primeiro lugar, porque é dinheiro,
equiparar a dinheiro, vamos lá. Penhora de faturamento penhora é dinheiro, mas
vamos e aí, [ininteligível] qual é o percentual que se pode penhorar sem comprometer a
gestão normal da empresa? É 1%, é dois, é cinco? Quer
dizer, lá na 6º Turma, quando nós admitimos a penhora de faturamento, a
gente limita a 5%. [ininteligível] ... de fiança, mas eu confesso que, realmente, eu não tenho
experiência prática positiva, [ininteligível]. Obrigada.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Mara.
Mara: Obrigada. Professora.
Já vi uma construção jurisprudencial, [ininteligível] exceção de executividade
sempre poderia ser oposta em matéria de ordem pública, [ininteligível] uma decisão admitindo a penhora parcial para a oposição dos
embargos, [ininteligível] que essa penhora vinha com efeito
suspensivo. Mas digamos que esse devedor estivesse naquela situação onde ele
está sendo cobrado por cinco milhões, evidentemente ele não tem patrimônio para
defender esses cinco milhões, não tem patrimônio para [ininteligível] a conta, não era um devedor sumido, era um devedor
efetivamente em atividade e a Fazenda requisitou a suspensão dessa execução. Isso
antes da promulgação da nova legislação. Como ficam essas execuções onde o
executado [ininteligível] por,
efetivamente, falta absoluta de bens, houve o
pedido de suspensão da Fazenda e agora existiria a possibilidade de oposição de
embargos, eventualmente, até fora de prazo, porque, na verdade nem fora de
prazo, porque não houve a penhora para se determinar um início de prazo, como
ficaria então, a questão destas execuções suspensas, onde o devedor quisesse
fazer a sua defesa. Ele poderia fazer a defesa? Opor embargos embora não
suspensa a execução, suspensos os efeitos da constrição,
já que ele não tem bens?
Profa. Regina Helena Costa: A sua pergunta é
muito interessante e você tocou num ponto aí de penhora parcial, nós costumamos
chamar de penhora insuficiente. E veja, isso também é uma flexibilização já
caminhando para essa idéia de opor a defesa, de opor os embargos sem garantia, porque
o quê que nós estamos entendendo, hoje, é que não há necessidade de garantir
completamente a dívida. Nós temos admitido oposição de embargos com 50% de
garantia. Então, se o débito é de 100 mil, se o débito é 50 mil, se a penhora
for de 25 mil, menos até, nós estamos admitindo. Então veja, essa é uma flexibilização
dessa idéia de que só pode opor os embargos, só é
possível opor os embargos se a dívida estiver integralmente garantida, já não
se faz isso, quer dizer, não estou dizendo que isso é o pensamento majoritário,
mas é uma tendência. Nós temos julgado assim lá, lá na 6º Turma. Agora,
essa sua idéia, eu vejo dificuldade na possibilidade de aplicar a disciplina
nova, porque veja, primeiro precisa saber se pode aplicar a disciplina nova diante
da Lei de Execução Fiscal, já começa que a disciplina nova é do Código de
Processo. Mas ainda que se admita que ela possa acolher processos
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Luis Eduardo.
Luis Eduardo Schoueri: Minha cara Profa. Regina Helena Costa, aprendi tanto de Processo hoje, mas eu gostaria de continuar aprendendo e discutir um pouco, pensar, refletir, embora deva dizer assim, talvez até uma tertúlia acadêmica, talvez algo que não se aplique, mas somente uma angústia. Porque a senhora começou a sua palestra--
Orador não identificado: Protesto contra a Senhora...
Luis
Eduardo Schoueri: Eu ia falar Sra. Desembargadora,
Vossa Excelência, mas Regina... Está bom, você começou
a sua apresentação com um ponto interessante, falando da excepcionalidade da
execução fiscal, dizendo que é um caso único em que credor diz que é credor e
faz o que quiser, faz gato e sapato do devedor. E essa Lei
de Execução Fiscal foi feita com esse cenário, eu diria que a Lei de Execução Fiscal procurou um certo equilíbrio,
dada a fraqueza de um lado da Fazenda, porque a Fazenda tem toda uma estrutura
burocrática, por outro lado, também a força da Fazenda, tendo em vista que ela
podia, ela mesma, emitir seu Título, ou seja, foi feita num contexto. Depois
disso o seu raciocínio passou, bem, à lei, a lei especial versus lei geral. Mas um ponto que acaba sendo sinonímia e eu quero
discutir essa sinonímia, é a questão da subsidiariedade a que se refere o Art. 1º. Se o Art. 1º, quando fala em aplicação subsidiária
do Código de Processo Civil, tem o efeito de dizer: “Isto é uma lei especial”
apenas, ou se também tem o efeito de remissão, ou seja, dizer: Eu, Legislador,
que poderia reescrever o Código Processo Civil, no lugar de reescrever, eu digo
“Incorporo a essa lei, trago, passa a valer nesta lei aquilo que vale no Código
de Processo Civil”, numa técnica
de remissão. E se for uma remissão, não mera lei especial, mas uma remissão, ou
seja, todo um ordenamento a parte que se torna coerente enquanto tal, a minha
pergunta seguinte é: A mudança do Código de Processo Civil implica também a
mudança desse novo regime? Ou será que, pergunta, por favor, para discussão, ou
será que a Lei de Execução Fiscal foi
formulada dentro do cenário de um Código de Processo Civil em que ela tem uma
coerência com aquele Código de Processo Civil que ela conhecia, em que ela cria,
ela reequilibra a situação a partir desse dado novo, que não estava no Código
de Processo Civil, mas que está na Execução Fiscal,
esse dado novo de que o credor, ele mesmo emitiria o Título, então ela buscou um
novo equilíbrio. E quando a base, que é o Código de Processo
Civil, muda, mudou a Lei de Execução Fiscal
brutalmente, então, a minha dúvida é: Será que eu não deveria, primeiro
caminho, entender que a Lei de Execução Fiscal,
quando faz remissão ao Código de Processo Civil, não faz remissão ambulante ao Código de Processo Civil e sim
remissão ao Código de Processo Civil tal como
em vigor naquela época, porque aí é um sistema coerente, e aí a conseqüência é
que se muda o Processo de Processo Civil a Lei de Execução
Fiscal se manteria no regime antigo, onde faria todo o sentido, teria
toda a consistência. Ou ao contrário até, e é o caminho também inverso, é: Perdida
a coerência talvez a própria Lei de Execução Fiscal
não se aplique mais, talvez todo o regime não se aplicasse mais, porque o que
não dá é a sensação, essa angustia que o julgador tem, a angustia que o jurista
tem, é porque o equilíbrio desapareceu, a idéia da justiça desaparece ao eu considerar
essa sua solução que, do ponto de vista técnico é corretíssima, ou seja, eu ouvi
seu ponto de vista, aprendi, refleti, puxa até fui surpreendido, realmente não
há previsão, na Lei de Execução Fiscal do
efeito suspensivo. Não há porque não precisava ter, não há porque havia uma
aplicação subsidiária, ou seja, o Legislador simplesmente
usando a técnica da remissão não previu aquilo que seria redundante, ele apenas
complementou aquilo que existia numa coerência daquele sistema. Desaparece a
coerência. Então, eu lhe pergunto, qual é a possibilidade de se sustentar que,
pela técnica de remissão a um sistema, esse sistema continua como norma
especial, valendo para o caso de execução fiscal.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Mas, eu queria então, refletir mais um pouquinho,
dentro do aspecto de coerência do ordenamento jurídico porque, realmente, quando
se verifica a lista de Títulos Executivos extrajudiciais, a CDA é o único do
qual o devedor não participa, foi dito aqui num extremo que é o credor que
emite o Título e você disse que o credor, não sei se foi você ou a Profa. Regina Helena que disse que faz gato e sapato do... foi ele né. Faz gato e sapato. Eu queria lembrar que a
coerência do ordenamento começava antes do próprio CTN. Porque o CTN permite a emissão
da Certidão de Dívida Ativa, com a presunção de liquidez de certeza, após processo
regular e o processo regular, no CTN, pressupõe lançamento e pressupõe, em
havendo lançamento, a possibilidade de impugnação e recurso administrativo com efeito suspensivo. Então, na lógica do CTN, quando a CDA
viesse a ser constituída, ela já estaria precedida de um contraditório, se o
contribuinte tivesse se insurgido contra o lançamento. Então, não era um, não era um Título arbitrário do pretenso credor, ele
tinha um rastro numa história pregressa. Com o correr do tempo, isso no tempo
do CTN, 1966, com o correr do tempo, nós passamos... Nós passamos não, a
jurisprudência passou a admitir a inscrição direta em dívida ativa de valores
que hoje são declarados pelo contribuinte, valores que nem sempre correspondem
a uma dívida real, nós temos situações em que ele faz a Declaração e se depara
com erro na Declaração depois que está sendo, já, acionado pela Procuradoria,
ou temos situações em que ele fez a retificação da Declaração e ela não foi
considerada e a dívida está sendo inscrita. Então, hoje nós temos uma realidade,
sim, em que o devedor, não digo que faça sempre, mas o credor não faça sempre,
mas, muitas vezes, tem a constituição unilateral do seu crédito, do seu Título.
Isso realmente também tira aquela coerência que existia na legislação da época.
Profa. Regina Helena Costa: Eu agradeço essas intervenções, do Prof. Schoueri
e do Prof. Ricardo, eu acho que essa é uma questão muito difícil, porque,
quando nós falamos em aplicação subsidiária, o que a gente quer dizer? Diplomas
extintos, a lei especial, a lei geral, vai se aplicar, ao contexto da lei
especial, normas da lei geral se a lei especial não tratar especificamente. Então,
veja, essa é a idéia primeira do quê que é a aplicação subsidiária
a meu ver. Se a lei especial não traz disciplina própria, aí eu vou nas normas gerais, na lei geral, para buscar essa
disciplina. Então, e essa colocação que o Prof.
Schoueri fez é muito pertinente, quer dizer, será que então a questão é, será
que a Lei 6.830 deixou de prever a eficácia suspensiva dos embargos porque o Código
de Processo Civil dizia que tinha? À época, quer dizer, porque o Legislador de
80 tinha o Código de 73, então, ele disse: “Será que... Ah, eu não vou dizer isso,
porque já está falando lá no Art. 1º
que aplica subsidiariamente então, esse efeito
suspensivo vem de lá.” E agora, e essa ponderação que
eu fiz agora não tem mais, e agora, como é que é que fica a Lei 6.830? Será que
ela foi traída? Não é, porque, quando ela foi ditada, o sistema que seria
aplicado subsidiariamente tinha uma
configuração, agora tem outra completamente diferente, que parece mesmo incompatível,
eu acho isso, realmente, muito, muito delicado. Eu não sei se nós poderíamos
caminhar para uma conclusão de que a Lei de Execução
Fiscal então não presta mais porque o sistema mudou completamente e
mudou da base, mudou da base. A defesa pode ser oposta sem garantia, então,
mudou tudo, portanto a defesa oposta sem garantia é uma defesa que não atribui eficácia
suspensiva à execução. Isso mudou, quebrou os dogmas,
os fundamentos todos, então, realmente é uma reviravolta no sistema de defesa
na execução. Então, se a gente terá que, a partir disso, a gente pode dizer:
Bom, então, essa Lei de Execução, ela existiu,
ela foi ditada à luz de um sistema geral de processo de execução que não existe
mais, agora o sistema foi modificado. Acho essa questão, realmente, muito,
muito delicada, penso que, de qualquer maneira, nós vamos ter que encontrar uma
saída, se a gente pode até dizer então que esse Art. 1º da Lei 6.830, que manda aplicar subsidiariamente,
será que ele está valendo? É isso?
Luis
Eduardo Schoueri: Eu não cheguei, o [ininteligível],
eu reconheço que levei, mas não quis afirmar, que a Lei 6.830 não presta, eu
fiz uma proposta um pouco menos ousada, mas também ousada, que a 6.830, por
remissão, incorporou o Código então em vigor e enquanto norma especial como um
todo, enquanto conjunto normativo coerente, não foi revogado pelo novo Código
de Processo Civil, ou seja, a proposta é pouco diversa, a 6.830 é um conjunto,
como você disse com razão, me parece, isso me parece, sim, o Legislador de 80
não iria ser redundante, ele falou: “Se eu já fiz uma remissão a todo Código de
Processo Civil, aqui eu só vou dizer o que eu complemento, o que eu mudo
daquilo que eu conheço, mas eu incorporo todo um sistema. Então, eu tinha, eu passei
a ter dois sistemas, um sistema das execuções em geral, o sistema normativo
completo e fechado, um outro sistema normativo completo e fechado, das Execuções
Fiscais, completo e fechado nele.” Na medida em que se
revoga o primeiro, o segundo, não necessariamente, foi revogado porque é uma
especial coerente e fechada.
Profa. Regina Helena Costa: Eu diria o seguinte: Eu acho que interpretar
que a Lei de Execuções continua intacta, eu acho a interpretação confortável, eu
diria. Continua assim. Então, para embargar tem que garantir o juízo, não tem
efeito suspensivo porque agora não tem base mais porque o CPC não diz mais isso,
então, é assim, preservamos a Lei de Execução Fiscal.
Eu acho que essa interpretação, e digo até mais, até arrisco a dizer que essa será
uma tendência, vamos aplicar a LEFI, paciência, ela tinha efeito suspensivo aplicado
subsidiariamente, não existe mais norma para
isso lá no CPC, então, não tem mais efeito suspensivo, vai garantir e não tem efeito
suspensivo. Aí eu olho para o Código, então, que é outro sistema, agora, e lá
no Código a solução da execução em geral é bem outra, então lá se possibilita a
oposição de embargos sem garantia, quer dizer, então, se eu for executado pela Fazenda
o meu regime é muito pior, porque eu tenho que garantir para poder me defender.
Se eu vou executado por qualquer particular, então a minha vida melhora porque
eu tenho, evidentemente, a condição de me defender sem constrição. Então,
embora, veja, a interpretação de que a LEFI está preservada e veja, eu não
tenho, também, nenhum posicionamento ainda, mas acho que essa interpretação é a
mais segura do ponto de vista, vamos dizer, normativo, bem falando, segura,
confortável, agora, o quê que incomoda? Olhar para o Código de Processo Civil e
ver que houve uma evolução, uma evolução que foi ensaiada pela exceção de
pré-executividade, uma evolução que foi ensaiada pela admissibilidade da oposição
de embargos sem penhora total, sem garantia total, penhora insuficiente admite-se,
metade do valor da dívida de penhora admite-se, então, quer dizer, tem toda uma
condução de jurisprudência, de comportamento, no sentido de flexibilizar esse
rigor de que só posso opor defesa na execução se o débito que estiver sendo
cobrado estiver absolutamente totalmente garantido, então, já há um
temperamento, uma mitigação disso, então, seu disser “A LEFI está preservada
desse jeito”, “Para embargar tem que garantir o juízo e não tem efeito
suspensivo, heim? E fica quietinho que eu estou zangada”, diz a Fazenda. É
assim, bem ruim assim. Aí eu olho para o Código e vejo que, puxa, então, aquela
idéia de interpretação evolutiva. Até que ponto, eu acho difícil, sem dúvida, até
que ponto eu posso trazer esse sistema do CPC? A lei diz exatamente o contrário,
a lei especial, ela diz tudo ao contrário, ele está exigindo a garantia, o
outro já não exige mais, a única coisa que tem em comum é que não tem efeito
suspensivo em nenhum dos dois agora. Mas veja, no Código de Processo Civil a
ausência de eficácia suspensiva como regra me parece coerente porque também não
se exige a garantia. Admite-se a possibilidade de eficácia suspensiva se a
garantia for oferecida e desde que o juiz se convença da verossimilhança e do
risco de dano. Na LEFI não se fala nada de eficácia suspensiva. Não tem, então,
literalmente pela LEFI, eu esquecendo o Código de Processo não tem eficácia
suspensiva nunca. Oferece a garantia e não tem como paralisar a execução.
Então, é essa a questão. A minha angustia é essa. Mesmo que eu entenda que a
LEFI está preservada absolutamente, vai ser aplicada assim, perfeito, me
incomoda olhar para o Código de Processo e perceber que houve uma evolução, uma
evolução que foi aberta por esses entendimentos, da exceção de pré-executividade,
que não está previsto em norma nenhuma, que é uma criação
jurisprudencial, doutrinária, não tem norma nenhuma e se usa largamente
a exceção de pré-executividade, não está escrita em lugar nenhum. Então, isso é
um indicador de que se está flexibilizando a defesa sem garantia, está se possibilitando a defesa sem garantia e, em vários
casos, a exceção funciona, em vários casos ela funciona. Também a admissão dos
embargos sem garantia total também tem funcionado, é uma tendência eu diria,
não sei se posso dizer majoritária, mas é larga já, quer dizer, é esse o ponto,
mesmo que eu olhe para a LEFI e entenda que está inteira ali, preservada sem
necessidade de recorrer a nada mais, eu olho para o Código e me incomoda ver
que lá o sistema está no Século XXI e a Lei 6.830, que já nasceu com um monte de
problemas, está no Século XIX. Então é esse o problema, é isso que me incomoda.
Agora como é que nós vamos solucionar isso, isso ainda vai, pelo menos para mim,
vai depender de muita meditação, eu preciso pensar muito nisso, eu confesso que
eu não tenho, ainda, uma solução, mas tenho uma simpatia pela admissibilidade
da oposição de embargos sem garantia, posso dizer, na execução, tenho simpatia por
isso porque acho que isso é evolução do sistema. Eu até, isso
é uma curiosidade, que é uma coisa que me surpreendeu, porque o quê que
aconteceu? Eu imaginei que, se entender assim, alguns juizes já estão, como eu
mencionei, alguns juízes de execução já estão admitindo embargos sem garantia,
que a Fazenda Nacional fosse dar pulos de três metros de altura. Quer dizer,
como? Como é que o juiz, aqui, admitiu a oposição de embargos sem penhora? Eu
imaginei que a Fazenda fosse ter uma reação e eu ouvi, de um Procurador da
Fazenda, exatamente o contrário: “Não, é bom para nós.” Anotem
isso. Anotem isso. Eu nunca imaginaria ter ouvido. “Não, é bom para nós, para a
Fazenda, os embargos sem penhora.” Porque o que eu
imaginei foi, imagine, eles vão pular. “Mas como que o juiz admitiu? Tem que
penhorar primeiro para dar chance de defesa, está na Lei
de Execução Fiscal.” Mas eles estão dizendo: “Não,
é bom para nós. Porque assim, a coisa acelera, porque o que acontece? A Fazenda
leva tanto tempo, ou mais às vezes, nesses maus pagadores, para achar bens e
com risco, aí, da prescrição e tudo mais, leva tanto tempo, melhor já ir para a
defesa, já resolve os embargos, se rejeitados já vão, acabou.” Então, vejam,
pelo menos, não sei se essa a opinião da Procuradoria da Fazenda em geral, mas o
Procurador me disse: “Não, mas é muito melhor para nós. Então, vamos, em
princípio, não vamos agravar disso.” Fiquei espantada. Era a última coisa que
eu imaginava, mas vocês vejam como há tantas nuances, a gente está muito no
início para tirar conclusões maiores. Muito obrigada.
Ricardo Mariz de Oliveira: O maior
problema, o maior problema, o maior problema na sua colocação, que eu acho
perfeita, é que nós teríamos que fechar os olhos para um determinado Inciso do CPC
que coloca a CDA como Título a ser executado, nos termos do CPC. Esse é o maior
problema que eu vejo, nós temos que ignorar esse Inciso? Fingir que ele não
existe? Não, no CPC novo, né?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Meus caros, o tempo, infelizmente, está esgotado, já estamos passando das 10 horas, eu quero, em nome de todos, agradecer à nossa Profa. Regina Helena, esta exposição brilhante e a fixação de pontos de polêmica e de perplexidade que servirão para nossas reflexões e ulteriores debates aqui na Casa. Muito obrigado a todos, um bom dia para todos.
[palmas]
FIM
Eu, Adriana de Almeida
Costa, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores
habilidades, é fiel ao áudio fornecido.
revisado jfb
06.12.2007.doc