MESA DE DEBATES DO IBDT DE 06/04/2006

Integrantes da Mesa:

Paulo Bonilha

Luis Eduardo Schoueri

Ricardo Mariz de Oliveira

Gerd Willi Rothmann

Fernando Zilveti

Natanael Martins

João Francisco Bianco

Palestrante: Mario Junqueira Franco Junior

Presidente Paulo Bonilha: Professor Natanael, por favor, venha sentar-se à mesa. Prezados associados, bom dia. Vamos dar início aos trabalhos da mesa de hoje aqui na Faculdade de Direito, como estava programado, e contamos hoje com a presença do Dr. Mário Junqueira Franco, aqui ao meu lado, Vice-Presidente do Conselho de Contribuintes que fará uma palestra. Já tinha sido noticiado, originariamente estava programado o Professor Junqueira aqui da Faculdade, Antonio Junqueira Azevedo que ficou para o mês que vem, o Professor Junqueira teve um compromisso que foi avisado antecipadamente ao IBDT, não poderia vir, então o Dr. Mário Junqueira Franco que estava programado para o mês que vem concordou e nós agradecemos muito esta colaboração do Dr. Mário e hoje então ele fará uma exposição, uma palestra sobre o tema Planejamento Tributário. Eu quero, antes de passar a palavra ao Dr. Mário, lembrar que na mesa anterior foi solicitado o encaminhamento, houve uma proposta que foi aprovada pelos presentes de encaminhamento à Ordem dos Advogados do Brasil de um ofício expondo as dificuldades decorrentes da demora e atraso na publicação pelo Poder Judiciário de acórdãos dos Tribunais, e esse ofício foi remetido, datado de 30 de março de 2006 à Comissão de Estudos e Assuntos Tributários CEAT da Ordem dos Advogados do Brasil secção de São Paulo. A nossa colega que está, hoje elá não está aqui, a Marcela, que está na OAB ela vai ajudar no encaminhamento dessa petição em que nós solicitamos providência por parte da OAB no sentido de ágioizar o andamento das publicações, situação que prejudica muito o direito de defesa e o trabalho dos Advogados. Muito bem. Então, eu vou desde logo passar a palavra ao Dr. Mário Junqueira Franco para a sua palestra.

Mário Junqueira Franco Junior: Bom dia. A minha palestra não é bem uma palestra, nós vamos passear um pouco pela jurisprudência do Conselho no tema Planejamento. Então, eu botei aqui, para iniciar já diretamente, uma antiga visão do Conselho de Contribuintes, tem aspectos subjetivos aí. Mas, eu acho que é realmente o que acontecia na jurisprudência. Antigamente a jurisprudência adotava a teoria de Alberto Xavier com base na estrita legalidade. E adotava uma visão de formalismo. Nós temos aqui um primeiro caso que é um caso de ganho de capital, de simulação, que poderia ser chamado de operação ágio. Esse primeiro caso foi considerado pelo seu aspecto formal com relação à caracterização pura e simples da forma como a operação foi realizada. Mas, recentemente, o Conselho de Contribuinte já tem uma nova visão que está sendo considerada, e essa visão busca mais a essência dos negócios jurídicos, uma visão mais em função do propósito negocial. Então nós temos: a economia do tributo justifica um planejamento contanto que respeite a finalidade dos institutos de Direito Privado. A subsunção do fato à norma, verificação do cumprimento e dos requisitos formais e materiais para a caracterização do negócio declarado. E o negócio jurídico indireto continua sendo sinônimo de planejamento tributário desde que as partes se submetam aos efeitos de cada um dos negócios praticados. E agora eu vou iniciar com a jurisprudência do Conselho propriamente dita e os casos em que essas duas visões, a visão formalista e a visão dos aspectos substanciais dos fatos, foram analisadas pelo Conselho de Contribuintes. O primeiro caso que eu gostaria de analisar se trata da incorporação às avessas. O que acontece com a incorporação às avessas? Nós temos desde 1987 uma norma especifica para a questão da sucessão dos prejuízos, o Decreto-Lei 2341 estabelece alguns critérios para que possa ter sucessão dos prejuízos. O art. 32 do Decreto estabelece dois critérios objetivos para essa sucessão. O primeiro deles é que não haja cumulativamente a modificação de controle e do ramo de atividade para que se possa continuar a compensar seus próprios prejuízos. E o art. 33, especificamente, veda a sucessão após a incorporação, fusão e cisão. Como é que eu ultrapasso essa norma? Como é que eu consigo superar essa vedação legal? Eu consigo superar essa vedação legal se eu tenho uma empresa deficitária com prejuízo e uma empresa lucrativa. Ao invés da empresa lucrativa incorporar a deficitária e, portanto, está sem possibilidade de sucessão nos prejuízos, eu faço o inverso, eu pego a empresa que tem os prejuízos e incorporo a empresa lucrativa. Esse caso é possível em todos as hipóteses ou há considerações a serem feitas para isso? É uma hipótese de fraude à lei, devo contornar uma norma proibitiva ou é uma hipótese que pode alcançar uma simulação relativa ou não? Essa discussão foi feita no acórdão n. 107-07596 na 7ª Câmara que entendeu que numa situação em que você tem um grupo de empresas controladas pelos mesmos sócios, ambas operativas e uma delas com prejuízo, seria aceitável que o empresário adotasse a melhor forma possível para economia desse tributo. E pudesse pegar a sua empresa deficitária e incorporar nela mesma a empresa lucrativa, portanto, sem qualquer vedação na utilização desses prejuízos a partir dali. As circunstâncias que fizeram com que 7ª Câmara entendesse que este caso era possível são: as duas empresas estão em operação e as empresas pertencem ao mesmo grupo, portanto, não havia aqui nenhuma utilização de uma empresa paralisada, uma compra de uma empresa com prejuízo, uma compra de CNPJ ou coisa dessa natureza. Então entendeu a 7ª Câmara que era necessário você preencher esses requisitos para que fosse legal. Você teria um propósito negocial de reestruturação das suas operações fazendo com que não se perdesse aquele prejuízo que estaria numa empresa. E a incorporação é feita pela controlada, em cima da sua controladora, ou seja, a controlada incorpora a controladora. Não há vedação legal para isso, especificamente, e as únicas considerações que teriam que ser feitas eram essas, as empresas existem de fato, as empresas pertencem ao mesmo grupo. Esse acórdão veio a ser considerado na Câmara Superior e por uma decisão muito apertada de 6 votos a 4, tendo o Presidente votado contra, foi mantida a decisão da 7ª Câmara, portanto, nós vamos ter um acórdão da Câmara Superior que entende a possibilidade da incorporação às avessas, como é chamada essa operação, num caso específico de empresas operativas pertencentes ao mesmo grupo. Em comparação com este acórdão nós temos o segundo caso que também é da Câmara Superior, mas vejam as circunstâncias. E nesse segundo caso já é uma circunstância de fato completamente diferente, também é incorporação às avessas, só que aqui a empresa foi ao mercado adquirir empresas que estavam paradas e não tinham nenhuma operação. E nesse momento a empresa que tinha sido adquirida incorporava aquela que havia comprado. Isso foi em sucessivas operações; em cinco, seis vezes a empresa fez exatamente a mesma coisa. Então o que é que o Conselho decidiu na Câmara Superior? Essa receita da operação de incorporação às avessas somada ao fato de que a empresa adquirida não tinha qualquer operação significa uma simulação, foi isso que o Conselho disse, significa uma simulação e, portanto, é vedado. Não se chegou a discutir exatamente que figura de direito é isso, falou-se em simulação como se fosse uma figura genérica, mas ninguém discutiu se isso é fraude à lei, se isso é abuso, qual é a natureza disso. Na verdade entendeu que os fatos que estavam no caso permitiam a convicção de que o único intuito em fazer sucessivas incorporações às avessas era tão somente possibilitar a sucessão dos prejuízos e evitar o tributo na empresa que adquiriu. Então vocês vejam que existem no mesmo assunto circunstâncias de fato que podem levar o Conselho para um lado ou para o outro. Então esses são os casos de incorporação às avessas e os critérios que foram utilizados pelo Conselho para isso. Um outro detalhe, um outro tipo de planejamento tributário que também tem sido analisado pelo Conselho é sobre as Debêntures com participação nos lucros. Muitas operações de planejamento foram realizadas com base nessa possibilidade de uma Debênture pagar participação nos lucros, e essas participações serem dedutíveis na apuração do lucro real, conforme o art. 58 do Decreto-lei 1598. Em duas oportunidades o Conselho de Contribuintes se manifestou sobre o tema, em ambas no sentido de manter a exigência do auto de infração. A primeira delas é um caso bastante impactante porque as circunstâncias de fato são as seguintes: a empresa fez um resgate de capital, provisionou esse pagamento do capital para os seus sócios, transformou essa provisão em Debêntures com participação nos lucros pagando 90% do lucro. Durante todo o período de emissão das Debêntures, deduziu essa participação de 90% do lucro, reduzindo o seu lucro tributável, o lucro real. Ao final, em vez de resgatar para os sócios as debêntures, o valor foi transformado novamente em capital, ou seja, o dinheiro não saiu da empresa, não foi para os sócios, não entrou dinheiro novo na empresa, simplesmente transformaram uma parte que era capital em Debêntures pagando 90% do lucro da empresa com participação dedutível. E nesse caso mais uma vez o Conselho de Contribuinte considerou que houve aí um abuso de forma, foi isso que colocaram na Câmara; um abuso, uma simulação, não se discutiu a figura novamente, mas um abuso. Ou seja, o único intuito daquela transformação do capital em Debêntures era reduzir o lucro tributável. No segundo caso, que é o acórdão 101-94986, a situação já foi um pouco diferente, a empresa tinha lucros a distribuir para os seus sócios, provisionou esses lucros a distribuir, e ao invés de pagar essa parcela transformou em Debêntures com participação nos lucros chegando até 70%. No final pagou essas participações aos seus acionistas retendo na Fonte 20% porque eram pessoas físicas na hora de pagar. O que é que o Fisco disse? Essa participação nos lucros de Debêntures nada mais é do que uma liberalidade sua, isso não tem nenhuma razão de ser em termos de valor, não tem nenhuma razão, o dinheiro não entrou, o dinheiro não é novo, o dinheiro era lucro pertencente já aos sócios, mas era um dinheiro que estava na empresa, portanto, glosou a despesa por falta de necessidade daquela despesa. A primeira Câmara entendeu que a liberalidade existia e que na verdade se transformavam lucros, que era a participação que as Debêntures pagavam, em uma despesa dedutível de uma maneira abusiva, e considerou então que o lançamento estava correto e manteve a autuação. Eu confesso que fui voto vencido nessa oportunidade porque entendi de forma diversa, entendi que na medida em que você tem um lucro a distribuir para os sócios, você tem um capital que vai sair da empresa, e se você quer transformar esse capital numa dívida, que é uma dívida imediata, porque é lucro já a distribuir, se você quer transformar esse capital numa dívida ao longo prazo, nada mais natural do que você fazer uma Debênture. O percentual de 70% não se alcançou integralmente, ele foi ao longo do tempo, portanto, a média de participação ali era de 50, e eu não sei avaliar qual é a média razoável, se é de 30, se é de 40, ou de 50, portanto, eu entendi que havia sim um dinheiro novo na empresa, que eu tinha transformado uma dívida imediata em dívida de longo prazo e que não havia abuso qualquer que eu pudesse identificar com precisão no percentual de pagamento daquelas Debêntures. Mais ainda, eu disse que se a glosa de despesa é por desnecessidade não haveria nenhuma razão para se descontar o valor do imposto de renda na fonte que foi retido por ocasião do pagamento dessa participação nos lucros para os sócios. Se eu estou glosando por desnecessidade o efeito é só na pessoa jurídica, não tem nenhum efeito com relação àquilo que foi pago para pessoa física. O que eu entendi também é que no fundo o Conselho alterou o lançamento, ao invés de glosa por desnecessidade ele considerou que o que foi pago era lucro, ele transformou e considerou um outro lançamento, uma outra base legal, considerando o seguinte: não é desnecessária a despesa, mas na verdade o que se pagou foi lucro. Isso é um fato diferente, uma é a questão de você ter uma despesa por liberalidade, e a outra é dizer, não, o que você está pagando não é uma despesa de Debênture, é verdadeiramente um lucro, e foi isso que acabou prevalecendo na decisão da primeira Câmara. Já na 7ª Câmara a decisão foi um pouco diferente, porque também tinha Debêntures com participação, mas o verdadeiro fato que foi considerado pela Câmara neste caso é que o debenturista original não era sócio da empresa, ou, pelo menos, não se podia identificar como sócio da empresa, eram fundos de investimentos administrados por um dos sócios. Portanto a Câmara acabou entendendo que não restando claro que os recursos ingressados na sociedade pertenciam aos sócios, a participação de Debêntures regulamente registrada e emitidas reduzem o lucro líquido do exercício por força dessa previsão legal e achou que era uma operação absolutamente lícita, eu não me recordo quanto era o percentual, mas chegava eu acho que na ordem de 90% da participação, o que reduz integralmente o lucro da empresa. Bem. Passamos por incorporação às avessas, Debêntures com participação nos lucros e chegamos ao que está sendo mais discutido no Conselho, hoje em dia, que é a chamada Operação Ágio. Essa operação, na verdade, é uma forma de você alienar a sua participação societária numa empresa sem pagar ganho de capital, tem um investimento que está avaliado por um valor x, ele tem uma mais valia, se eu simplesmente alienar esse investimento eu tenho um ganho de capital, eu tenho que fazer uma coisa diferente. Como é que eu faço? Eu coloco um comprador para ser meu sócio e esse comprador adquire um percentual de participação x, necessário para ele ter um controle e o restante ele joga como ágio na subscrição de ações ou na própria compra, aquisição de ações daquela empresa. Esse ágio não é tributável na empresa por força do art. 442 do RIR, que se reporta ao art. 34 do DL n. 1598. No momento em que entra com o ágio, eu posso fazer de várias formas, a empresa que é investidora faz equivalência patrimonial e recebe parte desse ágio, quando é pessoa física eu posso capitalizar o ágio e depois fazer um resgate de capital e no final das contas aquele que queria vender sai com o dinheiro e aquele que queria comprar sai com a empresa, sem que haja ganho de capital. Essa é uma operação que foi corrente no mercado de várias maneiras, com várias formas de serem feitas, mas basicamente é essa a razão de ser da operação do planejamento. E o Conselho de Contribuinte já julgou, pelo menos, que eu tenha conhecimento, uns dez casos dessa matéria. Logo no início eu citei um caso da jurisprudência antiga do Supremo que pode até servir como paradigma para aqueles que querem levar a questão em recurso especial para a Câmara Superior que era uma operação ágio que era justamente essa operação de você entrar na empresa e depois você resgatar ou fazer uma cisão, e uma parte sair com os recursos e outra parte sair com a empresa. E lá pelo aspecto da legalidade estrita, da licitude formal, da possibilidade de todos os atos que foram praticados, da não vedação por lei, foi aceito lá no passado. Agora que a matéria tem sido rediscutida no Conselho de Contribuinte nós vamos ver aqui que são casos que podem variar bastante e o Conselho tem tido uma tendência maior de verificar qual é a substância realmente desse fato. Esse fato é uma compra e venda de ações pura e simples? Ou é realmente uma sociedade que foi criada e depois foi desfeita por motivos outros, com propósito negocial especifico de ser sócio mesmo ou não. Nesse primeiro caso, é um caso que ainda está em julgamento na Câmara Superior, a empresa simplesmente fez uma subscrição de ações com ágio da forma como eu já comentei, passando nessa subscrição o sócio que passou a ser minoritário após a subscrição ficou com direito de resgate se houvesse qualquer conflito na administração da empresa. Passado um mês e meio, um mês e vinte dias há uma nova assembléia, ocorre esse conflito naturalmente, a subscrição foi feita com ágio, o ágio tinha sido capitalizado e há então o exercício do resgate e nesse período de um mês e meio aquele que era sócio da empresa originariamente sai com os valores sem ganho de capital e aquele que subscreveu com ágio fica com a empresa integralmente. O que está se discutindo hoje na Câmara Superior é esse fato, esse um mês e meio que durou essa sociedade realmente foi apenas um negócio jurídico indireto; eu tinha um outro propósito naquele momento de me associar, de engrandecer a empresa com aquele ágio, ou eu só tinha exatamente o propósito de alienar as minhas participações societárias. Essa é a questão que está sendo discutida, alguns defendem que o regime que tem que adotar nessa operação é o regime do negócio jurídico indireto que foi utilizado pelas partes e não o regime daquele negócio que estaria subjacente, se é que existe um negócio subjacente e o propósito era mesmo de se associar. E aí começam as discussões: isso foi uma simulação relativa, eu apenas vesti aquela operação de compra e venda de uma maneira diferente, se foi uma fraude à lei eu tentei burlar a lei impositiva do ganho de capital contornando a norma, isso foi um abuso de forma, é isso que está colocado. Nesse caso a 1ª Câmara entendeu que era um negócio jurídico indireto, puro e simplesmente, entendeu que deveria prevalecer o regime do negócio jurídico indireto. No outro caso a 1ª Câmara já entendeu de forma diversa e disse que era simulação pura e simplesmente mantendo, inclusive, a multa qualificada. Por quê? Porque os atos que foram praticados nessa outra operação ocorreram apenas numa manhã, entre as 8h da manhã e meio dia toda a operação tinha sido finalizada, ou seja, o subscritor já tinha colocado o ágio na empresa e ao meio dia já tinha se retirado da empresa. Nesse contexto a 1ª Câmara disse: “Não, pelo timing, pelo tempo, pela pressa com que a coisa foi feita nunca se pode retirar desses fatos qualquer interesse de associação na empresa, e por esse motivo o que se tem aqui é uma mera simulação. E ela manteve com este acórdão integralmente o auto de infração, inclusive, com a multa qualificada. Então, nós já temos dois casos de operação ágio: um que foi mantido, um que foi dado provimento; esse caso que foi dado provimento está indo para a Câmara Superior para ser discutido, e tem mais um terceiro que há um detalhe porque foi dado provimento nesse caso, eu trago só para dar um detalhe, uma forma de fazer essa operação, é a pessoa física detentora de ações primeiro conferir essas ações numa empresa para que essa empresa depois receba por equivalência o valor do ágio que foi capitalizado na empresa que se deseja alienar originariamente. O que se discutiu nesse caso - no acórdão 101-95018 - era em que pessoa deveria correr o lançamento? Ele deve ocorrer naquela empresa, que foi utilizada como uma forma de condução para receber equivalência patrimonial, ou deve ocorrer na pessoa física onde tudo se iniciou com a conferência das ações? Entendeu o Conselho de Contribuinte através da 1ª Câmara que se eu vou alegar qualquer vício - e aí eu não quero discutir que natureza de vício é - mas qualquer vício na operação em termos de simulação, fraude à lei, abuso ou qualquer uma dessas patologias que todos utilizam hoje, eu tenho que considerar todos os fatos da operação e não somente uma parte dela. Então se eu era detentor pessoa física de ações, se eu tivesse um ganho de capital eu seria tributado a 15%. Então, se houve planejamento com o objetivo de evitar 15% de ganho de capital na pessoa física, a empresa que foi utilizada para a conferência de ações para receber a equivalência do ágio foi empresa de passagem, de condução. O Fisco vai e autua esta empresa normalmente, tributando 34% de Imposto de Renda, Contribuição Social e tudo. A Câmara disse: não, se você desconsiderar a operação como um todo, busque o início dela que foi na pessoa física que procurou alienar em 15%. E a Câmara decidiu em preliminar que havia um erro de identificação do sujeito passivo na obrigação tributária e deu provimento ao recurso por este fato, não alcançando qualquer questão de mérito quanto à operação em si. Subtendendo pela decisão preliminar que se alcançasse o mérito, neste caso poderia ser desfavorável ao contribuinte no momento em que poderia ser superada a preliminar. Existem mais dois acórdãos que eu gostaria de citar, mas eles ainda não estão formalizados, são casos semelhantes, o de n. 104-21498 e o de n. 108-08603 que são acórdãos também de operação ágio em que foram mantidos integralmente os lançamentos, integralmente, inclusive, com a multa qualificada. Esses acórdãos devem estar sendo formalizados agora por esse mês. Então vejam que a evolução da jurisprudência do Conselho na operação ágio fica muito clara, a tendência que está se dando lá no Conselho, de avaliar a operação não pelos seus aspectos formais, pura e simplesmente, mas pelos seus aspectos substanciais. O que de fato ocorreu, o que de fato procurou o contribuinte com aquela forma que foi utilizada. Mudando para um outro tipo de planejamento, o IOF em operação de crédito, e aí já no Segundo Conselho, que lida com o IOF, teve um período que na nossa economia a gente tinha vedações a crédito a pessoa física, crédito para aquisição, consumo, e as concessionárias de veículos, algumas delas adotaram uma forma de alguma maneira permitir esse crédito mais a longo prazo e ao mesmo tempo reduzir a alíquota de IOF, porque a alíquota de IOF concomitante a essa vedação nos três meses também ficou muito alta naquele período e o que se adotou foi fazer um empréstimo para concessionária pessoa jurídica e no momento em que fazia esse empréstimo, automaticamente pegava uma nota promissória do verdadeiro comprador e tirava a garantia que tinha sido dada pela pessoa jurídica e jogava a nota promissória como garantia e quem, de fato, pagava esse empréstimo era a pessoa física. O que é que entendeu o 2º Conselho analisando esses fatos? Ele colocou isso como abuso de forma, entendeu que a realidade era um crédito ao consumidor que visava duas coisas, reduzir a alíquota de IOF e permitir um financiamento a longo prazo que na época estava vedado também ou limitado a três meses, e manteve o lançamento, que o lançamento era o diferencial da alíquota de IOF, e manteve integralmente o lançamento de IOF nesses dois casos. O acórdão 202-15765 e o acórdão 202-13072, chamou isso de abuso de forma, eu não sei se propriamente é um abuso de forma ou seria mais uma fraude à lei, mas foram decisões que buscaram a substância do ato praticado pelo contribuinte. Outros casos de planejamentos que eu tenho notícia são casos que buscavam retirar parte da receita da empresa para ser tributada como lucro presumido e, portanto, ter uma redução na tributação. O primeiro desses casos é muito famoso é o acórdão 103-07260 em que uma empresa simplesmente se dividiu em oito empresas para que as oito empresas ficasse no limite do lucro presumido, portanto, no papel, não existiam oito empresas, existia uma só, mas juridicamente foi transformada em oito empresas e aí a 3ª Câmara, junto com a Câmara Superior, decidiu: isso não tem nenhuma substância, não tem nada que suporte esse tipo de atitude, você divide uma empresa no papel em oito para alcançar a limitação do lucro presumido, e manteve o lançamento, eu não me recordo se havia multa qualificada nesse caso, mas ela manteve integralmente o lançamento. No outro caso muito semelhante a 7ª Câmara também manteve o lançamento, era uma empresa de móveis, de fabricação de móveis e ela cobrava pelo projeto 80% do custo dos móveis, mas se você não fizesse os móveis ela também não te cobrava o projeto isoladamente, ou seja, dividia a receita daquela venda que ela fazia em uma parte de serviços e uma parte pela produção dos móveis, talvez visando até fugir de tributos indiretos, mas nesse caso o que o Fisco fez foi dizer: isso aqui é uma empresa só e eu vou reunir a receita tanto da parcela de serviço com a parcela de venda de móveis e tributar integralmente isso. Esse planejamento era muito mais para fugir de IPI, para fugir de outros tributos indiretos, não propriamente o Imposto de Renda. O aspecto aqui foi que, ao ter omissão de receita na parte de serviço, o Fisco entendeu que era uma única empresa e desconsiderou a personalidade englobando a receita dessas duas empresas. Um terceiro caso que também foi mantido pelo Conselho de Contribuintes, foi um caso de uma empresa de Factoring que criou também uma empresa de prestação de serviços que seria tributada pelo lucro presumido, à época a Factoring só podia ser tributada pelo lucro real, e novamente 80% da receita de Factoring era canalizada para essa empresa prestadora de serviço, não tinha funcionário, era localizada no mesmo local da empresa de Factoring, não tinha qualquer substância na prestação desse serviço, era apenas uma separação da receita para canalizar através da tributação pelo lucro presumido. Nesses três casos o Conselho de Contribuinte considerou que isso não era possível. Havia nesse caso, eu fui relator e eu mantive, inclusive, a multa qualificada, entendi que era verdadeira simulação que tinha sido feita pela ausência de substrato na empresa pretensamente prestadora do serviço, nos outros casos eu não sei se tinha multa qualificada ou não, mas o lançamento foi mantido de forma integral. Eu evitei os nomes das empresas, mas como hoje essa questão do sigilo no Conselho é relativo porque você precisa do acórdão para fazer uma divergência, então qualquer um pode pegar o número do acórdão, eu apenas estou citando o número aí, mas é fácil hoje obter o inteiro teor desses acórdãos. Então quando não há nenhuma substância nas empresas que se dizem prestadoras de serviços, essa divisão de receita para alcançar o lucro presumido é considerada uma simulação e é afastada lá no Conselho a possibilidade disso ocorrer. Um outro caso interessante já de uma outra ordem de planejamento tributário é a questão da transferência em doações e causa mortis. O que é que aconteceu aqui? Hoje se você faz uma doação, antecipação de legitima, se vai a valor de mercado você já tributa naquele momento, se vai a valor de livros aquele que recebeu tributa no futuro. Agora, antes de ter essa vedação, esse regime expresso, era muito comum haver o resgate de capital, ou até mesmo doação a valor de mercado sem qualquer tributação, nesse contexto. E aí tem um caso muito interessante em que a pessoa física recebeu bens em resgate de ações pelo valor contábil, doou os bens para o seu pai pelo valor de mercado e no dia seguinte a pessoa jurídica recebeu aqueles bens de volta pelo valor de mercado. A doação durou um dia, ela foi revestida a valor de mercado, um doou para o outro a valor de mercado, e aí não houve nenhum pagamento de ganho de capital; e esse valor já somado a essa valorização do valor de mercado foi alienado sem qualquer ganho de capital. A 7ª Câmara, numa decisão por larga maioria, entendeu que antes da legislação que determina que a doação, antecipação de legítima, será feita a contábil, a mercado e dependendo de como ela vai ser feita, se vai ter tributo já ou no futuro que era lícita a operação, não se importou com o fato de que a doação teria durado apenas um dia, e entendeu: “olha, essa operação só não pode ser feita agora”, mas antes era possível adotar essa sistemática porque não havia nenhuma vedação legal. O que é interessante notar é que quando a gente falava da tendência do Conselho do Contribuinte, essas coisas, isso a cada caso você vai sentindo um pouco de alteração, mas não quer dizer que isso vá se manter em todos os casos, é apenas um conjunto de análises que tem sido feito pelo Conselho hoje no sentido de buscar mais o verdadeiro propósito negocial, a verdadeira substância, mas há Câmaras, como há conselheiros, que entendem que enquanto não houver uma vedação expressa na lei tudo é possível, tudo pode ser feito desde que os atos que sejam praticados estejam de acordo com a lei isoladamente. Então eu trouxe o exemplo para mostrar que a jurisprudência ainda não consolidou uma orientação definitiva. Um outro caso de planejamento interessante, não era bem planejamento, mas pode provocar alguns planejamentos, é a questão da trava de 30% na incorporação, na última declaração da empresa incorporada; há um acórdão que é o de n. 108-06682 que decidiu que a finalidade da regra da trava era tão somente criar um imposto mínimo a ser pago e não eliminar o Imposto de Renda ou o prejuízo, não eliminar o prejuízo, até porque tornou imprescritível, e analisando essa finalidade, olhando também a exposição de motivos da norma, a Câmara entendeu que quando você tem a incorporação e nós já vimos isso, você não pode mais utilizar o prejuízo da incorporada a partir daquela incorporação, o último momento em que o prejuízo pode ser utilizado é na última declaração da incorporada. E a questão é: será que nessa última declaração da incorporada eu tenho que obedecer a regra da trava? A partir dali não vai poder mais haver sucessão no prejuízo e a Câmara entendeu que não, que isso estaria em desacordo com a finalidade do próprio instituto na própria trava, entendeu se vai haver uma vedação na utilização desse prejuízo era possível a empresa incorporada na sua última declaração utilizar cem por cento daquele prejuízo. Se isso vai provocar ou não possibilidades de planejamento, isso aí cada caso teria que ser analisado especificamente. E para fazer uma consideração final a respeito de planejamento, eu gostaria de citar um caso que eu busquei, porque normalmente tem muita questão que se coloca se o instituto da Fraude à Lei é possível em Direito Tributário, se pode ser considerada a norma de direito tributário uma norma impositiva, e não só de uma norma proibitiva, específica, e eu achei um julgado do Supremo de 1961, bem antigo, e a questão era um seguro que era feito por pessoas físicas com dinheiro de empréstimo da empresa e esse seguro era resgatável logo após o final do exercício, logo após a virada do ano. Só que todas as parcelas pagas nesse seguro, à época, eram dedutíveis no Imposto de Renda, então no final de dezembro a empresa fazia um empréstimo para os seus diretores, eles pagavam esse seguro integralmente, deduziam isso no Imposto de Renda, chegava em janeiro resgatavam tudo e pagavam o empréstimo de volta, ou seja, o efeito dessa operação era permitir uma dedução no Imposto de Renda da pessoa física durante o ano-calendário, mas no final do período. E o Supremo decidindo essa questão depois de uma autuação especifica colocou da seguinte maneira: além da primeira categoria de fraude à lei, consistente em violar regras imperativas por meio de engenhosas combinações cuja legalidade se apóia em outros textos, existe uma segunda categoria de fraudes à lei no fato do astucioso que se abriga atrás da rigidez de um texto para fazê-lo produzir resultados contrários ao seu espírito. O problema de fraude à lei é imanente a todo ordenamento jurídico que não pode ver com indiferença serem elididas pela malícia dos homens nas suas imposições e as suas proibições. A linguagem é até forte no sentido de malícia, de engenhosas nesse contexto. Esse acórdão me faz pensar que o instituto da Fraude à Lei pode e deve ser considerado no Direito Tributário. Até mesmo para as normas impositivas, não apenas as normas gerais de incidência do Imposto de Renda, deve ser considerado; e aí no meu caso particular eu vou analisar se existe ou não propósito negocial, além da vontade de alguma forma contornar uma norma tributária, mas é uma visão minha, nesse contexto uma visão minha, e me ancoro na jurisprudência bem antiga do Supremo Tribunal Federal para perceber se existe, de fato, atrás daqueles fatos praticados com aparência de legalidade, algum substrato econômico, algum propósito negocial, eu acho que os atos mereciam ser desconsiderados para o Fisco nesse contexto. E por fim gostaria de dizer também que outra questão que hoje se discute no Conselho de Contribuinte em todos esses planejamentos, é a questão da penalidade, todos esses lançamentos são feitos com multa qualificada, com multa de 150%, gerando aspectos penais para os contribuintes. Outro dia eu estive com um empresário que tinha feito uma operação ágio e ele chorava na minha frente, chorava e dizia: “olha, eu fui na empresa de auditoria e ele disseram que era legal, eu fui no meu advogado e ele me disse que era legal, ele me mostrou a jurisprudência do Supremo e disse que era legal, e eu fiz a operação, e agora eu estou indo para a cadeia.” Será que realmente num propósito de elisão e que você tem uma jurisprudência que o acoberta, que dá suporte, será que cinco anos depois é razoável jogar em cima dessa prática uma multa de 150% com possibilidade de processo crime? Estou entendendo, hoje em dia, já orientado pelo meu mestre Natanael Martins, que talvez não seja possível, é uma questão que vai ser muito discutida no Conselho de Contribuinte, além da manutenção ou não do tributo a ser pago, da penalidade que pode ou não levar a um processo crime que é a penalidade qualificada de 150%. Eu acho que essa questão vai agora florescer no julgamento a partir de agora. Então, eu acho que essa questão é muito relevante e deve ser apreciada no Conselho em breve nos julgamentos que estão aí a partir de agora, embora nesses últimos que eu citei aqui isso não foi levado em consideração, e também não foi suscitado. Dizem que essa figura que eu transformei aqui no choro do empresário é a figura do erro de proibição, ou seja, quando você realmente acha que está praticando algo que é legal e não sabe que aquilo pode ser enquadrado numa figura jurídica de fraude à lei, de simulação relativa ou de qualquer outra patologia nesse sentido. Prometo que vou estudar bastante isso e aí vamos precisar da ajuda de alguns criminalistas para chegar a isso, se é erro de tipo, erro de proibição; qual é essa figura jurídica que poderia ser uma excludente da penalidade qualificada nesses planejamentos realizados. Se daqui para frente isso vai ser aplicado ou não, foi um planejamento realizado hoje diante dessa nova orientação, aí eu já não alcanço esse raciocínio plenamente, mas operações feitas há 5, 6 anos atrás, em que a jurisprudência tinha uma tendência, talvez seja bastante razoável manter a multa apenas de 75% e há quem diga que multa nenhuma, apenas o tributo a ser colocado. Então era isso, era essa viagem sobre a jurisprudência que eu queria fazer e fico à disposição para os debates. (Palmas).

Presidente Paulo Bonilha: Inicialmente, eu quero agradecer ao nosso prezado Mário Junqueira Franco, Vice-Presidente do Conselho de Contribuintes, esta proveitosa viagem numa visão do cenário das decisões do Conselho de Contribuintes, nesse campo extremamente complexo do planejamento tributário, aquele fio da navalha, estamos no campo da licitude ou da ilicitude? Então, o Mário nos deu uma visão muito interessante de questões que são casos de destaque de posições adotadas pelo Conselho. Vamos passar então aos debates. Pediram a palavra, João Bianco em primeiro lugar, em seguida Zilvete.

João Francisco Bianco: Eu queria, só para efeito de encaminhamento dos debates, fazer uns esclarecimentos. A nossa idéia hoje foi trazer o Mário para dar uma idéia geral da situação das questões que estão sendo discutidas no Conselho de Contribuintes para que nós tenhamos uma visão da complexidade, do tamanho dos problemas que se discutem no Conselho e que nós pretendemos discutir aqui. Na primeira semana do mês que vem nós teremos aqui o Professor Antonio Junqueira de Azevedo, que é Professor Titular de Direito Civil aqui na Faculdade, e ele vai fazer uma exposição da questão do ponto de vista do direito privado, dos conceitos de simulação, simulação absoluta, de simulação relativa, negócio jurídico indireto; qual é a diferença entre simulação e negócio jurídico indireto; a linha que separa esses dois institutos, que é uma linha tão tênue. Então, a idéia é trazer um civilista de renome aqui para discutir com a gente essas questões, logicamente sob o ponto de vista do Direito Privado. E depois, na primeira semana de junho, a proposta então é, a partir dessas duas discussões, nos meses de abril e de maio, quem sabe nós possamos fazer aqui uma grande discussão sobre essa matéria sob o ponto de vista do direito tributário. Eu proponho que a gente convide o Marco Aurélio Greco, o Ricardo Lobo Torres, o Ricardo Mariz de Oliveira, que está sempre aqui e é um estudioso da matéria. Mas a idéia é que, a partir dessa visão geral das questões práticas e dos problemas que estão sendo tratados no Conselho de Contribuinte e a partir também dos ensinamentos do Professor Antonio Junqueira, nós possamos então fazer um grande debate sobre a aplicação desses institutos no Direito Tributário. O Natanael Martins está sugerindo que a gente traga também um criminalista para discutir a questão da aplicação da multa. Então, eu queria só fazer essa colocação inicial para efeito de encaminhamento dos debates.

Fernando Zilveti: É sempre muito bom a gente estar debatendo com boas cabeças; o conselheiro Mário Junqueira esteve aqui com a gente, e a gente já discutiu muito; o conselheiro Natanael é um conhecedor do assunto, enfim, é sempre um prazer estar debatendo com eles. E o interessante desse debate é saber como o Conselho virou seu posicionamento diante de uma nova doutrina brasileira do Direito Tributário, que no mundo não é nova, é de 1920, 1930 na Alemanha, e ela foi desconstruída na Alemanha e foi desconstruída na Espanha mais recentemente, porque a Espanha importou muitos dos conceitos da interpretação econômica no Direito Tributário. Mas o que interessa para esse debate, eu acho que é importante essa colocação do Bianco, é que no Direito Privado a causa do negocio jurídico – e isso a gente vai ter a oportunidade de ouvir o professor Junqueira - teve também uma evolução, uma evolução como teve evolução do Direito Tributário no século passado, também na Itália, também na Alemanha e nessas circunstâncias eles sofreram reflexos políticos, políticos intervencionistas, isso o Professor Junqueira trata muito bem nos diversos textos que ele escreveu sobre o assunto. Mas o que eu queria provocar é que a conclusão que a doutrina do Direito Privado chega hoje sobre a causa é que a causa do negócio jurídico é o negócio jurídico em si, não é a finalidade econômica como está sendo ventilada pela doutrina do Direito Tributário na questão do planejamento. No negócio jurídico de organização societária, então falando do caso das Debêntures, se houve o negócio jurídico e esse negócio jurídico teve substância, não há falar em causa do Direito Privado porque a causa seria a própria reorganização societária ou a própria emissão de Debêntures, desde que a emissão de Debêntures possível fosse, se você não pode emitir Debêntures para sócios há uma vedação, há um negócio jurídico, se você pode não há nada a analisar o filme, o negócio de risco total, tudo que se deu depois. A operação do casa-separa que todo mundo conhece é mais uma prova que essa teoria da causa, da finalidade econômica, não prospera, assim como não prospera a teoria do abuso do direito que no nosso sistema é inaplicável para o Direito Tributário. Com tudo que eu respeito a tese do Professor Marco Aurélio Greco, que fez um belíssimo livro, mas ele não acertou a mão, isso já foi dito aqui na faculdade, não acertou a mão ao explorar a causa do negócio jurídico e ao explorar o abuso do direito. A teoria do abuso do direito tal como foi desenvolvida na França e nos outros países também, mas teve uma boa exploração na França e depois na Alemanha ela foi bastante desenvolvida também. O abuso do direito, no casa-separa, não pode ser medido no tempo, se eu faço uma reorganização societária, a reorganização societária é a causa do negócio jurídico para o Direito Romano Germânico, não estou falando do Direito Anglo-Saxão, o Direito Anglo-Saxão você precisa ter uma causa e ter aquela teoria da moeda de 1 dólar, por isso que nos contratos americanos, contratos ingleses você ler o contrato, e se você não tiver os Whereas, os considerandos, o contrato é nulo, mas os considerandos para que a gente tenha uma definição bem clara, os considerandos são os propósitos entre as partes que podem ser quaisquer propósitos. Se eu sou são-paulino e o Bianco é santista, e nós temos, considerando que o Fernando é são-paulino e o Bianco é santista, ambos gostam de futebol, ambos querem ir ao estádio, esses são os considerandos de um contrato, resolvem então fazer uma associação para freqüentarem os jogos de futebol com compra de ingresso e distribuição disso. O propósito do negócio jurídico é esse, assim como o propósito de uma reorganização societária é a reorganização societária. No nosso direito não precisa necessariamente ter os considerandos no contrato sob pena de nulidade, no Direito Americano isto é um fato e pode ser anulado o contrato que não tenha considerandos ainda hoje. No Direito Brasileiro, isto não é possível. Então, ainda que a gente tente emprestar ao art. 116 do Código Tributário Nacional uma visão de que ele poderia desconsiderar atos dissimulados e aí não é dissimulação relativa, mas seria o quê? O propósito econômico ou o propósito do negócio jurídico, ainda que eu considere que por ser uma Lei Complementar posterior ao Código Tributário Nacional teria modificado em parte o art. 110, ainda assim não é aplicável, porque o abuso para o Direito Tributário precisa emprestar o conceito de abuso do direito do Direito Civil, do nosso Código Civil, que tem casos de abusos de direitos quase acadêmicos que são citados pelos civilistas o caso do muro de 10 metros de altura entre vizinhos que tira o sol, quando a gente aprende no segundo ano da faculdade, é preciso primeiro haver o prejuízo ao direito do vizinho, o que no planejamento tributário não há porque não ocorre o fato gerador, não há fato gerador, ou seja, não há falar em prejuízo. Dizer que planejamento é fraude à lei? Então realmente é uma teoria extremamente avançada, tão avançada que não foi adotada em nenhum lugar que eu tenha notícia se não em virtude de lei, alguma legislação Alemã atual tem tratado a elisão e a evasão como sinônimos, justamente para evitar essa discussão polêmica que os próprios Tribunais de Finanças e os Tribunais Administrativos inferiores tinham dificuldade de tratar. Então eu queria provocar essa reflexão aos presentes porque não é falar, a teoria do Xavier é a melhor, ou a teoria do Marco é a melhor. Eu acho que a gente tem que buscar uma teoria que seja aplicável, a estrita legalidade ajuda, mas ela não é aplicável no todo, é preciso que a gente avance nesse meio termo, como até o Bianco estava falando para mim, cochichando, é um meio entre as duas, mas não podemos deixar de aceitar que o Direito Privado em questão de causa é determinante do Direito Tributário, se não a gente vai voltar para a autonomia do Direito Tributário de 1920, 1930 na Itália e na Alemanha o que seria um risco para a segurança jurídica.

Ricardo Mariz de Oliveira: Mário, eu queria aproveitar a sua presença aqui para tratar de alguns pontos rápidos, porque o tempo é curto, mas eu não quero perder a oportunidade de trazer alguns pontos aqui, eu sei que você é um grande estudioso, no Conselho é reconhecido como jurista que estuda bastante, tem posições bastante independentes e fundamentadas, mas nessa matéria do planejamento tributário todos nós estamos patinando. Douglas, acabei de ler o seu livro, parabéns por ele, é um livro que vale a pena ser lido sobre planejamento tributário, a tese dele orientada pelo Professor Guerd, é um livro que ao ler, e eu que sou veterano em questões de planejamento tributário descobri coisas novas, passei a pensar coisas novas e este é o ponto que eu queria trazer aqui. Eu me preocupo quando, e você confirmou na sua palestra, as coisas são apreciadas muito mais pelo achismo, não é o seu caso, mas sim de outros conselheiros, acompanhando a jurisprudência e não é dos últimos cinco anos, isso vem de muito tempo atrás, na verdade, na verdade não houve uma mudança substancial não, a jurisprudência do Conselho de 15 anos para cá, no mínimo, ela sempre se impressionou muito com indícios, com a densidade de indícios, com a circunstância de fato, você citou casos aqui, abrir outra empresa, isso agride a sensibilidade da pessoa.Então, numa manhã só abriram uma nova companhia, fizeram ágio, contabilizaram equivalência patrimonial, desfizeram a empresa, tudo numa manhã só, agride a sensibilidade das pessoas, do homem comum. A jurisprudência do Conselho sempre revelou o impacto da circunstância de cada caso, o que acho que está mudando hoje em dia em relação há dez anos, há dez anos a jurisprudência da Câmara Superior e das Câmaras era muito mais no sentido que eu vou chamar aqui de formalista, você também confirmou isto ali. É muito mais no sentido, não está proibido, isso é legal, ninguém praticou nenhum ato ilegal, então o planejamento tributário é válido e o que foi feito é válido. Foi dado aqui um caso, inclusive, de incorporação às avessas que foi julgado na Câmara Superior. Eu tenho para mim que talvez se hoje se aquele caso fosse levado a julgamento na atual Câmara Superior, o sentido, o resultado talvez poderia ser outro. Quer dizer, há dez os ventos lá eram muito mais na teoria do planejamento tributário, mas quando os casos que lá chegavam eram casos que a sensibilidade pelas circunstâncias, embora o conceito fosse o mesmo, o resultado era outro. O que eu noto de dois anos para cá, de 2 anos e meio para cá é que enquanto se falava muito no passado em simulação e quase que todos os regulamentos eram em cima de houve ou não houve simulação e daí a busca da conclusão através dos indícios conducentes a essa ou não, a essa conclusão, hoje nós temos até por força do novo Código Civil que não introduziu o abuso de forma, não introduziu a fraude à lei, mas evidentemente reacendeu com uma força muito maior essas questões e hoje nós temos que pensar nisso. Para não me estender muito, Mário, eu queria dizer o seguinte, acho que é necessário, você deve concordar com isso, é necessário que nós nos detenhamos com as figuras da ilicitude, quer dizer, eu queria, por seu intermédio, solicitar à Câmara Superior no seu julgamento que adotasse uma doutrina, que não é do Alberto Xavier, do Marco Aurélio, do Ricardo Lobo Torres, ou seja o que for, a doutrina é da Câmara Superior para que não fique a coisa sendo decidida no achismo ou no casuísmo, tem que haver uma formação de uma doutrina, cuja doutrina oriente a própria jurisprudência, esses pressupostos que são necessários, várias vezes você se manifestou dizendo que... Não quero entrar na discussão do vício jurídico que nós podemos falar em simulação, em abuso de direito, em abuso de forma que se fala de vez em quando ainda, na fraude à lei, eu acho que o problema está aí exatamente, é entrar nessas figuras entendê-las e definir qual é o impacto que elas têm para o Direito Tributário, não só para o planejamento tributário, mas o Direito Tributário em geral. E nesse ponto, se me permite, eu queria fazer algumas rápidas referências, o Direito Privado é importante sim. Por que é que ele é importante? Porque o mundo econômico sofre alterações e estabelece situações com base no Direito Privado, e o Direito Tributário é um direito de sobreposição, enquanto não há uma transferência de propriedade de acordo com o Direito Privado qualquer tributo que incida sobre a transferência de propriedade não pode ser cobrada, quer dizer, o Direito Tributário é um direito que fica na expectativa do que ocorre no mundo econômico regulado pelo Direito Privado, se uma pessoa não fizer nada ela não é contribuinte de imposto nenhum porque ela não fez nada, e quando ela começa a fazer de acordo com o direito que ela começa a movimentar as suas riquezas, o seu patrimônio e gerar fatos geradores, e aí que entra o problema dos vícios. No planejamento tributário isso aparece com mais ênfase porque as coisas são montadas, os fatos da vida empresarial ou da vida pessoal de um contribuinte de pessoa natural são montados em acima de estruturas jurídicas sempre, e aí que nós temos a necessidade de verificar se essa montagem é lícita ou não é lícita, os problemas que se apresentam hoje é que de acordo com o Código Civil não tenho que ficar dentro do Código Civil, se o mundo privado onde as relações jurídicas que são tomadas como signos para tributação, se essas relações são regidas pelo Código Civil eu tenho que ficar no Código Civil, porque o fato gerador nasce ou não nasce a partir do que ocorre na vida privada, lógico que não podemos esquecer que o Fisco é um expectador, se o contribuinte, como acabei de falar, não fizer nada, não praticar nenhum fato gerador o Fisco não pode cobrar, ainda que ele tenha 10 milhões de dólares parados na conta bancária dele, então está nascendo capacidade contributiva, se ele não puser 10 milhões de dólares em operação gerando riquezas tributáveis nas hipóteses que são definidas como fato geradores,o Fisco nada pode fazer. Agora quando o contribuinte faz alguma coisa para reduzir a sua carga tributária aí o Fisco tem que analisar o que ele fez para saber exatamente qual é a consistência do que ele fez, você falou várias vezes que hoje e eu concordo totalmente, está aí a jurisprudência, hoje a jurisprudência dá muito mais valor a substância do que está sendo feito do que o aspecto, agora na minha maneira de ver sempre foi assim, o que ocorria no passado é que se debruçava a jurisprudência mais em cima de saber se havia ou não havia simulação, e jamais se cogitou de abuso de direito que veio na forma que o Marco Aurélio levantou em 1995 e fraude à lei, fraude à lei eu ouvi você várias vezes em debates na Câmara falar em fraude à lei, mas quase que não se vê isso, eu acabei de ler um acórdão da 4ª Câmara do 2º Conselho relatado pelo conselheiro Henrique em que ele entra bastante nisso, mas é um caso, não há muita preocupação com isso, e aí surgem também os problemas da consideração da fraude à lei, porque a Fraude à lei de acordo com o Código Civil é um ato nulo, então se ele é um ato nulo e não produz efeito nenhum, resta algum efeito tributário a ser aí apanhado na visão do Douglas nesse livro em que ele aborda o aspecto da nulidade e é uma nulidade irreconstruível, insanável você não pode mudar o ato nulo num outro ato qualquer e aí uma pergunta que eu coloco. Qual é o verdadeiro sentido do art.170 do Código Civil que diz: “Se porém um negócio jurídico nulo quando tiver os requisitos de outro subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que eu teria inquirido se houvesse imprevisto à nulidade”. Até que ponto esse artigo vem em socorro do Fisco quando há um planejamento tributário que usou uma figura jurídica em fraude à lei, sabemos que esse ato é nulo, basta desconsiderar o ato nulo, ou vamos de acordo com alguma doutrina recorrer aos princípios constitucionais da capacidade contributiva, da isonomia, da obrigação de pagar imposto pela solidariedade social e salvar a arrecadação através disso apenas. Então, esses sãos os desafios que nós temos, eu acho que nós temos efetivos desafios, e eu acho que seria bastante prudente, bastante interessante que a Câmara Superior ao invés de sair julgando e não tem havido muitos casos não, inclusive, na última sessão houve pedido de vista num caso, além desses que vocês todos foram julgados da incorporação às avessas, eu acho que a Câmara precisaria ter uma doutrina dela, eu sei que têm mudanças na composição, mas eu acho que é necessário sim, eu acho que a Câmara plena, inclusive, o Tribunal pleno da Câmara Superior deveria ter um posicionamento até para nós sabermos o que fazer. Eu estou absolutamente de acordo com você que depois ir atrás do contribuinte que consultou uma grande auditoria, consultou um grande escritório da advocacia e, aliás, quando ele fez essas assessorias e [inaudível] pela jurisprudência que mudou radicalmente de dez anos para cá, que se tornou mais rigorosa com o fato do que com a norma teórica, eu até vejo casos dramáticos sim, eu estou, inclusive, aconselhando um caso que o planejamento que foi feito compromete a totalidade do patrimônio, do empresário. O patrimônio dele está encolhido com o auto de infração, com multa de 150% e Selic e tudo mais, ele me contou: “Poxa, mas eu consultei o doutor fulano e a auditoria tal”, e a auditoria estava presente e confirmou que recomendou ele fazer isso, agora, é verdade também que tem situações que o homem comum sabe que está fazendo errado, ninguém é tão ignorante a ponto, mesmo que ele tenha um parecer jurídico, no fundo, no fundo ele sabe. Como a qualificação da infração depende de que o intuito de fraude seja evidente, isso está escrito lá na lei, então eu acho que é nesse sentido também que espero que a jurisprudência se encaminhe, porque há causas dramáticas sim, às vezes eu recebo... Eu não faço planejamento tributário, mas eu opino muito sobre planejamento tributário. Então, às vezes eu recebo alguém lá com planejamento e eu me sinto enganado, o cara quer me enganar, porque ele sabe que está fazendo errado, e ele quer me convencer que ele não sabe que ele está errado, mas outras vezes não, como é esse caso que eu disse, um dia a gente fez alguma coisa que para mim foi um planejamento tributário grosseiro, eu jamais teria dado o parecer. Mas à luz da orientação doutrinária e da orientação jurisprudencial da época era um dos propósitos também e muito menos achar que ele empresário teria a percepção de que o planejamento era grosseiro. Então eu acho que realmente essa oportunidade de ter a sua palestra aqui é a oportunidade da gente fazer esse pleito também de que estudemos todos nós e que a jurisprudência passa a se orientar muito menos, claro, o fato comanda a aplicação do direito, mas que ela tenha posições pré- estabelecidas para que não fique: “ai, aqui eu acho que oito empresas...” aí não dá lucro presumido, se fosse cinco dava, ou se eu fiz o planejamento em meio dia não, não dá, agora se eu fizer em um mês dá, um mês, dois, três qual é critério? Então, eu acho que a resposta está aqui, eu acho que a nossa preocupação de trazer o Professor Antonio Junqueira Azevedo é muito bom, e eu acho que nós devemos desenvolver e voltando à colocação do João, que um dia pretende fazer um debate, eu acho que, Schoueri, podíamos tentar fazer alguma coisa semelhante ao que você já organizou com o Antônio, aliás, é uma participação do Natanael e do Mário, uma questão do Direito Tributário fora da mesa, porque o tempo da mesa é muito curto.

Gerd Willi Rothmann: Eu vou ser bem rápido, porque inclusive o Douglas está aqui e ele pode falar muito sobre exatamente a questão da aplicação das figuras do Código Civil, ou seja, abuso de direito e fraude à lei, aliás é uma primeira e pequena observação não confundir abuso de direito com abuso de forma, porque abuso de forma é uma figura que existe na Alemanha, no Código Tributário deles, Parágrafo 42, não usar forma adequada, então tudo isso eu acho que como ouvimos muito bem,nós estamos patinando aqui, a maioria dos autores está patinando, confundindo exatamente os conceitos, e isso é lamentável. Então, eu acho que precisaria realmente fazer um estudo e eu não quero tomar muito tempo, mas pela própria origem de tudo isso e considerando a minha origem, essa questão quando foi idealizada essa questão da consideração econômica que hoje muitos chamam de interpretação econômica, isso foi no Código Tributário Alemão de 1919 escrito em meio ano por um homem só, Enno Becker, Enno Becker teve um problema muito sério, a Alemanha perdeu a guerra e precisava naquela época quintuplicar a receita, portanto, uma das preocupações apesar de todas as questões do estado do direito, estado democrático de direito, da constituição muito democrática, tão democrática que permitiu a ascensão de um homem chamado Adolf Hitler. Então, tudo isso tem que ser levado em consideração, ela foi, realmente, um Código que se norteou pelo princípio da legalidade dos impostos, aliás, tem sempre que observar que o Código Tributário Alemão não é tributário, ele é de impostos, ele só disciplina os impostos. Outra pequena confusão que se faz aqui quando fala do Código Tributário Alemão percebe que se aplica a taxas e contribuições. Quanto à questão mesmo dessas figuras, num dos casos citados aqui, nessa palestra que eu achei muito interessante, realmente, vendo a orientação do Conselho, eu já ouvi nesse caso aqui que isso é publico e notório o caso Grendene que dividiu a sua empresa, se não me engano, oito subsidiárias para se enquadrar no regime do grupo presumido, e aí eu já ouvi que isso é desconsideração da personalidade jurídica, isso é abuso de forma, isso é fraude à lei, isso é simulação à vontade do autor, quer dizer cada um considera alguma coisa, a única coisa que são unânimes é que realmente tem algum ilícito aqui.Então tudo isso eu acho que realmente requer um estudo mais profundo, mais sério porque o assunto é realmente muito complexo e muito perigoso, quando nós ouvimos justamente na palestra e que no Conselho prevalece a idéia da substância, ou como diria em português neoclássico substance over form, ou seja, é mais importante a substância do que a forma, na verdade quando se norteia o conselho pela substância nada mais fácil do que interpretar uma lei tributária que rigorosamente é o quê? É exatamente um dispositivo em relação ao fato de conteúdo econômico, não é sobre uma formalidade, é conteúdo econômico. Então, o que se deve apurar numa interpretação normal é o verdadeiro alcance econômico da questão, agora se houver simulação e etc. aí realmente entra aquela idéia toda do sapstum ou de form(F) e etc. Então, eu só queria fazer essas considerações e também o que me preocupa muito é a questão da multa, por exemplo, na questão da multa eu acho que é realmente um absurdo, inclusive, isso é contra o próprio estado de direito onde deve haver a proteção da confiança do cidadão, o cidadão que confia numa certa orientação ele, pelo menos, não pode ser punido, pode ser que ele tenha que pagar o tributo, mas nunca ser punido por uma multa que diz respeito à intenção de fraudar. Nesse caso eu acho que é uma clara violação da administração contra o princípio da boa-fé, contra o [inaudível] e todo arsenal que nós temos para descrever esta situação. São essas considerações. Muito obrigado.

Presidente Paulo Bonilha: Com a palavra o Professor Schoueri.

Luis Eduardo Schoueri: Muito obrigado, Paulo. Meu caro Mário, eu gostei muito do que ouvi, gostei muito de ver de uma vez só aquelas decisões que a gente conhece uma, conhece outra, mas interessante é o cenário como um todo. Algumas coisas que merecem ser comentadas, primeiro a indignação do Fernando correta a essa questão dos conceitos que estão sendo mal aplicados, ou seja, em que você até disse tanto faz uma vez é uma coisa, uma vez é outra. O Ricardo vem e busca no Direito Privado, logo em seguida o Douglas no Código Civil para buscar esses conceitos e fora tem que estudar isso, e o Ricardo foi muito feliz dizendo que no Direito Privado eu busco o fato, e com relação ao fato me parece extremamente importante o que está no Código Civil para saber o que aconteceu. Mas o que a gente sente o passo seguinte que eu não vejo necessidade, não me parece imediato é utilizar figuras do Direito Civil, figuras que estão no Código Civil para o Direito Tributário, ou seja, uma coisa é eu saber o que aconteceu e qual é a situação, se houve abuso e etc. na relação de direito privado, mas quando eu trago isso para o Direito Tributário eu não vejo isso como imediato, ou seja, o abuso do direito do Direito Privado é uma coisa, o abuso do direito não me parece necessariamente ser aplicável na mesma forma do Código Civil para o direito tributário, haveria alguma diferença aqui possível, isso é para reflexão, será que eu posso realmente utilizar essas figuras no Direito Tributário como elas foram concebidas ou o Direito Tributário tem suas peculiaridades que exigiria uma reflexão, institutos próprios. Quando eu penso em institutos eu fico aqui me batendo na cabeça se eu preciso deles ou não, na verdade, eu reconheço que até hoje por enquanto pelo que eu aprendi, pelo que a gente estudou, a gente precisa sim, ou seja, a revolta do Fernando, me permita o termo revolta, o incômodo do Fernando, que é um incômodo meu, é incômodo de todos aqueles que estudamos o direito baseados num sistema que se chama jurisprudência de conceitos. Eu preciso de um conceito, eu preciso entender o que aconteceu, colocar numa certa gaveta e a partir dali ver como isso vai ser regulado, diria mais, diria que o nosso ordenamento é baseado nessa idéia de conceitos, eu primeiro preciso classificar para uma vez encontrando a figuras jurídicas saber qual é a conseqüência, o que você nos relata aqui é que aquilo que nós estudamos, aquilo que nós conhecemos como direito, um direito baseado em conceitos em que eu enquadro e dou uma conseqüência vem se tornando irrelevante, o Ricardo até falou, “na verdade nunca foi irrelevante para o Conselho.” O que você me relata eu não sei se você me confirma, outros julgadores já me disseram que primeiro quando vem um caso, o primeiro julga, fala está certo ou está errado e depois vou buscar algum conceito para dizer porque está certo ou está errado, o que acaba dando esse tipo de conseqüência que caso semelhantes sejam enquadrados de modo completamente diverso, porque a decisão já aconteceu, isso é o que a gente sente, eu vejo pelas decisões que há uma vez abuso, outra vez simulação e você aqui com a liberdade que teve aqui, agradeço pela sua sinceridade dizer tanto faz, o que interessa é que isso é ilícito, mas isso é ilícito sem que eu tenha alguma previsão para essa ilicitude, sem que eu tenha uma segurança, o que o Conselho, o que a doutrina do Conselho que o Ricardo propõe, o que a doutrina do Conselho vai nos levar é a um outro tipo de direito que não convive mais com aquela segurança. Nós estamos caminhando para uma insegurança, o nosso direito está nos levando a uma certa insegurança, é mais ou menos, pode ser que sim, pode ser que não, talvez seja isso o nosso direito, talvez seja uma ilusão nós pensarmos que o direito tributário convive com a segurança, ou seja, ao lado do valor segurança existem outros valores prestigiados pelo direito que justifique que a segurança não pode ser total. Mas é um novo direito que tem que ser compreendido, compreendido com o novo parâmetro, não é jurisprudência de interesse também, isso é passado, eu quero saber qual é esse direito porque não me interessa, sempre tenho medo de fazer uma doutrina sobre um direito que não existe porque essa doutrina tende a criar um sonho, mas não ajuda a aplicar a lei, porque ele vai ler aquela doutrina, vai ler aquele texto, vai achar que é uma coisa e quando ele vai a um Tribunal, quando ele vai ao direito posto ele não encontra aquele direito, a função do estudioso do direito, me parece, é compreender o que está acontecendo, é compreender o que é que o Conselho vem fazendo e formular uma doutrina que possa dar o mínimo de segurança, o mínimo de luz para o aplicador do direito, e para dar essa luz não adianta apontar a luz para o lado diferente, não adiante eu ficar me batendo com conceitos se o direito posto, se o direito aplicado já não considero conceito; o que Ricardo pleiteia e que eu vou secundar nesse sentido é que fique evidente para nós como o Conselho julgará os casos futuros, como é o nosso direito, para que nós comecemos como doutrinadores a descrever esse novo direito, porque nós estamos descrevendo um velho direito, um direito que nós gostaríamos que fosse, mas não é. Essa é a minha ponderação.

Presidente Paulo Bonilha: Eu vou dar a palavra ao Zilvete que pediu novamente, lembrando que o Douglas está na fila para falar.

João Francisco Bianco: desculpe, eu pedi para passar na frente a palavra do Fernando porque o Fernando já falou e eu não falei ainda, mas tendo em vista o avançar do tempo e eu queria ouvir o Douglas também, eu só queria dizer que me chamou muito a atenção agora a manifestação do Schoueri, e ele terminou com uma frase que eu acho emblemática: nós estamos diante de uma situação que a gente gostaria que fosse ou a gente está diante de uma situação que é? Nós gostaríamos que a aplicação do nosso direito fosse de uma forma, mas nós temos que ver como é que o nosso direito está estruturado. Eu assisti uma manifestação de um Procurador da Fazenda Nacional na 1ª Câmara outro dia e ele, diante de uma situação de planejamento tributário, ele dizia assim: “é totalmente injusto que dois contribuintes diante da mesma situação de fato, mesma situação econômica, mesma manifestação de capacidade contributiva, os dois contribuintes são submetidos a um regime de tributação diverso só porque adotaram uma estrutura jurídica diferente.” O que ele não disse, mas ele quis dizer, foi o seguinte: “fere o principio da igualdade que idênticas manifestações de capacidade contributiva sejam tributadas sob diferentes regimes tributários”. Eu, pessoalmente, acredito que ele tem toa razão, e eu acho que o Marco Aurélio, quando ele chama o assunto para debate, ele tem toda razão: nós precisamos repensar o nosso direito tributário porque é injusto que dois contribuintes, que duas manifestações de mesma capacidade contributiva, sejam submetidas a diferentes tratamentos tributários. Agora, o problema é que o nosso direito, da forma como ela está estruturado, da forma como o CTN está redigido, ele impede que o aplicador da lei desconsidere a estrutura jurídica adotada pelo contribuinte somente com base no princípio da igualdade. Essa, o meu ver, é a questão. Então qual é a solução? Eu acho que a solução passa necessariamente por uma revisão legislativa. A meu ver o que está faltando é uma alteração do CTN, nós temos que repensar a questão da segurança jurídica no direito tributário, a questão da estrita legalidade, nós temos que ponderar o princípio da igualdade ao lado do principio da legalidade. E isso tem que ser feito através de uma alteração legislativa, uma alteração da legislação complementar.

Fernando Zilveti: Rapidamente, eu só queria discordar aqui também já do Bianco porque o Direito Tributário não é mais o direito de sobreposição, com respeito ao que o Ricardo Mariz disse, quem dera fosse, ele não é mais direito sobreposição há mais de 50 anos, o Direito Tributário passou da fase autonomista que é a jurisprudência dos interesses só criando conceitos do direito tributário, inclusive, esse conceito que o Professor Guerd trouxe que está no Código de impostos alemão que pode ser considerado Código Tributário sim porque ele trata de regras gerais sobre matéria de tributação. Quando ele fala em abuso de forma ele está olhando o interesse tributário do Fisco Alemão. Então, se nós olharmos para o nosso Código Tributário e esse Código Tributário trouxer conceitos do Direito Tributário admitindo a possibilidade da reformulação do art. 110 do Código Tributário, aí nós teríamos o que? Uma autonomia do Direito Tributário não, isso não se aceita nem na jurisprudência atual, na jurisprudência dos valores nós só temos que pensar o seguinte, hoje a jurisprudência ela aplica o quê? A volta ao conceito, a jurisprudência dos valores aplica a volta aos conceitos, ainda sobre uma nova ordem.

Douglas Yamashita: Pediram-me brevidade, eu teria vários comentários, mas então eu vou me centrar nos principais, acho que o importante é ver o planejamento da perspectiva histórica e como todo processo histórico ele é um pêndulo. E nós estamos num pêndulo que vai da interpretação econômica e da capacidade econômica (que difere da capacidade contributiva) e aí a gente volta ao Direito Civil para dizer capacidade contributiva é aquilo que o Direito Civil diz que é e não o que a economia diz que é. Então, você está no pêndulo da interpretação econômica que já é ultrapassada na própria Alemanha, o Código de 1917 foi revogado pelo de 70, e no pêndulo extremo que é o da estrita legalidade em que vale tudo. Então a síntese histórica disso vai realmente parar num meio termo como bem destacou o Dr. Bianco que é essa conciliação. Onde está, até onde vai a capacidade econômica que nós queremos tributar para efeito de igualdade? É aquela reconhecida pelo Direito Civil? Porque se você deixar a interpretação puramente econômica o subjetivismo é um absurdo, não tem fim. E o nosso código - quer a gente queira, quer não - proíbe a analogia, então eu poderia até concordar com a igualdade, com a capacidade econômica pura, se não tivesse previsão de proibição do uso da analogia como não existe na Alemanha, mas aqui existe. Então em havendo a proibição de analogia e não a possibilidade de interpretação econômica, nós temos que nos socorrer dos Conselhos de Direito Civil, sim, enquanto o nosso direito positivo não ultrapassar essa fase, ou se é que queremos ultrapassar essa fase, nós temos que nos centrar nos conceitos de licitude e ilicitude do direito civil. E aí sim eu concordo muito com o Schoueri, o Professor Tipke, quando fala das normas antielisão, fala uma coisa muito interessante, ele fala assim: “é importante que o direito tributário desenvolva seus próprios conceitos”, e o conceito de dissimulação muitas pessoas não perceberam é um conceito antielisão típico do Direito Tributário porque ele pode filtrar aquilo que aprendeu do Direito Civil e desenvolver na dissimulação um novo conceito, um conceito, claro, baseado na esteira do que o Tipke falou e na esteira do que está acontecendo na Espanha com a nova figura da fraude à lei, lá. Nós não estamos isolados, isso aqui é um verdadeiro processo histórico, nós estamos assistindo um movimento pendular histórico que é importante bem fundamentar porque senão a gente não vai ter parâmetro. Claro, eu concordo que a baixaria não vale porque há realmente planejamentos tributários que ferem a sensibilidade do próprio órgão comum, como bem destacou o Dr. Ricardo e aí destaca uma coisa que me preocupa muito, essa interpretação puramente econômica que tem sido aplicada por alguns acórdãos do Conselho de Contribuintes, é muito preocupante porque ela é absolutamente ilegal, inconstitucional, enfim, eles simplesmente fundamentam uma interpretação porque é mais fácil, mas ninguém está preocupado se a interpretação econômica é lícita ou ilícita no Brasil, para mim é inconstitucional, ilícita, não pode, o que não significa que a dissimulação não encontre evasão em casos em que o fato gerador efetivamente ocorreu, mas não sendo dissimulação relativa ele é atenuado, têm os seus efeitos prejudicados pela dissimulação não simulada, é só isso. E também o cuidado de que no uso do propósito econômico não se importar direito estrangeiro. No meu livro eu destaco muito bem que o propósito econômico é capaz de excluir a ilicitude, mas ele não é um critério efetivo para determinar se foi lícito ou ilícito.

Presidente Paulo Bonilha: Obrigado Douglas. Eu tenho ainda um último pedido do Natanael e o Mário, eu preciso dar a palavra ao Mário. Declinando da palavra eu quero, para finalizar os trabalhos cobrar do Mário outra vinda aqui para nós discutirmos, já está convidado para a palestra do Professor Junqueira que será dia 4 de maio nesta sala, convido também o Natanael se quiser comparecer dia 4 de maio para ouvir a palestra do Professor Junqueira sobre negócio jurídico indireto, portanto, dentro dessa temática do planejamento tributário. Eu agradeço a presença de todos e convoco-os para a reunião da semana que vem, dia 20, não teremos reunião na próxima semana santa, portanto, dia 20 de abril a próxima reunião da mesa no IBDT, na sede do IBDT. Obrigado pela presença. (Palmas).

FIM

Eu, Sane Aquino, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido.

Revisado jfb

06.04.2006.doc