MESA DE DEBATES DE 4.3.2004

INTEGRANTES DA MESA:

- Dr. Paulo B. Bonilha

- Dr. João Francisco Bianco

- Dr. Luís Eduardo Schoueri

- Dr. Antonio Andrade Martins

- Dr. Ricardo Mariz de Oliveira

TEXTO REVISADO

(Inicio)

Dr. Paulo B. Bonilha:. Meus caros associados, muito bom dia para todos; é com muita satisfação que eu abro os trabalhos da mesa de debates, a primeira do ano, quero saudar a todos por este evento e pela continuação das atividades do instituto. Eu queria fazer alguns comunicados rápidos. Primeiro, a definição dos locais onde será feita à mesa neste semestre; nós conseguimos com a diretoria uma definição; eu não sei se se lembram mas o ano passado nós não sabíamos onde seria a mesa, então pelo menos eu consegui definir o cronograma; eu consegui duas vezes por mês no auditório Arcadas, ele é no quarto andar intermediário, então na primeira quinta-feira do mês, nós teremos a mesa neste auditório no andar térreo, e aí as outras três, duas delas nós teremos no Auditório Arcadas e uma em uma sala de aula; por exemplo, no mês de março, no dia onze a mesa será realizada no Auditório Arcadas, no dia dezoito, a mesa se realizará em alguma sala de aula que ainda será definida, deve ser aquela que estávamos utilizando anteriormente mas eu vou confirmar esta semana, este cronograma será passado para vocês através do site da internet, com todas as datas do primeiro semestre, março, abril, maio, junho, e assim nós conseguimos pelo menos dois dias do mês nesse pequeno auditório, que oferece muito mais conforto do que na sala de aula; este é o primeiro comunicado. O segundo é sobre a reforma do estatuto que foi aprovada em assembléia geral no fim do ano passado, nós estamos providenciando a impressão do novo estatuto, não houve mudanças substanciais, houve algumas adaptações às exigências do Código Civil e tem algumas modificações, por exemplo, há entre nós uma classe de associados que são os estudantes universitários, foi uma proposta do Schoueri que foi aprovada, que os estudantes pagassem uma "mensalidade menor", isto para atrair os estudantes que já estão estudando e têm interesse na matéria, então eles podem se associar sem direito a voto; portanto, o novo estatuto define de uma forma mais clara os direitos e deveres dos sócios; e neste ano o instituto completa em outubro trinta anos e a diretoria está estudando agora uma eventual comemoração nesta data; está em andamento também a elaboração do projeto definitivo de reforma da sede do instituto na Avenida Brigadeiro Luís Antonio, e vamos deliberar sobre a execução dessa reforma; acredito eu que, em mais alguns meses, nós já teremos a sede nova em funcionamento; são estes os comunicados que eu queria falar; vocês vão receber uma circular com dados do local da mesa de debates; podemos, portanto, passar aos trabalhos da mesa, se alguém quiser se manifestar... Muito bem, eu tenho um comunicado relacionado com os crimes contra a ordem tributária; o Supremo Tribunal Federal, no fim do ano passado, todos já devem estar sabendo, proferiu uma decisão importante no sentido de que, nos crimes do artigo 1º da lei 8.137, a decisão definitiva do processo administrativo era uma condição objetiva para a propositura da ação penal, não se podendo afirmar que o montante da obrigação está definitivamente apurado até que haja o efeito preclusivo da decisão administrativa; o STF vem concedendo hábbeas corpus, e já tem mais de um, com base nessa decisão tomada no dia dez de dezembro de dois mil e três; este acórdão está pendente de publicação; esta decisão que confirma a anterior é mais recente, é de dez de fevereiro de dois mil e quatro, no A.I. 419578 de São Paulo, e o habeas corpus é n. 81.611/DF. Muito bem, a palavra está em aberto.

Dr. Salvador Cândido Brandão:. Bom dia a todos, a propósito dessa posição do STF, eu acho que nós já vínhamos discutindo há muitos anos esse assunto, na minha opinião eu iria mais além; não é justo que o processo criminal tenha andamento quando você tem uma ação judicial questionando a incidência do tributo; a lei 9430, pelo menos nesse ponto, havia uma polêmica, mas eu vi o voto do Ministro Joaquim e ele foi além, ele está colocando como fundamento da decisão que o pagamento do imposto – como forma de extinção da punibilidade - pode se dar a qualquer tempo, mesmo após iniciada a ação penal, com base na analogia da lei 10.684, que é a lei do REFIS, e está aplicando neste habeas corpus para todos os outros casos em qualquer situação; assim, mesmo após a denúncia o cidadão faz o pagamento do tributo e está extinta a exigibilidade.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Isto é matéria da decisão ou é opinião pessoal isolada?

Dr. Salvador Cândido Brandão:. Não...

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Isto é muito importante, porque às vezes o contribuinte era condenado criminalmente e ganhava o processo administrativo; mas esta decisão é contrária ao que está escrito na lei, então este ponto é importante, o Tribunal está entendendo isto ou foi uma opinião pessoal?

Dr. Salvador Cândido Brandão:. Ele está usando a lei 10.684 que tem o seguinte teor: "até a denúncia, cumprido este pagamento", ele está aplicando esse critério do Refis em todos os casos; no caso do ICMS, a lei justificou que o parágrafo segundo do artigo nono da lei 10.684 previu a extinção da exigibilidade a partir da quitação do tributo devido a qualquer tempo.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Esta jurisprudência, portanto, está forçando os limites do que está escrito na lei, mas é claro tudo, a meu ver, com uma boa motivação; não há uma definição nem de qual o valor do tributo e já está correndo uma ação criminal contra o contribuinte, eu não admitiria uma condenação penal antes de uma definição do processo administrativo; se há uma defesa, como diz o Salvador, eu posso ter uma tese adequada contra a cobrança demonstrando a sua improcedência.

Dr. Hiromi Higushi:. Tem a decisão recente do Supremo negando o habeas corpus porque parcelou, diz que parcelamento não é pagamento e negou o habeas corpus.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Eu acho que a tendência mais predominante é no sentido de uma maior liberalidade com o contribuinte, talvez haja algumas decisões mais restritas, presas ao texto da lei, mas nesse choque da esfera criminal com a patrimonial...

Dr. Salvador Cândido Brandão:. É que há uma voz corrente no mercado e diz o seguinte: você deve o tributo, pede um parcelamento, paga uma cota e não paga mais nada; fica uma dívida mas afasta o problema penal ... mas a maioria predominante é de parcelamento sendo cumprido direitinho; aí extingue a exigibilidade. Agora realmente fazer aquilo...

Dr. Paulo B. Bonilha:. Aí tem a má fé, tem casos e casos, eu acho que a intenção do parcelamento demonstrado pelo contribuinte já é um sinal de que ele pretende pagar; o objetivo do fisco é de recuperar o dinheiro e se há um parcelamento previsto em lei, tudo indica que há uma nova ação e uma nova forma de pagamento que tem que ser respeitada.

Associado:. O que eu tenho visto na prática é que os juizes têm dado a suspensão do processo penal até o final do parcelamento, mas o que nós enfrentamos é a prescrição penal, o parcelamento muitas é longo; então eu não sei como ficaria o caso da matéria penal.

Dr. Salvador Cândido Brandão:. O Supremo diz que, quando estiver havendo uma discussão administrativa, no caso o parcelamento, não corre prazo de prescrição; ele pede o parcelamento ou está discutindo administrativamente e no final ele perde; era uma das grandes reivindicações do Ministério Público, ele achava que o processo se prolongava muito tempo...

Dr. Paulo B. Bonilha:. Podemos passar para outro assunto, alguém tem uma outra questão a ser suscitada?

Dr. Salvador Cândido Brandão:. Eu queria comentar um pouco sobre um ato declaratório normativo que saiu, de número vinte e cinco de 2003, ato declaratório normativo sobre como a empresa vai contabilizar os valores recebidos a título de repetição de indébitos; imposto de renda e contribuição social parece que não há duvida, quanto a PIS e COFINS, aí sim muda, porque pode se tratar de uma receita nova, mas o que chamou a atenção desse ato é o momento do reconhecimento da receita; o artigo terceiro do ato declaratório diz que, quando a decisão judicial transitar em julgado é o momento em que a empresa deve reconhecer a receita correspondente ao valor do indébito; mas se nós temos ações que iniciaram em 99, depois nós vamos ter o parcelamento de dez anos, me pareceu realmente um abuso...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Só para ver se eu compreendo o raciocínio, na primeira hipótese eu tenho o imposto de renda ou uma contribuição social que foi paga e na época a receita foi indedutível; portanto, a eventual contabilização da receita também não é tributável, portanto não é aí o problema...

Dr. Salvador Cândido Brandão:. Quando foi dedutível, foi na época ...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Então não é imposto de renda mas sim para efeito de imposto de renda; qualquer tributo, se na época que eu paguei foi dedutível, agora eu tenho uma restituição e seria tributável. Eu tomei a dedutibilidade na época própria, agora eu tenho o direito de receber de volta, portanto aquela despesa que se reconheceu na época inexiste porque não era devido aquele valor; na verdade o que eu tenho - se eu for olhar a natureza disso - é o estorno da despesa que não era devida; eu paguei mal, na sua opinião eu só deveria contabilizar isso quando eu recebesse os recursos em regime de caixa; eu quero lembrar que, quando eu contabilizei a despesa, não foi no regime de caixa e sim quando houve o fato gerador.

Dr. Salvador Cândido Brandão:. Agora o que a gente vê é isto, se a sentença que julgar a ação de repetição de indébito já definir o valor a ser restituído, é no seu trânsito em julgado que passa a ser receita passivel de tributação; se a sentença for em ação de repetição de indébito e não decidir o valor a ser restituído, é no transito em julgado da sentença dos embargos à execução que passa a ser receita tributável; os juros incorridos naquela data, se a sentença de repetição de indébito não definir o valor, os juros de mora sobre o indébito passam a ser receita tributável na data da execução do precatório.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu acho que o ato declaratório está certo, eu acho que ele reflete o sistema; o direito foi reconhecido, está liquidado, é líquido e certo, a contabilidade tem que reconhecer; a questão é se o indebito repetio se trata de uma receita para efeito de PIS COFINS; mas quanto ao momento do reconhecimento da receita, o ato está certo; agora, há uma tendência muito forte no Primeiro Conselho de Contribuintes - não devo considerar o segundo conselho porque lá as coisas são diferentes, não são só os andares mas também muitas outras coisas são bem diferentes entre os dois conselhos - mas no primeiro conselho, e esta matéria evidentemente é importante por causa da Teresa que está aqui presente, mas tem um aspecto importante a ser considerado aqui: se nós tivermos autuações dos quatro tributos juntos, a competência é do primeiro conselho; se houver autuações distintas, PIS e COFINS vai para o segundo conselho e IRPJ e CSL vai para o 1º conselho, e poderia haver decisões conflitantes; mas a tendência no primeiro conselho, pelo menos na primeira câmara e oitava, é muito forte no sentido de reconhecer a realidade, fugir do sistema teórico da lei - que eu acho até correto - mas o que o conselho tem entendido é que a realidade é um pouco diferente da teoria, quando o devedor é a Fazenda Pública; o contribuinte já pagou o que era indevido, já teve que entrar em juízo para ter o reconhecimento do direito à restituição, não tem a satisfação do seu direito imediato, vai entrar numa fila ou aguardar a compensação; então existem alguns acórdãos da primeira e oitava câmara, dos quais o melhor é da oitava câmara, que no fundo no fundo preconizam o regime de caixa, entendendo que a efetiva disponibilidade, o resultado, é igual ao regime de caixa; a efetiva disponibilidade desta receita depende de fatores tão aleatórios e tão incertos que justificariam o reconhecimento da receita pelo regime de caixa; e aplicando por analogia o artigo dez do decreto n. 1598 que diz que nos fornecimentos de bens ou serviços aos órgãos públicos, a tributação só ocorre quando há a realização financeira de renda; embora o acórdão seja relativo a PIS e COFINS, este aspecto deve ser levado em consideração; agora eu acho que se deve levar em conta o seguinte: na prática, as empresas que têm uma repetição de indébito, estão encaminhando a execução para a via da compensação, que é mais segura e mais rápida, e deixando os precatórios; de forma que, embora eu ache que o ato declaratório esteja certo em tese, na prática existem estes aspectos que são importantes; nós temos visto condenações que geram para o contribuinte o dilema: eu vou ter que pagar os tributos de imediato e ficar esperando muito tempo para haver a geração de recursos; então eu acho que o ato está certo, mas na prática existe esta possibilidade.

Dr. Hiromi Higushi:. Aqui acho que tem que se fazer distinção entre a receita nova e a receita de recuperação; nesse caso do ato, tem duas partes; uma parte é simples recuperação do que foi pago, e nesse caso tem que reconhecer de imediato; porque para efeito de lucro real e base de cálculo de contribuição social, o contribuinte já lançou anteriormente como despesa, então agora ele apenas está anulando esse lançamento; então eu acho que aí não tem que esperar o recebimento pelo regime de caixa para reconhecer a receita; agora tratando-se de receita nova, tanto para efeito de imposto de renda como PIS e COFINS, aí não pode ser, tem que ser reconhecida a receita pelo regime de caixa.

Dr. Salvador Cândido Brandão:. Você poderia dar um exemplo de receita nova?

Dr. Hiromi Higushi:. Juro é receita nova; agora a recuperação de tributo que pagou não é receita nova, está recuperando aquela despesa; então como já deduziu para cálculo do imposto de renda e contribuição social sobre o lucro tem que reconhecer de imediato.

Dr. Salvador Cândido Brandão:. Então o senhor deveria reconhecer a receita no dia que entra com a ação...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu queria endossar a posição do Ricardo e dizer que a posição do conselho está correta; tem uma diferença muito grande, você teve um transito em julgado, o seu direito de crédito está líquido e certo; agora você está dizendo, há alguns anos eu lancei a despesa e hoje eu quero o reconhecimento de que a despesa foi indevida, faz todo o sentido que eu imediatamente contabilize a receita, até porque alguns anos atrás eu deixei de pagar o imposto, há alguns anos eu lancei uma despesa que não existia, eu deixei de pagar imposto; então o conselho parece que olha para o futuro, esquecendo que no passado eu deixei de pagar o imposto; do ponto de vista prático, podemos até tentar seguir a orientação do conselho, mas não dizer que está correto.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu respeito muito a sua opinião, lembrando que a regra é uma só; o tratamento do que aconteceu no passado varia enormemente, os tributos que são dedutíveis, os tributos que não são dedutíveis, até de ativo permanente; então eles têm muitas possibilidades; agora a regra de recuperação da despesa, do direito a ela e inclusive dos acessórios, é uma só: o momento é este; eu entrei com este crédito no meu patrimônio; se ele é tributável ou não, é um outro aspecto; eu acho que não interfere com o momento de aquisição da disponibilidade da renda; o tratamento é que vai variar conforme a origem; eu estou até cogitando a possibilidade de discutir se se trata de receita para efeito de PIS e COFINS, uma simples recuperação de despesa; aliás, já que estamos entrando nesse assunto, então na verdade a receita é uma adição de patrimônio, não se confunde com lucro, mas é uma fator positivo no patrimônio.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. No caso, a própria lei do COFINS prevê que esse tipo de recuperação não é receita.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Mais alguém deseja falar sobre este tema? Não, é outra questão.

Associado:. Ontem saiu uma notícia nos jornais de uma decisão proferida pela 6ª vara da fazenda pública, sobre o pagamento da taxa de lixo... eu tirei copia da sentença e dos seus fundamentos, eu achei tão interessante, um deles é que foi concedida isenção para imóveis de até vinte e cinco mil reais; além disso, mudou o critério de correção e o juiz decidiu que a concessão da isenção obrigava o restante dos contribuintes a arcar com uma taxa de um serviço que não era seu; a primeira conclusão que eu vi é que poderia eventualmente o restante da comunidade estar pagando por meio de imposto a isenção de uma taxa; no fundo a falta de possibilidade para pagamento (isenção) seria paga por meio dos impostos; a primeira pergunta é se a capacidade contributiva poderia ser medida em razão do valor do imóvel, ou seja, se o pagamento dessa taxa e dessa isenção poderia estar sendo feita pelos impostos pagos pelos contribuintes; se você pode medir que uma pessoa tem capacidade contributiva de pagar a taxa do lixo a partir do valor do imóvel, uma das alternativas é que a taxa era paga somente pelos usuários cadastrados.

Dr. Paulo B. Bonilha:. O problema da taxa é que a taxa mede o serviço, não a capacidade contributiva do contribuinte.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Taxa, esta desconhecida; fala-se muito sobre a taxa mas quando se entra no assunto vê-se que se conhece muito pouco dela; em princípio a do lixo mede o preço do serviço; o professor Alcides sempre insistiu que não é possível, ou seja, eu jamais vi algum cálculo que mostrasse que existe uma equivalência entre o valor da taxa cobrada e o custo do serviço; são perguntas como esta que eu quero fazer: a taxa deve ter por base de cálculo o custo do serviço ou o valor do serviço? Não é a mesma coisa, ou seja, se eu pensar em teoria da equivalência - porque a taxa, a primeira causa é a equivalência - o valor para mim é do serviço; a primeira pergunta não é muito bem resolvida, mas o que mais ou menos a doutrina acaba seguindo não é o custo; porque mais do que o custo é a razoável equivalência; o que no fundo está-se dizendo: olha, exato não dá para ser. Vamos então trabalhar com esta sentença pois ele examina que existe um serviço específico, um milhão e meio de pessoas pagam a taxa e dez milhões de pessoas fruem daquele serviço; aí existem duas possibilidades; uma: este um milhão e meio de pessoas pagam o valor suficiente para cobrir o serviço de dez milhões; duas: este um milhão e meio e pessoas pagam o valor suficiente para cobrir o serviço de um milhão e meio e os outros oito milhões e meio são pagos com verbas do próprio orçamento da prefeitura; são situações diferentes porque na primeira eu diria que, além do meu, eu estou pagando a taxa do outro; eu devo pagar o custo do meu serviço, não o custo do serviço do meu vizinho; agora, se a prefeitura dá uma isenção e acaba cobrindo o custeio do resto do serviço com fundos próprios, eu acho que o problema da taxa desaparece; na minha base de cálculo eu estou pagando pelo meu serviço; então aqui a pergunta se torna outra: porque eu pago e o meu vizinho não paga? existe algum fundamento? porque eu estou pagando a taxa do meu vizinho; com relação à primeira pergunta, eu iria à teorias das taxas; eu não posso pagar a taxa dele e sim minha porque é um serviço indivisível; numa situação em que o custo do serviço total é coberto por um milhão e meio de pessoas que pagam a taxa, eu estou pagando a do meu vizinho; então houve uma distorção da base de cálculo da taxa; uma segunda situação é aquela em que na verdade toda a arrecadação de taxa cobre um milhão e meio de habitantes e o orçamento vem e cobre os outros oito milhões e meio; não é que eu estou pagando a taxa do meu vizinho, ele não está pagando por isso e acaba toda a coletividade pagando por isso; porque a pergunta se torna mais uma questão de igualdade, porque eu preciso pagar e ele não precisa? existe uma razão para nós sermos diferenciados? percebam que nessa segunda questão, onde entra se existe uma razão para sermos diferenciamos, apareceu aquele elemento da capacidade contributiva, não no sentido do artigo 140, mas no sentido de solidariedade; ela está no artigo terceiro da constituição: quem pode paga, quem não pode não paga; não é algo próprio só para imposto, ou seja, nós temos uma sociedade submetida ao princípio da solidariedade; se há pessoas que não podem contribuir com isso e se existe um serviço público necessário, seria certo negar a prestação do serviço para aquele que não pode pagar? eu poderia dizer: o serviço público é necessário e há pessoas que devem usufruir disso; até por premissa eu vou dizer que o serviço público é necessário, tem que ser prestado, há pessoas que não podem pagar e o poder público vem e paga por aqueles que não podem pagar; a pergunta é: esse pagamento é inconstitucional? existe uma inconstitucionalidade em o governo pagar por algo que eu não posso pagar? esqueçamos aqui o aspecto tributário; na verdade, como eu estou dizendo que o poder público está pagando algo que alguém não pode pagar, eu estou falando em destinação de despesa; a pergunta é: é inconstitucional que o orçamento preveja uma destinação de verbas públicas para cobrir serviços que beneficiarão a oito milhões e meio de habitantes que não tem condições de pagar por eles? é inconstitucional um subsídio para pessoas que precisam do serviço público - premissa - e que não tenham condição de pagar? parece que o principio da solidariedade não fere a constituição; se o poder público verificar que há pessoas que não tem condições de pagar, o poder público vem e paga; se a situação for tal em que o que o contribuinte paga é razoavelmente equivalente ao custo do serviço voltado a um milhão e meio de habitantes, e o serviço dos oito milhões e meio é coberto por verba orçamentária diretamente, eu acho que a questão desaparece do ponto de vista tributário; entra o ponto de vista do direito financeiro: o orçamento; entra a destinação para beneficiar oito milhões e meio de habitantes; e aí eu poderia - a partir de uma idéia de solidariedade - justificar que, aqueles que não podem pagar pelo serviço, fiquem isentos e o poder público pague; notem que a questão é ligada à capacidade contributiva, mas não usei a capacidade contributiva por igual.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. A gente pode estender esta questão infinitamente.

Associado:. Não envolve a lei de responsabilidade fiscal, quando a prefeitura assume o pagamento?

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Toda a discriminação, toda a vez que eu der um beneficio para A e não para B, então eu preciso encontrar uma justificação; porque toda subvenção que eu fizer tem que ter uma fundamento constitucional; eu propus a partir da solidariedade; não tem sentido o serviço ser necessário, precisa ser prestado, e eles lá não podem pagar por isso; não tem sentido dizer que eu vou cobrar de todo mundo.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Só tem um aspecto: eu estou de acordo; só que o poder público tem que tirar este dinheiro da arrecadação de imposto gerado; eu tenho que pagar a taxa do lixo que sai na minha casa; agora se nessa taxa está sendo incluído o preço da solidariedade social, mas como ninguém que mora nas favelas não podem pagar, portanto o custo da retirada do lixo que sai das favelas tem que ser repartido entre todos, a prefeitura teria que cobrar através de imposto, não da própria taxa; então o tema da sentença que o colega mostrou é nesse sentido, a prefeitura estaria reiterando isto de forma inadequada.

Associado:. Este foi o fundamento da sentença, mas o juiz não entrou nesse mérito; se foi concedida a isenção, esta isenção vai ser paga pelos contribuintes cadastrados na prefeitura; aqueles proprietários de imóveis que tem imóveis nos valores maiores de que vinte e cinco mil, ele ficou nisso, agora esta questão de que o serviço seria pago pelo orçamento, ele não se importou...

Dr. João Francisco Bianco:. No caso da CSL, um dos argumentos que foi utilizado pelos contribuintes para questionar a sua constitucionalidade foi justamente a destinação no produto da sua arrecadação; uma contribuição de financiamento da seguridade social que, de acordo com a lei orçamentária, deveria integrar o orçamento da seguridade social, estava sendo utilizada para financiar despesas correntes da União, que deveriam ser financiadas através da cobrança dos impostos em geral; e o argumento que se sustentou na época é que este desvio da finalidade do produto da arrecadação do tributo contaminaria a própria incidência da contribuição e a tornaria inconstitucional; o Supremo enfrentou esta questão e disse que o fato de haver o desvio na aplicação do produto da arrecadação não contaminaria a sua incidência, a ponto de torná-la inconstitucional; até o Supremo, se não me engano, usou esta expressão: o que é feito com os recursos arrecadados é caso de polícia, não é caso de direito tributário; então, no caso, o fato de o produto da arrecadação da taxa, que está sendo utilizado para financiar o serviço público prestado para aquele que não tem capacidade contributiva, apesar de orçamentariamente este outro serviço dever ser financiado pelos impostos gerais arrecadados, segundo essa jurisprudência do STF, não traria como conseqüência a inconstitucionalidade da cobrança da taxa.

Dr. Antonio Martins:. Com a colocação do Dr. Schoueri, parece que surge uma terceira hipótese distinta: se a complementação a ser feita na segunda hipótese virá dos impostos gerais ou se virá do IPTU; veja bem, vamos pensar na repercussão dos tributos, o IPTU é considerado um imposto direto e dificilmente ele repercute; se ele repercutisse, esta história da solidariedade teria que ser interpretada com mais equidade; se os tributos e impostos em geral repercutem, há aqueles que repercutem muito porque estão incidindo nas empresas, e vão integrar o custo de produtos e serviços, ao contrário do que preconiza o Supremo, segundo a informação que nós acabamos de receber; ou seja, se os subsídios concedidos a uma parte da população vão ser suportados pelo IPTU, seria uma coisa a ser analisada; e se forem suportados por tributos gerais, uma despesa geral do estado, haveria uma conotação diferente.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu concordo porque os impostos, até por definição, são criados para cobrir despesas gerais, ou seja, não há vinculação do IPTU ou do ISS ou de qualquer um deles com alguma despesa; não há vinculação; todos vão para o caixa geral do município; eu não conseguiria identificar porque uma coisa como esta iria desvirtuar o imposto, que é uma outra espécie tributária, então não haveria como vincular; eu só queria continuar nesse raciocínio, que me parece ter caminhado: e se eu não cobrasse taxa? há dezenas de serviços públicos que não são custeados por taxas; ou seja, o poder público não está obrigado a instituir uma taxa; ele pode; isto só para nos lembrar que não há nenhum problema em a comunidade como um todo - leia-se: orçamento - cobrir serviços públicos específicos e divisíveis; a pergunta é outra: eu perguntei porque eu pago e ele não, e aí vem a solidariedade para explicar isso.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. O Bianco trouxe um aspecto novo; o Supremo acabou de julgar a questão da CIDE combustível, baseado num parecer do Marco Aurélio Greco; minha memória está falhando com relação ao detalhe, mas a CIDE combustível tem destinação prevista constitucionalmente; e na lei orçamentária, no exercício em curso, houve uma parte contingencial da arrecadação, um desvio da finalidade da arrecadação; e a postura do STF - ainda não temos o acórdão mas pode-se inferir a partir do parecer do Marco Aurélio Greco - é no sentido de que, quando existe uma destinação constitucional, a limitação do orçamento anual fica praticamente total, ela fica amarrada; quando o tributo não tem uma destinação constitucional, a liberdade da lei orçamentária é muito maior; aí você vai ter um problema de confrontação pontual de leis; transpondo isto para o nosso caso: a taxa se destina a financiar o serviço público indivisível para o qual ela foi constituída; ela tem uma destinação; eu acho que seria absolutamente impensável a taxa de lixo ser usada para outra finalidade que não custear o recolhimento do lixo; agora, se dez pessoas custeiam o serviço do lixo prestado para vinte, eu realmente tenho um pouco de dificuldade de verificar como é que se poderia guardar uma certa razoabilidade no valor da contra-prestação do serviço que aqueles dez recebem; eu acho que seria difícil discutir esse assunto em sede de mandado de segurança, que a prova tem que ser preconstituída.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu quero mencionar que você utilizou a separação do custeio e o valor do serviço; é aquela pergunta que eu fazia no começo: a base de calculo da taxa é o custo do serviço ou o preço? ou seja, se eu tiver um valor adequado - este serviço me vale vinte, ainda que ele tenha custado dez - eu poderia cobrar vinte e com isso fazer a sua sobra de caixa? em alguns países não, em Espanha, por exemplo, a lei é clara, tem que ser o custo.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu acho que a taxa deve ser utilizada para custar o serviço público ao qual ela está se referindo, o que não outorga ao contribuinte da taxa o direito de prestação de contas; eu quero, por exemplo, ver um período em que eu paguei a taxa e eu quero saber se as taxas arrecadadas de todos os contribuintes foram empregadas só nesse serviço; ou se houve sobra e ela vai ser utilizada num período seguinte para custear esse mesmo serviço; eu estou insistindo, eu acho que a taxa tem que ser empregada na finalidade para qual ela foi instituída, até a partir da decisão da CIDE; agora as conseqüências da não aplicação estão talvez no plano administrativo orçamentário, de responsabilidade do administrador, e eu não estou vendo a possibilidade de um contribuinte pedir restituição da taxa por esse motivo; ou de dividir um excesso de arrecadação por uma quantidade que o contribuinte tenha pago.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu posso não saber o que é uma taxa razoável, mas eu posso saber que é irrazoável que um milhão e meio de contribuintes custeiem o serviço de oito milhões; se a taxa de um milhão e meio de pessoas fosse para custear o serviço prestado a um milhão e novecentas mil pessoas, seria até razoável... mas a arrecadação de um milhão e meio de pessoas custear o seriço de dez milhões ... eu olho para aquilo e digo: eu tenho uma inconstitucionalidade, sim; e mais do que isto, numa situação como esta, eu estou identificando duas hipóteses: se ficar configurado que eu tenho o serviço público inteiro custeado por um milhão e meio de habitantes, eu acho que eu posso pensar numa ADIN, porque feriria a razoabilidade; é bom lembrar que o serviço é terceirizado e num trabalho de investigação eu posso saber qual é o custo, existe uma planilha para este custo, existe uma contratação desse serviço, a prefeitura não presta o serviço diretamente; nesse caso tem a facilidade de conseguir saber quanto custa isso; então uma entidade que represente o contribuinte ou um partido político ou quem que tem a legitimidade para uma ADIN, poderia, sabendo quanto custa o serviço e sabendo que são um milhão e meio de contribuintes, eu poderia pensar sim numa inconstitucionalidade até em tese.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu estou de acordo com você, mas não com relação ao desvio, com o aspecto da aplicação; se a taxa arrecadada de dez está custando o serviço de cem, e noventa estão ganhando o serviço de graça, aí é imoderável e irrazoável o valor cobrado.

Dr. Alexandre Dantas:. Nesse caso só uma ação popular para verificar se o preço está razoável, para discutir a planilha.

Dr. Paulo B. Bonilha:. E este conceito de solidariedade é muito elástico; outro dia eu vi num site dos cartórios de imóveis a decomposição do preço de uma escritura de aquisição de um imóvel; eles até dão o valor de cem mil para ficar didático, dois mil reais de imposto de transmição; e o preço da escritura tinha um dispositivo, uma parte que falava em "custeio de serviços gratuitos", quer dizer, o cartório tem que fazer o serviço gratuito, então ele repassa um percentual, que é incluido no custo da escritura; eu vi na internet, isto não é segredo nenhum, então o poder público também está fazendo a aplicação do princípio da solidariedade. Alguém tem outro assunto? Eu acho que este assunto da taxa...

Dr. William Gerab:. Todos estão colocando um tema que eu tinha dúvida: se o valor da taxa vai diretamente para custeio do serviço ou para o orçamento geral. Esta dúvida é muito grande, porque a taxa tem que ser todinha aplicada no serviço; é uma característica da contribuição especial com destinação específica; eu gostaria que alguém que colocou esta condição - que o valor da taxa é para o custeio do serviço - falasse um pouco mais, porque eu estou perdido; eu sempre vi a taxa como exigível, bastando existir o serviço; e uma cobrança que não ferisse outros princípios constitucionais poderia ser arrecadada e iria para orçamento, e nesse orçamento constaria o custeio do serviço e outras coisas; esta verificação do custo terceirizado, onde estaria isto no nosso direito? Será que é necessário mesmo?

Dr. Paulo B. Bonilha:. A decisão a que se referiu o doutor Mariz sobre a CIDE não se refere a taxa; o governo, através de uma lei, fez um contingenciamento da receita da CIDE e aí então esta ADIN foi decidida no fim do ano passado, mas parece que não há...

Dr. William Gerab:. Então parece que a discussão está em aberto.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Continua em aberto e provocando a discussão.

Dr. William Gerab:. Desculpa, eu pensei que o assunto estava definido; a taxa tem que se limitar ao custeio, não pode dar isenção para ninguém porque o dinheiro da taxa - que eu estou pagando o serviço - não pode ir para pagar o serviço de um outro; onde está isto na legislação que eu não localizo?

Dr. Paulo B. Bonilha:. A constituição diz que o serviço público tem que ser específico e indivisível para justificar a taxa; há uma ligação da cobrança do tributo com o serviço prestado a um cidadão X; no imposto não há uma retribuição direta a quem paga, eu pago meu imposto de renda e eu não recebo nada diretamente em troca, mas indiretamente este dinheiro tem que ser aplicado em serviços públicos que vão me beneficiar; este é o aspecto financeiro; na taxa, sim, nela pelo menos ou o serviço é prestado efetivamente ou posto à disposição.

Dr. William Gerab:. Eu penso nas taxas de exercício do poder de polícia, para onde vai este recurso? É só para custear o serviço, vai para o cofre público que usaria em qualquer outra coisa; então esta vinculação específica em relação ao benefício ligado aos custos do serviço, eu não vi esta ligação.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu não vou muito longe porque o tema da taxa é esse desconhecido e sempre vai ser; mas a minha afirmação é que a destinação da taxa é relevante sim, pois a união e os estados podem cobrar taxas em razão do exercício do poder ou pela utilização de serviços públicos; aí está o vínculo, o que caracteriza a taxa é exatamente o vínculo dela; por outro lado, quando se tem discutido tantas taxas, há tantos anos, um dos pontos que sempre veio à luz é exatamente a correlação entre o valor pago pelo contribuinte e o custeio; eu não vejo como dizer que agora eu posso cobrar a título de taxa uma importância totalmente desvinculada do valor do serviço, que evidentemente vincula o valor da taxa ao custo do serviço; ela na verdade é uma contra-prestação do serviço, tanto é que você conhece muito bem a dificuldade que nós tivemos no passado de determinar as diferenças entre preço e público e taxa.

Associado:. A diferenciação que eu quis dizer não é com relação ao custo; eu concordo com relação à razoabilidade, ou seja, se um milhão e meio de habitantes arcam com o custeio do serviço prestado a dez milhões, isto poderia ser questionado, seria inconstitucional.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O artigo 71 da lei 4320/64 diz o seguinte: constitui um fundo o conjunto de receitas especificadas que por lei se vinculam à realização de determinados serviços; eu lhe pergunto: se por lei, e a constituição é lei, não poderia a taxa ser vinculada à realização de determinados serviços indivisíveis.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. A própria lei instituidora da taxa.

Dr. Paulo B. Bonilha:. A lei poderia vincular determinado caso.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O artigo 71 da lei. 4320/64 dispõe que constitui fundo especial o produto de receitas especificadas que por lei se vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação. Eu penso que resolveu a questão; a pergunta é saber se a taxa por lei se vincula à realização do serviço público; vamos ler de novo, como o dr. Ricardo já fez, o artigo 145, da constituição federal para indagar se ela vincula, ela fala da cobrança de taxa em razão do exercício do poder de polícia, ou apela utilização efetiva ou potencial de serviços públicos específicos e divisíveis. A própria constituição já vinculou.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Isto é a vinculação da arrecadação de imposto.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. A primeira questão é saber se é vinculado ao fundo, a segunda é se eu posso usar sobra ou não; o Ricardo lembrou um ponto que deve ser examinado: a constituição de 88 proíbe a vinculação de imposto, a de 67 proibia a vinculação de tributos, eu sei que também tem este detalhe para ser melhor examinado, ou seja, a mudança do próprio texto.

Associado:. Você não aplica o princípio da retributividade na taxa.

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu queria acrescentar que é uma matéria que tem sido recorrente no Supremo Tribunal Federal que é o devido processo legal aplicado ao processo legislativo, quer dizer, o Supremo tem constantemente se referido aos limites do poder legislativo; numa situação tão complexa como esta, onde um milhão e meio de pessoas pagam por dez milhões de pessoas, obviamente está havendo alguma coisa fora do razoável; porque eu estar pagando oito vezes mais do que eu deveria pagar... agora fora dessas hipótese extremas, os oito milhões que não pagam, quem paga está dentro da razoabilidade, está dentro do processo legal; eu acho que esta matéria muito complexa para o mandado de segurança.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Se você constatar a premissa de que existe um custo de contrato, que existe a estimativa de arrecadação e você descobre que a arrecadação coincide com o valor do serviço...

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu não estou descartando, eu acho que é viável.

Dr. Paulo B. Bonilha:. A sentença do juiz foi em relação a que tipo de ação? Mandado de segurança?

Associado:. O juiz, na verdade, nem excluiu, ele nem analisou se seria pago ou não; outro coisa que eu queria destacar é que não são dez milhões de pessoas mas um milhão e quinhentos mil, que são proprietários de imóveis; então eu imagino que seria uns três milhões, considerando as favelas e tudo mais.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Muito bem, apenas uma indagação: já que nós temos aqui os especialistas em tributos federais, na reforma constitucional tributária, especificamente no que se refere ao imposto territorial rural, foi incluído um dispositivo nos seguintes termos: o ITR será progressivo e terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas; então eu tenho duas coisas: será progressivo e terá suas alíquotas.. esta segunda parte já existia antes, a legislação do ITR já prevê uma aplicação de alíquotas de acordo com a produtividade da propriedade rural; esta tese - com a qual eu não concordo - de que só pode ser progressivo o imposto previsto na constituição, é a pergunto que eu faço aos meus colegas especialistas em impostos federais; na verdade o imposto territorial rural hoje já é progressivo, eu levo em conta o valor da terra nua e aplico uma alíquota que é variável de acordo com o grau de utilização do imóvel de acordo com a lei Federal, não há uma alíquota proporcional, uma alíquota vinculada ao prazo de utilização, ele já é progressivo, ele já é; aí vem o dispositivo e diz: será progressivo; o que você acha Hiromi? O governo Federal se resguardando ou esta minha indagação é totalmente desarrasoada? Dá para pensar; hoje a minha perplexidade é que a alíquota do imposto já é progressiva; é verdade, eu tenho uma tabela, eu tenho valores em reais e aplica uma alíquota de acordo com o grau de utilização da propriedade...

Dr. William Gerab:. Na verdade eu estive pensando e esta lei veio... a alíquota proposta naquela época deveria ser uma alíquota alta para o latifúndio improdutivo; e à medida que ele fosse sendo uma propriedade mais produtiva, nos moldes ideais determinados pela da lei, conforme a região do país, a alíquota da terra iria diminuindo; então ela era uma idéia maravilhosa; e não deu certo porque? Por vários motivos: primeiro, baixaram a alíquota; segundo motivo, quem arrecada? A receita Federal, mas quem fica com o dinheiro? o município; qual o interesse a União de trabalhar para o outro? infelizmente isto não devia existir no país, tanto que as alíquotas já foram baixadas violentamente porque eram divididas em 47% para os os estados e municípios, e criou-se uma contribuição social sobre o lucro, que é imposto de renda onde não se distribuiu nada; então tudo isso gerou distorsões dentro da estrutura; quem sou eu para ficar falando dessas coisas; eu acho que o estatuto da terra deveria ser maravilhoso e devia proporcionar naturalmente uma reforma agrária.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Então eu continuo esperando, ou tentando descobrir porque a progressividade na emenda consttucional; até agora parece-me apenas uma cautela da União, se alguém argüir que este imposto tem que ser proporcional ... na verdade pela lei federal não é; agora você tem razão: a tônica antiga era o tamanho da propriedade, o fantasma da década de 60 era o latifúndio, hoje não se fala mais em latifúndio, se fala em produtividade; agora não é porque uma propriedade é grande que ela é improdutiva, tem determinadas atividades que só são mais eficientes se grandes...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Outro dia eu discutia com um produtor rural ... eu já ouvi muitas pessoas, aliás, aqui nessa mesa, dizendo que é uma absurdo o quanto se arrecada de ITR, é ridículo, o tamanho deste país recolher tão pouco de ITR; e eu confesso que eu sempre tive este argumento como algo absurdo; até que um dia eu conversava com um produtor rural, em que ele dizia para mim que a terra é a mesma coisa que para o produtor rural é a máquina; porque eu devo pagar o ITR, considerando o que eu produzo e não existe um imposto sobre as máquinas da indústria? será que a propriedade agrícola é menos importante do que a industrial? ou seja, a terra produtiva deve pagar algum imposto, faz sentido pagar, é um argumento que no mínimo faz pensar.

Dr. Paulo B. Bonilha:. O ITR brasileiro, se você ver em relação aos outros países, a arrecadação é inexpressiva; não que devesse ser uma arrecadação extraordinária, mas o imposto não deve prejudicar a produtividade, inclusive a tônica constitucional é a mais correta, quanto mais produtiva, menos imposto; o que existe não é o imposto real é o imposto que tem uma proporcionalidade com a produtividade.

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Do ponto de vista político faz sentido cobrar o imposto de renda do produtor rural; mas não seria mais interessante, se não tivesse nenhum benefício no seu imposto de renda, que o bem de capital do produtor rural fosse tratado como qualquer bem de capital? eu tenho a impressão - eu não tenho dados aqui, é apenas um palpite – que o que o Governo Federal não conseguiu até hoje foi organizar um cadastro decente dos contribuintes; como os outros países tem o cadastro de todas as propriedades do país; na Europa os governos sabem o que tem em cada metro quadrado; então você vê a legislação Federal que determina um auto lançamento do ITR; o proprietário rural é quem vai dizer o que ele tem de metragem, o que ele tem de área com floresta cultivada; o governo não tem estrutura para fazer uma fiscalização adequada.

Dr. Paulo B. Bonilha:. O cdastro da França era bastante bom e estava adiantada a informatização há vinte e tantos anos atrás; os dados já eram informatizados, é um imposto importante no orçamento francês, e você sabe que a França protege muito a agricultura. Bom, estes são aspectos colaterais, mas este assunto merece uma meditação.

Dr. Alexandre Dantas:. A questão do Sebrae ainda não foi trazida à mesa; o inteiro teor do acórdão do STF, o Recurso Extraordinário n. 2.963, que julgou constitucional o caso do SEBRAE; eu acho que as contribuições sociais podem ser instituídas por lei ordinária, apenas os impostos tem a questão da lei complementar; e outra coisa que o STF disse é que o SEBRAE seria uma CIDE; e o importante é o caso do seguro apagão, que a CIDE independe por quem é paga; eu posso pagar o seguro apagão, mesmo não sendo... É um acórdão simples, pequenininho, em que se discutiu milhões de reais...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. O seguro apagão tem o problema de base de cálculo, que a lei não define; eu acho que é esta a grande discussão.

Dr. Alexandre Dantas:. Do SEBRAE o senhor veja o Sepúlveda da Pertence...

Dr. Luís Eduardo Schoueri:. Eu gostaria de deixar um tema para a próximo reunião, que seria o tema principal, para que tragamos as vários dúvidas com relação ao PIS e COFINS, seja na importação, seja nos créditos, o que dá direito ou não; então eu sugiro que todos nós tragamos as nossas dúvidas.

Dr. Hiromi Higushi:. Eu queria discutir um pouco a questão da reedição de medida provisória; o ministro Gilmar Mendes não tomou conhecimento do mandado de segurança dos bingos dizendo que estava sendo proposto contra MP, que não é lei; mas o Supremo já vem decidindo várias vezes que medida provisória tem eficácia de lei e a MP do bingo está em plena eficácia; eu não sei porque o ministro diz que não é lei; e outra coisa: o ministro da justiça está falando em reeditar a MP se tiver a falha; mas será que cabe reedição? porque na emenda constitucional 32 está dito que no mesmo ano legislativo não pode ser reeditada medida provisória que tenha sido rejeitada ou perdido a eficácia; será que tem que interpretar literalmente o que está escrito lá? porque se fosse literalmente eu acho que a reedição é cabível; só não pode reeditar quando for rejeitada expressamente; agora se pode reeditar eu acho que vai ser uma mão-de-obra, por exemplo, no último dia de completar os 120 dias, o governo vai reeditar; então será que esta emenda constitucional 32 dois deve ser interpretada literalmente? porque o ministro da justiça fala em reeditar a medida provisório do bingo... Na emenda constitucional diz que não pode reeditar uma medida provisória que foi rejeitada; mas nesse caso a reedição seria feita antes do congresso examinar. É possível isso?

Dr. Paulo B. Bonilha:. Ela está na pauta do congresso, e se o congresso não examinar...

Dr. Hiromi Higushi:. Se pode reeditar também pode reeditar para matéria tributária também.

Dr. Paulo B. Bonilha:. Aí é o problema...

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira:. Eu não interpretaria as palavras do ministro literalmente; o que ele está dizendo é fazer ajustes quanto a alguns erros; o que não significa literalmente uma reedição mas sim uma retificação..

Dr. Paulo B. Bonilha:. Vamos deixar este tema para a próxima mesa, o tempo está esgotado. Eu quero agradecer a presença de todos e convocá-los para próxima reunião no Auditório Arcadas.