MESA DE DEBATES DO IBDT DE 01/03/2007

 

 

Integrantes da Mesa:

 

 

Pres. Prof. Paulo Bonilha

Luis Eduardo Schoueri

Ricardo Mariz de Oliveira

Valdir de Oliveira Rocha

Fernando Zilveti

João Francisco Bianco

 

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha:  Bom dia a todos, vamos dar início a mais uma sessão da nossa mesa de debates do IBDT, a primeira do ano de 2007. Inicialmente eu gostaria de registrar que o nosso colega Marcelo Carvalho enviou o seu livro recém editado como doação para a nosso biblioteca.

 

Ricardo Mariz de Oliveira: Bom. Eu peguei o livro do Marcelo Carvalho e hoje fiz questão de ler aqui a dedicatória: “Ao IBDT, curador do passado e promotor do futuro do Direito Tributário Brasileiro" Então, é um associado nosso que tem o prazer em contribuir com a nossa Biblioteca.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, então, poderemos iniciar o exame dos casos, eu só lembraria que uma decisão importante foi tomada essa semana, nós estávamos aguardando isso, já, há muito tempo, aquele problema do crédito do IPI, se tratando de operações isentas e não tributadas, aquele problema, se dá direito a crédito ou não e o Tribunal Pleno decidiu que não dá crédito, o julgamento ainda não está totalmente terminado, aguardando voto da Ministra Ellen Gracie e do Ministro Eros Grau. Mas a maioria deu provimento ao Recurso Extraordinário da Fazenda Pública, não foi?

Salvador Cândido Brandão: Do ponto de vista técnico... Do ponto de vista técnico o senhor está certo, foi seis a cinco. O que ficou pendente foi apenas uma questão de ordem para verificar a questão do direito prospectivo se, como houve uma mudança de orientação do Tribunal no caso concreto, se a decisão do Supremo vai valer só daqui para frente ou para trás, na ausência da Ministra Ellen Gracie e do Eros Grau. Eles querem fazer essa Reunião quando os dois estiverem presentes, mas o Processo, no mérito, já está julgado.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Está julgado. Também entendi assim, também. Não foi dado provimento ao Recurso. No sentido de negar o crédito, o que vem, estava faltando há muito tempo, uma decisão do Supremo mais definitiva nesse campo, envolvendo a aplicação do Princípio da não Cumulatividade. Então, está em aberto, portanto, às questões; quem tiver algum caso para exame.

Luis Eduardo Schoueri: Eu queria, Paulo, se permitisse... Só para esclarecimento dos processualistas. Eu sei que em ADIN existe o questionamento sobre a partir de quando valeria a Declaração de Inconstitucionalidade, mas também compreendia que não é um caso de ADIN, é um RE. Então, eu gostaria que, talvez, se alguém pudesse me esclarecer se no caso de RE existe uma previsão, também, que seja declarada a inconstitucionalidade somente ex nunc e não ex tunc, ou seja, ou seria, caso venha a acontecer, seria uma construção do Supremo sem uma base legal expressa, pelo menos.

Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone]

Luis Eduardo Schoueri: O Art. 105 do CTN fala que a legislação tributária aplica-se... a legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início, mas não esteja completa, nos termos do Art. 116.

Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]

Luis Eduardo Schoueri: Quer dizer, não me parece que isso seja uma base suficiente para se dizer que uma decisão, num processo concreto, numa situação concreta, que é decisão que produziria efeitos apenas ex nunc. Uma coisa curiosa aqui, que eu estou vendo e, pelo que os colegas confirmam, seria... Luiz Carlos.

Luiz Carlos: Um outro questionamento, desse efeito prospectivo, seria a questão do precedente que se forma e a própria conduta que os contribuintes que não estão envolvidos nesse processo, mas tomaram os créditos, vão adotar, porque o que se torna um precedente é que, a partir daquele momento a lei está declarada inconstitucional. Então, isso para o contribuinte, o que vai provocar? Os contribuintes podem discutir em juízo que, até a data do julgamento o crédito, então, seria válido? E continuar adotando esse crédito?

Luis Eduardo Schoueri: Esse tipo de questionamento parece vir a acontecer com isso, é algo parecido com o que, também, já houve no âmbito do INSS e, também, houve mudanças de entendimento e parece que o próprio INSS vem entendendo que, quando a própria Administração muda de opinião, o contribuinte que teria seguido a posição anterior não poderia ser punido. Que é uma coisa muito curiosa, porque você teve o fato gerador, hoje é pacífico que havia a incidência e eu estou me referindo, agora, especificamente aos casos das contribuições dos chamados terceiros, dos casos, por exemplos, dos serviços, do SESC para os prestadores de serviço, por exemplo, em que, por um certo período, se acreditava que o prestador de serviço não deveria contribuir, depois a jurisprudência entendeu que sim, deveria contribuir, houve uma mudança clara e como fica aquele contribuinte que confiou no entendimento anterior? Me parece haver uma certa tendência, até na própria Administração, dizendo que o contribuinte que confiou teria assegurado o direito de não incidência, que é uma coisa muito estranha, muito estranha por que, afinal de contas, o fato gerador já ocorreu e cria uma diferenciação entre contribuintes, porque eu teria aquele que confiou e não recolheu, aquele que não confiou e recolheu e quem recolheu um tributo, que era devido, não vai poder repetir porque, afinal de contas, ele não vai poder dizer que ele confiou na Administração, no entendimento, porque ele recolheu; então, ele não foi surpreendido. Já aquele que confiou e não recolheu não precisará recolher, o que me causa uma estranheza, ou seja, as conseqüências dessa novidade, da introdução da segurança jurídica como elemento suficiente para elidir a própria obrigação tributária, não foram, ainda, medidas, quer dizer, nós já convivíamos, há tempos, com a idéia de que, aquele que confia na Administração não será, por isso, punido, não haverá que se falar em multa, Art. 100, Parágrafo Único do Código. Este é um conceito, para mim, claro, mas o próprio tributo não ser devido porque o contribuinte confiou, a própria obrigação tributária não ter surgido, haver uma remissão sem base legal, isso me causa alguma estranheza, não sei como se trabalhará esse tipo de assunto caso o Supremo também venha a confirmar essa possibilidade de, em nome da segurança jurídica, uma decisão, num caso concreto, valer, apenas, ex nunc.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Bom, do ponto de vista prático, como é que nós ficaríamos? A Fazenda Pública iria levantar os cinco anos anteriores e cobrar?

Luis Eduardo Schoueri: Isso é normal.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Sim, então. Por aí, então, você já tem mais um ponto de referência, o que o Tribunal pode fazer de melhor do que isso?

Luis Eduardo Schoueri: Não, pela notícia que foi dada pelo Brandão, parece ser isso, o Tribunal iria dizer que essa decisão valeria dali em diante; então aquele contribuinte que tomou os créditos, confiando na jurisprudência, estaria... os seus créditos estariam legitimados. É uma novidade jurisprudencial, mas parece que, pelo menos, ser essa, veja, é esse o escopo da discussão, não disse que ela seja certa.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Seria o mesmo que o Tribunal dizer: “Bom, até tal data a lei produziu efeitos legítimos; a partir de então, ela é inconstitucional”. Isso é ilógico, a meu ver. Se ela é inconstitucional ela é desde que entrou em vigor. Pois não, Fernando.

Fernando Aurélio Zilveti: Essa discussão põe que não é só vista aqui, no Brasil, como válida mas, também, em outras jurisdições se discute os efeitos de uma decisão de uma Corte superior ou de uma Corte Constitucional em face de jurisprudência formada pelas Cortes inferiores, ou pela própria Corte Suprema ou pela Corte Constitucional. E não é de hoje que se decide que, numa mudança de orientação jurisprudencial, os efeitos desta decisão sejam, daqui em diante, ou seja, ex tunc. Não só por razões de segurança jurídica mas, também, pelos transtornos econômicos que uma decisão como essa pode causar, tanto para o contribuinte, quanto para o erário. Eu lembro, aqui, de uma discussão que existiu na Alemanha, na Corte Constitucional, ligada a Imposto de Renda e que a Corte Constitucional decidiu que, embora o contribuinte tivesse direito a uma restituição em face de uma lei inconstitucional relacionada à dedutibilidade de despesas com a família, Imposto de Renda Pessoa Física, se houvesse a restituição, a Alemanha teria um prejuízo que corresponderia à arrecadação de dois anos de toda a União, o que seria impossível. Então, ela considerou que... e esse fato era relevante, para dar efeito ex tunc, que o pessoal até falou assim: “Você ganha, mas não leva.” De fato, o contribuinte ganhou, mas os efeitos--

Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone]

Fernando Aurélio Zilveti: É, desculpe, ex nunc. Os efeitos ex nunc. Pulando a aula de Direito Constitucional. Ex nunc, ou seja, os efeitos seriam daqui para frente e não daqui para trás, ou seja, você não teria direito à restituição.

Orador não identificado: Bem, acho que, em relação a esses créditos do IPI, há um outro probleminha adicional, dependendo do que o Supremo, também, decidir. E, quando se trata de créditos dados como legítimos e que o contribuinte não tomou por resistência do próprio Fisco, havia, inclusive, a possibilidade de se corrigir, etc. e o STJ vem admitindo nessa direção. Nesse caso, há resistência. Então, eu tenho, para mim que, mesmo que o Supremo entenda que esta decisão nova tenha efeitos para todos a partir daqui, primeiro a gente vai ter que perguntar: “A partir daqui quando? Quando publicado o Acórdão ou quando chegou-se a esse placar?” Nessa situação eu tenho, para mim, que a tomada extemporânea do crédito não vai ser possível, aqueles que estejam discutindo ou que já o tenham tomado, tudo bem, mas acho que é um problema adicional. Então, se vale a partir daqui, eu não vou me poder valer, provavelmente, com tranqüilidade na tomada retroativa se eu não me aproveitei daqueles créditos.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ah, na outra... Quem mais deseja falar, ninguém? Passamos, então, a outro assunto análogo, não é?

Luis Eduardo Schoueri: É que, na verdade, é um assunto análogo, porque eu me lembrei do assunto conforme vinha essa discussão, uma situação que eu enfrentei há pouco, para mim inusitada, eu queria dividir com vocês, com os colegas, por que, até, que é um problema parecido, análogo, vocês vão perceber em que ponto. Situação concreta. O contribuinte, residente num País com o qual o Brasil mantém acordo de bitributação, sofre uma tributação, naquele País, alta. Isso nós estamos falando nos idos de 2003. Ele, conforme prevê o acordo e a própria legislação brasileira, faz a declaração brasileira, aponta o imposto que seria devido no Brasil, aponta o imposto já recolhido naquele outro País e aponta o saldo igual à zero. Um ano depois, informam os seus consultores locais naquele País, eu estou falando numa quantia vultosa, que, nos termos do acordo entre o Brasil e aquele País, aquele País não poderia ter tributado aquele rendimento, por que o direito de tributação seria exclusivo do Brasil. Com base nesta informação nova para o contribuinte, ele ingressa com um pedido, naquele País, dizendo: “Olha, pelo que dizem meus consultores eu recolhi mal, eu quero de volta esse imposto.” As autoridades daquele País levam algum tempo e, agora em janeiro de 2007, respondem: “Você tinha razão, está aqui o seu imposto de volta.” Aí se abriu um feixe de problemas. Seria esse um rendimento de janeiro de 2007 ou seria esse uma restituição do mau pagamento de 2003? Porque, se for de 2007 eu tenho que fazer um [inaudível] imediatamente. Pareceu-me, já dizendo para os colegas, que não é um rendimento de 2007, é uma devolução de algo de 2003. O que fazer? Bom, o que fazer é uma retificação da Declaração de 2003, onde constava que houve um imposto pago, dizer que havia um crédito, quando muito, que aquele imposto não era pago e calcular o imposto de 2003. Muito bem. E recolho agora, em 2007, o imposto que eu devia em 2003, com juros e com multa? O que vem a uma situação esdrúxula, porque você falar: “Puxa, esse é um contribuinte padrão, esse é aquele que recolheu, que agora recebe de volta, deve ser punido e, ainda, pagar juros por conta disso?” Como resolver esta questão foi o meu problema e eu divido com os colegas, agora, a partir... Até o ponto de dizer que não há rendimento em 2007, eu estou tranqüilo. Agora, com relação aos juros e multa de 2003, como é comum, quando interpretamos um caso como esse, a primeira idéia é: “Puxa, não é justo.” E assim, não é justo... É engraçado, a gente começa uma questão jurídica com isso, dizendo: “É justo esse contribuinte, que recolheu o imposto, que, de fato recolheu; que, quando declarou que estava compensando, se estava compensando algo que ele recolheu, depois ele entra com um pedido, o pedido leva dois anos para julgar, quando, de repente, tem a surpresa, agora recolher com multa e com juros em cima disso?” Denúncia espontânea resolveria a questão da multa, mas não a questão do juro.

Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]

Luis Eduardo Schoueri: Eu não tenho certeza como é que funcionaria isso lá, isso não sei te dizer, se foi... não sei se lá foi devolvido com juros. Mas, certamente, não seria SELIC. Não é por aí o mérito.

Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]

Luis Eduardo Schoueri: Eu tenho a impressão de que houve uma retenção na fonte, talvez, ou seja, o sistema europeu. Retenção na fonte, era de uma --

Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]

Luis Eduardo Schoueri: A empresa reteve, certo, talvez haja complemento ou não mas, enfim, houve retenção na fonte, também. Uma situação como essa, daí eu comecei a trabalhar, falar: “Bom, quais são os caminhos para esse contribuinte coitado.” Coitado, por que veio a idéia do coitado. E eu trabalhei com algumas idéias e, agora, vem isso para a gente discutir. Dois caminhos que me ocorreram: Me ocorreu e, por isso, a analogia, aqui, com o nosso caso, me ocorreu dizer que esse contribuinte havia agido, nos idos de 2003, exatamente como as Autoridades Administrativas exigiam que ele agisse, ou seja, se eu pegasse o Manual do Imposto de Renda, o que fosse, daquela época, iria dizer que, se você recolheu um imposto no exterior, esse imposto deve ser compensado. A Portaria que implementa, que regulamenta o Tratado falará a mesma coisa e dirá como o contribuinte faz para compensar e ele fez, exatamente, isso. Então, o primeiro caminho que me ocorre é a questão de se trabalhar com o 100, Parágrafo Único, para dizer: “Olha, eu segui o que você, a Administração, me mandou fazer. Eu não fiz nada diferente daquilo. Eu não tenho uma informação falsa ou coisa parecida. Eu fiz, exatamente, o que você me mandou fazer.” Então, vem a pergunta: “Será que eu posso, num caso como esse, aplicar o 100, Parágrafo Único, como bom caminho?” Mauro, já vi que quer falar, até é interessante o Mauro, por que o Mauro trabalha muito com pessoa física. Mas eu queria só um segundo caminho, que me ocorreu, também, naquela história de você somar um arsenal, por que, como eu lhes disse, sendo sincero, eu comecei com: “É injusto.” E, depois, eu monto um arsenal para combater essa injustiça. O segundo elemento interessante, eu falei: “Bom, isto é uma situação, no mínimo, inusitada, no mínimo, não regrada; não existe um dispositivo legal que trate de uma hipótese como essa.” E o Código Tributário Nacional, no Art. 108, versa sobre hipóteses em que eu não tenho algo regrado e que vem uma série de itens, um dos quais, no final, a eqüidade. E a eqüidade não dispensa o tributo, o que leva a dizer que pode dispensar o juro e a multa. E me ocorre se, com base na eqüidade no 108, o contribuinte poderia pleitear que recolhesse o tributo e ele... não há, eu não questiono que ele deva recolher o tributo, já que houve o fato gerador naquela época, mas pedir a dispensa do juro da multa com base na eqüidade, numa situação como essa, que é ímpar.

Mauro Silva: Eu vou me arriscar muito, aqui, porque eu vou discordar da análise do Schoueri desde o princípio. Mas, nesse caso, a minha argumentação favorece o contribuinte, então, agora, eu vou tentar sustentar. É que existe uma... quando a gente começa... quem está acostumado a lidar muito com pessoa jurídica, às vezes, quando chega na pessoa física, encontra alguns problemas, por que o registro é num regime diferente. A gente parte lá do 43 do CTN e diz que o fato gerador e a disponibilidade econômico-jurídica e tem toda aquela discussão do que seja disponibilidade econômico-jurídica e aí eu entendo que disponibilidade econômica é o ingresso financeiro e disponibilidade jurídica é a titularidade jurídica do rendimento, eu entendo assim, como outros entendem ao contrário, então, há o regime em algumas, alguns tipos de rendimento que você toma como fato gerador o aspecto temporal, a disponibilidade jurídica e há outros que você toma disponibilidade econômica. No caso das pessoas físicas, indo diretamente ao assunto, em geral, em 99% dos casos, é disponibilidade econômica ou que se diz, que a gente chama de Regime de Caixa. O que seria esse Regime de Caixa? É aquilo que está previsto no Art. 2o da 7.713. O Imposto Sobre a Renda das Pessoas Físicas será devido mensalmente à medida que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. E esse percebidos não é uma palavra adequada, percebidos, mas esse percebidos tem sido interpretado, pela Receita, como recebidos. A disponibilidade, portanto, é econômica, ou seja, o efetivo recebimento. Então, é o que se chama de Regime de Caixa. Eu tenho um outro exemplo: Depósito judicial, ele vai, o juro de depósito judicial, se é levantado pelo próprio depositante, ele é tributado e, obviamente, a titularidade jurídica você vai adquirir na medida que os meses vão passando e você vai fazendo jus àqueles juros. Então, lá, seria titularidade jurídica. Mas só ocorre o fato gerador quando eu levanto esse depósito, ou seja, quando os rendimentos são percebidos ou se interpreta como sinônimo de recebidos, disponibilidade econômica. Então, fazendo esse raciocínio, aí, sem uma análise mais profunda, mas é aquela história, uso do cachimbo faz a boca torta, então, seria, por todo o raciocínio, quando você começou a falar, falei: “Bom, de 2007.” Então, por essa interpretação que eu fiz, eu tenho, para mim, que eu concluiria, chegaria a essa conclusão, por isso tudo, a não ser que exista uma legislação mais específica, de que o fato gerador se deu em 2007 e não em 2003.

Luis Eduardo Schoueri: Mauro, se me permite... Eu não concordo, embora gostasse de seu raciocínio, seria muito bom. Mas eu não consigo concordar por uma outra questão: Em 2003 o rendimento foi tributado, tanto é que ele pagou, até na Holanda. E declarou, no Brasil, o rendimento total. Pode haver uma retenção na fonte ou um recolhimento, é um pagamento que eu ... eu seguir a sua linha, doravante toda a Declaração de Imposto de Renda, eu iria declarar, como rendimento, apenas [falha no áudio] todo o sistema do Imposto de Renda Pessoa Física. [falha no áudio] como parece.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.

Ricardo Mariz de Oliveira: Com a intervenção do Mauro eu fiquei um pouco confuso. Deixa eu recompor o quadro, aqui, porque eu tenho uma sugestão se o fato for o que eu estou pensando que foi. Tenho que o rendimento foi obtido no exterior. Se foi feita a retenção do imposto no exterior e depois compensado com o imposto brasileiro e que, posteriormente, por uma nova orientação jurídica não do Governo, mas de consultores jurídicos, do contribuinte lá no exterior, se chegou ao entendimento que não, aquele imposto pago no exterior não deveria ter sido retido no exterior e deveria ter havido a retenção integral, no Brasil. É esse o fato?

Luis Eduardo Schoueri: Eu troco a expressão retenção por que eu não tenho certeza, pode ser... vamos dizer recolhimento no exterior.

Ricardo Mariz de Oliveira: [manifestação fora do microfone]

Luis Eduardo Schoueri: É porque eu não tenho certeza com relação ao fato, então, por favor, trabalhe com as duas hipóteses.

Ricardo Mariz de Oliveira: Mas então, o que acontece, na verdade, é que o rendimento foi recebido em 2003 e foi tributado em 2003. Eu paguei lá quando devia ter pago aqui. Ao pagar lá eu diminui o que eu paguei aqui, por que eu tomei o crédito. Agora, quando eu reconheço que o que eu paguei lá era indevido eu, automaticamente... no plano teórico, eu me sinto compelido a acertar minha situação no Brasil e quero saber como fazer. Fazer é: Recalcular o imposto em 2003 devido ao Brasil sem a retenção do Imposto de Renda na Fonte, certo?

Luis Eduardo Schoueri: Me parece correto.

Ricardo Mariz de Oliveira: Porque o problema é se o tributo no Brasil, sofre acréscimos moratórios.

Luis Eduardo Schoueri: Que recolha, apenas, o imposto.

Ricardo Mariz de Oliveira: [falha no áudio].

Bruno: A jurisprudência que o Ricardo citou, na verdade é sobre o Informe de Rendimentos. Quando a fonte pagadora do rendimento informa, por equívoco, o rendimento que não é tributável, ou que seria tributável e que não foi oferecido à tributação pela pessoa física, o Conselho está entendendo que não cabe, que não cabe a multa nem a correção monetária, mas que o imposto é devido. É o caso do Informe.

Ricardo Mariz de Oliveira: [falha no áudio]

João Francisco Bianco: Se não me engano, eu queria só comentar essas decisões do Conselho, o fato que foi objeto de decisão do Conselho dizia respeito a casos de políticos, de Deputados que deixaram de sofrer retenção de Imposto de Renda na Fonte sobre algumas verbas que a Mesa da Câmara considerou indenizatória e não submeteu à incidência de imposto. Então, no Informe de Rendimentos, o rendimento vinha como isento. E aí, induzido pela informação da Mesa da Câmara, o Deputado, o contribuinte, lançou na sua Declaração como isento. Se eu não me engano, em função, disso ele foi autuado, foi cobrado o imposto. O imposto foi considerado devido pelo Conselho, mas, em função do Informe ter declarado que era um rendimento isento, não foram cobrados os juros. Eu só, se eu não me engano, o fato que foi apreciado foi esse. Então, eu acho que é um excelente precedente para ser usado, para ser explorado, na sua orientação, mas eu só fico um pouco preocupado com a questão política envolvendo essa situação--

Mauro Silva: Talvez não tenha completado a minha forma de interpretar isso, o rendimento, vamos dizer, do trabalho assalariado, qualquer que seja, lá no exterior, foi oferecido à tributação no momento que percebido. A natureza jurídica do que ele recebeu agora é outra.

Luis Eduardo Schoueri: Ele recebeu a restituição agora, sim.

Mauro Silva: Então, justamente.

Luis Eduardo Schoueri: Declarou o rendimento, apurou o Imposto de Renda, mas, naquela linha, embaixo, diz: “Olha, imposto já recolhido, tanto, portanto vou recolher zero.”

Ricardo Mariz de Oliveira: Não, eu... eu estou entendendo o que você está querendo trazer, está havendo uma entrada no caixa que é a devolução do imposto. Eu não posso considerar devolução do imposto como um rendimento. Eu sei que se eu for lá, por definição de proventos de qualquer natureza, se eu for para o Art. 2o ou 3o da 7713, tudo que entra é rendimento, até uma norma isencional. Mas eu não posso considerar como rendimento e quando eu estou tratando, inclusive, de Tratado Internacional, de Convenção, eu não vou querer dizer que isso é outro rendimento, não é, porque eu tenho que enquadrar em alguma norma da Convenção e, a devolução do imposto pelo Governo do outro País [falha no áudio] um lucro que eu não vou conseguir enquadrar como rendimento de salário, enfim, de nada. Não teria que colocar naquele dispositivo de Rendimentos não Especificados? Não discriminados? Não, não é. É devolução, não é rendimento porque você pagou e está recebendo de volta é uma mera reposição patrimonial de algo que foi pago indevidamente. Então, não dá para considerar isso como um rendimento para efeito de deslocar a competência para 2007. Não tenho menor dúvida quanto a isso.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João Francisco.

João Francisco Bianco: O Mauro, você quer ver como não é rendimento? Qual é a base de cálculo que você iria utilizar para, eventualmente, cobrar o tributo? Na sua linha de raciocínio, a base de cálculo do imposto no Brasil seria o valor do imposto restituído no exterior. Ora, isso não tem sentido porque o certo seria oferecer à tributação no Brasil o rendimento auferido e não o valor do tributo restituído. É por isso que o fato gerador ocorreu em 2003 e não agora.

Orador não identificado: [falha no áudio].

Luis Eduardo Schoueri: Na minha visão, em 2003, nessa retificação teórica, ele deveria apurar o imposto e colocar, nos seus ativos, nos seus créditos: “Valor recolhido indevidamente na Holanda a ser restituído.” Com isso, ele faria, na Declaração de 2007, ele baixaria aquele valor. Em 2003, quando ele recolhe mal, ele só lança créditos. Não é problema de caixa ou de competência.

Ricardo Mariz de Oliveira: Voltando ao mérito da questão, eu acho que, se você tiver o imposto pago no exterior indevidamente retido na fonte, existe esse pezinho para discutir; agora, se foi pago pelo próprio contribuinte, [falha no áudio] do que nós estamos falando?

Luis Eduardo Schoueri: Nós estamos falando em uma Pessoa Física. Deixa eu explicar: No exterior, o lucro da sociedade de pessoas é tributada na pessoa física. Então, se eu tenho uma empresa no exterior, uma empresa, um empreendimento, essa empresa, para fins tributários, o rendimento é pago na Pessoa Física.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria saber se era salário, se era outro tipo de rendimento. Então, deve ser, deve ser movimento de participação societária. Eu suponho que esse imposto tenha sido pago pela Pessoa Jurídica, embora seja tratado na Pessoa Física.

Luis Eduardo Schoueri: [falha no áudio]

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu só queria entrar um pouquinho mais, mas só para dizer o seguinte: se houve uma recuperação do imposto, ou recolhimento do recurso por alguém que não é o próprio contribuinte brasileiro, que eu, também, não conheço as normas específicas, porque ele pode ser residente no Brasil e ter a obrigação de recolher no exterior, através de procurador, então, a responsabilidade e a decisão do recolhimento do imposto indevido no exterior foi falta dele. Aí não pode ficar catalogado de coitadinho. Agora, se houve a retenção na fonte, ou, se esse imposto foi pago por uma outra via da qual ele não tem controle, eu acho que ele entra na categoria dos coitadinhos. Aliás, ele não deve ser tão coitadinho, porque ele contratou a assessoria jurídica para provocar o Prof. Schoueri, aqui, a dar uma olhadinha, aqui, a respeito do assunto.

Luis Eduardo Schoueri: É coitadinho.

Ricardo Mariz de Oliveira: Não é você, né?

[risos]

Luis Eduardo Schoueri: Eu concordo com a posição do Dr. Ricardo com relação à possibilidade de se dar espaço a dizer que haverá o recolhimento voluntário e não voluntário, recolhi porque eu quis, não recolhi porque fui obrigado, desde que o mundo é mundo, desde que o mundo passou a escrever alguma coisa, imposto nunca foi voluntário, foi imposto. Então, não consigo acreditar na hipótese de que o contribuinte foi recolher porque quis recolher, ele foi recolher, no mínimo, porque havia uma crença de que esse imposto era devido naquele momento, por que senão ele teria sido um, assim, um bom cidadão, aquele que quer contribuir, aquele que é o doador não é mais imposto, é doação. Então, admitindo a premissa e eu acho, também, que tem que ser adotada, seja o contribuinte recolhendo, seja a fonte retendo, o imposto foi, permitam-me a redundância, imposto, num e noutro caso, ele foi obrigado ao recolhimento. Portanto, não é exatamente uma situação de que, obviamente, o imposto não era recolhido. Tanto que levam dois anos para as Autoridades Administrativas do País vir a dizer: “Olha, realmente esse imposto não era devido.” Então, não me parece, Ricardo, mesmo quando o imposto é recolhido, eu possa ter...

Ricardo Mariz de Oliveira: Ô, Schoueri, é claro, evidente. E eu não estou pensando, também, que não se trata de imposto, que é uma doação, nem nada, eu só, eu, também, não quero saber, muito, de legislação de outro País, que nós estamos tratando, aqui, do imposto brasileiro, que deixou de ser pago e se, portanto, tem ou não tem acréscimo moratório sobre ele. Eu podia lembrar do Art. 136... 136. Eu ia falar 137, mas não é. Que a responsabilidade pela legislação e eu tenho que admitir,é objetiva. Foi involuntário, foi engano, mas a inconstitucionalidade não depende da intenção do agente ou do responsável, ele é o responsável, quando a efetividade e a natureza é questão do efeito dos atos, quer dizer, mesmo que ele tenha se enganado, ele não pode, amanhã, dizer: “Olha, eu paguei o imposto... o ISS eu paguei no município de São Paulo, mas, puxa, não era devido a São Paulo, era devido a Barueri.” E querer recolher lá em Barueri sem nenhum acréscimo. Até porque ele vai pedir a devolução em São Paulo com juros, se ele pagou indevidamente. Então, o fato dele, se ele é o responsável pelo recolhimento, se ele procedeu a um recolhimento errado no exterior, eu acho que fica muito mais difícil a posição dele, fica muito mais difícil é a impressão que eu tenho. Agora, se for um terceiro que fez a retenção, isto é uma coisa imposta a ele e na qual ele não tem participação, não só pela jurisprudência, que eu acho que é um gancho importante, mas pelo Conceito de Justiça, até, poderia, quem sabe, escapar desses acréscimos por equidade.

Luis Eduardo Schoueri: São Paulo não tem uma norma dizendo se você recolheu em Barueri compensa em São Paulo quando, no caso concreto, existe uma norma dizendo: Se você recolheu na Holanda, compensa aqui e foi o que ele fez, ou seja, ele seguiu a norma.

Ricardo Mariz de Oliveira: A Portaria não diz para ele recolher. A Portaria parte das normas abstratas e coloca em funcionamento, por algum esclarecimento ou outro que precise ser feito. Mas não trata do caso concreto dele. Eu acho que... eu acho que as circunstâncias dentro das quais, se existe alguma possibilidade de não pagar os acréscimos moratórios no Brasil, dependerá muito das circunstâncias sob as quais o imposto foi pago no exterior. Queria lembrar, também, que se o contribuinte, numa situação como esta... eu posso admitir, até, que houve uma dúvida razoável quanto ao País de recolher, ou melhor, quanto a ser devido o imposto no País de origem dele. Deve ter havido uma dúvida razoável, senão não teria havido essa mudança de orientação no âmbito do contribuinte. Ele tinha à disposição dele, quer dentro da Convenção, quer dentro do sistema jurídico do Brasil, instrumentos para se precaver e resolver essa situação e, se ele tivesse feito a consulta, se ele tivesse sido previdente, tivesse feito a consulta, ele estaria protegido, até, contra juros. Consulta que eu digo, à Receita Federal. Então, eu acho que nós não conhecemos as circunstâncias de como foi feito o recolhimento lá. Mas estamos falando em tese. Eu acho que as circunstâncias poderão, sim, aditar elementos à sua pretensão de fazer justiça, poderá acontecer das circunstâncias demonstrarem como tem injustiça nenhuma, ao contrário.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pois não, Plínio.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu gostaria de fazer umas perguntas, evidentemente, relacionadas com esse assunto no seguinte sentido: Primeiro lugar, se houve o recolhimento no exterior esse recolhimento, no exterior, se destinou a que, sujeito ativo, da obrigação tributária. Se é de recolhimento destinado, vamos dizer, à fonte brasileira aqui, vamos dizer, ao Estado brasileiro ou se, por acaso, foi em função de algum convênio contra bitributação e quem recolheu, agora, busca fazer o offset.

Orador não identificado: [falha no áudio]

Plínio Gustavo Prado Garcia: O que me parece, nesse caso, portanto, que se houve um recolhimento onde não deveria ter sido recolhido e alguém recebeu, há o direito de pleitear a devolução lá.

Orador não identificado: Já foi devolvido.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Então, o problema, agora, passa a ser, exatamente, o fato não ter sido recolhido aqui, o que me parece que o erro do contribuinte lá fora, não o exime das responsabilidades aqui.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, eu gostaria... Nelson, é uma questão nova, não? Sobre isso ainda?

Noriaki Nelson Suguimoto: Eu gostaria de colocar o seguinte: O contribuinte, aí no caso, ele está de boa-fé, certo? Ele recebeu, do exterior, um valor ‘X’, separado, um valor é o tributo que a pessoa do exterior teve que pagar ao País, através de uma Convenção, tanto é que ele obedeceu, rigidamente, a Convenção na presunção de que aquela interpretação era correta. Esse dinheiro que entra agora, vindo lá do exterior, qual é a natureza jurídica desse valor? Entendo eu que é o complemento da remuneração e ele deve oferecer à tributação porque o fato que aconteceu agora, como diz o Mauro, o rendimento dele é agora, porque houve uma anulação de uma operação da qual não participou, ele não deveria saber que aquela retenção era indevida, entendo eu.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu gostaria, passando a um outro assunto, de um breve comentário sobre uma recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, que vem, praticamente, consolidar, já, decisões anteriores sobre a Contribuição de Melhoraria. Eu sei que o assunto é polêmico, mas... e sempre recorrente aqui na Mesa, nós estamos, sempre, discutindo isso. E a decisão do STJ é no sentido de que, como não há valorização do imóvel, a contribuição é indevida. Eu gostaria de lembrar que o texto constitucional foi mudado, exatamente, tentando criar uma feição para essa Contribuição de Melhoria diversa daquela que tinha. Mas não houve a regulamentação, nós continuamos com o Decreto-Lei 195 de 40 anos atrás, foi feito na Constituição de 67. Portanto, eu gostaria que nós repensássemos o assunto. Quer dizer, há uma exigência efetiva de que haja uma valorização do imóvel do contribuinte? Isso é que me parece o ponto nuclear. Ou seja, quanto à Constituição, ela só fala: “Contribuição de Melhoraria”. E eu pergunto, melhoraria de quem? Se for uma melhoria social, do interesse coletivo, interesse local, necessariamente, a valorização do imóvel do contribuinte não seria um requisito, vamos dizer, indispensável à cobrança dela. Da maneira como o STJ decidiu, a valorização do imóvel específico do contribuinte, provocada pela obra pública é indispensável. Então, esse é um ponto que eu sei que... vários já estão querendo falar. Pois não, Schoueri, você fala em primeiro; também quem mais pediu? Plínio pediu também?

Luis Eduardo Schoueri: Paulo, concordo com você, o melhoramento público pode ocorrer sem que haja valorização do imóvel. Um exemplo que eu poderia dar seria uma obra pública na época do Plano Collor, nenhum imóvel valorizaria simplesmente porque ninguém tinha dinheiro no Brasil, lá no Plano Collor, e não havia mercado comprador. Mas será que, mesmo não havendo valorização, não pode haver uma obra pública que traga benefício a um, mais benefício a um, não faria sentido que esse um, que foi beneficiado pela obra pública, eu posso ganhar pela própria obra pública sem que haja valorização, simplesmente melhorou minha vida, não estou preocupado com valorização, a minha rua era de terra, a minha rua hoje tem o asfalto, por exemplo e isso melhora a minha situação, hoje meu carro não vai mais sujar roda, não precisarei lavar o carro, eu ganhei com isso. E a idéia da Contribuição Pública é importante, do meu ponto de vista, a Contribuição de Melhoria, diferentemente do imposto, a Contribuição de Melhoria tem uma base no benefício do contribuinte. O imposto sim, se preocupa com capacidade contributiva e, portanto, é necessária uma manifestação de riqueza. No caso da Contribuição de Melhoraria, como na taxa, a capacidade contributiva não é a causa do tributo e, sim, aí, o benefício. A obra pública, a obra beneficia, esse grupo ganhou com isso, pensem no asfalto, eu gosto de estacionar meu carro sem sujar, é claro, toda obra pública beneficia, mas tudo bem. Obra pública que não beneficia a coletividade não é obra pública, ela é privada. Mas, o conceito da obra pública, da Contribuição de Melhoraria, é aquela obra que, embora seja pública, beneficia, existe um certo círculo de pessoas que tem um ganho mais imediato, mais evidente e que não, necessariamente, existe a valorização. Do meu ponto de vista, a valorização é o indício de melhoramento público. E por quê que não há problema aí? Mas não há uma exigência do Legislador utilizar esse indício. Se ele utilizar outros indícios suficientes para que se aponte a valorização, eu não veria problema na cobrança.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu, às vezes, fico pensando de que adianta viver em sociedade se não for para auferir os benefícios da vida em sociedade. Se existe uma tributação, genérica, a arrecadação tributária há de ser destinada ao bem comum. Se nós pensarmos em termos de bem comum numa cidade, nós iremos pensar, também, que essa arrecadação toda há de ser destinada ã melhorar as condições de vida da cidade que é, digamos, onde haja uma rua sem pavimentação, pavimentando essa rua, ou asfaltando, até fazendo qualquer outro tipo de melhoramento. Haveria uma situação, até, interessante: Vamos supor que determinados moradores de determinada rua, que não tivesse mais acesso a outros locais, fosse uma rua sem saída, ou porque estivesse junto de uma avenida então, ou dissessem, optassem, não, nós não queremos o asfaltamento ou calçamento desta nossa rua, queremos mantê-la assim, inclusive para ficar mais bucólica. Ora, então, seria necessário, vamos dizer, que esses moradores viessem a ter de pagar uma Contribuição de Melhoraria quando tenham optado por ter a rua, exatamente, nas condições naturais dela, sem o calçamento? É claro que vão dizer: “Bom, mas não se pode pretender opor um interesse privado, ao interesse público.” Isso é relativo também e depois quem garante, efetivamente que, naquele momento, a valorização ocorreu quando eu só poderei dizer que houve uma valorização no momento em que eu venha, efetivamente, a vender esse imóvel e compare o meu custo de aquisição com o preço final de venda.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando Zilveti.

Fernando Aurélio Zilveti: A Contribuição de Melhoraria, assim como a taxa, ela não pressupõe uma relação de Direito Privado entre contribuinte e Fisco. Com essa alegação que o contribuinte pode não querer o benefício público, está totalmente afastada, ela não é sujeito a esse tipo de consideração por parte do contribuinte. O contribuinte não pode dizer: “Olha, eu não quero me aposentar, conseqüentemente eu não... eu não pago o INSS.” Se você tem uma contribuição, a Constituição determina que a contribuição tem que ser paga pelo contribuinte, o contribuinte tem que pagar a contribuição, ainda que não queira se aposentar e a mesma coisa é com a Contribuição de Melhoraria. A discussão se existe causa na tributação... até, ontem, estava conversando com o Schoueri sobre a questão da causa, é um pouco mais plausível discutir causa, se é que a gente ainda pode discutir causa, em Contribuições de Melhoraria ou em taxas e eu estava lembrando, ontem, com o Schoueri que surgiu uma discussão, no início do século, sobre a taxa de, seria hoje o IPVA, para você rodar com veículos na cidade de São Paulo. E o irmão do Santos Dumont teve o carro confiscado e a licença para trafegar confiscada porque ele questionou o buraco que tinha, a buraqueira que existia na cidade de São Paulo e que, conseqüentemente, ele não via razão para pagar a taxa. É lógico que isso não justifica o confisco, mas a discussão é válida, você paga porque você tem uma autorização para trafegar e a causa é a autorização para trafegar; não é, dizer: “Olha, a cidade está com muito buraco, então não vou pagar.” Não é sujeito a esse tipo de discussão.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.

Ricardo Mariz de Oliveira: Bem, eu gosto muito das classificações e, especialmente, as empreendidas pelo meu amigo Schoueri. Mas como eu faço parte, nesse assunto, da maioria infeliz, eu não posso, de modo nenhum, concordar com um benefício à coletividade ou qualquer coisa assim, não há outro jeito de medir se não pela valorização obtida, individualmente, pelo proprietário do imóvel. A obra, ela pode ser cheia de bons propósitos e de bons propósitos, também, diz-se que o inferno está cheio. Então, essa história de asfaltar, ela pode e atento, até, que, na generalidade, ela vá trazer um benefício ao proprietário do imóvel em ver. Mas não é o que acontece e, em regra, qualquer obra pública traz benefícios? Não. Eu não vou nem dizer desse Minhocão, aí, porque é um caso toda hora mencionado e que a gente vê que houve a obra pública e ela trouxe, na verdade, é pioria. Não vejo alternativa para medir-se a base, obter-se a base de cálculo da Contribuição de Melhoraria se não tendo-se o valor antes e após a obra realizada. E, quando eu falo a obra realizada, não precisa ser a obra pronta, não, se ela trouxe melhoraria, essa melhoraria, ela pode ser gradativa, uma obra pública ela pode demandar, às vezes, 10, 20, 30, 40 anos, mas, depois de cinco, 10 anos, ela já pode ter promovido uma valorização e essa valorização ela pode ser, ir sendo colhida progressivamente. Não é um caso de obra pública, mas quem conhece o templo da Sagrada Família, em Barcelona, sabe que aquilo nunca vai terminar. Então, obras públicas, eu vejo, também são feitas para durar muito.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Minoria contente.

Ricardo Mariz de Oliveira: É, eu sei, mas é...

Luis Eduardo Schoueri: [inaudível]

Ricardo Mariz de Oliveira: Ah bom, então, eu estou de acordo com você, porque, se fosse assim, a imensa torcida corintiana, por ser maioria, estaria feliz. Bom, eu queria dizer o seguinte: Eu que me sinto feliz, porque eu não tenho... eu me sinto feliz por não ser nem da maioria nem da minoria, porque eu não tenho opinião formada a esse respeito, então, eu posso falar, aqui, sem ter a ânsia, pelo menos, de chegar uma conclusão. E eu queria só trazer à consideração de todos, porque estamos pensando sobre esse ponto que realmente é muito interessante, embora de aplicação prática mais restrita, mas é muito importante na teoria do Direito Tributário. E o que eu queria trazer à lembrança é a discussão sobre a Taxa de Pavimentação em que a jurisprudência, do próprio Supremo, chegou à conclusão de ser inconstitucional como Taxa de Pavimentação porque ela tinha características de Contribuição de Melhoraria. E que, portanto, não poderia ser cobrada como taxa porque a taxa está limitada, pelo menos em tese, ao valor do custo do serviço. E disse, também, que se trataria de um serviço não divisível porque a via pública ainda que você seja fronteiriço a ela, tenha um imóvel perante aquela via pública que foi pavimentada, você não é o único beneficiário daquela obra pública, por ela ser pública, qualquer um pode transitar por lá, por ela. Então, você, contribuinte, ou melhor, você, proprietário do imóvel que está nessa via pública, não pode ser onerado pelo fato de ter sido feita a melhoraria. A única explicação, a única explicação para, apenas os proprietários da via pavimentada serem os contribuintes e não a coletividade como um todo e que pode ser usufrutuária do benefício, a única justificativa é, exatamente, a valorização do imóvel. Eu conheço, eu acho muito interessante a sua colocação, eu concordo, até, com você no sentido de que melhoraria, nem toda melhoraria implica em valorização, a melhoraria de eu poder chegar em casa sem jogar a roda do carro em poças d’água, sem passar, num dia de muito sol, passar um caminhão levantar um poeirão que entra na minha casa, são melhorarias que não são mensuráveis em valorização, embora, também, evidentemente, exista a valorização. Então, acho interessante, realmente, a melhoraria não representa, necessariamente, a valorização. Mas a melhoraria, no caso aqui, ela tem essa característica, ela tem que ser medida de alguma maneira para justificar que determinados contribuintes apenas, que são os titulares dos imóveis beneficiados, que tiveram melhoraria, paguem o custo daquela obra. O problema todo, que sempre existiu, que todos nós sabemos aqui, é como compatibilizar os dois limites que estão no CTN, o limite do custo da obra, que esse aí todo mundo... quer dizer, todo mundo sabe, não, pode ser que, teoricamente, é possível saber, que é uma das coisas mais nebulosas, no Brasil, mas em todo caso, é possível saber, se tudo correr bem, é possível saber. Agora, a valorização de todos os imóveis é uma coisa complicada e dividir a valorização dos imóveis, individualmente, para chegar a um rateio desse custo é que sempre foi complicação para a cobrança desse tributo. Agora, ele, na sua origem, na sua concepção, ele é um tributo, acho que essa é a razão pela qual o STJ mantém essa visão, é um tributo que só se justifica na medida em que determinados contribuintes e somente eles, sejam chamados a custear a obra. Como medir isso? Melhoria sim, tem vários tipos de melhoria, mas, qual é o... Que o problema, o problema da valorização, o problema da valorização não é só o problema do núcleo da hipótese de incidência, o problema da valorização está ligado ao aspecto quantitativo, ao quanto vai ser pago por cada um.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.

Fernando Aurélio Zilveti: O Ricardo tocou num ponto muito importante, aliás, quando eu analisei essa jurisprudência, eu li, exatamente, o que o Ricardo está falando. Essa dificuldade de você quantificar a melhoria e você dividir a melhoria entre os imóveis lindeiros à melhoria efetivada. Existe uma discussão, também, se essa valorização dos imóveis lindeiros seria determinante para a causa ou para a justificação, talvez, eu prefiro usar essa terminologia, a justificação do tributo. Eu entendo que a valorização dos imóveis lindeiros é uma manifestação de capacidade contributiva deles e, de certa forma, é, sim, um elemento para justificar a cobrança. Mas ele não é o único elemento, então, eu estou mais como o Ricardo, eu não estou nem de um lado de lá ou do lado de cá, eu continuo com dúvidas se, efetivamente, a decisão da jurisprudência ou a posição da jurisprudência é equivocada, eu não posso dizer que é equivocada. Ela é polêmica, mas se você tem que chegar num ponto e disser assim: Olha, se você for medir, se você for falar, olha, tudo bem, todos lucram com esta melhoria, ou seja, toda a coletividade ganha com o asfaltamento de uma rua, que até tem uma discussão, lá em Caraguatatuba, no asfaltamento das ruas na frente da praia, então, tem uma discussão, foi bem centrada nisso que você falou, todos ganham com o asfaltamento da rua em frente da praia, todos os banhistas, todos os turistas e os imóveis fronteiriços ou lindeiros não lucrariam tanto. Não sei, onde você vai chegar com isso? Você tem que ter um parâmetro e dizer: “Olha, efetivamente, a idéia da Contribuição de Melhoria é que os imóveis lindeiros ganham com isso.” Se vocês ganham e é um ganho subjetivo, eu estou mais com o material do Schoueri. É um ganho que você não vai medir pela valorização do imóvel, mas você vai ganhar, você vai medir pela intenção da Contribuição de Melhoria, que é, efetivamente, melhorar o que é público. Então, a idéia da Contribuição de Melhoria é essa, ela não é para ganhar dinheiro com isso, não é para o contribuinte sair lucrando com isso, é apenas um indício a melhoria ou a valoração do imóvel, apenas o indício de que aquele contribuinte, sim, tem capacidade contributiva, ele tem condição de efetivar esse pagamento. Mas não determinante.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Schoueri.

Luis Eduardo Schoueri: Eu fui buscar num artigo que eu escrevi de natureza intelectual empírica, na verdade eu usei, muito, a minha endorfina do Bilac Pinto um livro que nós temos aqui, “A Contribuição de Melhoria”, certamente o melhor livro que existe sobre esse assunto, além, também, de um livro do João Batista Moreira, “Contribuição de Melhoria”, aquele tratado de Direito Tributário que a Editora Forense fez editar no passado. Veja, o ponto que eu sustento aqui, é que, havendo um melhoramento público, eu posso buscar indícios para esse melhoramento, que pode ser a valorização. Mas quando tentei sustentar: Haverá situações em que o mercado seja tal, que embora haja o melhoramento público, embora haja um benefício para a coletividade, especificamente, para aquela coletividade que mora naquela região, ou seja, aquele asfaltamento, aquela praça daquela região, por uma questão de mercado não há valorização, não se apura a valorização. Eu tenho que ter, não havendo dúvida do benefício, eu já me lembrava, aqui, a famosa Contribuição de Melhoria do Minhocão, claro meu choro é desnecessário, mas, havendo uma obra pública, caberá ao Julgador dizer se houve ou não benefício para aquela coletividade, havendo o benefício, eu já não preciso mais utilizar, como base de cálculo, a valorização. Para mim, eu tive custo para que tivesse o benefício, vou te cobrar com base no meu custo, o que parece, também, razoável como base de cálculo. E o argumento que nós não estamos considerando aqui, estamos deixando de lado, é lembrar que o Texto Constitucional de 77, que previa os dois limites, o limite individual e o limite do custo da obra, foi, expressamente modificado pela Emenda Passos Porto, houve uma Emenda Constitucional que retira esse limite da valorização e, agora, a Constituição de 88 apenas repete--

Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]

Luis Eduardo Schoueri: Não, a Passos Porto retirou a valorização e manteve, apenas, o custo, a Emenda Passos Porto retirou a valorização e manteve o custo e, em 88, repetiu isso. Ou seja--

Orador não identificado: A de 88 não coloca mais nenhum limite.

Luis Eduardo Schoueri: Bom, melhor ainda. Nenhum limite.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: A constituição fala: “Melhoria decorrente de obra pública.” Fala em melhoria. Que melhoria é essa? Esse que é o ponto.

Luis Eduardo Schoueri: Está certo você. Ou seja, na medida em que agora não se coloca qualquer limite, você pode dizer: “Bom, haverá qualquer base de cálculo válida.” Eu não vejo problema no Legislador escolher como base de cálculo a valorização, mas não vejo problema, tampouco, em ele utilizar, como base de cálculo, o custo da obra. Acho que o requisito, nos dois casos, será a efetiva melhoria do imóvel, a melhoria poderá ser constatada pela valorização ou por outros indícios que o Julgador decidir “Olha, realmente a sua foi melhoria em prol da coletividade.”

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Valdir.

Valdir de Oliveira Rocha: Agora eu concordo. Eu concordo mas em termos. Agora, ir ao ponto de que a comunidade toda se beneficia, então quando o Governo do Estado realiza uma obra lá em Presidente Prudente, ele poderia cobrar Contribuição de Melhoria de quem vive em São Paulo? Não, não tem nenhuma possibilidade para isso. Se nós fizermos esse mesmo raciocínio em termos de Brasil, acontece uma obra lá no Piauí, vou exigir uma Contribuição de Melhoria aqui? Não. Tem que haver, realmente, uma correspondência e esta correspondência, ela tem que ser obtida pelo: O que valia o imóvel antes da obra pública e o que passou a valer após essa mesma obra pública. Na verdade, isso que eu estou dizendo, está implícito na Constituição.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Essa questão da Inglaterra, me parece mais configurar, efetivamente, uma situação de taxa do que de Contribuição de Melhoria, porque se se trata de recuperar o custo, o custo da obra, da obra pública, eu vejo essa situação mais caracterizada como recuperação, no contexto de uma taxa e não de Contribuição de Melhoria. Agora, o outro ponto, também, nessa questão de Contribuição de Melhoria, que a gente não pode deixar de levar em consideração, é o seguinte fato: Se nós estamos falando em valorização do imóvel, ora, há uma outra situação, também, em que essa valorização é medida através de um valor venal e que serve de base para o lançamento de um imposto municipal, no caso, o IPTU. Ora, de que maneira, de outro lado, se poderia estabelecer uma base de cálculo em cima de algo que ainda não se realizou, ou seja, a valorização materializada através, por exemplo, da venda do imóvel subseqüentemente à introdução da melhoria. Me parece que fica uma situação bastante difícil de determinar, quanto deva ser acrescido ao, vamos dizer, ao valor do imóvel, em termos de melhoria e quanto representaria o custo a ser cobrado, para que não caiamos, também, em um contexto de um tributo com efeito confiscatório.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fiorentino.

Marcelo Fróes Del Fiorentino: Eu gostaria só de, enfim, demonstrar minha discordância do que disse o Prof. Schoueri e gostaria, professor, de utilizar as suas próprias palavras para tentar demonstrar que o assunto que o senhor apresentou, ele não poderia ser aproveitado no seguinte sentido. O senhor fez uma comparação entre a Contribuição de Melhoria e a taxa. Então, guardadas as devidas proporções, enfim, que você não aplicaria a capacidade contributiva em face das taxas e em face da Contribuição de Melhoria que ambos os tributos estariam sujeitos, guardadas as devidas proporções, pelo Critério da Retributividade. Estando correta essa premissa e eu quero dizer porquê que eu não concordo com a possibilidade de verificação de um mero benefício para a coletividade para que você pudesse cobrar a Contribuição de Melhoria, estando correta essa premissa, não seria aplicável, em ralação à Contribuição de Melhoria os Critérios de Especificidade e Divisibilidade que constam em relação à prestação de serviço públicos, que consta em relação à cobrança de taxas de serviço público?

Luis Eduardo Schoueri: A taxa, sim, tem que ser específica e divisível em relação a um, a contribuição, a natureza de contribuição, quando se pensa em contribuição, o grupo é que se beneficia, não toda a coletividade. O grupo e eu faço parte daquele grupo. Repito, toda a coletividade se beneficia do fato de existir uma OAB, mas não há dúvida que existe um grupo, os Advogados, que têm uma relação mais direta. Toda a coletividade se beneficia de qualquer obra pública. Por definição. Mas existirá um grupo que terá algum benefício mais direto. Daí a idéia da contribuição, que se diferencia da taxa, exatamente, por ter contribuição individual.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Antes de ouvir as perguntas do Ricardo, ele quer perguntar, eu faço um brevíssimo comentário: Toda a obra pública, o resultado dela não é uniforme, ela gera melhorias e piorias. Dou exemplo: Por exemplo uma estação do metrô; para os proprietários de área comercial é uma beleza mas, quem tem uma residência, aumenta o tráfego, começam, os camelôs começam a ficar na calçada para vender quinquilharias, etc., etc. Então, esse parâmetro não é uniforme, essa é a questão. Então, não serve como um elemento assim tão seguro como parece à primeira vista. Quem teve vantagem e quem não tem. Pensem nisso que é importante. Ricardo.

Ricardo Mariz de Oliveira: Teria, aqui, uma exposição breve sobre a evolução da Constituição, como era antes, como é hoje. Tenho que confirmar com o Valdir, aqui, para que não haja nenhuma dúvida das coisas que eu vou falar que o único dispositivo da Constituição atual, que trata do assunto é o Art. 145 que diz, singelamente, que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios poderão instituir Contribuição de Melhoria decorrente de obras públicas. Eu vou fazer a pergunta, Paulo, mas eu queria, só perguntar. Se eu me ativer, apenas... vamos esquecer da Constituição, vamos dizer, assim, buscar uma concepção ontológica da Contribuição de Melhoria, se for construído um aeroporto lá na cidade de Aracajú, que portanto traz melhoria, a obra pública, todos os passageiros que descem lá em Aracajú vão ser beneficiados, poderia ser cobrada uma Contribuição de Melhoria? Então, a pergunta é: Isso aí não justifica nós lembrarmos que esse tributo sempre teve uma resistência no nosso ordenamento jurídico, não falei em Direito Comparado, não quero tratar de Direito Comparado aqui, mas no nosso ordenamento jurídico, essa contribuição sempre teve uma identidade e a identidade é exatamente essa, não é toda e qualquer obra pública, é obra pública que acarrete uma melhoria, de melhoria a imóveis, aos proprietários dos imóveis diretamente beneficiados pela obra pública. Isso aqui é uma interpretação tão vaga, tão vaga, que tudo é possível. Então, essa é a primeira pergunta: Como é que eu vou interpretar a Constituição atual. E a pergunta já nos coloca quando nós sabemos como é que se faz lei e como é que se faz Emenda Constitucional no Brasil. Quando o Poder Público não gosta das decisões nos Tribunais, eles mudam as leis e a Constituição. Quando tem dificuldades ou inconveniências no cumprimento da lei ou da Constituição eles mudam a lei e a Constituição. E sempre fazem de uma maneira atabalhoada e errada, porque só pensam no imediato. Então, a retirada expressa da previsão na valorização que teve, algum dia, no ordenamento jurídico, pelo visto era essa dificuldade, realmente, de cumprir a lei, o que significa que talvez a Contribuição de Melhoria seja um produto de difícil regulamentação. Agora, o que não se pode admitir é que, em função da dificuldade, se possa cobrar alguma coisa que não tem mais a cara de contribuição, nem substância de Contribuição de Melhoria. Ainda que a título de uma outra contribuição qualquer, que não essas que foram mencionadas. Essa foi a pergunta que eu faria, se não for responder, quero deixar essa pergunta em aberto. Afinal de contas, à luz da Constituição, sempre há Contribuição de Melhoria. A segunda pergunta é: O CTN não foi revogado. Está em vigor? Ele está recepcionado pela Constituição de 88, como norma complementar. Está em vigor? Está em vigor pelo fato de que não foi revogado. Houve uma revogação implícita porque, quando ele foi editado, a norma constitucional da época, ele é o reflexo da norma constitucional da época? Essa norma mudou? Se mudou, qual é a norma de hoje? E ele, não tendo sido revogado, ainda pode ser usado? E ele se impõe sobre a legislação ordinária com todos os poderes? O titular vai cobrar Contribuição de Melhoria, já que, eu não tenho muita certeza que esse que eu tinha manteve o status de Lei Complementar, no regime de 88? Então, são essas as perguntas que eu coloco aqui.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Você lembra que a minha pergunta e considerei o ponto nuclear da discussão o seguinte: Quando a Constituição fala melhoria, é melhoria individual daquele que vai contribuir ou melhoria social ou coletiva? Eis aí, esse é um ponto, porque ele não diz lá, não fala mais em valorização do imóvel ou valorização decorrente de obra pública. Então, para você ver que abre, então, lugar para interpretações distintas daquela do passado, que era tranqüila, era necessário ter uma valorização do imóvel. E agora? E nós continuamos com uma legislação, como diz o Ricardo, que é daquele tempo, controvertida e o quê que faz o Tribunal? O Tribunal vai decidindo como pode, também não tem, não é que está tão equivocado, ele não tem meios para adotar uma linha mais segura.

Ricardo Mariz de Oliveira: E você, Paulo teria que lembrar o seguinte, também: Afinal, o conceito de melhoria, que nós já vimos, aqui, vários conceitos emitidos, nós estamos tratando de competência tributária. Então, esse conceito tem que ser um conceito objetivo. Não pode ficar a critério do prudente, do discernimento do juiz em cada caso, se não, o Juiz vai dizer que isto é melhoria, outro que não é melhoria, outro que é pioria. Então, tem que ter uma norma legal.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando, depois o Plínio.

Fernando Aurélio Zilveti: Eu queria só propor uma discussão, talvez, falar disso na próxima reunião, essa notícia de que empresas de consultoria está sendo responsabilizadas por planejamentos tributários propostos e que foram questionados pela fiscalização. Qual o limite da responsabilidade no planejamento da obra?

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João Francisco, você tem um comunicado.

João Francisco Bianco: Só para registrar, aproveitando esses minutos finais, os senhores já notaram que nós estamos de roupa nova, aqui, com nosso site, então, eu queria convidá-los, todos, a navegar pelo nosso site, visitá-lo e conhecê-lo. O nosso intuito, aqui, é fazer uma Administração completamente aberta, então, nós gostaríamos de receber comentários e críticas. Mas fica o convite, então, para que todos consultem o site, naveguem pelo site e façam comentários; sendo possível nós vamos atender a todos os pleitos.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, meus caros, esgotado o nosso tempo regulamentar, eu espero a presença de todos na próxima quinta-feira para a Mesa subseqüente e encaminhem, se for o caso, se houver conveniência, propostas pela Internet para exame. Muito obrigado pela presença de todos.

 

FIM

Eu, Adriana de Almeida Costa, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido.

Revisado jfb

01.03.2007.doc