Integrantes da Mesa:
Presidente Professor Paulo Bonilha
Ricardo Mariz de Oliveira
Valdir de Oliveira Rocha
Fernando Zilveti
João Francisco Bianco
Presidente Professor Paulo Bonilha: Meus caros Associados, bom dia. Dando início aos trabalhos de hoje, verificamos que nós temos a pauta, mas antes, como sempre, se tivermos alguma comunicação... Eu recebi, agora a pouco, uma comunicação do nosso colega o Francisco Lobello de Oliveira Rocha, convite para o lançamento do livro dele “Regime Jurídico dos Concursos Públicos”, que será proporcionado pela Livraria Cultura, Editora Dialética, no dia 11 de setembro, às 18:30, na Livraria Cultura, Conjunto Nacional. Parabéns ao Francisco por essa colocação em letra de forma, isso é muito importante, de um trabalho seu, “Regime Jurídico dos Concursos Públicos”. Muito bom. Podemos passar, então, ao primeiro item da pauta: Formas de aplicação do § Único do Art. 100, do Código Tributário Nacional. Com a palavra João Francisco.
João Francisco Bianco: Nós temos discutido
bastante aqui a questão da aplicação do § Único do Art. 100 sob variados
aspectos. Quando nós discutimos aquele Ato Declaratório nº 5, que se aplica nos
casos de créditos de IPI, mudou aquele entendimento da Receita Federal sobre
manutenção de créditos de IPI e... Mas o fato é que, especificamente com
relação a esse Ato Declaratório nº
Presidente Professor Paulo Bonilha: Muito bem, só um instantinho. Você pediu a palavra. Microfone, por favor se identifique, para facilitar a...
Mauro Silva: Eu vejo a questão que o João colocou, normalmente, quer dizer, a lei, ou, mesmo, a legislação tributária, geralmente, ela estabelece que o pagamento se dará, por exemplo, no último dia útil do mês subseqüente à ocorrência do fato gerador. No caso de mudança de interpretação, eu não posso dizer que aquele evento, que aconteceu ali seja, ali, a ocorrência do fato gerador. Não é. Mas, se eu pegar o Art. 160 do CTN, eu consigo resolver essa questão, porque o Art. 160 do CTN, que é quando eu quero explicar porquê que eu posso mudar a data do pagamento por decreto, ou mesmo por IN, eu me socorro do Art. 160 do CTN que diz que, quando a legislação tributária não fixar a data de pagamento, ela será de 30 dias após. O que diz aqui, exatamente o texto do CTN, então, ele fala essa história dos 30 dias, eu posso extrair daqui... Vou pegar o texto... “Quando a legislação tributária não fixar o tempo do pagamento, o vencimento do crédito ocorre 30 dias depois da data em que considera o sujeito passivo notificado do lançamento.” Então, eu entendo que, aproveitando parte do texto do 160, que daria uma data de vencimento genérica, vamos colocar assim, para pagamento, eu resolvo, eu resolveria essa questão para fixar, para achar, no ordenamento jurídico, essa questão dos 30 dias, se o próprio Ato Declaratório não fixar outra data, será ela de 30 dias, porque eu não poderia colocar, na regra, se a legislação ou a lei instituidora daquele tributo fixou que é no decêndio subseqüente, ou na quinzena subseqüente, mas, da ocorrência do fato gerador, aquele evento de nova interpretação, não me encaixaria nessa regra genérica se o Ato Declaratório não der outra, não fizer essa vinculação direta, ficaria, me parece, um espaço para, na interpretação, você concluir pela aplicação desse prazo do Art. 160 do CTN.
Valdir de Oliveira Rocha: Eu acho que a discussão é bonita. Mas o 103 resolve isso, tem norma supletiva lá: “Salvo disposição em contrário, entra em vigor, 1. Os Atos Administrativos a que se refere Inciso I do Art. 100, na data de sua publicação. 2. As decisões a que se refere o Inciso II do Art. 100, quanto a seus efeitos normativos, 30 dias após a data de sua publicação. 3. Convênios a que se refere o Inciso IV do Art. 100, na data nela prevista.” Bem, aqui nós podemos dizer: Bom faltou alguma coisa em relação ao Inciso III: “As práticas reiteradamente observadas pelas Autoridades administrativas.” Lembrando novamente, que isso é Norma Supletiva. Em relação a essas normas, elas entram, sim, em vigor na data de sua publicação. Se houve publicação, aquela norma... Isso a gente está no domínio da legislação, não se segue a mesma disciplina das normas, vamos dizer, inaugurais, as leis e coisas que se equivalem, elas entram na data de sua publicação. Então, não vejo aí, realmente, uma maior dificuldade. Onde nós poderíamos ter aqui algumas, inclusive, alguns questionamentos, em relação a essas decisões, que estão no Inciso II do Art. 100, dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa. Isso, normalmente, não ocorre, mas a gente tem até aí uma novidade e eu trago aqui, até para discussão, porque, realmente, eu não fui verificar de onde vem isso, mas nós temos aí, agora, Súmulas dos Conselhos de Contribuintes. E aí nós temos algumas dificuldades grandes, porque esses Conselhos de Contribuintes, eles têm uma composição paritária, mas temporária, não existe vitaliciedade. Mesmo no âmbito dos Tribunais propriamente ditos, os que compõem o Poder Judiciário, a gente vê que é natural, as pessoas atingem a idade, elas saem pela expulsória, ou elas resolvem dar outro curso à sua vida profissional, ou pública, num outro momento e os Tribunais, eles também se modificam, isso é natural. Mas, essas decisões sumuladas, elas apresentam uma novidade, em que bate aqui, também, com o Art. 100, Inciso II. Bem, aquilo pode mudar e a partir de quando isso muda? Muda a partir do momento em que se publicou a divulgação da revogação daquela Súmula, ou ela foi substituída por outra, ou se lhe deu uma outra redação.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: As duas opiniões que me antecederam coincidem com a minha. Eu não teria muito a acrescentar, apenas teria a lembrar, também, um outro detalhe que, quando o contribuinte é notificado, ele não é notificado apenas para pagar, ele é notificado, também, para, se for o caso, vir a se defender. E o prazo que lhe é assinado para tanto é o prazo de 30 dias. Portanto, há de se considerar, realmente, esse prazo de 30 dias em todas essas hipóteses.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Ricardo Mariz.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu, a despeito segurança do Plínio, continuo com a dúvida. Posso até comungar da opinião do Mauro Silva, mas continuo com a dúvida e vou dizer por quê. A lembrança do Professor Valdir foi muito oportuna, mas o que eu tenho que perceber é que o Art. 103 se refere à data de vigência do Ato Normativo, quer dizer, não é, exatamente, aquilo de que estamos tratando. Nós estamos tratando... Que ele está em vigor na data de publicação não há nenhuma dúvida, mas significa isso, conforme colocado inicialmente, que o contribuinte tem apenas esse dia para ir correndo; primeiro tomar conhecimento da publicação e segundo ir correndo ao Banco, fazer todas as contas do passado, ir correndo ao Banco efetuar o recolhimento ou ele tem mais algum prazo. Então, acho que ainda remanesce a dúvida, reforçada porque o Art. 103 se preocupou, sim, com a concessão de um prazo de mais 30 dias para que se pronunciem os efeitos dos Atos Normativos que tenham, aliás, para que se manifestem os efeitos normativos dos Atos a que se refere o Inciso II, que são, exatamente, as decisões dos órgãos colegiados, de jurisdição administrativa, que não é o nosso caso. Então, o que eu quero dizer é o seguinte: Se, com relação ao Inciso II, o Art. 103 deu um prazo de 30 dias e não deu o mesmo tratamento para os Atos a que se refere o Inciso I e apenas diz que entra em vigor na data de sua publicação, será que existem, mesmo, esses 30 dias a mais? Eu até acho que é um absurdo você imaginar que o contribuinte só tem aquele dia, embora nós tenhamos vários casos na legislação que o prazo de recolhimento é no próprio dia da ocorrência do fato gerador. De modo que, também, não seria o primeiro caso em que o prazo é inferior a 24 horas. Reconheço que, quando se pratica um fato gerador de retenção na fonte, já se sabendo que o prazo é naquele dia, não é muito difícil fazer o recolhimento no próprio dia. O que é muito diferente da situação que nós estamos tratando, que eu tenho que fazer um levantamento de um passado indeterminado para apurar o valor devido. Então, são situações diversas, mas também não seria o primeiro caso em que o prazo seria instantâneo. Então, acho que, realmente, a colocação está bem feita. Eu acho que posso, até, comungar e participar das interpretações dadas e dizer que, na omissão da lei e... Da lei, quero dizer do próprio CTN. E, na omissão do Ato Normativo, eu posso usar, por analogia, o Parecer Normativo que foi citado, posso usar, por analogia, o Art. 103 Inciso II, como também posso usar o Art. 196, mas eu estou sendo, sempre tomando subsidiariamente normas que não se aplicam, rigorosamente, à situação. O que, portanto, deixa dúvidas, sim. Com relação às Súmulas, eu só queria fazer um esclarecimento: Que elas não têm efeitos normativos no sentido do Art. 100, elas têm, apenas, um sentido de não permitir o seguimento de Recursos que tratem de matéria já sumulada. Então, não me parece, também sem ter estudado, mas, assim, à primeira vista, não me parecem que elas se encaixem na hipótese do Inciso II, não.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Ricardo Mariz de Oliveira: Não, eu não conheço nenhum. Também não conheço nenhum. E, por fim, não sei se esse assunto foi discutido na semana passada, quando não pude vir, eu queria lembrar, não sei se posso tratar do aspecto do Art. 100, vis a vis do 146, foi discutido, ou não?
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Ricardo Mariz de Oliveira: Então, acho que é muito importante fazer essa referência aqui, não
é? A doutrina do Professor Rui Barbosa Nogueira, inclusive, sempre levantou a
questão da lealdade da Administração, da confiança do administrado na
Administração Pública e do Princípio da Segurança Jurídica para defender que,
em situações como essa, o contribuinte não pode, sequer, ser exigido quanto ao
valor do principal. Portanto, fazendo vistas grossas para o § Único do Art.
100, que, obviamente, permite o recolhimento do principal, ele só excluiu os
acréscimos. Mas a doutrina vem, já antigamente, desde muito tempo atrás, vem
nesse sentido. Eu estou fazendo essa referência porque a minha aula aqui, de
sábado, do nosso Curso, é sobre lançamento e aparece o Art. 146. Então, eu fiz
uma rememoração dessa controvérsia e, até um texto que vai ser distribuído para
os alunos, mas vai para o site lá do escritório, se alguém tiver interesse no detalhe. Estou citando lá um trabalho do Professor
Ricardo Lobo Torres em que ele se reporta, também, a Alberto Xavier e Rubens
Gomes de Souza, em que insiste que, em função desses Princípios, quando
a Administração Pública muda de opinião ou dá uma nova interpretação à lei, que
é o caso, esta nova interpretação, ou esta nova opinião, não pode retroagir ao
passado, para nenhum efeito. Então, também não se aplica o § Único do Art. 100
e se aplica o Art. 146. Quanto ao Art.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Ricardo, eu queria aduzir às suas considerações uma ponderação que eu já fiz na semana passada, você não estava presente, a propósito dessa expressão do Código que fala em práticas reiteradamente observadas pela Autoridade Administrativa. Uma coisa é a Administração adotar uma interpretação e esclarecer isso numa Instrução Normativa, numa Portaria, etc. E, como você diz, ela pode não ter a melhor posição e, portanto, mais adiante, ela tem que ser reformada. Então, a Administração terá que revogar aquele ato anterior e iniciar um novo. Agora, prática reiterada é situação de fato e o exemplo que eu dei era o seguinte: A Secretaria da Fazenda de São Paulo, com vistas àquele dispositivo constitucional que dizia: Quando houvesse isenção do Imposto de Importação, automaticamente você tinha a isenção do ICM, isso em 1969, Constituição dos militares. E a Secretaria da Fazenda, então, passou a admitir isso sem escrever nada, que a alíquota zero, quando a alíquota era fixada em zero, era isenção. Mais adiante, se não me engano dois anos depois, o Ministro, o então Ministro Delfim Neto, chamou a atenção da Secretaria: Vocês estão dando isenção a mais aí, alíquota zero não é isenção. Então, vejam, não tinha nada escrito, se tinha uma prática reiterada, a Fazenda visava as guias de isenção e o contribuinte tinha isenção. Só que aí, então, veio, para solucionar essa situação, você tem que ter uma manifestação, seria o comportamento adequado da Administração Tributária, admitindo que tinha adotado uma posição errada e tem que dar um prazo, vejam nesse caso, tinha contribuintes com inúmeras operações de importação do passado, teria que levantar tudo isso para pagar só o imposto e não os acréscimos, que o Art. 100 exclui. Eu não tenho lembrança exata de que prazo que a Fazenda deu, mas foi um prazo, assim, de 60, 90 dias, devido às dificuldades, quer dizer, então, nessa parte, principalmente o que se tratava era prática reiterada. Veja que a Administração Tributária é responsável, ela é responsável e ela é responsável pelo que vai acontecer. Então, ela tem que emitir um comunicado muito claro e estabelecer, então, prazo para o contribuinte exercer o seu direito a pagar aquele imposto, que ele deixou de pagar, por erro da Administração, sem qualquer acréscimo, como está previsto no Art. 100. Mas, na prática, o que se nota é uma dificuldade das Administrações Tributárias admitirem que erraram. O que você tem, muitas vezes, é isso. Veja, aí foi um critério: A Administração entendeu alíquota zero é isenção, o efeito era o mesmo, o resultado prático era o mesmo e, depois, teve que voltar atrás. Então, talvez a inexistência de um dispositivo no Código que resolva, claramente, essa situação, decorra disso. O que se espera é uma atuação espontânea da Administração, tem obrigação de aplicar a lei no melhor sentido e, portanto, isso é que faz falta numa hora em que se procura uma solução. O importante é que o contribuinte esteja garantido. É o Princípio da Boa Fé, ele seguiu a prática da Fazenda, ou o entendimento escrito da Fazenda, se for consulta, é específica, é um tratamento que é regulado, diferenciado. Mas, se for em caráter geral, como é esse caso do pagamento do ICM, também é uma questão geral. Todo o importador, se a alíquota fosse zero, ele era tratado como se fosse isenção. Veja, o critério jurídico sendo aplicado sem que a Fazenda tenha escrito nada no papel. Simplesmente seguiu uma orientação durante muito tempo, criando uma situação como essa aqui. Então, prática reiterada envolve, também, situação de fato, não só uma situação escrita em que a Administração tem que revogar um ato dela, um Ato Normativo, uma Instrução, etc. Era isso que eu queria deixar claro. Fernando, então, com a palavra.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu não tomei partido.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu sempre tive uma simpatia pela segunda corrente. Já me
manifestei, outras vezes, pela segunda corrente. Acho que a segunda corrente
tem embasamento muito forte. Não na literalidade, apenas, do Art. 146, mas no
contexto geral, trazendo aí o § Único do Art. 142, o Art. 113, etc. Então, eu
acho que... Até posso citar um caso aqui, só para ser bem grosseiro, mas para
ficar claro. Se a alíquota é de 15 e a Autoridade lança por 13 e não há erro,
não há nenhuma dúvida quanto ao fato, ela aplicou mal a lei, ela errou, está
certo? Isso é um erro evidente e não é erro de fato. Então, não pode lançar a
diferença? O lançamento é imutável? A segurança do contribuinte? Não faz muito
sentido. Então, eu acho que a segunda corrente tem carradas de razões. Agora,
eu também acho que nós temos que confrontar cada situação com as normas. Nesse
caso aqui havia duas interpretações, uma que todos os especialistas em IPI,
diziam que era certa. Que acabou sendo reconhecida, depois, pelo Ato
Declaratório. E outra, que foi uma forçada de barra por algumas manifestações
de alguns interessados e que o Fisco comprou, por uma razão ou por outra.
Então, o que eu tenho que admitir é que havia duas interpretações. Eu acho que
uma não era razoável, mas essa é a minha opinião. Evidentemente, quem se
filiava à outra interpretação achava que aquela que era mais razoável. Então,
se eu tenho duas interpretações e chegava... Inclusive, a primeira chegou a ser
reconhecida em decisões, até judiciais. Então, se eu tenho duas interpretações
possíveis, eu também posso encaixar na 146 uma delas, porque é um critério de
aplicar a lei. Está certo? Então, eu estou admitindo essa possibilidade de o
Art. 146 de não ser só no erro grosseiro de Direito mas, também, ser...
Desculpa, agora me confundi. Não estou entendendo que o Art. 146 seja
excludente do lançamento quando houver um evidente e grosseiro erro de Direito
e não seja, também, limitado ao exemplo clássico, que é dos vários critérios de
arbitramento que a lei permite e poderia procurar na legislação e encontrar
outras hipóteses. E encaixar, no 146, situações que, aparentemente, estariam no
Art. 100 e, quando o Fisco adota uma interpretação e baixa um Ato Normativo, ele
está no Art. 100. Se ele muda o artigo à sua interpretação, ele estaria, na
visão estrita do Art. 100, no § Único. Está certo? O problema é bem mais
complexo, entretanto. Que eu posso agora ir para o seguinte ângulo de visão: Eu
tenho uma situação em que não há lançamento e outra situação em que há
lançamento. Quando há lançamento pelo Fisco, lançamento pelo Fisco, um Auto de
Infração, um lançamento, mesmo, de alguns tributos que são lançados ainda, por
declaração ou não, se o Fisco mudar o critério jurídico, ele está, claramente,
dentro do 146. Agora, suponha uma situação em que o contribuinte não recebeu
lançamento, que é 99% das situações de hoje, em que os tributos são pagos, pelo
contribuinte, independentemente de lançamento, de pré-visão pela Autoridade,
porque ele está sujeita a revisão posterior. Suponha que ele esteja nesse caso
e suponha, como acontece, que ele não recebeu o lançamento homologatório,
porque, se ele tivesse recebido o lançamento homologatório, evidentemente,
estaria na mesma situação da primeira hipótese. Mas, nesse segundo caso, o
contribuinte não recebeu lançamento. Ele, simplesmente, seguiu a orientação do
Fisco. Então, eu posso estar no 146? O Fisco fez um lançamento? E, depois, quis
fazer um segundo lançamento? Não. Aí eu estou muito mais no § Único, sim, do
Art. 100, que diz: O contribuinte que seguir a orientação, como é que diz? A
observância das normas referidas nesse artigo, exclui a imposição de
penalidade. Eu estou muito mais no § Único do Art. 100. Então, eu também, para aplicar essa doutrina e jurisprudência a
respeito do Art.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Mas Ricardo, eu vou adicionar mais uma... Pode ser uma dificuldade ou mais uma charada. Fala em critérios jurídicos adotados no lançamento. Então, vamos lembrar o seguinte: Para o levantamento de padarias, eu tenho um critério de rendimento, que é adotado no levantamento, que é o seguinte: Uma saca de farinha de 50 quilos produz 55 quilos de pão. Isto é normalmente adotado, mas há divergências e a idéia de que 50 quilos de farinha produzem 60 quilos de pão. Claro que isso vai dar uma diferença para o contribuinte. Isso é critério jurídico de lançamento? Ou seja, quando a Administração utiliza, como utiliza isso normalmente, eu posso assimilar, a critério jurídico, isso? A Secretaria da Fazenda, alguns anos atrás, já tentou mudar o esquema e havia esse problema, é critério, critério jurídico? É ou não?
Ricardo Mariz de Oliveira: Parece mais fato... Parece mais fato, mas eu queria dar uma informação trazida de um dos Acórdãos, dos que eu citei, em que a Autoridade havia feito o despacho aduaneiro e recolhido o tributo numa base ‘X’. E deixou de aplicar o preço de referência, que é uma base mínima. O Tribunal entendeu que isso era critério jurídico. O preço de referência seria um critério jurídico. É muito próximo, está certo? Porque o preço de referência é um preço mínimo, que seria o do mercado, que seria o aceitável, mais ou menos isso, com ‘X’ quilos de farinha eu produzo ‘X’ quilos--
Presidente Professor Paulo Bonilha: 50 quilos, dão 55 de pão.
Ricardo Mariz de Oliveira: Pois é, então, acho que é uma coisa muito próxima.
Ricardo Mariz de Oliveira: Vamos separar. Eu, talvez, tenha interrompido a minha manifestação
para te responder. Eu acho que é critério jurídico. Eu posso encaixar no
critério jurídico, além daquelas hipóteses clássicas de arbitramento do lucro,
eu posso encaixar e, aí, eu vou até aceitar o ensinamento doutrinário e também
os precedentes jurisprudenciais que, em duas interpretações possíveis, eu me filiando
a um, eu tenho um critério jurídico, que é o que
ocorre, claramente, aí. O que eu disse que não resolvia totalmente o problema,
porque eu teria que verificar se o Fisco efetuou o lançamento ou não. Porque o
Art.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu gostaria de examinar essa questão sob três ângulos. O primeiro deles... Dois deles, evidentemente, relacionados com Princípios, o Princípio da Boa Fé... Na realidade, três Princípios; o Princípio da Boa Fé, o Princípio da Segurança Jurídica e o Princípio da Retroatividade Benéfica. Em qualquer dessas situações, vamos analisar, por exemplo, aquela em que haja uma orientação ou critério jurídico adotado pela Autoridade Administrativa, em relação a todos os contribuintes. Uma segunda situação é aquela em que o critério jurídico adotado resulte de uma resposta a uma consulta formulada pelo contribuinte. Ora, o que nós vamos ter nessas situações? O contribuinte, simplesmente, acolhendo, seguindo, respeitando, cumprindo, essa orientação fiscal. O que nós vamos ter em relação a isso, portanto, será a possibilidade desse contribuinte invocar, a seu favor, o disposto no Art. 146 do CTN. Em outras palavras, esse artigo do CTN dá realce, isto sim, ao Princípio da Segurança Jurídica, ao Princípio da Não Surpresa e ao direito do contribuinte de não pagar nada mais do que aquilo que a Administração Pública vinha dele exigindo, consoante os critérios jurídicos então adotados. Isso significa que o Art. 146 do CTN estabelece, ali, um procedimento, ou uma orientação que, sendo mudada, passa a ter efeito ex nunc, apenas, sempre que se tratar de agravar a posição do contribuinte. Mas podemos, também, ver uma outra situação, é aquela em que essa nova orientação, modificação nos critérios jurídicos, passe a dar ao contribuinte uma posição mais favorável do que a anterior. Aí é o caso, então, de se indagar: Não seria a hipótese, não seria o caso de se aplicar, portanto, a Retroatividade Benéfica, inclusive no sentido de possibilitar ao contribuinte recuperar aquilo que possa ter pago a mais, segundo a orientação anterior? Porque o que está proibido no Art. 146 é, exatamente, aquele efeito que seja em detrimento do contribuinte, mas não está impedindo que haja, ali, uma situação em que ele possa, isto sim, diante de uma mudança de orientação, vir a buscar, a seu favor, aquilo que a mais pagou ao Fisco, em relação, pelo menos, aos últimos cinco anos. Portanto, é toda uma questão de análise, vamos dizer, fática e, de qualquer maneira, realçando que não haveria nunca, aí, a possibilidade de impor uma penalidade, ou exigir um tributo diante daquele contribuinte, ou contra aquele contribuinte, que haja acolhido a orientação fiscal até então prevalente.
Ricardo Mariz de Oliveira: Só para dizer que, curiosamente, duas, pelo menos dois Acórdãos do Conselho de Contribuintes, julgando e aplicando o Art. 146, disseram que se ele se aplica, seja alteração favorável ou desfavorável, ao contribuinte, só.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Muito bem, acho que podemos passar para o segundo tema que era mesmo... O do Ricardo, não é? Pois não, Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu tenho um tema que parece ser simples e ele é simples, mas está
surgindo, está suscitando discussão e eu, que tinha uma posição firme a
respeito, estou em dúvida, gostaria de ouvir a opinião dos colegas. O problema
é o seguinte: O cálculo de PIS e COFINS, nas vendas ou prestações de serviço,
em que haja substituição tributária de ICMS. E esse problema, ele tem suas
faces, ele tem a face do recolhimento, propriamente dito, das duas
contribuições, pelo vendedor ou prestador de serviço que, com relação a PIS e
COFINS, continua a ser contribuinte no ato de substituição e tem um problema,
segunda face, do crédito, pelo adquirente. Porque, nas hipóteses,
evidentemente, em que o serviço prestado ou coisa adquirida, gera crédito de PIS/COFINS.
Nós sabemos que o crédito é feito sobre o valor da operação, valor da entrada,
aplica-se sobre o custo, aplica-se sobre o custo, não necessariamente sobre o
custo contábil, mas o custo de aquisição, aplica-se a alíquota de PIS e de
COFINS, que é o montante da dedução a ser feita sobre a receita do período. O
problema específico é o da substituição tributária para frente, é aquela
Presidente Professor Paulo Bonilha: Alguém deseja falar? Pode, João.
João Francisco Bianco: Na verdade, é mais uma pergunta que eu queria fazer. Não existe, ou não existia, uma expressa previsão legal determinando a exclusão da base de cálculo das contribuições, no caso do ICMS, quando for hipótese de substituição tributária? Eu procurei, rapidamente, aqui na 10.833 e não achei, mas eu me lembro de, em algum lugar, ter visto alguma exclusão específica.
Ricardo Mariz de Oliveira: Não João. Existe sim. Existe, mas é na hipótese em que a substituição é para frente, em que você paga o imposto que será devido, o ICMS que será devido na operação seguinte. Aí, quando você recebe o reembolso desse ICMS, esse reembolso não é parte da receita do substituto. Aqui, eu estou tratando da hipótese inversa. Estou tratando a receita do substituído. Quer dizer, ele vende, com ou sem ICM no preço, entendeu? Então, até foi bom você lembrar, até uma das razões pelas quais, nesse caso, o ICMS não participaria, é por ausência de norma. Não há norma dizendo que você tenha que adicionar, como tem a norma de exclusão na outra hipótese.
João Francisco Bianco: Agora, fazendo uma pergunta bem pé no chão. Como é que é a emissão da Nota Fiscal quando o substituído vende a mercadoria? Existe destaque de ICMS ou não existe destaque de ICMS?
Ricardo Mariz de Oliveira: Bom, isso é pergunta para o Paulo. No caso do transporte, no caso do transporte, a exigência legal é de que seja mencionado: Substituição tributária, artigo tal do Regulamento. Alguns estabelecimentos, alguns transportadoras, fazem o cálculo, mencionam, outras não mencionam. Então, eu queria me abstrair, um pouquinho, do aspecto documental e só ficar na essência. Num caso, a contratação foi líquida de ICMS e o ônus foi assumido, economicamente e, por que já é juridicamente, pelo adquirente. No outro caso, é feito o lançamento na Fatura, na Nota Fiscal, no Conhecimento e é descontado do pagamento.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Você tratou do diferimento, não da substituição para frente, não? Nessa sua hipótese de substituição tradicional. Se você pegou esse.... pode falar.
João Francisco Bianco: Não. Eu, justamente, queria saber a resposta, quer dizer, quando o substituído emite a Nota Fiscal, ele faz o destaque do ICMS ou não se toca mais em assunto de ICMS?
Presidente Professor Paulo Bonilha: Não, ele não. Ele não. Porque quem vai pagar é quem adquire o produto. Então, aí é diferente. Ele já o deduz no preço, veja bem, ele vai pagar pelo outro, mas ele deduz no preço.
Ricardo Mariz de Oliveira: O raciocínio é o seguinte: No preço da revenda está o ICMS, não está destacado na Nota mas está lá e ela devolve, para a fábrica, o ICMS que ela tira de parte do preço, está embutido no preço, não destacado, mas ela tem esse ônus, tanto que ela devolve. Essa devolução é que a lei, expressamente, manda excluir da base de cálculo de PIS/COFINS. A outra hipótese é diferente, é o inverso.
Presidente Professor Paulo Bonilha: João, para frente, eu pago duas vezes; a fábrica paga a saída do automóvel dela e vai pagar aquela última operação, lá na frente. Ela paga duas vezes. E aí o produto vai, os intermediários não vão pagar nada. Na última, então, é que já está paga a primeira. Então, não há aquele jogo de crédito e débito e, portanto, aí, não aparece alguém pagando o ICMS. Já na tradicional, que é para traz, você tem alguém obrigado a pagar o imposto do anterior, só que o que ele faz? Quando ele compra, no preço, ele já deduz o ICMS que ele está pagando do outro, ele já tem uma recuperação imediata do encargo. E, quando ele vender o produto, por exemplo, uma fábrica de massa de tomate compra tomate do produtor. Ele paga o do produtor e já deduz no preço. Quer dizer, quando o tomate vem, ele já recebeu o ICMS. Quando ele produz as latas de massa de tomate e vende, aí ele vai pagar o ICMS e tem o crédito que ele pagou para o outro. Então, é diferente. Os dois sistemas funcionam de forma diferente. Tinha pedido... Um instantinho lá no fundo. Você pediu, tinha pedido a palavra antes. Em seguida, por favor, primeiro aqui.
Miguel Delgado Gutierres: Só para lembrar que, na semana passada, o Supremo Tribunal Federal decidiu, se não me engano a seis votos a um, que o ICMS não integra a base de cálculo da COFINS, em nenhuma situação, com base, acho, no Art. 195, eu acho, que ainda com base na Lei Complementar 9.071, 7.091, dizendo que não integra o faturamento o ICMS.
Presidente Professor Paulo Bonilha: É. O julgado voltou dia 24, agora, para... Teve outro julgamento do Plenário e, novamente, foi pedido vista, agora do Ministro Gilmar Mendes. O voto foi do Marco Aurélio. Então, essa questão está em suspenso, mas aqui, é aqui a pergunta do Ricardo é mais de caráter...
Ricardo Mariz de Oliveira: A minha pergunta, é claro que, se desaparecer o ICMS, muda o quadro. Eu estou imaginando a situação, de que... Ninguém está discutindo, a empresa está recolhendo o ICMS e está se considerando que, com base na orientação tradicional, que base de cálculo de PIS e COFINS inclui o ICMS.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Do ponto de vista lógico, o imposto como ele é, o ICMS, ele se agrega à base de cálculo, ele incide sobre o que vem, a base de cálculo que vem inteira e se agrega a ela e se embute na base de cálculo da operação subseqüente. Agora, vamos ver o que o Supremo vai decidir. Plínio, também. Vamos lá. Não, fiquei devendo. Espera um pouquinho Plínio. Fiquei devendo, pode falar. Fiquei devendo a palavra ao nosso colega lá do fundo.
Jair Ortolani: Só para tentar responder à pergunta do João Bianco, no caso do transporte, do frete, o ICMS não é destacado no documento fiscal, mas ele é embutido no preço e, depois, na hora do pagamento vai ser efetuada a dedução. É isso.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Funciona como no diferido.
Ricardo Mariz de Oliveira: Só para complementar o esclarecimento, esse seria o procedimento, até na ausência de norma, razoável, está certo? E há casos que são assim. Mas, na prática, há casos em que não se processa assim, eles já contratam líquido do ICMS, transferindo o ônus econômico para o titular do ônus jurídico também, que é o destinatário. De forma que, como, mesmo sem destaque esta é a situação. A pergunta é, será que eu mudo o tratamento pela simples mudança da maneira de contratar? Entendeu? Porque no fim é só no aspecto formal que está sendo alterado. E aí eu posso... Eu quero, até, dizer porque estou com tantas dúvidas, não deveria tê-las, mas eu lembro que o Imposto de Renda incide sobre o valor bruto, antes do desconto na fonte e, quando a fonte contrata líquido, há uma norma legal que diz que você reajusta o rendimento bruto. E que faz parte do rendimento bruto aquele imposto a mais que deixou de ser descontado. Só que é lá no Imposto de Renda, existe norma, é uma construção do Sistema de Contribuintes antiga, mas é norma, uma norma, também, de mais de 40 anos. No ICMS eu não tenho isso e nem no PIS e COFINS.
Jair Ortolani: Na época do surgimento dessa substituição tributária foi controvertido, o assunto, mas tem resposta a consulta, aqui no Estado de São Paulo, de que não pode se deduzir o valor no documento fiscal, tem que ser o valor cheio e só vai fazer dedução no momento do pagamento.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Esse seu caso é de transporte mesmo?
Ricardo Mariz de Oliveira: Não, a pergunta vale para
todos.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Para
todos. É, porque o transporte, aí, tem o problema, no ICMS, da operação
interestadual, não é? Quando você contrata um transportador sediado
Ricardo Mariz de Oliveira: Jair, eu não sei se você está se referindo à Decisão Normativa CAT 6, que é relativa ao transporte, 6 do ano de 2000. Eu só queria dizer que, se for essa, essa decisão, ela não... Ela diz que o ICMS... Ela diz o seguinte: Cabe ressaltar que, embora não deva ser destacado no conhecimento, o valor do imposto integra a sua própria base de cálculo. Ela não diz que integra o valor do conhecimento, integra a própria base de cálculo. Então, eu... É uma seara que não quero dizer se está certo ou errado, mas estou imaginando até a possibilidade de que não seja... Aliás, na prática, está acontecendo... Vários casos que não é feito o desconto, há uma redução do preço e, portanto, da receita e não há desconto nenhum. Agora, é possível só manejar a base de cálculo pela simples contratação?
Presidente Professor Paulo Bonilha: Você fica devendo, então, numa próxima a gente examina. Plínio, você ainda deseja falar?
Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu gostaria de voltar um pouco à posição do Supremo em relação a essa questão de PIS e COFINS, do ICMS na composição da base de cálculo. Cabe ressaltar que a posição do Supremo, que vem agora a ser mudada, era no sentido de que a matéria envolveria a apreciação de questão infraconstitucional. Os casos que chegavam lá ao Supremo, simplesmente, não seguiam adiante, ao argumento de que caberia ao Superior Tribunal de Justiça julgar, apreciar e julgar a questão. E, mesmo porque, vamos dizer, poderia se dizer que haveria a necessidade de apreciação de matéria probatória. Mas, na realidade, a questão envolve um outro aspecto que não é meramente infraconstitucional, mas essencialmente constitucional, na medida em que o conceito de faturamento, adotado pela Lei Complementar 7.091, embora não seja um conceito constitucional, é um conceito que, até então, havia sido, de certo modo, constitucionalizado por meio da própria Lei Complementar 7.091 no seu alcance e contexto de Lei Complementar à Constituição. O Supremo já decidiu que esse conceito não é um conceito constitucional e que, realmente, pode ser alterado. E o que veio a acontecer, nesse particular e que está acontecendo nesse particular, é que, efetivamente, o que caberia considerar é se o valor do ICMS constitui ou não receita do contribuinte. Quando o que está demonstrando que não é receita do contribuinte mas, sim, recursos financeiros de natureza tributária, que cabem aos Estados e ao Distrito Federal e que, portanto, não poderia compor, em hipótese alguma, a base de cálculo do PIS e de COFINS. Isso, evidentemente, abre uma outra situação que, de certo modo, afasta a discussão que nós estamos aqui fazendo exceto, talvez, num particular, a de saber quem é que tem legitimidade para, em ações que venham a mover daqui para diante, contra a União Federal, reclamar o que foi pago a mais no período passado, nos últimos cinco anos a contar do ajuizamento da ação, retroativamente. Evidentemente, o que vai, ao que parece, prevalecer, no Supremo, já que está com a votação de seis a favor dos contribuintes e um contra o contribuinte é, exatamente, esse entendimento de que não pode haver a inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e de COFINS. Portanto, essa questão me parece, agora, relevante, a questão que está sendo levantada agora, na Mesa, talvez, ela me pareça mais relevante, no sentido de saber quem poderá estar, ou não, reclamando essa recuperação, se bem que daqui para frente, evidentemente, também passível de afastamento a argüição ou sustentar o direito de não ter que pagar daqui para frente, aquele que, efetivamente, estaria obrigado a desembolsar o PIS e COFINS e sobre essa base de cálculo, incluindo o ICMS. É o meu ponto de vista.
Presidente Professor Paulo Bonilha: De fato
já há seis votos, seis Ministros já se manifestaram pela não inclusão. São eles
o Ministro Marco Aurélio que é o Relator, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski,
Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Para eles, está configurada a
violação ao Art. 195, I, da Constituição ao fundamento de que a base de cálculo
da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações
de venda ou de prestação de serviços. Ou seja, sobre a riqueza obtida com a
realização da operação. E não sobre ICMS que constitui ônus fiscal e não
faturamento. O Ministro Eros Grau, em divergência, negou provimento ao Recurso,
por considerar que o montante do ICMS integra a base de cálculo da COFINS,
porque está incluído no faturamento. Haja vista que é imposto indireto que se
agrega ao preço da mercadoria. Então, o julgamento foi suspenso, em virtude do
pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, Recurso Extraordinário 240785 de
Minas Gerais. Relator Ministro Marco Aurélio. Isso já vem se arrastando da
composição anterior. Voltou a julgamento com a nova composição desde o início
do ano e continua se arrastando com os pedidos de vista. Você quer ver o julgado?
Valdir de Oliveira Rocha: Não, eu quero dizer algo, só. Eu acho que tem uma outra coisa que é muito relevante nisso que é, justamente, a passagem dos conceitos, faturamento e receita. No faturamento eu acho que cabe, na receita não. Eu lembro que, há muito tempo atrás, já se colocou aqui, não se aprofundou muito a discussão não, mas eu tenho a impressão até o seguinte: Pode ser faturado. Se o indivíduo não recebeu, eu acho que ele tem direito de excluir os débitos correspondentes a essas contribuições, porque Receita Bruta é outra coisa, aquilo que eu recebo, aquilo que adentra, efetivamente, nos cofres da empresa contribuinte. Faturamento é coisa diversa. Faturei, tenho uma presunção de riqueza ali e, independentemente de o indivíduo lograr receber o valor que ele pactuou na sua negociação.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Valdir, permite uma certa restrição. No caso, quem vai pagar o ICMS, ele é o sujeito de direito. Então, quando ele forma o preço dele, seja prestador de serviço ou vendedor de mercadoria ele já inclui uma quantia correspondente ao imposto, ou seja, ele vai pagar para o Fisco, mas, no preço, ele já está se ressarcindo daquela quantia. Então, para ele é faturamento, para ele, está no seu faturamento, é uma quantia que ele não diz que é ICMS, mas está.
Valdir de Oliveira Rocha: Não, não, Paulo. O que eu estou trazendo é coisa diversa. Não estou falando do valor do fornecimento da mercadoria, que é base de cálculo de ICMS. Eu estou falando da base de cálculo do PIS e COFINS.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Então, meu caro, mas quando ele forma o preço dele, ele compõe o custo, etc., ele vai por uma parcela correspondente ao ICMS que ele tem que pagar. Isso, para ele, é faturamento, essa quantia não é rotulada de ICMS, ela não é. O ICMS não fica em separado, ele não tem vida própria, autonomia contábil, ele está ali, é a forma de ressarcimento dele. Como o IPI depois da primeira operação.
Valdir de Oliveira Rocha: É um caminho diverso.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Funciona também assim. Então, é isso que me deixa, viu, Valdir, um pouco de pé atrás com essa provável decisão do Supremo no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Pé atrás e são vários pés atrás, porque eu também posso, eu também posso--
Presidente Professor Paulo Bonilha: Eu só tenho dois...
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu também posso... Não, mas existem outros pés, né? Eu tenho que deduzir o ISS também, eu tenho que deduzir do COFINS, o PIS; do PIS o COFINS e assim por diante e, no fim, vou transformar a receita em lucro, porque só sobra... E a base de cálculo da receita vai ser a base de cálculo do Imposto de Renda.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Exato.
Fernando Zilveti: Professor.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Todas essas distorções podem acontecer. Pois não.
Valdir de Oliveira Rocha: Acho que você está sendo... rigoroso,
mas de um modo exagerado, aí,
Presidente Professor Paulo Bonilha: O resumo mostra que está em discussão, esse problema da base do faturamento. Pelo menos, pelo resumo, deixa claro isso.
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone]
Presidente Professor Paulo Bonilha: “Na Sessão Plenária de 22 de março de 2006, deliberara-se, diante do tempo decorrido e da nova composição da Corte, a renovação do julgamento. Nessa assentada, o Tribunal, por maioria, conheceu do Recurso. Vencidos no ponto, os Ministros Cármen Lúcia e Eros Grau, que dele não conheciam por considerarem o conceito de faturamento matéria infraconstitucional. Quanto ao mérito, o Ministro Marco Aurélio, Relator, deu provimento ao Recurso no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Entendeu estar configurada a violação ao Artigo 195, I da Constituição Federal ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. Artigo 195”.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Presidente Professor Paulo Bonilha: É, eis aí. Mas o ponto parece que é esse mesmo e, a meu ver, o ICMS integra o faturamento, sem dúvida nenhuma, como custo, custo do produtor do serviço ou da mercadoria. Muito bem, o que temos mais? Temos alguns minutos ainda.
João Francisco Bianco: Eu estou com o Voto do Ministro Marco Aurélio aqui e eu estava tentando ler o Voto. Mas o fato é que está muito claro, pelo Voto, que ele está usando da definição da Lei Complementar 70, para conceituar o faturamento, mas ele está apreciando a questão na vigência da antiga redação do Artigo 195, Inciso I da Constituição. Então, me parece que ele não está apreciando a questão à luz da Emenda 20, quer dizer, é uma tese que se aplicaria só para o passado, ou só para quem permanece no regime da cumulatividade. Agora, eu tinha colocado, como assunto aqui também, a nova redação do Art. 44 da Lei 9.430, que nós já, numa semana anterior, nós começamos uma discussão, mas nós discutimos à luz, assim, da novidade da nova redação e muitas dúvidas surgiram apesar da nossa discussão. E eu não sei se o Ricardo já estudou esse assunto. Eu, particularmente, gostaria de ouvir a sua opinião sobre a nova redação do Artigo 44 e gostaria... A minha pergunta é, simplesmente, a seguinte: O que mudou? Eu estou com o texto aqui.
Ricardo Mariz de Oliveira: Estou querendo localizar aqui, porque... Se alguém quiser falar.
Presidente Professor Paulo Bonilha: O que eu quero... Semana que vem também eu pretendo... Semana que vem não teremos Mesa; hoje é 31, dia 7 é quinta-feira. Mas, na próxima Mesa, eu queria examinar, também, algumas posições do Supremo, como sempre, às vezes mudando, sobre imunidades. É um tema muito casuístico e cada uma tem suas características, imunidade recíproca das entidades assistenciais, etc. e a gente vê sempre posições, por exemplo, numa decisão recente, IPTU e terras da União. A Prefeitura quis cobrar o IPTU de uma empresa que tem uma concessão num aeroporto que é território da União. Ela é uma empresa que tem lucro comercial, etc., Então, a Prefeitura cobrou e aí a decisão do Supremo, por esse resumo, diz o seguinte: “Considerou-se que o cerne da controvérsia não estaria em saber se há ou não imunidade recíproca quando o imóvel da União for destinado a exploração comercial. Mas se a recorrida pode figurar no pólo passivo da obrigação tributária do IPTU. Em razão disso conclui-se que a empresa em questão não preenche nenhum dos requisitos para ser contribuinte do imposto, pois é detentora de posse precária e desdobrada, decorrente de contrato de concessão de uso.” Então, o Supremo se afastou da imunidade recíproca e ficou na parte da qualificação do contribuinte. Uma bela colocação do Advogado, porque ele se afastou do tema, que ia contrário aos interesses da sua cliente e enfocou um aspecto, deixando a Prefeitura sem o IPTU. Pois não, Walter. Deve falar Valter. Sua voz aqui é sempre bem-vinda. Sua voz tem que ficar gravada.
Walter Piva: Acho que o erro que... É a questão da qualificação da posse. Porque nos terrenos de marinha, por exemplo, o IPTU alcança, então, não sei porque que mudaram essa... Realmente, o Advogado, aí, merece um prêmio pela habilidade. Mas há um erro de interpretação, de posse e, até mesmo, de tensão. Eu, uma vez, defendi a tese e fui vencido no Tribunal e acho que, até, agora, concordam. Uma entidade de aposentados foi... Logrou obter a posse, por 99 anos, de um bem do Estado e a Prefeitura tentou a cobrança, quer dizer tentou não, cobrou e não prevaleceu a tese de que o fato do imóvel ser do Estado obteria a imunidade recíproca e prevaleceu o entendimento que a posse, no caso era tão longeva, que, praticamente, equiparava ao exercício da propriedade. Houve uma Lei Estadual dando 99 anos de posse, nesse caso só houve um benefício, porque, possivelmente, a Prefeitura criou uma isenção para a Colônia de Férias, Então, mas não prevaleceu essa tese de que, sendo propriedade do Estado, estava incluída na imunidade. Prevaleceu o entendimento da natureza da posse, no caso, a posse longeva. Mas eu acho que, mesmo a posse sendo precária, acho que tem que pagar o IPTU, do meu ponto de vista, senão não tem sentido, os terrenos de marinha como ficam, estas coisas todas? Fica todo mundo de fora de pagar IPTU?
Plínio Gustavo Prado
Garcia: Só que tem uma particularidade, pelo que eu pude constatar, do que
eu ouvi a respeito desse caso, não se falou
Presidente Professor Paulo Bonilha: É. O Supremo falou detentora de posse precária e desdobrada.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Fernando, vamos deixar esse tema para recomeçar na próxima Reunião? Eu só queria lembrar o seguinte, o Fernando tem razão. Do ponto de vista jurídico, formal, tudo bem, mas do ponto de vista econômico, uma interpretação econômica, mostra que aquela empresa, que está tendo lucro naquele local público, não está pagando IPTU, quer dizer, uma outra, nas mesmas condições, num terreno privado, ela paga o IPTU. Quer dizer, eu estou criando uma...
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Presidente Professor Paulo Bonilha: Não, não, juridicamente está certo, Plínio, o Advogado aí foi extremamente habilidoso, encontrou um caminho e o Supremo embarcou, mas vamos pensar um pouquinho do ponto de vista econômico. A empresa está tendo uma vantagem fiscal que não tem sentido.
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone]
Fernando Zilveti: Mas se o terreno é do Estado... Da mesma forma. Se o terreno é do Estado e o Estado não paga IPTU e ele cede o uso do terreno--
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Fernando Zilveti: OK. Ele dá em comodato o terreno que é dele... OK. Se ele não é tributado, igualmente não vai ser tributado o uso do particular.
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone]
Presidente Professor Paulo Bonilha: Ele não paga. Bom, meus caros, voltamos ao assunto, é interessante, dá uma boa discussão, que eu quero ver nesse conjunto de imunidades que o Supremo Tribunal Federal está enfrentando e a matéria é difícil mesmo, vamos ver. Muito obrigado pela presença de todos. Então, não teremos Mesa na próxima semana, só no dia 14, teremos a próxima Mesa aqui na sede do IBDT. Obrigado.
FIM
Eu, Adriana de Almeida Costa, estenotipista, declaro
que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio
fornecido.
Revisado jfb
31.08.2006.doc