Integrantes da Mesa:
Pres. Prof. Paulo Bonilha
Luis Eduardo Schoueri
Ricardo Mariz de Oliveira
Fernando Zilveti
João Francisco Bianco
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Então, vamos dando início, então, aos trabalhos. Vamos passar às comunicações e eu gostaria de, já, assinalar a todos que o Prof. Paulo de Barros Carvalho, todos estão lembrados, ele foi escolhido pelo IBDT, pela Diretoria, pelo Conselho, para sócio, aliás, Associado Honorário, nova nomenclatura após a reforma do Código Civil. E o Título será entregue na próxima Mesa, dia 7 de dezembro. Ele ficou de vir, no final da Mesa, então, nós teremos a entrega do Título nesse dia. É uma satisfação para o IBDT contar entre os seus associados o Prof. Paulo de Barros Carvalho, porque ele é, na verdade, o Professor de Direito Tributário, Professor Titular de Direito Tributário ocupando a cadeira que era do Prof. Rui Barbosa Nogueira. E ele é, também, catedrático e professor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Portanto, não preciso falar mais nada, todos sabem a importância, a obra do Prof. Paulo e, portanto, o seu ingresso no IBDT é um fato extremamente auspicioso para nós. Outra comunicação é que a Revista Direito Tributário Atual que, como vimos, ela chegou durante a última Mesa, a Dialética nos encaminhou, pelo menos uns números, etc., nós já recebemos, estão sendo postalizadas para os associados. A número 20 vem com 15 artigos, eu já tive a oportunidade de ler a grande parte deles e o trabalho está, me parece, uma revista, modéstia parte, muito boa, nós temos quatro artigos de professores estrangeiros que colaboram conosco, professores alemães que aqui estiveram e um artigo muito interessante do Prof. Cláudio Sacchetto, italiano, lá de Turim. Ele escreve sobre ética e tributação. Então, é um assunto, é uma questão que está entrando, aí, na moda, agora, discutir o comportamento, tanto do contribuinte como do Fisco. Que é o velho problema que o Prof. Rui Barbosa Nogueira discutia, como aquele esforço de conciliação entre Fisco e contribuintes. Então, esse tema, também, está tratado. Temos artigos do Prof. Marco Aurelio Greco, do Prof. Paulo de Barros Carvalho, do Prof. Schoueri, portanto a Revista número 20, eu acredito que está muito boa, me convenci disso e peço a todos, portanto, que leiam e dêem as suas sugestões e façam as suas críticas, como sempre é previsto no nosso meio, aqui, de debates e de convencimento. Muito bem. Vamos passar, então, à Ordem do Dia. Primeiro assunto...
Luis Guilherme Gonçalves: Bom dia aos membros da Mesa, aos demais colegas, a questão que eu gostaria de trazer, para debate, é uma operação que as tradings têm, recentemente, oferecido para algumas empresas, aí, de grande porte, que é denominada Transferência de Estoque ou Transferência de Inventário. Então, o que é que a trading faz? Ela pega, baseada na nova modalidade de importação que foi instituída, Importação por Encomenda, ela vai, é contratada pela empresa nacional, aqui, para adquirir produtos lá fora. Pode ser da matriz dessa empresa ou de uma terceira empresa, mormente são produtos, aí, peças para equipamentos, para montagem de equipamentos aqui no Brasil, então, a trading vai, adquire com recursos próprios, traz os produtos, a princípio tem trazido bastante, para o Uruguai, aproveitando a legislação uruguaia, deixando os produtos lá, num esquema de porto livre, quer dizer, a legislação uruguaia denominou e, então, os produtos ficam lá, armazenados e aí ela vai trazendo para o Brasil, conforme a empresa brasileira vai pedindo. Ou seja, o estoque de produto fica lá no Uruguai e, depois, ela vai trazendo para o Brasil, aos poucos, conforme a demanda da empresa. Então, a empresa vai ter que disponibilizar o capital na hora que desembaraçar, aqui no Brasil, o produto. Então, o atrativo que a trading oferece é realmente esse, aumenta a parte do capital de giro da empresa, porque ela não tem que importar tudo de uma só vez, para estocar aqui no Brasil e, também, em contrapartida o quê que ela faz? A trading, na hora de fazer importação, ela oferece uma redução da base de cálculo do imposto de importação, porque o imposto de importação, na verdade, é... A dúvida surgiu, realmente, por conta do 3567(F) do Regulamento Aduaneiro. Pois importação leva em conta o valor aduaneiro do... Para integrar a sua base. Então, no caso, a trading pega, relaciona na DI, o fabricante do produto, normalmente e tal e o ponto, digamos assim, que ela vai pegar no exterior, para cá, relacionado: Vindo do Uruguai, passando, aqui, para o Brasil. Só que o fabricante constava China, Japão, Alemanha, Inglaterra e então, essa era dúvida que, a princípio, surgiu. Porque, na verdade, estando no Uruguai, pela legislação uruguaia, o produto não é nacionalizado. Ele não considera como origem uruguaia. Ele fica lá, interpostado, pode ser manuseado, lá, pela empresa que detêm o armazém alfandegado no Uruguai e lá pode praticar até uma... Tem certos limites para que essa empresa opere. Então, ela pega, ela pode separar os equipamentos importados, etiquetar, embalar... Então, essa parte, ela cobra um valor, aí, da trading por esse serviço. Fica lá armazenado para fazer esse etiquetamento, separação dos produtos. E então, a dúvida que surgiu é, realmente, essa, porque ela coloca, só na base de cálculo do valor do Imposto de Importação, o frete terrestre, do Uruguai para a fronteira, ali, com o Brasil. Deixa de mencionar parte do frete marítimo, no caso, que é, realmente, a maior parte e o seguro, também, do transporte em si. Então, o receio, também é, justamente, porque os Fiscais lá de Santana do Livramento que é a parte, lá, de fronteira com o Uruguai, eles conhecem, bastante, a legislação uruguaia. Então, alguns processos, lá, para desembaraços que eu acompanhei, alguns já levantaram uns questionamentos, mas não chegaram a formalizar nenhum auto de infração, nada nesse sentido, mas têm indagado a seguinte questão: O produto não ganhou certificação de origem do Mercosul, veio da China, está estranho aqui essa base de cálculo, esse frete tão pequeno que vocês colocaram aqui, mas tudo bem, segue o equipamento, aqui, não vou barrar o equipamento, não vou, por enquanto, lavrar, depois a gente, se quiser, pega em revisão aduaneira, tem cinco anos para fazer a revisão aduaneira, no caso. Então, é esse ponto que eu queria ouvir a opinião da Mesa se, realmente, o produto estando no Uruguai, ele fica em nome da trading a princípio, ele fica alojado no Uruguai em nome da trading, que é uma Importação por Encomenda, depois, ela vai recebendo pelo serviço prestado para a empresa nacional. É esse ponto que eu gostaria de ver, a questão do valor aduaneiro, em si, a opinião de vocês, se daria por utilizar só essa parte do frete terrestre, ou se, realmente, o marítimo teria que ser incluído.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O Schoueri tem uma questão, pergunta.
Luis Eduardo Schoueri: Veja bem, tenho que entender uma situação básica. A trading não é uma empresa de caridade e ela pagou por esse frete da China até o Brasil. Então, eu suponho que, no preço de revenda dessa trading, esteja incluído, já, o frete da China para o Brasil, ou seja, você não vai adicionar o frete se o frete está no preço de revenda, hipótese número um. Hipótese número dois: Não, não está, existe o subfaturamento e a empresa brasileira, por exemplo, reembolsa o terceiro pelo frete, diretamente ou coisa parecida. Aí o Código de Valoração Aduaneiro é muito claro com relação a essa situação, de que você tem que considerar. Você teria que considerar, quando existe a valoração aduaneira você vai constatar, isso vem do GAT, mesmo, que, embora a regra seja o valor da transação, ele é explícito dizendo que, se houver outros pagamentos, efetuados pelo importador, além do preço da mercadoria, esses outros pagamentos integram a base de cálculo. Então, ainda que não seja a título de frete, compensação, reembolso, dê a etiqueta que queira, esses outros pagamentos também entrariam. O que não teria sentido seria cobrar duas vezes sobre o frete, ou seja, admitindo que o frete China-Uruguai já esteja no preço da mercadoria, não haveria porque fazer uma segunda adição do frete, porque ele já integrou o preço. Ou seja, eu tenho, para mim, que não há problema.
Luis Guilherme Gonçalves: Na verdade o quê é que as tradings fazem? Elas pegam esse frete marítimo, a princípio [inaudível] de Importação por Encomenda com recursos próprios dela, e depois ela cobra, digamos aí, em serviço da empresa nacional. Então, ela tem a revenda da mercadoria, ela faz a revenda da mercadoria, e depois tem a parte, também, a margem de preço de serviço dela. É isso que elas têm oferecido.
Luis Eduardo Schoueri: Eu acho que você está respondendo à sua própria pergunta, eu insisto, é questão de reproduzir o Código de Valoração Aduaneiro, que está no Regulamento Aduaneiro, para dizer que, se houver um segundo pagamento, a qualquer título, ao importador, ainda que não seja a título da compra da mercadoria, ele integra a base de cálculo. Ou seja, já é regulado e esses chamados serviços, a que você se refere, devem integrar a base de cálculo do Imposto de Importação, todo o serviço.
Fernando Aurélio Zilveti: Eu queria acrescentar, só, que esse é um dos problemas que foram apurados na Operação Dilúvio, em relação às tradings, também. Então, o que faziam as empresas que importam produtos eletrônicos para cá, os periféricos. Elas usavam a mesma figura de trading, com operações idênticas em Miami. Então, os produtos eram importados da China, de outros Países do oriente, da Malásia, para Miami, lá eles são... Existe, também, a mesma figura que existe no Uruguai, com relação a um porto livre, em que você pode armazenar, etiquetar, recondicionar, manusear, sem nacionalizar a mercadoria em Miami e, de lá, eles re-exportavam sem cobrar o frete marítimo, apenas cobrando o frete aéreo já totalmente, vamos dizer, customizado, para consumo no Brasil. E eles cobravam o serviço à parte e havia um subfaturamento nítido e a Receita pegou essa modalidade de importação.
Ricardo Mariz de Oliveira: O Guilherme. A ala esquerda ali... Esse ponto é importante, mas eu queria só colocar aqui, para pensamento coletivo, de que essas verbas externas, essas verbas pagas pela empresa brasileira à trading são pagas aqui, internamente, numa operação interna dela. Eu fico imaginando, aqui, que se o porto livre não fosse um mero entreposto, fosse um adquirente da mercadoria, quer dizer uma operação comercial no exterior, depois vendesse, aqui, essa mercadoria para o Brasil, você teria uma situação diferente e poderia estar, eventualmente, esse frete anterior na base de cálculo, ou melhor, no preço de revenda, poderia não estar. Então...
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Ricardo Mariz de Oliveira: Outra pergunta é a seguinte: Na documentação consta como exportador lá na China?
Luis Guilherme Gonçalves: Claro.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ah. Drª. Mônica com a palavra, diga o nome, por favor.
Mônica Ivanoto: Bom dia. Eu analisei um pouco essa questão colocada pelo Luiz Guilherme e verifiquei que, no Regulamento Aduaneiro, existe um dispositivo que exige que, na DI, então, na Declaração de Importação, conste a origem do produto. Então, isso é um ponto, para mim, quando ele descreveu a questão, me pareceu um ponto importante, também, né? Quer dizer, se a origem é a China, Japão e a mercadoria passa pelo Uruguai, para sofrer um acondicionamento, quer dizer, não sofre uma transformação substancial que autorize o Governo do Uruguai a conceder a origem, o Certificado de Origem ao produto, quer dizer, o produto veio lá do outro País, a origem dele é o outro País, isso vai constar do documento de importação, eu acho difícil, então, a Fiscalização não questionar, não exigir, os documentos que comprovem, tanto o conhecimento de transporte, quanto a apólice de seguro, com relação a esse trajeto anterior. Eu acho que, além desse ponto que o Schoueri colocou, de que provavelmente, essa despesa vai ser repassada para o adquirente no Brasil, portanto deve estar incluída, essa questão da origem, também, que a documentação toda vai deixar claro que, de fato, o produto não foi adquirido do Uruguai.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Perfeito.
Ricardo Mariz de Oliveira: Mas Mônica, esse ponto que eu também tinha levantado, aqui, para... À medida que eu fiz a pergunta, já foi, a cabeça, já foi, quase que, dando a resposta. É claro que é cobrado, isso, sob a forma de serviço, aqui, da empresa encomendante. Mas a importadora deve pagar esse frete de algum jeito, por fora do preço aduaneiro, aqui. Ela já paga para fora, quer dizer, aí que entra o problema da valoração aduaneira. Se fosse uma operação só interna, um pagamento interno, bom, seria um preço de revenda, alguma coisa qualquer. Agora... não, ela tem o ônus, a trading tem o ônus desse primeiro trajeto marítimo, ela vai pagar de algum jeito, porque ela é importadora, ela é a dona da mercadoria, não é o entreposto do Uruguai. Então, ela é que paga, ela somente surrupia isso na documentação.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, o Termo...
Ricardo Mariz de Oliveira: É, se for, mesmo, como está sendo dito aqui.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Escamoteia, né, escamoteia. É, mais bonitinho, mas...
Ricardo Mariz de Oliveira: Meu dicionário diz que surrupiar é sinônimo de escamotear.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É. Eu acho que é bom lembrar, também, aquela regra geral dos impostos do tipo consumo, todos os custos incorridos na operação integram a base de cálculo, então, aí o problema é, exatamente, esse: Esse frete do oriente para o Uruguai está ou não está na base de cálculo? Agora, pela regra geral estaria, porque é um custo necessário para que a mercadoria chegue lá.
Alexandre Dantas: Não, veja o seguinte, independente da questão aduaneira, aqui dentro, o Código Tributário pode, no caso, vejo quase... A dissimulação é evidente, mas ainda não há lei específica, ainda estamos discutindo se há lei ou não, para que a autoridade fiscal possa entender que houve dissimulação, mas eu estou achando, até, que há uma clara simulação, aí. O que está sendo é por Encomenda e, para se fugir ao... Então, simula-se que, não é... Eu acho que, mesmo a autoridade dentro do Brasil, não só de fronteira, pode, depois, rever esses lançamentos e pode haver essas atuações.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: É, eu também pensei sob o ponto de vista da simulação, mas o problema não é muito aí, porque, na verdade, o importador é sempre a trading, se tivesse colocado uma interposta pessoa, se o Uruguai fosse uma interposta pessoa, mas não é, é só um, é só um depósito. Pode ser, até, uma questão de logística, mesmo, efetivamente. Ainda que possa haver simulação, mas é uma simulação de outro tipo, seria simulação de esconder o valor real, fazer declaração falsa do valor real, está certo?
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Ricardo Mariz de Oliveira: Até pode. Mas não é necessário entrar pelo ângulo da simulação, porque é complicada, a simulação. Olha, o Art. 8º, aqui do Código de Valoração Aduaneira, ele diz assim: Na determinação do valor aduaneiro, segundo as disposições do Art. 1º, deverão ser acrescentados, é o que você tinha falado, acrescentados ao preço efetivamente pago, ou a pagar, pelas mercadorias importadas: Letra A. Os seguintes elementos, na medida em que sejam suportados pelo comprador, quer dizer, pela trading, mas que não seja...
Luis Eduardo Schoueri: Acho que o comprador é brasileiro.
Ricardo Mariz de Oliveira: Não, a trading, ela é que suporta. Eu estou falando a importação.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: A compradora é a trading.
Ricardo Mariz de
Oliveira: Estou falando a
importação.
Luis Eduardo Schoueri: [inaudível] quem estiver no Brasil.
Ricardo Mariz de Oliveira: É... Suportados pelo comprador, mas que não estejam incluídos no preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias. Aí tem comissões, que não é o caso, custo de embalagem e recipientes, não é o caso, custo de embalar, também não é o caso.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Vamos ver, se a trading tivesse um estabelecimento comum, seria completamente diferente a situação. Compraria na China, ponho no meu estabelecimento e, depois, vendo para o Brasil. Aí não tem dúvida que o frete da China seria um custo embutido e não mais...
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Se a trading tivesse um estabelecimento dela, no Uruguai, dela, então, ela é que importa. Então, entraria no estabelecimento e, depois, venderia para o Brasil.
Luis Eduardo Schoueri: Desculpe, eu queria falar uma coisa, enquanto isso. Essa história de Importação por Encomenda, a figura prevista na lei, me parece que é um pouco diferente daquilo que diz o Luiz Guilherme. A Importação por Encomenda, que eu considero, quando é com recursos próprios, é a importação que eu peço a uma trading, falo: Eu preciso do produto ‘x’, você vai e procura o produto ‘x’ no melhor preço para você, eu vou lhe pagar 10 dólares, você vai conseguir o melhor preço, esta é a Importação por Encomenda, ou seja, eu encomendei e, com base na minha encomenda, a trading sai procurando algum bom fornecedor. É bastante diferente da situação em que eu falo: Olha, eu quero importar o produto ‘x’ da fábrica ‘y’ pelo preço de ‘z’, pelo qual você vai importar, então, por ‘z’, nem mais, nem menos do que ‘z’ e eu vou te pagar tanto e a diferença será ‘x’. Isso não é a figura da Importação por Encomenda que foi concebida, ou seja, eu acho que tem uma distorção da própria figura de Importação por Encomenda. Quando foi pensado, me parece, era um outro caminho. Tanto é que fala em recursos próprios. Considerou-se a hipótese que a trading vai sair. A partir de uma encomenda feita pelo comprador no Brasil ela sai a busca do melhor preço e vai comprar livremente. Aqui, essa importação é amarrada e que ela tem que comprar do ‘A’ e não do ‘B’, pelo preço determinado, isso está bastante diferente. Isso me lembra, muito, uma figura que nos fez referência, que nós conhecemos como interposta pessoa. A trading não está aqui importando, não existe um negócio,
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Luis Eduardo Schoueri: Ou ficou, desculpe, por Conta e Ordem da interposta. Ou seja, ela não está, efetivamente... Da, da interposta. Ela não está, efetivamente, tendo uma... Não exige uma transação entre a trading e o exportador no exterior. Ela não negociou preços, não negociou condições, ela é uma mera prestadora de serviços. Está certa a Mônica, nesse sentido: Compra e Ordem, ou seja, ela está prestando um serviço; nós estamos travestindo de Importação por Encomenda o que não é. Desculpa, o Ricardo está procurando a parte legal.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu procurei e não achei uma que fosse específica, não.
Luis Eduardo Schoueri: Vou mencionar o seguinte de qualquer modo. O Art. 1º, o Art. 1º do Código de Valoração Aduaneira, quando diz que a base é o valor da transação, ajustado pelo Art. 8º, o Art. 8º arrola uma série de serviços que seriam quantificados, mas daí vem o parágrafo, o parágrafo... deixa eu identificar aqui... Art. 1º, alínea... deixa eu identificar aqui... não... alínea “B”, quando diz, quando privilegia o valor da transação, fala: Desde que: Alínea “B’’: A venda, ou o preço, não estejam sujeitos a alguma condição ou contraprestação para qual não se possa determinar um valor em relação às mercadorias objeto da valoração. Ou seja, se existe uma condição, que é o pagamento do serviço etc., etc., que eu não posso determinar um valor em relação à própria mercadoria, já se afasta o Método Valor da Transação e se exige outro Método. Então, de duas a uma: Ou o serviço se pode imputar ao valor de mercadoria, ou eu tenho uma contraprestação, que parece ser o caso, que eu não posso imputar ao valor da mercadoria, mas isso é suficiente, nos termos da alínea “B”, do § 1º, Art. 1º do Código de Valoração Aduaneira, para que eu não privilegie, como primeiro Método, o Valor da Transação e que eu tenha que adotar os métodos de valoração aduaneira, próprios.
Ricardo Mariz de Oliveira: O Schoueri, o valor aduaneiro, o valor da transação é um controle do preço específico da mercadoria; quanto que está custando. É um valor atribuído à mercadoria. Nós estamos tratando, aqui, de uma verba adicional, que nem é paga ao vendedor.
Luis Eduardo Schoueri: Mas que é uma condição para eu comprar, é uma verba adicional...
Ricardo Mariz de Oliveira: É uma verba adicional que a lei, nossa, manda acrescer ao preço de importação. Então, o problema da valoração, em si, seria um problema de saber se o preço pago à China, ao exportador, está correto ou não está correto. O problema que nós estamos trazendo aqui, ele está trazendo aqui, uma verba, um custo do importador, pago a terceiro e que é tributável.
Luis Eduardo Schoueri: Desculpe. Vamos dar nome aos bois, que não está muito claro para mim. Existe o importador, a trading e existe o destinatário final, só para tentar falar o seguinte; o encomendante. Vamos tentar identificar: Quem está sendo obrigado a pagar algum plus é o encomendante.
Ricardo Mariz de Oliveira: Não, não.
Luis Eduardo Schoueri: Não? Então, é isso que eu gostaria de esclarecer.
Ricardo Mariz de Oliveira: Espera um pouquinho. Quem originalmente paga o plus é a trading, eu acredito, ou não?
Luis Guilherme Gonçalves: Na verdade, o que acontece? A trading nessa parte da exportação, que foi solicitada a encomenda, porque encomenda, que elas usam? Porque quando elas foram oferecer esse serviço elas falaram: Já tive problema em classificar como Importação por Conta e Ordem porque, na verdade, a hora que eu fui desembaraçar, o Fiscal pegou e falou: Ah, mas isso aqui está com recursos próprios, recursos próprios empregados à encomenda, não tem nada a ver com por Conta e Ordem. Então, por isso que elas têm oferecido sempre por Encomenda e não por Conta e Ordem. Então, na verdade, a trading vai e paga para o chinês, japonês, no caso, alemão.
Ricardo Mariz de Oliveira: E para o transportador marítimo, também.
Luis Guilherme Gonçalves: Paga, também, toda essa parte, o exportador do Uruguai, sai do bolso dela, esse valor, integralmente.
Luis Eduardo Schoueri: A trading brasileira, a importadora brasileira paga duas coisas: Ela paga a mercadoria para o exportador no exterior e ela paga, também, um frete internacional.
Luis Guilherme Gonçalves: Exatamente.
Ricardo Mariz de Oliveira: Vamos esquecer que tem um encomendante, que o problema não é a operação ser por Encomenda, ser por Conta e Ordem; vamos imaginar que seja uma Importação Direta. O problema existiria da mesma forma. Se amanhã for fazer uma Importação Direta e der um trânsito na minha mercadoria, que eu sou importador e que vou usá-la, vou consumir, é matéria-prima minha, por exemplo, dou um trânsito por esse porto livre do Uruguai, o problema é exatamente o mesmo. Então, nós podemos esquecer um pouquinho a figura do comprador final brasileiro, aqui, que é, para nós aqui, é questão acidental.
Luis Guilherme Gonçalves: É, porque a encomenda seria importação por Conta Própria, mas com, depois, com destinatário.
Ricardo Mariz de Oliveira: É importante para ele, porque ele é o Advogado do encomendante e ele levanta, na colocação dele aqui, que o cliente dele é solidário, por isso que ele está preocupado. Agora o problema não, o problema, na verdade, é saber se quem quer que seja o responsável, quem quer que seja o importador, se pode, vou usar a expressão do Prof. Paulo, não é minha, se pode escamotear, da base de cálculo, o frete de uma etapa anterior à etapa diretamente envolvida na chegada no porto brasileiro.
Luis Eduardo Schoueri: O frete pago pelo próprio importador. Então, o modelo teórico vira: O importador contrata um frete da China ao Uruguai, contrata um segundo frete do Uruguai ao Brasil e inclui, na base de cálculo, apenas o primeiro... o segundo frete e não o primeiro, sob o argumento de que, Luiz Guilherme?
Luis Guilherme Gonçalves: De que a mercadoria ficou alocada no Uruguai e, depois, a partida dela seria, realmente, a saída do Uruguai. Esse argumento que eu achei fraco, no porto livre do Uruguai, sem nacionalizar a mercadoria e aí, no caso, também, sem qualquer certificação de origem.
Luis Eduardo Schoueri: Nessa situação eu tenho bastante dificuldade em dizer que o frete é só a segunda parte, não primeira parte, ainda mais, como você mesmo descreve o regime do porto livre do Uruguai, como sendo um mero entreposto, ou seja, como dizendo assim: A mercadoria parou para descansar, ou parou para montar um conteiner, eu podia imaginar a situação: Tire porto livre ou o que for, eu tenho as mercadorias que chegam para montar um conteiner para ser importado. Diria assim: Não, mas até montar o conteiner, não havia ainda a importação porque o porto de origem é só quando já estava no conteiner, é uma questão só de embalagem.
Ricardo Mariz de Oliveira: Deixa eu complementar, Schoueri? A própria lei pode nos auxiliar. Integra o valor aduaneiro, o custo de transporte até o porto. Quer dizer, o custo de transporte, se a trading que, no caso, é a importadora, tem um custo que não começou no Uruguai, começou lá na China, acho difícil, realmente, não incluir na base e parece que, na ordem prática das coisas, é difícil esconder, também, porque já que o exportador que figura na documentação é a China. Até porque, se nós imaginássemos que o Uruguai fosse um... não um simples entreposto, mas um adquirente e revendedor, obviamente que, no preço dele, não mais como transporte, mas no preço dele estaria o custo, que, aí, seria dele, da trazida da mercadoria da China até o Uruguai e, novamente, seria tributado, aqui, no Brasil.
Noriaki Nelson Suguimoto: Bom, veja bem, exatamente o que eu queria falar, justamente, no Art. 77, inciso II, que incluía tudo isso. Eu acho que é um problema, aqui, de planejamento tributário que tentou, realmente... e eu, até, considero uma fraude sonegatória. Mas veja bem: O cliente, consumidor, ele tem um relacionamento com a trading, se a trading cobrou o valor total da mercadoria, com os custos etc., separou, o valor, como serviço, ela deve estar pagando ISS, certo? O ISS na prestação de serviço, então, seria a mesma coisa que uma operação normal de compra e venda que se dividisse e nós discutimos, muito, esse aspecto. Agora, o problema maior é com a trading, porque o problema dela tem a fraude, importação, não sei o que e, solidariamente. Agora, serviço do que? Serviço transporte? Serviço de assessoria? Todo esse negócio? O mesmo, como se diz, fornecedor do bem, que é a trading, ela dividiu o preço dela em dois. Esse que é o grande problema, certo? Você é solidário nisso daí. Vai ter que mudar o esquema.
Luis Guilherme Gonçalves: No caso, até o Nelson mencionou o inciso I do 77, mas o Fiscal, na época de um dos desembaraços, lá, ele já cogitou, também, na hipótese do inciso II para incluir, inclusive, a taxa no Uruguai, paga para a empresa, lá, para manusear o produto, separar e etiquetar.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, acho que a questão já está discutida devidamente e fica em aberto a palavra para outra questão, desculpe. Eu tinha recebido só essa... Brandão. Desculpe, viu Brandão.
Salvador Cândido Brandão: Bom dia a todos. A questão é a seguinte: nunca aguardei com tanta ansiedade a publicação do Direito Tributário Atual número 20, que me falaram que, nele, estaria um artigo que esgotaria o assunto. Pelo contrário tem mais calor do que luz e mais bagunça nesse artigo, aqui, do que eu posso imaginar. Muito bem, o assunto é o seguinte: Logicamente está ligado a processo, mas está ligado, especialmente, ao Direito Tributário, mas na questão de execuções fiscais. A Lei 6.830, ela foi julgada, para não alongar muito, ela foi julgada ilegal frente ao Código Tributário Nacional, logo, o Código Tributário Nacional, em hierarquia, foi julgado pelo STJ, isso já tem jurisprudência confirmada, já pacífica, de que ela só, a Lei 6.830 só se aplicaria naqueles casos em que diz que a prescrição se interrompe com o simples despacho do Juiz e mais ainda, anteriormente, suspenderia a prescrição por seis meses com a simples inscrição na Dívida Ativa, só se aplicaria aos créditos não tributários, quer dizer, ela é válida, mas ela é válida para os créditos não tributários. Para os créditos tributários ficou esclarecido que se aplicaria o Art. 74 do Código Tributário Nacional que, na redação anterior, exigia a citação pessoal do devedor. A Lei Complementar 118 veio com intenção clara, como ela fez com o Art. 168 do Código, de mudar, modificar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e diz que a interrupção da prescrição se dá com o despacho de citação, o despacho “Cite-se”, pelo simples despacho do Juiz de “Cite-se” e interromperia a prescrição. Então, a colocação é o seguinte, a dúvida: O despacho de “Cite-se”, dado pelo Juiz, nos processos anteriores, eles requererão um novo despacho ou a simples incidência da lei, a partir de 9 de junho de 2005, supre isso, quer dizer, ele já deu despacho, não precisa dar um novo despacho e, a partir da lei, começa-se a contar o prazo, ou não. A Fazenda tem que recolher todos os processos e fazer um novo pedido para que aquele “Cite-se” interrompa a prescrição nos casos que ela puder fazê-lo. Isso é importante nos casos em que o “Cite-se” foi dado no ano 2000, exatamente em fevereiro de 2000, passamos a fevereiro de 2005, já deu os cinco anos em que a Fazenda não conseguiu citar o devedor e a lei só entrou em vigor em junho, então esse caso estaria prescrito. Mas tem caso que ela passa, tem casos de despacho foi dado no dia 7 de junho. Então, nesse dia, esse despacho não interrompeu a prescrição, ele passou a interromper a partir do dia 9, ah, perdão, do dia 8, ou, o Juiz tem que dar um novo despacho, ou a Fazenda tem que recolher a Certidão e fazer um novo pedido. O Eurípedes, aqui, ele não é pragmático, ele para e ele já diz que a Lei 6.830 tem natureza de Lei Complementar, quer dizer, já começa por aí. Na verdade, pode-se, até, dizer que a Constituição disse isso em 88, mas ela como lei anterior, que não era Complementar, quando já existia a Lei Complementar, já está claro que não é Lei Complementar. Não se recepciona uma Lei Ordinária como Lei Complementar quando o sistema já previa a existência de Lei Complementar. O Código foi diferente. Quando o Código foi editado ele não era Lei Complementar, mas também não existia Lei Complementar. Então, quando a Constituição de 67 se referiu à Lei Complementar ele ganhou essa característica. Bom, aí, ele vai por aí. Quer dizer, com essa falta de pragmatismo, aí confunde tudo, ele... A gente faz pergunta, ele diz: A disposição do Código é norma de Direito Material ou Direito Processual? Ele não responde. Ele diz: Se for Processual é isso, se for Material é aquilo. Realmente, no processo, a prescrição é uma norma de Direito Material porque ela extingue o... extingue o processo. No Direito Tributário, mais, ela extingue o crédito tributário, quer dizer, tem, mesmo, conotação de Direito Material. E aí então, ficamos nessa questão. Eu acho que fui minoria numa outra Reunião, no sentido de entender que o despacho dado pelo Juiz, no dia 9 de junho, ganha força, não está morto, no dia 9 de junho, ele passa a ser útil e a prescrição interrompe-se a partir daquela data. Então, eu gostaria de trocar idéias com meus amigos a respeito disso.
Alexandre Dantas: O STJ já, quanto ao Brandão disse, já definiu que se a prescrição se consumou antes da Lei 118, já tem várias decisões e aí nós estamos diante do quê? Do Direito Adquirido do contribuinte, consumou a prescrição não pode vir uma lei e mudar uma coisa já consumada, que é o Direito Adquirido. Se se pensar assim o problema da prescrição no processo, na lei que diz que o efeito do “Cite-se” é processual, interrompe a prescrição, não há Direito Adquirido ainda do contribuinte, porque a prescrição não se consumou. Se ela não se consumou ainda e aquele despacho é existente no mundo jurídico, está nos autos, ele tem os seus efeitos. “Cite-se”. Pode ser feita a citação, mesmo após a prescrição, o contribuinte tem que se defender dizendo que está prescrito. Se vem uma lei e diz que aquele despacho já existente e que trata-se, aí, de questão processual, tem o efeito de interromper a prescrição, eu creio, data vênia, que também, conforme o Brandão disse, não há como se argumentar que teria que se renovar o despacho. A Fazenda pegar os processos é impraticável. Isso aqui, também, acho que temos que usar o bom senso na interpretação. Eu creio. Agora, outra questão que se está colocando é o seguinte: Já que houve essa norma que diz que a prescrição se interromperá com a citação, com o despacho, há, também, a questão que se tem colocado, do Art. 219 do Código de Processo Civil, que teria 90 dias, a Fazenda, ou 180, se for em dobro o prazo, para que promovesse, efetivamente, a citação naqueles casos em que o devedor não é encontrado, etc., sob pena que aquele despacho não tenha efeito, perca o seu efeito, há essa tese em discussão para evitar, exatamente, a perpetuação das ações. Quer dizer, já estava quase prescrito. A Fazenda não se movimenta, há uma lei que diz: Olha interrompeu. Ou seja, deu uma nova... não é mais a citação, é o despacho. Mas a Fazenda não consegue citar, então, teria aí a aplicação subsidiária do Art. 219 do Código de Processo Civil que diz que a prescrição se interrompe com, até, com a propositura da ação e que aí o credor tem que promover a citação, nos meios que a lei permite, ou seja, até por edital. A Fazenda nem por edital requer, às vezes, a citação. Ela, simplesmente, fica inerte. Eu acho que, aí, temos que... Mas eu entendo, conforme o Dr. Brandão, também, que não há Direito Adquirido nesse caso. Acho que a questão é Direito Adquirido, não adquiriu o Direito, que aquele despacho foi dado numa lei, é aquela lei que vai valer até a prescrição se consumar. Eu acho que eu, mais ou menos, é o que eu quis...
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Quer dizer que essa... Já dou a palavra, Ricardo. Essa palavra, Salvador, essa hipótese só alcança os casos em que o Juiz deu o “Cite-se”, se ele foi citado, está fora disso, não é? É só os casos que, porventura, não foi encontrado, aquela coisa toda, está pendente de completar essa...
Alexandre Dantas: É o seguinte, não... se a citação se der, Dr. Bonilha, foi colocado também, mesmo após cinco anos, a citação, o despacho é anterior à lei, mas a citação se deu após cinco anos, então, ele está dizendo o seguinte: Que é aplicar... o que está se entendendo, aplica-se a lei anterior naquele caso, o despacho foi dado na lei anterior, então, a prescrição teria que ser feita... a citação teria que ser feita em cinco anos, porque esse é o problema maior que vai haver, ou se [inaudível] o prazo, é uma questão mais ou menos essa, não é, Brandão?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu não entendi.
Fernando Aurélio Zilveti: Brandão, você não quer explicar a pergunta exatamente, qual é a tua dúvida, efetivamente? A central.
Salvador Cândido Brandão: É o seguinte: Uma empresa não foi citada, não ocorreu, ainda, os cinco anos desde o despacho do Juiz, “Cite-se”, dado, por exemplo, em 2002, então, pela Lei 6.830 havia sido interrompida a prescrição em 2002, não foi, o fato ocorreu em 2002, por exemplo, a declaração de débito, então, é caso de prescrição, a Fazenda já iniciou a inscrição e o Juiz deu o “Cite-se”. Em 2002 não houve a interrupção da prescrição, seguiu o despacho e ainda não houve citação, no dia 9 de junho de 2005. Então, está seguindo. A pergunta é, exatamente, essa: No dia 9 de junho de 2005 interrompeu-se a prescrição?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com a palavra o Ricardo que tinha pedido, você também Schoueri? Então, depois do Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que está muito clara a colocação do Brandão, a situação única onde se apresenta a dúvida é um despacho anterior à Lei Complementar 118, está certo, o despacho é anterior, na data do despacho ele não tinha o efeito de interromper a prescrição, vem uma lei posterior e diz que o despacho de “Cite-se” tem esse efeito. Então e somente se aplica, essa situação, essa hipótese, na situação em que, entre o despacho de “Cite-se” e a data de hoje, em que ainda não há citação, ainda não decorreram cinco anos, ou mais ainda: Ele coloca uma subpossibilidade, que é: Na data da lei começaria correr os cinco anos. Então, a situação possível seria: Casos em que a prescrição pela lei é antiga, em que o despacho “Cite-se” não havia, não tinha o efeito da interrupção da prescrição, esses casos, os cinco anos não teriam decorrido na data da lei, quer dizer a prescrição, pela lei antiga, viria a ocorrer já na vigência da Lei Complementar 118. O que ele quer saber é se a contagem do prazo continua a ser pela lei anterior ou passou a ser pela lei nova e ele coloca um novo termo inicial, data da lei, data de vigência da Lei 118, essa é a colocação. Eu só queria dizer minha opinião a respeito disso. Até para a gente discutir aqui. Eu discordo do Brandão, então, acho que é importante colocar. Nem que se trata, no caso, de um ato processual, que nós sabemos que leis novas atingem atos processuais a ocorrerem futuramente, nem isso eu posso dizer, porque o ato processual já ocorreu no passado. Esse é o primeiro aspecto. O segundo aspecto, pelo qual eu não concordo, é que o ato é regido pela lei em vigor na data, conseqüência do primeiro, ele é regido pela lei em vigor na data em que ele é praticado e, na data que ele foi praticado, ele não tinha o efeito que a lei posterior veio a dar para os novos atos. Então, seria aplicar uma lei posterior para atribuir a um ato do passado, um efeito que ele não tinha de acordo com a lei da data em que ele foi praticado. Eu não vejo maior retroatividade do que essa. E por fim, quer dizer, deve ter outras coisas aqui, mas só sintetizando, por fim, com relação à alteração desse dispositivo, a Lei Complementar 118 não determinou retroatividade, nem a título de interpretação, nem a título de interpretação, como pretendeu fazer com relação à outra matéria, está certo? Então, até quando a lei diz que ela entra em vigor na data ‘x’, foi junho, se não me engano, 9 de junho? Então, quando ela disse isso, ela fixou, evidentemente, a sua aplicação aos atos futuros, ela não pretendeu, que nos colocaria uma questão diferente, mas ela não pretendeu abranger atos do passado. Então, em síntese, por essas razões, eu discordo do Brandão. Nós já discutimos isso e eu não consegui, pensei, depois da nossa primeira discussão, não consegui mudar de opinião, não.
Salvador Cândido Brandão: Só um adendo na questão. Realmente, a norma de Direito Processual, como o Ricardo disse, é uma norma de Direito Processual com efeito material, em função do Código de Processo, dizer que, materialmente a prescrição extingue o processo, então, é norma de Direito Material e, também, o Código Tributário Nacional, especificamente, fala que a prescrição extingue o crédito tributário, quer dizer, melhor norma material do que isso não existe. Agora, eu quero lembrar que nós tivemos casos em que normas processuais que entraram em vigor numa certa data e fatos praticados anteriormente foram todos revistos. Eu cito um caso, da penhora de bens de família; a Fazenda executava, ou o credor, executava os bens, a casa e já havia uma penhora anteriormente efetuada, antes da Lei 8008/90, o Judiciário considerou que todas as penhoras efetuadas anteriormente não tinham efeito, tinha-se que aplicar a lei nova.
Ricardo Mariz de Oliveira: Com relação à questão de ser lei material ou processual, eu concordo totalmente com você, quer dizer, a prescrição é matéria substancial, especialmente em questão de crédito tributário. Agora, o que eu disse é que nem o benefício de que as normas processuais se aplicam a atos futuros do processo. Nem esse benefício existe para tentar dar uma retroatividade, de efeito, ao ato praticado no passado, foi nesse sentido que eu mencionei.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com a palavra Zilveti, em seguida Marcela.
Fernando Aurélio Zilveti: Eu não vou usar a palavra, não, eu concordei com o Ricardo, seria repetir.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Marcela.
Marcela: O que eu queria dizer, só para acrescentar, já vou repetindo o que eu falei, para que fique registrado, que o STJ já se posicionou sobre esse assunto em decisões posteriores à Lei Complementar, dizendo, justamente, isso: Que ela só se aplica aos despachos de citação posteriores, porque, aqueles que foram proferidos anteriormente, não tinham, como efeito, interromper a prescrição e que esse efeito só passou a existir para despachos posteriores à... A minha questão é só que o STJ já falou sobre isso.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Marcela: É, mas nesse ponto específico, todas as decisões que eu localizei, pelo menos, são todas unânimes, vamos dizer, são todas, nesse ponto específico, dizem isso.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Vamos passar, então, ao tema seguinte da pauta, será relatado pelo nosso colega Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Na verdade, na verdade, eu queria lembrar que esse assunto eu propus que nós discutíssemos, aqui, a partir de um ponto levantado pelo Schoueri, quando nós estávamos debatendo, estávamos debatendo o Acórdão da 1ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes relativo ao McDonald’s, contrato de franquia. Aí nós discutimos uma série de questões, o quê que é royalty, o quê que não é royalty, se estava certo o sistema de cálculo que foi julgado correto no processo, enfim, o tema foi bastante debatido. Durante o debate, salvo se eu estou enganado, o Schoueri me corrige, o Schoueri levantou a possibilidade, ao menos, ou a idéia, de que as normas relativas à limitação da dedução de royalty, que é o que estava sendo discutido, se... Na verdade, o que estava se discutindo é se o limite era de 4% da receita bruta ou de 1% da receita bruta e qual seria o montante da receita bruta, base de cálculo e, também, se discutindo se franquia era ou não era royalty, enfim, era essa a discussão. E o Schoueri levantou uma questão que me pareceu, na hora, muito interessante para a gente pensar e eu propus, vamos deixar isso para uma outra Reunião, que era uma questão muito específica e estaria fugindo do tema concreto daquele Acórdão. A idéia levantada foi se a legislação de preço de transferência, que tem, hoje, critérios distintos para quantificação do limite de dedução das despesas nos casos abrangidos pelas regras de preço de transferência, teria revogado a legislação de royalties. É isso, Schoueri?
Luis Eduardo Schoueri: Na verdade, não exatamente,
Ricardo, porque, em termos a legais, a lei, no Art. 18, da Lei 9430, ela
preserva, vou, até, ler o Art. 18. O Art. 18, 9.430, diz que: O disposto neste
artigo, portanto essa disciplina de preço de transferência, não se aplica aos
casos de royalties, assistência técnica, científica, administrativa ou
assemelhada, os quais permanecem subordinados às condições de dedutibilidade
constantes da legislação vigente. Então, se eu bem me lembro, houve duas
discussões: Primeiro para saber o quê que seriam os royalties do § 9º, aqui, se
seriam, me lembro dessa discussão, se os casos de franquia empresarial, etc.,
entrariam dentro da limitação do § 9º ou não. Ou seja, eu me lembro de ter
sustentado, ou sugerido que, quando foi feita a legislação do parágrafo, no
limite de
Ricardo Mariz de Oliveira: Mesmo nos casos em que ele se aplique.
Luis Eduardo Schoueri: Mesmo nos casos em que ele se aplique, que se verifique se haveria alguma fundamentação constitucional para o discrime, porque essa é uma premissa de raciocínio que o Princípio da Igualdade se aplica ao próprio legislador, mesmo ele não pode ser arbitrário. Ele não pode falar assim: Ah, para uns eu faço uma coisa, para outros, outra. Tem que encontre uma fundamentação na ordem constitucional e nesse caso e pelo [inaudível] que lhes dou, da importação do produto com marca e da importação do produto e da licença da marca, eu, olhando as duas situações, eu tenho muita dificuldade em ver uma razão para o discrimem.
Ricardo Mariz de Oliveira: Está bem colocado, acho que o assunto está bem colocado, é isso mesmo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Com o microfone, por favor, Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu estou ouvindo falar aqui em royalties e estou ouvindo falar em franquia. A minha pergunta é a seguinte: A palavra, o termo royalty, se aplicaria à franquia ou estaríamos falando do termo “fee”, remuneração?
Ricardo Mariz de Oliveira: Posso acrescentar às colocações do Schoueri, também à do Plínio, algumas considerações, aqui, sem ambição de opinião, nós estamos voltando à discussão que travamos, especificamente no caso do McDonald’s. No caso do McDonald's, eu me lembro quem que estava aqui? Era o Eurico? Não, era o Quiroga. Eu me lembro que nós nos inclinamos muito, por entender que cortar batata, foi, até a expressão que se usou aqui e colocar alface dentro do pedaço do pão, não tinha tecnologia, pelo menos tecnologia averbável no INPI e, portanto, nós não estaríamos frente a uma situação de assistência técnica sujeita aos limites da Lei 4.506, esses velhos limites, que, no caso, o Conselho entendeu que era 4%. Eu acho que a gente deveria se abstrair um pouquinho do caso concreto McDonald's, mas imaginar que pode haver franquias e existem franquias onde existe transferência de tecnologia, sim, no sentido técnico, jurídico, da palavra. Então, só para concluir aqui, vamos partir do pressuposto, que senão acaba a conversa, vamos partir do pressuposto que nós temos uma franquia, que remunere o franqueador, pela marca dele, pelo prestígio da marca, que é usada pelo franqueado e, também, que o franqueado faça a receita a partir de tecnologia, que é disponibilizada nesse contrato de franquia.
Luis Eduardo Schoueri: Permita-me, desculpe, só para esclarecer o modelo teórico. Você vai limitar, no seu modelo, a essas duas partes ou como qualquer franquia, você terá além da marca e além do serviço técnico, porque não tendo o serviço técnico não adianta, eu tenha todo aquele, que o Alexandre usou essa expressão, o formato, todo aquele, aquilo que seria o layout da loja, ou seja, todos os elementos de comercialização que, por mais que eu queira forçar, não será um serviço de assistência técnica nem administrativa, seria algo muito mais de passar aquela imagem de como agradar um cliente num caso concreto, para que o cliente acredite que está diante do original e não do outro. Eu digo, eu quis por aquele plus que a gente conhece na franquia, quer dizer, eu conheço um Boticário, que seja, que é aquela história do cliente, embora saiba que é franquia ele gosta de ser enganado, vamos dizer assim, é franquia, mas eu quero me sentir como se não tivesse consumo próprio e a essência da franquia, ao lado do conhecimento técnico, ao lado da marca, o que caracteriza a franquia, o que é bonito da franquia, é aquela idéia de que o franqueado se faz confundir com o próprio dono do negócio, tem um plus, ali, intangível, tem uma série de condições para isso, tanto é que aquelas condições: Olha, você só compra a batata do fornecedor ‘x’, você só compre... Ou seja, existe um monte de outras remunerações, de outras condições para que, na verdade, o seu negócio seja igual ao meu negócio, é o meu e o teu como coisas iguais. Então, por mais que seja um modelo teórico, que eu concordo, tiremos o McDonald's, mas eu proponho que nós, também, não limitemos a franquia a dois itens, que são relevantes, a marca e uma assistência técnica, lembrando que, ao lado disso, eu tenho um terceiro elemento que é, sob pena de não ser mais franquia, esse elemento, essa transferência desse plus.
Fernando Aurélio Zilveti: Só queria esclarecer, da nossa última conversa... A gente se pegou mesmo nessa questão, se tinha marca, tecnologia e se tinha... que era o contrato de franquia. Eu fui revisar um pouco e verifiquei que o INPI registra o contrato de franquia, pelo contrato de franquia que é, separado do registro de marca e separado do registro de serviços técnicos, ou assistência técnica ou transferência de tecnologia. Ele registra o contrato de franquia e, ao registrar o contrato de franquia, ele se atém às características que a legislação de franquia determina. Então, limitando a nossa discussão, nós podemos falar assim: Olha, vamos falar de contrato de franquia, que atende isso tudo que o Schoueri está falando e é registrável no INPI como uma, um [inaudível], uma standarização de um negócio, que é uma, que é registrável e que, portanto, você paga por isso um preço, um “fee”, como disse o Plínio, ou royalty, se a gente considerar isso um royalty, que aí é outra conversa.
Ricardo Mariz de
Oliveira: A lei chama de royalty.
Fernando Aurélio Zilveti: É. A lei chama de royalty. Isso é importante porque o Bianco fala assim: A lei chama de royalty. Agora vamos falar assim: Ah, isto não é royalty? Era a discussão que a gente tratou.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu não estou preocupado se é “fee”, royalty ou o quê que é.
Fernando Aurélio Zilveti: A lei chama de royalty, então, a lei chamou...
Ricardo Mariz de Oliveira: O nome não é importante.
Fernando Aurélio Zilveti: Para o contrato.
Ricardo Mariz de Oliveira: O que interessa é ver a prestação, por conta da qual você paga. Assim que você paga e chama royalty, preço, taxa, não interessa, interessa é ver a prestação, a utilidade remunerada. Agora, eu queria dizer o seguinte, Schoueri: Novamente aqui, nós ficamos com um McDonald's, impressionados que todo McDonald's tem a mesma carinha, né?
Luis Eduardo Schoueri: O Boticário, também.
Ricardo Mariz de Oliveira: O mesmo telhado, mesma...
Luis Eduardo Schoueri: Boticário, Pão de Queijo, Fotótica...
Ricardo Mariz de Oliveira: Não, mas aí é que está, mas não é verdade isso. Existem franquias que não têm a mesma carinha. Havia uma cadeia de pizzas aqui em São Paulo, uns anos atrás, não sei nem se existe, chamada Romeu, cada um fazia o que queria, ele só emprestava o nome dele e ele fiscalizava, ele ia lá sim, o Romeu, propriamente, ele ia verificar, uma coisa muito incipit, mas ia verificar a qualidade da pizza, ele queria guardar o prestígio do nome, mas cada um fazia do jeito que quisesse, cada restaurante tinha uma cara diferente. Se você começar a pensar em Amor aos Pedaços, você vê todo tipo de cara de Amor aos Pedaços. Então, a fachada não é relevante para a franquia. Pode ser um componente, depende do contrato. Eu estou concordando com a colocação, aqui, que nós não podemos limitar nossa discussão a um modelo. Eu, quando eu falei que existem franquias em que há, sim, assistência técnica transferida, foi para dizer que há casos, sim, portanto submetidos àquelas disposições da Lei 4.506. Não quero limitar a discussão a isso, eu acho que cada caso precisa ser analisado em função das suas cláusulas contratuais. Agora, nos casos em que eu não estou dentro das disposições da Lei 4.506, também não tem a discussão que nós estamos travando aqui.
Luis Eduardo Schoueri: Desculpe-me, só que eu não concordo. Portanto, submetida à 4.506. Eu acho que esse é o ponto. Claro, se eu tiver um contrato em que eu tenha uma remuneração pela marca, outra remuneração pela assistência técnica, com vários de contratos, uma somatória de contratos com remunerações próprias, eu até chego ao seu portanto. Só que a regra que eu vejo não é isso, a regra que eu vejo é uma remuneração ‘x’, como chamada, taxa de franquia ou o que seja, que não é, por isso, por aquilo, por todo e, sim, é o tal de “phi” a que se refere o Plínio, que o nosso legislador pode chamar de royalty e que eu posso chamar de elefantes, ou, como você diz, não interessa, eu quero saber se esse pagamento está na disciplina da 4.506, eu acho que esse é o ponto. O quê que a 4.506 veio limitar? Qual era o escopo da 4.506? Se esse escopo ainda é atingido aqui, se nós temos que atingir. Estou me poupando da questão constitucional, porque, se eu fosse à questão constitucional, eu iria lembrar que, na época em que se criou essa lei, havia um problema da distribuição disfarçada de lucros e a 4.506 veio impedir que, por meio royalties, se distribuíssem lucros disfarçadamente. O que é algo que, hoje, seria até um problema superado também. Mas eu não vou entrar na questão constitucional agora. Por enquanto é só entender qual é o escopo, quais são os casos que a 4.506 regula e admitir que eu possa ter outras situações que se enquadram, ou não, na 4.506. O fato de ser chamado de royalty, ou não ser chamado de royalty, me parece irrelevante, para saber se se enquadra, ou não, na 4.506. Eu quero saber qual é o escopo da 4.506 e me parece que ele é mais restrito do que o contrato de franquia, pelo menos essa é a proposta que eu fiz, aqui.
Ricardo Mariz de Oliveira: Olha. Vamos por partes, aqui. [risos] Antes de começar a discutir, vamos colocar as coisas.
Luis Eduardo Schoueri: Não entramos na discussão, ainda, né? [risos]
Ricardo Mariz de Oliveira: Não entramos na discussão. O escopo da 4.506, primeiro, ela separa royalty de remuneração de assistência técnica. A própria assistência técnica, ela não chama de royalty, portanto, o nome, realmente, vamos deixar de lado aí, embora, os títulos jurídico e a essência dos seres do Direito seja dado pelo próprio Direito, não é? Não existe na natureza.
Luis Eduardo Schoueri: Acaso a rosa perderia seu perfume se não fosse chamada de rosa? Diria o Prof. Rui Barbosa Nogueira. [risos]
Ricardo Mariz de Oliveira: Agora, o escopo da 4.506, ele é: Primeiro: Royalty, royalty... [risos] Acho que o Prof. Rui Barbosa baixou aqui... Olha, a 4.506 atinge: Royalty por uso de marca, de patentes, modelos de invenção e quaisquer propriedades industriais. E abrange assistência técnica, administrativa, científica ou semelhante, que é um conceito amplíssimo, é amplíssimo. Queria lembrar, também, para a colocação, ainda, do assunto, que a técnica ou o artifício ou “tric” de ir ao INPI para saber se averba ou não averba, foi um recurso da jurisprudência administrativa, exatamente para determinar se havia ou não havia o que é essencial na assistência técnica, administrativa, científica ou semelhante, regulada pela Lei 4.506, que é a transferência de tecnologia, está certo? Agora, esse um recurso que o Conselho usou e que pode ser, agora, em função da informação do Zilveti, que tem um tercio genus lá no INPI, que esse recurso não funciona ou, pelo menos, não basta você trazer a averbação ou não trazer a averbação. Porque, antigamente, a gente até usava, nós Advogados, usávamos o artifício de consultar o INPI, se ele daria ou não daria averbação e a resposta dele nós levamos ao processo administrativo e o julgamento era em cima dessa resposta. Então, esse artifício, quer para o Julgador, quer para o defensor, talvez não seja a mais plenamente aceitável. Agora, isso tudo não elimina o fato de que existem contratos de franquia que englobam algum tipo de assistência técnica, administrativa, ou semelhante, que está, sim, dentro da Lei 4.506. Então, agora, os casos em que não estejam, não sei se o portanto que você ressalvou é esse, mas os casos em que não estejam na 4.506, não estão na 4.506, então, que seja pelo § 9º do Art. 18 da 9.430, ou seja por qualquer outra razão, não vamos nem pensar nisso.
Luis Eduardo Schoueri: Mas Ricardo, então, vamos trabalhar com essa questão. Eu posso ter um caso que está dentro, eu posso imaginar um caso que estivesse fora, aliás, um caso completamente fora da 4.506 é difícil, porque, pelo menos a marca da franquia aparece, mas não, o que nos interessa é o caso em que está dentro e fora, ou seja, que eu tenho uma remuneração que engloba situações que poderiam estar dentro, mas o contrato é mais abrangente e, vamos dizer assim, ele justamente não se confunde com a cessão de marca nem com a cessão de tecnologia, porque ele é um contrato tipificado, chamado Contrato de Franquia, em que esses elementos são partes que são importantes, nenhum deles, sozinho, é fundamental, porque eu posso ter franquia sem marca e posso ter marca... O contrato de franquia admite uma somatória de contratos. De regra, os dois elementos, aparecem. Mas, o contrato típico de franquia, tipificado como franquia, tipificado pela lei, inclui uma série de elementos além desses dois. Então, fica aquele desafio interessante: Se eu tenho um legislador que dá uma disciplina legal, para um contrato, que é parte de um contrato complexo; então, esse desafio é curioso. Eu tenho um contrato complexo tipificado, enquanto tal. Uma parte desse contrato complexo tem uma conseqüência tributária própria. Mas o contrato, porque é complexo, não se explica ou não se resume àquela parte. Eu aplico o conseqüente tributário da parte para a parte, ou seja, eu desdobro o contrato, eu faço um... faço de conta que, no lugar de um contrato complexo, eu tenho uma somatória de contratos e aplico àquela parte, faço um desdobramento, é um raciocínio jurídico. O outro raciocínio jurídico é dizer: Não, considerando que essas partes, enquanto tais, não se compreendem sozinhas e o contrato já é tipificado, acho que esse elemento é importante, o contrato complexo não é uma criação, hoje, meramente doutrinária ou o que seja, ele é tipificado enquanto tal, se eu posso dizer: Olhe, já que eu tenho um contrato em que esse é um elemento de um todo, eu vou aplicar o todo e não à parte. Algo só para comparar, não sei se é uma boa comparação, se eu tivesse um contrato que tivesse serviço e mercadoria, talvez eu fosse dizer: Olhe, não é necessariamente serviço ou mercadoria, vou buscar o quê que é mais essencial, são: raciocínio do essencial, o raciocínio do desdobramento, o raciocínio do tercio genus(F) o que me leva ao Art. 18. Como eu tenho antipatia declarada pelo § 9º, suspeitando, até, da inconstitucionalidade, eu tendo a ler o § 9º, no mínimo, como algo muito restrito, ou seja, no mínimo como dizendo: Só nos casos em que eu esteja, claramente, na 4.506 que eu aplicaria o § 9º. Então, realmente existe o vezo da minha antipatia. Mas assim, eu digo: Se o Art. 9º for constitucional, que eu tenho dúvidas, no mínimo, ele tem que ser muito restrito, porque ele é uma exceção à regra do sistema. Então, se ele é muito restrito e se eu tenho um contrato que tem uma série de prestações, não só do § 9º, eu, mais uma vez, por esse argumento, eu cairia no caput do Art. 18, aplicaria a lei de preço de transferência ao todo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Mais do que isso, quando eu não estou enfrentando o problema de preço de transferência, que é o que não ocorria no caso que nós discutíamos, a decisão estaria errada, porque aplicou dispositivo que, na sua visão, não se aplicaria, porque o contrato não era aquele contrato abrangido pela Lei 4.506. Quer dizer, o problema do preço de transferência vem quando você está trabalhando no exterior com a parte vinculada, você pode estar trabalhando com alguém no exterior que não é vinculada, então, não tem problema de preço de transferência, tem só problema de haver ou não haver excesso ao limite da 4.506. Agora, tem mais uma questão, Schoueri. Nós estamos falando aqui em preço de transferência, queria entender essa discussão, talvez para outra Reunião. [risos] Nós estamos falando de preço de transferência e estamos aqui, pelo menos não foi mencionado, não sei se estamos esquecendo, mas não foi mencionado em nenhum momento, que existe uma norma na lei, Decreto-Lei 1.598 que trata da distribuição disfarçada de lucro, que diz que o pagamento de royalty, em valor superior ao valor corrente no mercado, notoriamente superior, é distribuição disfarçada de lucro quando para uma pessoa ligada. E aí, pode ser dentro ou fora do País. Então, nós também temos esse problema. Eu estou pagando royalty, eu estou... vamos ficar na franquia. Eu estou pagando franquia para um estranho, posso estar pagando franquia para uma parte, pessoa ligada, nos termos da Lei DDL, o que não bate sempre com os conceitos de vinculada, do preço de transferência e posso estar nessa última categoria, uma pessoa vinculada. Então, qual norma que se aplica?
Luis Eduardo Schoueri: Ricardo, só quero...
Ricardo Mariz de Oliveira: O problema é mais complexo, antes de entrar na constitucionalidade de tudo isso, isso que, na verdade, a constitucionalidade permeia tudo, né?
Luis Eduardo Schoueri: Eu quero, só, ressalvar um ponto importante.
Ricardo Mariz de
Oliveira: O João quer falar.
Luis Eduardo Schoueri: Desculpe. É uma questão legal aqui. Desculpe, é que eu estou mantendo o debate na lei. Desculpe, João, mas é para esclarecer. A lei, quando define, como você mesmo diz, quando a lei define pessoa vinculada, a Lei 9.430, ela é muito generosa.
Ricardo Mariz de
Oliveira: Generosa para o Fisco.
Luis Eduardo Schoueri: Generosa, enfim, com relação ao conceito. É a pessoa física ou jurídica, residente no exterior, em relação à qual, a pessoa jurídica que é domiciliada no Brasil goze de exclusividade como agente distribuidora ou concessionária para a compra e venda de bens, serviços ou direitos. Essa exclusividade não me parece que tenha que ser para todo o território, ou seja, não é exclusividade para o território nacional e a franquia, isso também, de regra do que a gente vê, a franquia, no mínimo, existe, é comum, na franquia, uma definição de um território, de uma área, na qual eu serei o único franqueado. Então, se eu não pego pelo vínculo societário, eu pego, talvez, por aqui, a aplicação da Lei 9.430 que me parece, realmente, no caso concreto nós vimos, não foi autuado com base na Lei 9.430 e essa foi a minha crítica. Eu disse: Esse Fiscal, na minha visão, deveria ter afastado o § 9º, deveria afastado a 4.516 e dito: Aqui é caso de preço de transferência e eu vou testar se o valor da franquia é, ou não, de mercado. E pode ser que sim e pode ser que não, não estou entrando nesse mérito, é um outro tipo de discussão. A minha proposta, teórica, é só no sentido de que as franquias, porque são contratos mais amplos do que os compostos da 4.516, ainda que os compreendam, as franquias não estão na exceção do § 9º e se inserem na regra do Art. 18 da 9.430. Essa é a tese que eu trago à Mesa.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: João. Em seguida Alexandre e Plínio.
João Francisco Bianco: Olha, eu estou até com medo de falar aqui, viu? Porque eu estou tão...
Ricardo Mariz de Oliveira: Nós entramos na fase das opiniões, agora. [risos]
João Francisco Bianco: Eu confesso que a gente está conversando aqui e eu, realmente, não meditei, profundamente, sobre o tema, mas as minhas impressões iniciais são muito diferentes de tudo que foi dito aqui. Então, a gente fica com receio quando vai discordar de todo mundo, não é? Mas primeiro, com relação ao nome, da rosa, ou não da rosa, mas o fato é que eu acho que o nome é importante. Quer dizer, não o nome em si, mas o regime jurídico, o royalty está submetido a um regime jurídico. O “fee” é um outro jurídico. Quer dizer, a questão não é o nome; a questão é o regime jurídico. Então, é importante a gente determinar qual é o regime jurídico. Agora, se existe uma lei que diz que a remuneração da franquia tem natureza jurídica de royalty, então...
Luis Eduardo Schoueri: A lei não diz isso.
Ricardo Mariz de
Oliveira: Ela chama de royalty.
Luis Eduardo Schoueri: A lei chama de royalty. Desculpe. A lei chama de royalty, mas não diz, aplica-se ao “fee” o regime jurídico do royalty, se tivesse dito isso, estaria com você.
João Francisco Bianco: É, mas ela chamou de royalty.
Luis Eduardo Schoueri: Chamou. Poderia ter chamado de cavalo.
João Francisco Bianco: Não, mas ela, mas quando ela chama de cavalo, ela está submetendo ao regime jurídico do cavalo.
Luis Eduardo Schoueri: Se eu chamasse cavalo, ainda assim você não iria pleitear o regime jurídico dos cavalos para isso.
João Francisco Bianco: Mas olhe, então, a gente, não sei, precisaria pegar o texto exato da lei, mas eu estou com sentimento de que, se a lei chamou de royalty, isso aqui é royalty. Eu não estou conseguindo entender a dúvida, essa é a minha primeira...
Ricardo Mariz de Oliveira: A dúvida é a seguinte: Admitamos que tenha que ser chamado, porque tem uma norma legal que chama de royalty. Então, esqueçamos todas as outras denominações, vamos fazer os contratos dizendo que o royalty será de ‘x’ por cento da receita. Ainda assim, a pergunta é, esse royalty, esse royalty, royalty, não estamos discutindo, esse royalty, ele está, ele é aquele royalty da Lei 4.506? Esse é o ponto.
João Francisco Bianco: Está certo. Veja, existe uma lei da franquia, existe uma lei que regula a franquia. Os contratos, para serem submetidos, para serem chamados de franquia, para serem submetidos ao regime jurídico da franquia, eles têm que atender uma série de condições. Quer dizer, existem variações, o cara da pizzaria, se ele vai, se ele exige a fachada, a cor da fachada ou não, mas o fato é que esse contrato, ou ele está submetido às condições da franquia e é franquia, ou ele não é. Então, atendidas as condições, ele é uma franquia, se é uma franquia a remuneração da franquia é royalty, é por definição legal. Agora, se é royalty, está submetido à limitação da Lei 4.506.
Ricardo Mariz de Oliveira: Ô João, mas a colocação, que o Schoueri levantou muito bem, é a seguinte: Aquele royalty da Lei 4.506 é royalty pelo uso de marca e propriedade industrial. E aqui, supondo que, também, o contrato não tenha uma decomposição... geralmente não tem, uma decomposição de contraprestações às várias utilidades cedidas pelo franqueador, você pode ter e não vai escapar da marca, não tem franquia que a marca não vá junto. Então, agora, você pode limitar, digamos que não haja, também, assistência técnica envolvida, então, o limite legal para dedução de despesa de royalty por uso de marca é 1%. Agora, você pode limitar a remuneração de algo que é muito mais amplo de que a simples transferência do uso da marca...
João Francisco Bianco: O problema dessa amplitude é como eu disse na semana retrasada aqui; é, talvez, a gente identificar qual é a que prepondera, qual é a mais importante, qual é da essência do contrato da franquia. Talvez o Legislador que regulou a franquia, ele tenha querido abranger, no contrato inteiro, a questão da marca. Porque a questão da marca ela é um, é um...
Ricardo Mariz de Oliveira: Mas aí você já caindo no critério. Eu estou de acordo com você, até. Agora, aí é o critério de definição. Talvez como são múltiplas as prestações, algumas não estão na 4.506, outras estão, vamos admitir essa premissa, qual que é a preponderante. É um critério de solução do problema. Mas aí nós já estamos partindo da possibilidade de existir royalties que não sejam de assistência técnica, que não sejam da 4.506 e royalties que sejam da 4.506.
João Francisco Bianco: Isso é que eu não estou entendendo. Porque, se existe lei que diz que é royalty, então o royalty, necessariamente, ele vai estar na 4.506, mas por que não?
Fernando Aurélio Zilveti: Não, porque a lei de franquia regulou o sistema de franquia e ela chamou de royalty a remuneração paga em função do sistema da franquia. Ela regulou um sistema que não é marca, não é assistência técnica, é um sistema. É mais abrangente, tem outras características que não têm a marca e não tem a assistência técnica. Eu concordo com o Ricardo quando ele diz: Pode ter assistência técnica e pode ter marca. Ok. Não mas, às vezes, você não trabalha com marca, você deixa, na franquia, apenas o sistema e você... existem contratos de franquia que você não contrata a marca, você pode trabalhar com a tua marca mas, se você adota um sistema de trabalho, é o sistema de trabalho que é franqueado. Então, então, só nesse ponto que eu queria discordar do Bianco. Se você chama de royalty, não necessariamente você está na lei que trata de marca ou assistência técnica.
Luis Eduardo Schoueri: Você pode ter marca da loja, mas não do produto.
João Francisco Bianco: Calma, calma. É o que eu falo todo o dia para a minha mulher.
[risos]
João Francisco Bianco: E ela não escuta.
Ricardo Mariz de Oliveira: O ambiente em casa deve estar conturbado, heim? As coisas não estão boas lá, heim, João. Se precisar de apoio, pega o celular e liga...
Orador não identificado: Olha, acho que acabou o tempo, acabou tudo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Esse tema voltará na próxima e última Reunião do ano, hein, dia 7 de dezembro, teremos a última Mesa e não se esqueçam, está programada a entrega do Título de Associado Honorário ao Prof. Paulo de Barros Carvalho, ele já, eu o convidei e ele virá, pelo menos na parte final da Mesa, para a entrega do Título. Portanto, espero que todos venham para esse momento importante para o IBDT, que vai representar o ingresso do Prof. Paulo no seu quadro associativo. Mais alguma coisa? Então, esse tema dos royalties continua sendo discutido na próxima Reunião, como 1º item. E aí então, eu espero poder dar a palavra para os meus colegas Alexandre e Plínio. Muito obrigado pela presença de todos e um bom dia para todos.
FIM
Eu, Adriana de Almeida Costa, estenotipista, declaro
que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio
fornecido.
Revisado jfb
30.11.2006.doc