Integrantes da Mesa:
Presidente: Paulo Bonilha
Luiz Eduardo Schoueri
Gerd Willi Rothmann
Ricardo Mariz de Oliveira
Valdir de Oliveira Rocha
Fernando Zilveti
João Francisco Bianco
Presidente Paulo Bonilha: Bom dia a todos. Inicialmente, eu tenho duas, no chamado pequeno
expediente, duas comunicações. Primeira, de publicações, o nosso colega trouxe
este trabalho sobre a “MP do Bem”, da Editora MP, APET. “Principais Aspectos da
Lei 11.196/2005, a MP do Bem”. Trabalho de vários autores que aqui estão, sob a
coordenação do Ives Gandra Martins, Marcelo Magalhães Peixoto e André Elali e,
também, o livro “Uma Teoria do Tributo”, do Professor Ives Gandra da Silva
Martins, da Quartier Latin; está sendo lançado com a participação, o apoio, do
Centro de Extensão Universitário e a UniFMU, me parece que são duas entidades,
que apóiam esta edição. O segundo comunicado, apenas o
registro, parece importante para nós, o Município publicou uma lei que foi
promulgada, Lei 14.141, de 27 de março de 2006, publicada dia 28, anteontem,
que trata do Processo Administrativo, Normas Gerais sobre o Processo
Administrativo, na esfera do nosso Município de São Paulo. Notem que são normas
gerais de todos os Processos, mas há, até, uma menção à matéria tributária,
naquela mesma linha técnica do Estado de São Paulo, da União, ou seja, os
processos especiais que têm normas próprias e aqui está, entre os assuntos, o
Administrativo/Tributário, tomam, como normas subsidiárias, as desta Lei
14.141 que tem cinqüenta e poucos art.s tratando dos aspectos essenciais do
Processo Administrativo. E no início, que é importante para nós, o compromisso
solene com os princípios da Constituição e, por exemplo aqui, nos atos do
Agente Administrativo tem que ter a indicação dos pressupostos, de fato e de
direito, que determinarem a decisão. Então notem que o Processo Administrativo
vai tomando um corpo, uma substância, muito maior nas três esferas de Governo e
isso, a meu ver, é muito importante. Muito bem, eu vou...
Associado:
[pronunciamento fora do microfone].
Presidente Paulo Bonilha: Depende. Foi bom você lembrar, que o último art. prevê que ele será: “O
Executivo regulamentará a Lei no prazo de 90 dias, contados da data da sua
publicação”. Eu solicitaria ao prezado amigo Valdir que fizesse parte, aqui, da
nossa grei. Vou dar a palavra ao nosso colega Ricardo que tem um assunto, antes
de passar aos assuntos normais da pauta, tem um assunto para ser tratado...
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria trazer aqui para a nossa discussão e consideração, novamente,
uma questão que o Bianco, se não me engano, suscitou algumas Sessões atrás, há
um mês atrás, a respeito dos art.s
Associado: Nesse...
posso citar um caso prático?
Ricardo Mariz de Oliveira: Ok. Mas a questão fundamental que eu queria trazer
aqui, a Mônica também, temos discutido isso. Qual a extensão desse
regime? Esse regime é um regime opcional? Basicamente isso; é um regime
opcional ou é um regime obrigatório? Lembrando que a entrada no regime acarreta
uma conseqüência que existe, explicitamente, na alternativa direta para a
importação que é para conta e ordem, conseqüência essa que é a equiparação
daquele adquirente final à condição de contribuinte do IPI, isso existe nos
dois casos. Mas a entrada no regime de importação por encomenda acarreta uma
conseqüência que, pelo menos na ordem direta, não existe na importação por
conta e ordem, que é a aplicação dos preços de transferência. Embora lá possa
haver, dependendo das circunstâncias. Mas, pelo menos aqui, há uma discussão
legal que manda aplicar, enquanto lá não existe. Então, aqui já existe um
inconveniente no regime, mas pode ter outras vantagens que, evidentemente,
variam de caso para caso. Em termos de PIS, COFINS, se as empresas estiverem no
regime não cumulativo, o que pagar uma fase recupera na outra, então não existe
tanto problema na importação por conta e ordem; PIS, COFINS é reduzido na
importação ao que é cobrado pelo importador. Então, também em princípio, não
vejo, assim, em princípio, grandes conseqüências. Parece que a grande
conseqüência seria do transfer price.
Então a pergunta simples é a seguinte: Se eu vou, eu, empresa ‘A’, vou no importador ‘B’ e solicito a ele, faço uma encomenda
para ele, “Olha, me traga do exterior tal mercadoria”. Portanto, estou fazendo
uma encomenda de importação e, portanto, o importador está fazendo uma
importação com um destino já predeterminado e com um adquirente posterior já
predeterminado. Mas, se eu não cumprir esses requisitos? Quer dizer, não vou lá
no SISCOMEX e faço a vinculação, não faço a menção na DI. Eu não estou nesse
controle? Não estou nesse regime? De acordo com a literalidade do § 2º do Art.
11 da Lei, não estaria. Então, fica muito fácil, se eu tiver um problema de
preço de transferência, eu escapar do problema desse preço de transferência,
somente não entrando no sistema. Ou por outra, eu só entro quando me interessa.
A pergunta é essa, qual é a extensão da Norma? Numa primeira, se me permite, só
porque já estudamos bastante, já discutimos bastante, só para colocar aqui
algumas coisas. Numa primeira impressão, quando se pega a Lei, é que, o entrar,
apesar dos ônus do transfer price, seria uma coisa boa. Tanto é que
você tem requisitos e condições. Você só entra se cumprir os requisitos e
condições. E se você não cumprir você já tem, automaticamente, um regime
pré-estabelecido. Você não entra nesse e cai no regime de importação por conta
e ordem. Mas imaginando que uma situação em que há uma encomenda, há uma
predeterminação da destinação da mercadoria importada e há uma conseqüência
negativa para o contribuinte e ele poderia escapar dessa condição simplesmente
formalizando o negócio com o importador de uma maneira diferente, ou melhor,
fazendo a encomenda de uma maneira informal, sem entrar via SISCOMEX, etc. e aí
ele fica livre das conseqüências da operação? Essa a questão que nos assola.
Não sei se você tem mais alguma dúvida?
Presidente Paulo Bonilha: Por favor. Diga o nome, em seguida...
Mônica Ivamoto: Além
dessa questão que afeta aí os tributos federais, Imposto de
Renda, IPI, a gente também discutiu, um pouco, no escritório, a questão
do ICMS, porque essa Lei é federal, mas, se a empresa não está enquadrada no
regime de importação por encomenda e passa a ser considerada o adquirente numa
importação por conta e ordem, isso afeta, diretamente, o Estado competente para
arrecadar o imposto. Saber se, então, não seria mais a trading que é a importadora, mas, sim, o adquirente na operação
final. Então, até que ponto essa Lei, que é uma Lei Federal e que tratou,
então, dos efeitos para fins de tributos federais, afetaria também as
competências, em relação ao ICMS. Acho que essa é uma outra questão
relacionada.
Presidente Paulo Bonilha: É verdade, a Mesa tinha pedido. Só um minuto.
João Francisco Bianco:
Eu só queria fazer um... nem sei se é um esclarecimento, mas acho que é um
palpite, que eu queria dar. Me parece que no regime da
conta e ordem, a trading opera como
uma prestadora de serviço, ela compra em nome do importador e a remuneração que
ela recebe é uma comissão, está certo isso? Pela prestação do serviço. O
problema é que nesse regime, me parece, que havia dificuldades no
aproveitamento dos benefícios fiscais de ICMS que são concedidos pelos Estados
para atrair as operações de importação para os seus territórios. Então, eu acho
que esse regime de importação por encomenda, ele visou transformar essa
operação de prestação de serviço, numa operação de compra e venda, exatamente
para possibilitar que o importador, a trading, pudesse gozar do
benefício desse crédito de ICMS, concedido pela legislação dos Estados. Agora,
quando a Lei Federal regulamentou a natureza jurídica da operação, alguém deve
ter se lembrado de que, sendo uma operação compra e venda, vai ser aplicado o
regime de preço de transferência. E aí criou-se um
problema, porque tem o benefício do ICMS, mas tem a aplicação do regime de
preço de transferência. Não sei, hoje, como está, se está operacional esse
regime, se está sendo aplicado esse regime ou se a desvantagem da aplicação do
preço de transferência acabou inviabilizando a aplicação do benefício do ICMS.
Mas me parece que a origem desse regime é essa. Ele não é então impositivo, ele
estabelece o sistema, se for feito de acordo, se forem atendidas essas
condições, aplica-se esse regime, se não forem atendidas, vai para o outro
regime que é da importação por conta e ordem. Mas aí as conseqüências fiscais
são outras.
Presidente Paulo Bonilha: Com a palavra Plínio e em seguida o Roberto.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Analisando essa questão, eu não vejo nenhuma razoabilidade nesse tipo
de legislação específica, porque de duas uma. Ou nós temos a liberdade de
negociar, ou não temos. Se a gente tem a liberdade de negociar, a liberdade de
importar, desde que sejam, evidentemente, produtos que não sejam vedados por
lei. Se eu sou o importador e vou vender para A, B ou C, evidentemente eu estou
numa condição de importador revendedor. Se existe ou não existe alguém que fez
uma encomenda a mim, isto é matéria meramente negocial e, para mim, não cabe ao
Fisco interferir nesse campo de ação. Eu não vejo razoabilidade, portanto,
nessa legislação. Seja para efeito de determinar se aplicam ou não aplicam as
regras de preço de transferência ou seja para qualquer outro motivo. O fato é,
ou eu tenho uma encomenda e essa encomenda, para o Fisco, pelo menos para mim,
na minha relação com o Fisco, é irrelevante. Porque eu posso, também, estar
simplesmente importando sem ter um encomendante e... posso aceitar a
terminologia ou o termo encomendante predeterminado ou... Primeiro, que se já
existe o encomendante já se sabe quem é. Tem que ser sempre predeterminado. E
se eu vou importar para revender, o problema não é mais um problema de preço de
transferência entre eu, como importador, e aquele que encomenda porque preço de
transferência é algo que diz respeito ao comércio exterior em relação àquele
que é o importador. Agora, se há questões de interposição, terceiras pessoas,
simulação, esse é... essa é uma outra situação. Portanto, eu não vejo
razoabilidade nenhuma nessas normas que foram lidas pela Mesa.
Presidente Paulo Bonilha: Com a palavra Ricardo Preto.
Ricardo Preto: Nós
estamos tendo que enfrentar essa questão não podendo perder de vista uma perspectiva
que é, que eu ponho em duas verdades. A primeira verdade é que o contribuinte,
evidentemente, não pode ser obrigado a adentrar numa situação que é fato
gerador de imposto. Ele tem liberdade, dentro dos limites da lei, para escolher
os seus caminhos e incidir nos tributos que esses caminhos acarretem a
incidência. Em contraposição a isso, nós devemos lembrar que o Fisco, dentro
dos limites constitucionais, também pode estabelecer as condições, as hipóteses
de incidência e não há, assim, a princípio, nenhuma inconstitucionalidade em
ele dizer que, se você fizer encomenda para um importador, você, que não é
estabelecimento industrial e, portanto, fundamentalmente, não é contribuinte do
IPI é equiparado a estabelecimento industrial, como existe em outras situações.
De equiparação, já, na lei ordinária do IPI. Também não existe nada admitindo
que o regime de preço de transferência é um regime válido, constitucionalmente,
no seu todo, então, se se admite isso, não existe nenhuma incompatibilidade
também em ser adicionadas as hipóteses em que as
normas de preço de transferência se aplicam e que, até agora são duas, são as
importações de paraísos fiscais ou importações de pessoas jurídicas vinculadas
ou físicas vinculadas, acrescentava um terceiro grupo, quer dizer, você, quando
fizer a importação não diretamente, mas através de um importador, mas sob
encomenda predeterminada que, a rigor, não estaria nos dois grupos anteriores,
passa a estar. Seria uma extensão dos dois grupos anteriores. Os dois grupos
anteriores se aplicariam, exclusivamente, ao próprio importador. É o que eu
tiro daqui. Então, não podemos perder essa perspectiva de vista, quando a gente
desenvolver aqui os nossos debates.
Presidente Paulo Bonilha: Roberto com a palavra.
Roberto Siqueira Campos: Eu queria retomar a consideração que o João fez, porque nós discutimos
muito isso no escritório. A gente chegou à conclusão, ou uma possível
conclusão, de que toda essa legislação aqui é fruto de uma confusão, ou de um
jogo de interesses. Por quê? No fundo, se você for ler a Exposição de Motivos
desse Decreto, dessa Lei, ele sinaliza que teria, como objetivo, eliminar a
possível confusão com relação ao aproveitamento de incentivos fiscais dos
Estados. Então, começa por aí. Quer dizer, uma Norma, uma Lei Ordinária
Federal, via oblíqua, querendo definir quem é o Sujeito Ativo, da relação do
Direito Tributário, no que diz respeito ao ICMS. Na minha opinião, não muda em,
absolutamente, nada. Pelo menos numa opinião preliminar de que, se o
destinatário jurídico da mercadoria está no Estado A ou no Estado B, ele será o
sujeito, o Estado deste destinatário jurídico será o Sujeito Ativo desta
obrigação tributária, no que diz respeito ao ICMS, no momento do desembaraço
aduaneiro. Nós vamos ter o aspecto temporal, que terá sempre o desembaraço
aduaneiro, mas o destinatário jurídico, numa situação ou noutra, será, sempre,
o Estado onde estiver aquele estabelecimento. E esta, há uma passagem, uma leve
passagem na Exposição de Motivos que sugere que essa legislação, colocada dessa
forma, teria esse condão de viabilizar, de viabilizar a perpetuação, e não mais
discussão, dos incentivos fiscais do ICMS que são dados no Espírito Santo, no
Paraná e no Estado de Pernambuco, em que sempre condicionam que a importação
fosse feita por aquele porto, por aquele... o desembaraço aduaneiro fosse feito
naquele local. E essa legislação vem, exatamente... eu acho que aí foi a raiz
dela. Aí, quando foi para o Congresso, deve ter havido alguma emenda, nós
estamos tentando investigar esses trâmites do Congresso, deve ter havido alguma
emenda, deve ter havido algum aproveitamento e aí entrou o preço de
transferência e entraram outras condições e outras conotações e ficou essa
colcha de retalhos, que a gente não entende bem o que é isso aí. Então, é essa
questão que eu queria colocar no gancho do João, é para a gente não perder esse
foco e que isso, talvez, tenha tido origem, a questão dos incentivos fiscais. E
evidente, nós temos uma situação, eu discutia no escritório isso, nós temos uma
situação semelhante no que diz respeito à competência dos Estados para fixar a
incidência do ICMS sobre o serviço de comunicações e nós estamos vendo decisões
dos Tribunais invocando a Lei Geral de Telecomunicações, que
define o que é e o que não é comunicação e telecomunicação, perdão,
telecomunicação, Lei Geral de Telecomunicação dizendo o que é, o que é. O que é
valor adicionado, o que é serviço e o que não é serviço e os Tribunais tomando
emprEstado uma Legislação Ordinária Federal para dizer se há ou não há
incidência de ICMS. Se a gente admitir esse tipo de interpretação, vai
acontecer é que o poder federal vai acabar, via oblíqua,
definindo que o Sujeito Passivo, um Sujeito Ativo de uma outra
competência que é prevista na Constituição que é a dos Estados e que, aqui, é
um segundo caso, além dos casos do serviço de comunicação, pela Lei Geral de
Telecomunicações. É por isso que nós temos que tomar cuidado no exame de todas
essas outras questões, porque essa premissa pode ser verdadeira e aí a gente
tem que fazer um certo sentido entre uma coisa e outra.
Presidente Paulo Bonilha: Com a palavra, pela preferência da Mesa, Professor Schoueri, em seguida passo
a palavra ao Ricardo, pendentes para falar no plenário o Edson e o Marcelo.
Luiz Eduardo Schoueri:
Na verdade, são duas questões que se apresentaram aqui em paralelo, uma sobre
transferência e outra sobre a questão do ICMS. Sobre as transferências, eu
gostaria de registrar que eu não vejo esse parágrafo como estendendo o disposto
no caput do art. 18, que se refere a
operações de partes ligadas. Ou seja, o parágrafo apenas diz que o art. 18 se
aplica, também, àquelas operações, ou seja, é necessário que haja partes
ligadas para que se cogite de preço de transferência. Ou, como diz o Ricardo,
também, que haja operação com paraíso fiscal. Mas, não havendo partes ligadas
ou paraíso fiscal, mesmo que seja por encomenda não vejo qualquer fundamentação
em se cogitar de preço de transferência e não é, aliás, o que diz a própria
Lei. O texto da Lei, claramente, mostrando aqui: “Aplicam-se, ao
importador e ao encomendante, as regras de preço de transferência de que trata
a Lei nº 9.430, de 96, nas importações de que trata o art.
Presidente Paulo Bonilha: Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Bom, todas as perguntas estão se acumulando. Eu queria também, dentro
dessa ordem aqui que o Roberto e Mônica colocaram, lembrar uma coisa.
Evidentemente que uma Lei Federal não pode interferir na área do ICMS. Até
porque a definição de contribuinte, fato gerador e outras características da
obrigação tributária principal do ICMS só pode ser disciplinada pela União
Federal por via de Lei Complementar, art. 146, não pode ser uma Lei Ordinária.
Agora, a União tem a competência, sim, para legislar sobre comércio exterior.
Então, cabe a ela dizer que a importação pode ser feita assim ou assado ou sob
tais condições. As conseqüências tributárias desta forma de operacionalizar
importações não serão objeto de Lei Ordinária Federal quando se tratar de
tributos não federais. Essa perspectiva não podemos perder,
também. Eu queria acrescentar mais uma coisa. A gente está
preocupado, preocupado aqui com o ICMS, IPI, preço de transferência. E
talvez, a culpa seja minha porque eu não apontei isso, mas quero apontar em
tempo, o art. 12 da Lei 11.281 também alterou o Decreto Lei 37, que trata do
Imposto de Importação e, pelo menos com o que eu tenho aqui, não tenho todo o
Decreto Lei 37, mas, pelo menos, ao alterar o art. 32, Parágrafo Único, ele
atribuiu à condição de responsável solidário com o importador, ao adquirente
por encomenda, pelo Imposto de Importação. Quer dizer então, o importador... o
encomendante entra no regime, aparentemente, só com ônus. Ele tem condições
para entrar, curioso. Condições você tem, para ter [inaudível] vantagem, mas,
se ele entrar, ele só tem ônus. Ele passa a ser solidário de um Imposto que ele
não tem responsabilidade nenhuma, que é o Imposto de Importação, pelo menos
perante o Fisco. Ele passa a ter problema de preço de transferência, passa a
ser equiparado a estabelecimento industrial. Agora ele pode, perfeitamente,
fazer encomenda, como eu disse, informalmente. Informalmente não quer dizer
escondido, oculto do Fisco, na gaveta, é simplesmente não formalizar via
SISCOMEX. Então, volta à questão inicial. Esta... porque tudo o que nós... nós
estamos discutindo aqui, as conseqüências perante todos os tributos envolvidos,
inclusive o ICMS, que traz outras conseqüências, outras implicações mais
graves. Mas eu quero voltar à colocação inicial. Bom, mas está bom. Mas quando
é que tudo isso deve ser discutido? Eu posso abandonar todas as discussões
simplesmente não formalizando a condição de encomendante?
Presidente Paulo Bonilha: Edson com a palavra.
Edson: Eu só queria
colocar mais uma questão, a gente junta todas as questões e depois vê como é
que resolve isso. E eu acho importante até os outros pontos, apesar do que o
professor Ricardo colocou, porque já tem o assédio dessas empresas, situadas
Presidente Paulo Bonilha: Marcela, com a palavra.
Marcela:. Eu queria,
voltando mais uma vez aí para o art. 11, eu queria tentar acrescentar alguns
elementos que eu acho que podem ajudar na interpretação da abrangência dele
nessa questão, que é a questão original, me parece, da obrigatoriedade de se
ingressar no regime ou não. Depois que o João falou dessa questão da importação
por conta e ordem, que ele quis, talvez, resolver essa questão de quem é o
adquirente ou importador, para efeito de ICMS e tal, eu, lendo o art. 11 de
novo, na verdade eu fiquei pensando que o art. 11 me parece que... Ele não
criou nada de novo, por que eu estou dizendo isso? Porque ele fala que a
importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadoria no
exterior para revenda a encomendante predeterminado não configura importação
por conta e ordem. Isso sempre foi assim na verdade, porque na importação por
conta e ordem nunca houve uma operação de compra pelo importador em nome próprio
e uma posterior revenda para o adquirente que está no Brasil, isso nunca foi
desse jeito, certo? Porque na importação por conta e ordem sempre só houve
aquilo que o Ricardo falou, que é a prestação de serviço do importador para o
adquirente de fato da mercadoria dentro do Brasil, mas nunca houve uma revenda
da trading ou da comercial da
importadora, seja ela qual for, para o adquirente de fato no Brasil. Então essa
situação que ele está tratando aqui não é novidade nenhuma, porque essa revenda
que ele se refere sempre que o importador adquiriu mercadoria no exterior para
revender para quem está no território nacional, ele nunca praticou uma
importação por conta e ordem, eu acho que isso nunca teve nenhuma dúvida.
Então, mas que talvez tenha sido colocado isso aqui dessa forma talvez para
resolver essas outras questões de ICMS, etc., até porque parece, pela exposição
de motivos, que isso foi um certo lobby das tradings, que estavam sendo esvaziadas,
estavam tendo a sua utilização esvaziada, por conta dessa questão de
quem adquire o benefício do ICMS. Então talvez, estou levantando, mas talvez o
legislador tenha repetido uma coisa que já existe que é... Uma coisa que já
existia, porque na importação por conta e ordem nunca houve revenda, para,
talvez, tentar deixar claro que, para quem é o adquirente, quem tem o benefício
do ICMS, considerando esse aspecto da exposição de motivos de que as tradings realmente pretenderam deixar
clara essa situação. Então, se é assim, se realmente o caput do art. 11 só está repetindo o que a gente já sabe, que na
importação para revenda não existe uma importação por conta e ordem, porque lá
só tem prestação de serviço, me parece que a única novidade que o art. 11
trouxe é o que está no § 1º e no § 2º que é o quê? Que essa ordem forma de
importação que não é por conta e ordem, mas é uma importação por trading para revenda, que nunca foi por
conta e ordem, mas que essa também vai passar a ser regulamentada por
determinados requisitos que a Receita Federal vai estabelecer e que foi isso
que ela fez na IN. Tanto que essa IN 634 só falou de requisitos burocráticos,
não trouxe novidade nenhuma como a gente até numa primeira leitura imaginou que
ela poderia trazer. Ela só tratou de requisitos burocráticos. Então me parece
que a única novidade que o art. 11 traz, eu estou achando isso agora, pode ser
que eu esteja totalmente errada, porque só está me ocorrendo depois da
discussão de hoje, apesar de eu já ter lido esse art. 11, como todo mundo, mil
vezes. Me parece que a única novidade é que também
essa importação que uma trading faz
para a revenda para quem está no Brasil, ela também vai ter que ser
regulamentada e observar determinados requisitos estabelecidos pela Receita.
Até pergunto para Mônica se, diferente do que aconteceu na importação por conta
e ordem; na importação por conta e ordem sempre houve esses requisitos a serem
preenchidos pela Secretaria da Receita Federal que estava lá na [inaudível]
2.158, etc. Nessa importação que se fazia para revenda, esse controle da
Receita não existia, né? Pois é, por isso que eu estou achando que a única
novidade dela é isso. É que quando a trading
comprar para revender e não na modalidade por conta e ordem, aí ela vai ter que
preencher alguns requisitos, que estão lá na IN, são aqueles requisitos. Então,
eu estou passando a achar que talvez não seja uma modalidade nova de
importação, mas só uma obrigação de que esses requisitos estabelecidos pela
Receita na IN, sejam preenchidos também nessa modalidade da mesma forma como se
você fizer por conta e ordem que é outra alternativa
que se tem, você também tem que obedecer algumas coisas, lá, que a Receita,
burocraticamente, exige.
Presidente Paulo Bonilha: Valdir com a palavra. No microfone Valdir, por favor.
Valdir de Oliveira Rocha: A gente fica tentando adivinhar esse código. Há um acórdão recente do
STF, também recebeu grande divulgação, publicado no Diário da Justiça de 10 de
fevereiro, um Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 2556823 do Rio Grande
do Sul e que diz que o IPI na importação. Mas veja que coisa interessante, diz,
“pessoa física não comerciante ou
empresário. Princípio da não cumulatividade. Veículo importado por pessoa
física que não é comerciante nem empresário, destinado ao uso próprio. Não
incidência do IPI. Aplicabilidade do princípio da não cumulatividade”.
Chamo a atenção que é um Agravo Regimental, num Recurso Extraordinário. Vale
dizer, houve uma decisão monocrática. Precedentes, todos eles relacionados ao
ICMS. Então há uma série de situações que correm por aí e depois a gente tem
que ficar adivinhando por que é que se adotou determinada situação. Então isso,
uma situação como essa, que me parece favorável a quem importa não sendo
comerciante, nem empresário e também não entendi porque, se é pessoa física e
fosse comerciante, o que faria diferença em relação aquele IPI nesse caso? E
que a gente então tem que adivinhar porque as coisas se dão. É o que a gente
está tentando fazer nesse caso.
Presidente Paulo Bonilha: Só um minutinho, o Fernando pediu a palavra, Zilveti.
Fernando Zilveti: Eu
queria seguir nessa linha da Marcela, porque acho que ela acertou no sentido de
procurar a extensão, que o Ricardo levantou, extensão da lei e me parece que a
lei não procura alterar conceitos nem invadir competências de outros entes da Federação.
A lei faz uma série de ponderações, mas ela não altera conceitos, ela repete
conceitos preexistentes no Direito Privado. Ao estabelecer requisitos que são melhor esclarecidos ou, talvez, não tão claramente
esclarecidos na Instrução Normativa, mas, de qualquer modo, a Instrução
Normativa vai impondo formas de você se registrar como encomendante ou como
importação por encomenda, você está colocando nesse sentido uma ordem para que
os importadores sigam. E, nessa ordem, pode haver até uma remissão, como parece
que há uma remissão, se você não cumprir determinado requisito, para fins desta
Lei, para fins desta Instrução Normativa, você não será considerado
encomendante ou a operação será considerada importação por encomenda. Será
considerada importação por conta e ordem. Agora, isto não muda a natureza da
operação por conta e ordem ou por encomenda. Você mesmo disse, se eu não me
adequo a essas condições, eu faço uma importação por encomenda e não
exteriorizo isso para as autoridades fiscais, continuo fazendo operação de
importação por encomenda. Mas as conseqüências tributárias, tanto na esfera
federal, quanto na esfera estadual, serão outras. O que não me parece uma
invasão de competência na esfera estadual. Ainda que eu reconheça que as
conseqüências, isso foi levantado pelos outros colegas, as conseqüências são
para o ICMS, é uma conseqüência jurídica de um cadastro, da não adequação a um
cadastro de importador pela Receita Federal.
Associado:... eu só
queria dizer o seguinte, eu concordo com você, acho que não há invasão de
competência. Pode haver conseqüências, mas a lei em si não tem nenhuma
disposição que se possa dizer que é inconstitucional porque invadiu
competência.
Gerd Willi Rothmann:
Bom, eu ouvi atentamente e a única coisa que realmente ficou, nesta discussão
toda, além de discutir essas obscuridades normais das leis, nós tentamos,
realmente, decifrar o que o legislador quis, eu acho que o que ficou mais, foi
o problema da vinculação e preço de transferência. Porque senão eu não vejo
muito incentivo, inclusive em relação ao ICMS, como o Roberto disse muito bem.
E também o Ricardo, realmente não tem competência para isso. Portanto, essa é
uma questão central. Acho que a questão central é a questão preço de
transferência, aí todos, Schoueri e todos os colegas mostraram claramente que
se não houver vinculação, tanto entre o encomendante e o exportador e entre o
exportador e o, como disse o Edson, outra hipótese, entre o encomendante, entre
o importador e exportador, se não houver vinculação nessas duas relações, numa
delas, exatamente, numa delas ou uma vinculação entre encomendante e exportador
ou importador e exportador, não se aplica a legislação
do preço de transferência. Muito bem, agora, para verificar se, em relação ao
encomendante, existe essa vinculação talvez foi esse, exatamente, o intuito da
Lei, para então exigir certas formalidades, para descobrir, eventualmente, a
existência de uma vinculação, portanto, a aplicação das normas. No entanto,
como mostrou muito bem o Plínio, isso é muito difícil, também o Ricardo
referiu. Quer dizer, que encomendante? Não precisa formalizar, não precisa ir no Tabelião fazer a encomenda. Isso, na prática, não
existe. Então se faz a encomenda e nada mais natural, por exemplo, o importador
esperar, por exemplo, dez pedidos para encher um contêiner. Então, ele tem dez encomendantes,
agora vai formalizar isso, vai examinar cada um desses dez se existe alguma
relação que possa fazer com que se apliquem às normas relativas ao preço de
transferência? Realmente, acho que tudo isso é muito teórico. Eu acho que, na
verdade, é só uma questão de controle, mas um controle que, na prática, é muito
difícil, o Ricardo mesmo mostrou, que as formalidades são mínimas. Quer dizer,
na verdade seriam, na minha opinião, insuficientes para descobrir, realmente,
manobras, no sentido de não se sujeitar às normas do preço de transferência.
Presidente Paulo Bonilha: Muito bem, Ricardo para finalizar o tema.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu, Edson, você não estava aqui, eu acho, que nós discutimos a questão
do preço de transferência, eu realmente, quando eu digo que é uma terceira
categoria, eu acho que me corrigi também, eu falei que era uma subcategoria no
sentido de que não houve mudança nas discussões da Lei 9.430 com relação ao
preço de transferência. O que teria, que houve, claro, uma extensão entre as
pessoas vinculadas ou entre as situações submetidas às regras
do art. 18 e 19 e, também, relativa aos juros, estaria a vinculação
daquele que não é o comprador direto, mas é o adquirente por encomenda, com o
exportador. Acho que isso não há dúvida nenhuma quanto a isto. Mas volto à
questão inicial. Você está pedindo para encerrar, eu vou encerrar, com prazer
da dúvida que apresentei, porque nós discutimos uma série de coisas e não
entramos na essência. A essência é que, se houver uma importação por encomenda,
isto é, se alguém chegar para um importador e dizer assim: “Olha, eu não tenho
registro SISCOMEX, eu não sou importador, eu não tenho estrutura para comprar
no exterior”. Ou qualquer outra razão. “Quero que você me compre exterior e me
traga aqui”. Ficam restando duas alternativas quase que compulsórias para ele.
Ou ele se adequa a situação de encomendante e formaliza, sim, sua condição de
encomendante ou ele vai ter que fazer a operação por conta e ordem de
terceiros. E eu digo isso porque o § 2º diz que a operação de comércio exterior
realizada em desacordo com os requisitos e condições estabelecidos na forma do
§ 1º desse artigo, presume-se por conta e ordem. Então eu não quero fazer uma
operação por conta e ordem. Eu quero fazer uma importação informal. Quero fazer
uma encomenda informal. Eu não quero me envolver com os problemas da
importação. Isso é uma coisa comum no comércio. Mas, aparentemente, eu não
tenho essa alternativa, porque ou eu cumpro os requisitos do art. 11 e
formalizo perante o SISCOMEX a minha condição de encomendante, com todas as
respectivas conseqüências, ou, se eu não fizer isso, presume-se por conta e
ordem e aí fica a pergunta. Essa presunção por conta e ordem é válida?
Fernando Zilveti: Só
queria.
Ricardo Mariz de Oliveira: Desculpe; eu estou lendo a lei, a lei diz “presume-se”.
Fernando Zilveti:
Posso responder, eu sei que a lei diz, mas essa é uma presunção que, na
verdade, é uma remissão. Eu considero que, não cumprido o requisito
estabelecido na Lei, da Instrução Normativa, a essa operação, para fins
fiscais, será tratada como importação por conta e ordem. Não muda a natureza
jurídica do conceito, o conceito continua sendo importação por encomenda,
estamos de acordo com isso. Mas a falta de opção é clara, você está sendo
compelido a, querendo encomendar uma mercadoria do exterior, a se cadastrar
como encomendante. Se você não se cadastrar como encomendante, para fins da
Receita Federal, será considerada a operação, importação por conta e ordem. Eu
acho que essa é a conseqüência. Eu não vejo nesta, vamos dizer, nesta
disposição legal uma infração ao direito do contribuinte de negociar. Não vejo
está... Aquilo que você fez essa pergunta no início, estou tentando fechar, eu
não vejo uma infração, que a negociação continua sendo igual, comércio, eu
quero importar por encomenda eu vou lá e importo por encomenda. Mas eu sei de
antemão que se eu não me registrar nessas condições estabelecidas na lei a
minha operação, para fins fiscais, será considerada por conta e ordem.
Ricardo Mariz de Oliveira: Então eu queria concluir, extensivamente ao que você está falando,
porque eu sigo, também, essa visão. Ainda com uma interrogação se isso
realmente é válido. Mas, de qualquer forma, admitindo a validade e aplicando,
sem contestação, de validade, a Norma, eu chego à conclusão de que alguém faça
uma encomenda e que não formalize na forma da IN nova e que também não siga as
regras e exigências da importação por conta e ordem, quer dizer, simplesmente
você considera a importação como importação normal e, depois, a revenda como a
revenda normal no mercado interno, se o Fisco descobrir essa pré-encomenda, ele
poderá tratar como importação por conta e ordem, com todas as conseqüências
tributárias que não foram cumpridas para esse tipo de operação cobrar com os
devidos encargos. É uma conseqüência necessária dessa conclusão.
Luiz Eduardo Schoueri:
Só um esclarecimento. Se ele contratasse por encomenda haveria conseqüências
tributárias diferentes? Está me parecendo que não.
Ricardo Mariz de Oliveira: Vamos supor que sim. Eu acho que existe conseqüência tributária
distinta, mas se não houver, nós estamos perdendo muito tempo nessa discussão.
(risos)
Luiz Eduardo Schoueri:
É que justamente, esse foi o ponto inicial, Ricardo, eu pergunto a alguém que
possa me iluminar com relação a essa questão prática, que eu não consegui
identificar. Se for por encomenda ou se for conta e ordem, qual é a diferença,
do ponto de vista tributário?
Presidente Paulo Bonilha: A palavra é pertinente à questão.
Marcelo: Uma
complementação do que o professor Gerd disse agora há pouco. E o professor
Schoueri também acabou de mencionar, eu não sei se é correta essa conclusão ou
não. Mas relendo o art. 14 da Lei 11.281 ele diz o seguinte, “Aplica-se, ao
importador e ao encomendante, as regras de preço de transferência de que trata
a Lei 9.430/1996, nas importações de que trata o art. 11 dessa Lei.” Ou seja,
por essa previsão legal é correto dizer que, são aplicáveis as regras de preço
de transferência, quando o importador ou encomendante e a pessoa no exterior,
se existir um vínculo societário ou, então, se existe uma negociação com
paraíso fiscal. Para esse tipo de importação. Ao passo que as importações que
não sejam por conta e ordem, que não seja por encomendante, além das questões
de vinculação societária e paraíso fiscal, também se aplica ao art. 4º da Lei
10.451/2002. Que diz o seguinte: “As disposições relativas a preços, custos e
taxas de juros, constantes dos art.
Presidente Paulo Bonilha: Ricardo, pretende falar?
Ricardo Mariz de Oliveira: Não.
Presidente Paulo Bonilha: Muito bem, vamos passar, Edson.
Edson: Schoueri, só
tentando responder à sua questão prática, não sei se eu consigo, mas tem
algumas respostas a consultas, no Estado de São Paulo, dizendo que se uma das
partes mantém o risco de estoque, não é operação por conta e ordem. Então,
passa a ser uma compra e venda efetiva, não é prestação de serviço. De repente,
se eu for encomendante e não importador por conta e ordem, eu posso importar,
mantenho estoque e vou desovando isso gradativamente. O que São Paulo não
permite, no caso de importação por conta e ordem. Não sei, poderia ser uma
questão prática para distinguir uma coisa da outra e aí eu caio no ICMS de
novo.
Presidente Paulo Bonilha: Muito bem, vamos dar seqüência à pauta e o primeiro item é uma questão
apresentada pelo colega Camilo e eu pediria a ele que esclarecesse vedação de
crédito do ICMS. É, só questão que se apresentou, já ficou na pauta.
Camilo: A pergunta
diz respeito a essa legislação atual, e tem uma decisão do Supremo cujo Relator
foi o Gilmar Ferreira Mendes, no sentido de que uma Portaria do Estado de São
Paulo veda crédito quando a aquisição for originada
Presidente Paulo Bonilha: Camilo, essa questão como estava em pauta, apesar de você não estar
presente, já foi iniciada a discussão na Mesa anterior.
Camilo: Foi essa a
informação que eu tinha, infelizmente eu faltei.
Presidente Paulo Bonilha: Exato. Tem um dispositivo da Lei Complementar que permite aos Estados
impugnar, vedar o crédito quando tratar-se de favor,
benefício, incentivo não aprovado em convênio entre os Estados. É o dispositivo
da Lei Complementar 24, que autoriza essa atuação dos Estados e serviu de base
para esse comunicado do Estado de São Paulo que dá uma lista de incentivos de
outros Estados. etc., e que não houve aprovação por convênio. Eis aí, parece
que o Supremo seguiu nessa linha, admitindo como válida essa impugnação do
crédito, estorno e anulação desse crédito. Não há... Uma questão que não ficou
bem clara na discussão foi o seguinte, foi levantado também que seria uma
violação do princípio da não cumulatividade. Não é bem assim porque não houve
imposto pago, se houve incentivo o imposto, efetivamente, embora considerado na
nota fiscal como pago, não o foi e, portanto, não há porque se dizer que houve
uma violação do princípio da não cumulatividade. O Estado não pode deixar de
considerar créditos do outro Estado, aliás, está na Constituição, o princípio
da não cumulatividade, fala crédito mesmo de outros Estados, etc. Todavia aí
seria a exceção que é provocada por uma atuação do Estado fora das normas das
isenções, que dependem de aprovação
Luiz Gustavo de Oliveira: Isso, exatamente. Ah, foi discutido?
Luis Eduardo Schoueri:
Foi discutido semana passada. A sugestão, Presidente,
em casos como esses, realmente, que Associado que não veio, a gente informa que
foi discutido, como hoje nós temos a transcrição plena, verifiquem e claro que
se acharem que o ponto específico não foi tratado, naturalmente trariam de
volta. Mas só uma sugestão de agilidade que nós passemos esse tema.
Presidente Paulo Bonilha: Vamos por em pauta o tema apresentado pelo colega Plínio Gustavo Prado
Garcia e gostaria que o Plínio relatasse. Você quer que eu leia aqui, eu leio
ou então. Então lê, lê você Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: A questão está relacionada com uma decisão do Supremo Tribunal Federal,
Primeira Turma, em que, apoiando-se no obter
dictum do Ministro Moreira Alves, ao julgar a Ação Direta de
Constitucionalidade nº 1, obter dictum
nessa, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal veio a entender que caiu a
chamada isenção de COFINS das Sociedades Profissionais, de profissão
regulamentada, une profissionais de profissão regulamentada. Esse assunto me
deixou um pouco intrigado, não só porque também somos uma Sociedade de
Advogados, mas também porque há uma decisão do Supremo, do Plenário do Supremo,
recente, de novembro, que julgou a Lei 9.718/1998 e ali ficou decidido, no meu
modo de ver, que a Lei Complementar 70/91 é, efetivamente, pelo menos em
determinados aspectos, materialmente Lei Complementar e não meramente uma Lei
formalmente Complementar. Na questão do obter
dictum do Ministro Moreira Alves disse ele que
essa Lei seria, apenas, formalmente Complementar, mas que, materialmente, seria
Lei Ordinária. Ao julgar, o Plenário, a questão da Lei 9.718/98 que ampliou a
base de cálculo da COFINS e de outro lado elevou sua alíquota de 2 para 3 o que é que decidiu o Supremo? Simplesmente que, no
tocante à alíquota, não haveria nenhuma inconstitucionalidade em, a Lei
9.718/98, alterar a alíquota prevista na Lei Complementar 70/91. Já no tocante
à questão do conceito de faturamento o próprio Supremo Tribunal, no seu
Plenário, decidiu que não poderia, a Lei 9.718/98, alterar aquela conceituação
de faturamento que se encontrava na Lei Complementar 70/91. O que é se pode
extrair dessa análise? Simplesmente que o Supremo, por seu Plenário, decidiu
que, efetivamente, a Lei Complementar 70/91 é materialmente Complementar
naquilo que tem de ser Complementar, ainda que a questão de alíquota possa ser
um aspecto de Lei Ordinária. E, quando falamos em isenção de COFINS, pela Lei
Complementar 70/91, na realidade, como se não trata de lei que houvesse, antes,
estabelecido quem é, ou quem deixa de ser, o contribuinte, nós estamos então,
nesse particular, chegando à seguinte conclusão, de que ali é uma hipótese de
não incidência. A Lei Complementar 70/91, estabeleceu isso sim, uma hipótese de
não incidência da COFINS em relação àqueles sujeitos que seriam sujeitos
passivos, não fosse por essa não incidência. Se fosse uma questão meramente de
isenção, nós teríamos que pressupor que antes dessa isenção, por uma Lei
Ordinária, houvesse sido estabelecida a incidência de COFINS sobre essas
entidades, sobre essas Sociedades. Ora, se não havia uma lei anterior que
estabelecesse a incidência, deveria haver uma lei que estabelecesse, também, a
não incidência. Melhor dizendo, se a Lei Complementar 70/91 chamou de isenção,
o que realmente poderia ser, nada mais, nada menos, do que uma hipótese de não
incidência é porque cabe à Lei Complementar decidir quem é, e quem não é,
sujeito passivo e não a uma Lei Ordinária. Se a Lei Complementar estabeleceu
que não é sujeito passivo da incidência do COFINS a Sociedade ou as Sociedades
Uniprofissionais, conseqüentemente, não é a Lei Ordinária que vai alterar
aquilo que foi chamado de isenção, porque não é hipótese de isenção.
Conseqüentemente, o que podemos concluir é que a decisão da Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal, valendo-se de um obter
dictum do Ministro Moreira Alves, na Ação Direta de Constitucionalidade nº
1, não é aplicável e não pode se sobrepor à decisão do Plenário do Supremo que
deixou claro que a Lei Complementar 70/91 é materialmente constitucional,
naquilo que tem que ser, em especial porque está atendendo, nesse particular,
ao disposto no art. 146, III, ‘a’, da Constituição Federal. É isso que eu posso
ponderar.
Presidente Paulo Bonilha: Muito bem. Valdir.
Valdir de Oliveira Rocha: Bem, eu tenho dificuldade em aceitar sua colocação, porque não vejo
necessidade da lei dizer: “incide sobre tais, tais e tais Sociedades”. Na
medida em que essas Sociedades Profissionais, de exercício de profissão
regular, elas também faturaram. Então tinha um faturamento e, como tinha um
faturamento, estariam englobadas. Quando a lei diz isenção, em muitas ocasiões
nós já vimos casos de leis que dizem isenção em relação a alguma coisa que,
pelo conceito constitucional, até determinadas legislações, sabe que estaria
excluído do campo de incidência. Aí sim, eu dou pela possibilidade do equívoco,
mas não no caso da Lei Complementar 70, acho que quando ela diz isenção, ela
diz isenção mesmo. Certo?
Plínio Gustavo Prado Garcia: Se a lei estabelece a incidência, vamos dizer, o fato de a
Constituição, na época, estabelecer faturamento, quer dizer, de outorgar
competência para tributar o faturamento, não quer dizer, automaticamente, que a
Lei Complementar não possa excluir da incidência. Vamos dizer, essa
contribuição da incidência, essa contribuição incidindo sobre faturamento de
determinadas categorias. Ora, a lei foi clara, ainda que use a expressão
isenção. Isenção, digo eu, pressupõe primeiramente que haja uma lei
estabelecendo a incidência e uma lei subseqüente concedendo a isenção. Se não
existe uma lei anterior estabelecendo a incidência, evidentemente, é a pura
hipótese de incidência que nem precisa mesmo de isenção. Se, de outro lado, a
regra é da isenção então o que a Lei Complementar está fazendo é excluindo da
isenção, então estabelecendo uma norma de não incidência e não uma norma de
isenção. Essa que é a distinção que eu faço.
Valdir de Oliveira Rocha: Bem, sabe-se que quando publicada a Lei Complementar 70/91 ela veio,
formalmente, como Lei Complementar; isso se deu porque alguns juristas
entendiam que, realmente, deveria ser Lei Complementar. Mas afinal,
verificou-se que Lei Ordinária era suficiente. Depois, outra coisa, para a
instituição de tributos novos era o caso inclusive de IPVA, por exemplo, não
havia necessidade de Lei Complementar. O Supremo manifestou isso em diversas
ocasiões, em diversas decisões do seu Colegiado. Não me parece que haja
necessidade de vir uma Lei Complementar e na seqüência uma outra lei para fazer
esse papel. Se a Lei Complementar ela tem esta exata afeição de instituir um
tributo, instituir uma isenção, instituir uma contribuição, como aconteceu
aqui, não há necessidade de subseqüentemente vir alguma outra, pode estar no
seu próprio corpo. Então, a norma, nós vamos tirar, a norma de incidência aqui,
da própria Lei Complementar 70 como um todo. E não há, no meu entender,
necessidade de lei subseqüente. O que eu quero dizer é o seguinte, continuo
achando estranha à decisão do Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma,
porque decidiu com base num precedente que, efetivamente, não levou nessa
direção, mas apenas num dos votos que era o voto do Ministro Moreira Alves, um obter dictum como você disse bem. Isso é
esquisito. Agora, que a Lei Ordinária poderia, neste ponto, alterar e revogar a
isenção concedida pela Lei Complementar naquele ponto, em que me parece, que
ela era apenas formalmente Lei Complementar, eu concordo. Então, eu diria
assim, que o Supremo, de algum modo, pela minha tese, que também não tem a
pretensão da verdade, acertou por vias tortuosas, mas é esquisito o acórdão.
Presidente Paulo Bonilha: Fica com palavra. Eu só vou falar alguma coisa. Espere um pouco. Eu vou
me intrometer um pouco aqui, sem prejuízo da fala de todos, sobre esse assunto,
para antecipar um aviso importante. Na Mesa do dia 4 de maio que vai ser no
Auditório 11 de Agosto, da Faculdade de Direito, nós teremos a palestra do
professor Antônio Junqueira de Azevedo, professor titular da Faculdade de
Direito em matéria de Direito Civil, portanto Direito Privado e ele fará uma
palestra e haverá debate sobre o tema ‘Negócio Jurídico Indireto’. Portanto, um tema que interessa muito na área, principalmente, do Imposto de
Renda e eu já faço este aviso, que às vezes tem colegas que saem um
pouco antes, alguns minutos antes e não se esqueçam, portanto, que a próxima
Mesa será na Faculdade de Direito, dia 06 de abril. Muito bem, voltando então
ao Plínio, com a palavra. Professor Gerd quer falar?.
Gerd Willi Rothmann:
Exatamente, acho interessante falar antes porque trata-se
de...
Presidente Paulo Bonilha: E aí você fala porque é o Relator.
Gerd Willi Rothmann:
Uma complementação da sua colocação. O que fala o 146 na letra ‘b’? Fala,
exatamente, de que cabe à Lei Complementar disciplinar, também, estabelecer
normas gerais relativo ao crédito. E o que é isenção? Isenção é exclusão do
crédito. Então perfeitamente, poderia estabelecer uma norma geral em relação à
isenção de determinadas figuras, de determinadas hipóteses. Só queria
acrescentar isso.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Veja agora o que diz a 146, III, ‘a’, me parece que é esse; III, ‘a’.
Quando estabelece quem deve ser sujeito passivo, sujeito ativo, essas regras todas.
Gerd Willi Rothmann:
Exatamente, mas acho exatamente na letra ‘b’, porque na letra ‘b’, cabe
estabelecer as normas gerais relativas à obrigação e ao crédito e no crédito
nos termos exclusão do crédito que é isenção, portanto pode estabelecer normas gerais
sobre isenção.
Plínio Gustavo Prado Garcia: E nesse sentido o que nós temos? Nós temos uma Lei Complementar e essa
Lei Complementar estabelece exatamente aquilo que é incidência ou não
incidência. Quem está sujeito ou quem não está sujeito à incidência. Ainda que,
vamos dizer, o pressuposto disso tudo seja o faturamento. Ora, e a Lei
Complementar estabeleceu que, nesse pressuposto do faturamento, não há a
incidência da COFINS sobre o faturamento das Sociedades Uniprofissionais de
Profissões Regulamentadas. E por isso que eu entendo que está dentro, sim, da
materialidade da Lei Complementar, estabelecer essa hipótese de não incidência
que recebeu o nome de isenção e não é a denominação em si que vai decidir se é
isenção ou se é não incidência. Mas o fato de que compete à Lei Complementar
decidir quem é contribuinte e quem não é contribuinte. Então, portanto, não é
contribuinte da COFINS aquele que integra, aquele que é uma Sociedade
Uniprofissional de Profissão Regulamentada. Logo, a Lei Complementar
Presidente Paulo Bonilha: Plínio, o professor Ricardo também pediu a palavra.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu estava muito interessado na sua colocação, porque é uma visão que
não havia... todos nós somos interessados no tema e essa era uma visão da qual
eu não havia, pela qual não havia enveredado, ainda, e eu estava muito
interessado e tentando a concordar, mas, infelizmente, vou ter que discordar e,
também, do Professor Gerd. Se se tratar de um imposto, indubitavelmente, a
competência para definir contribuinte seria da Lei Complementar, art. 146. Mas
também, pragmaticamente falando, já que o Supremo diz que o art. 146 não se
aplica às contribuições da Seguridade Social, então não posso seguir por esse
caminho. Por outro lado, a sujeição passiva das contribuições para a Seguridade
Social já começa, por definição constitucional, como sendo de toda a sociedade.
Então, quando a Lei Complementar 70 fala que alguém que, originariamente, está
dentro, está dentro do campo de incidência porque tinha receita, tinha
prestação de serviço. Então, a incidência ou não incidência está muito mais
vinculada a fato material e não ao aspecto pessoal na hipótese de incidência.
Então a incidência ocorreria porque havia receita, faturamento, prestação de
serviços. Quando a Lei Complementar 70 veio dizer que as Sociedades Civis não
estavam isentas, elas inclusive, estavam isentas mesmo, porque o que elas
faziam estavam dentro do campo de incidência. Então, a hipótese realmente era
de isenção e da competência, sim, da Lei Ordinária. Por outro lado, só para
lembrar, aqui, na extensão, de que, isso é ponto pacífico na doutrina e na
jurisprudência também, de que a não incidência não depende de norma. A não
incidência é um contraponto da própria norma de incidência. A isenção sim, a
isenção depende de norma, mas a não incidência decorre do aspecto negativo da
hipótese positiva de incidência. Então eu me interessei muito pelo que você
falou, mas não consigo, como o Valdir, eu não estou conseguindo concluir da
mesma forma.
Luiz Eduardo Schoueri:
Também simpatizo muito com o resultado, gostaria muito de concordar com o
resultado, quero. Em causa própria até, devo dizer pelo menos que o argumento
do Ricardo também não me convence porque eu acho... A lei... Uma coisa é saber
se é necessária uma Lei Complementar para definir fato gerador, base de cálculo
e com contribuinte de tributos que já são arrolados pelo constituinte e o
Supremo, realmente diz que não é necessário. Outra pergunta diferente dessa é,
não se sendo necessário, mas o legislador complementar valendo-se dessa
prerrogativa, isso é irrelevante? Eu penso que não é irrelevante, é um tema
diferente e eu não ponho dúvida de que as Contribuições Sociais se aplicam ao
art. 146, Inciso III, por remissão expressa do art.
149 da Constituição Federal. Portanto, havendo uma Lei Complementar que define
o contribuinte isso não é desprezível. A dúvida que eu tenho é um pouco
diferente, Plínio, veja como a questão é mais sutil. Eu tenho dúvida se a Lei
Complementar 70 veio definir o fato gerador, contribuinte
e base de cálculo, como seria o papel da Lei Complementar. Ou se ela veio
instituir o tributo? Que é uma coisa diversa. Ou seja, já existe o papel
definir e outro papel é instituir o tributo. A minha insegurança nesse ponto é
que como a Lei Complementar 70 veio com o papel de instituir e não de definir,
ela poderia ter definido. Mas ela não veio definir, ela veio instituir. Ela me
parece ser materialmente Lei Ordinária e por isso sujeito à mudança.
Gerd Willi Rothmann:
Eu acho, eu posso só pedir a palavra, em relação à observação do Ricardo. Eu me
referi, exatamente, no inciso III, alínea ‘b’. E a alínea ‘b’, se aplica não só
aos impostos, diferentemente da alínea ‘a’, mas aos tributos
Presidente Paulo Bonilha: Valdir.
Valdir de Oliveira Rocha: Eu concordo com o que disse o professor Schoueri, uma coisa é não ser
necessária a Lei Complementar, outra é existir a Lei Complementar. Então, me
parece, objetivamente, que a Lei Complementar 70 ela não traça normas gerais em
matéria de legislação tributária no que toca com isenção. Eu entendo que isso é
norma específica mesmo. Então não tem esse sentido de generalidade. Poucas
vezes os autores trataram de tentar cuidar do que são normas gerais em matéria
de legislação tributária. Antes, naturalmente, da Constituição de 88 até porque
faleceu antes, o professor Rubens Gomes de Souza ele dizia, até, que não se deveria definir normas gerais porque isso poderia fossilizar
o conceito. Mas eu acho que deve ser definido isso. Essas normas gerais, a
gente vai verificar, todos os casos em que há uma concordância e o Supremo vem
e aceita aquilo como norma geral, são normas de revelação daquilo que está
implícito no texto constitucional. Eu não vejo nenhuma implicitude nessa
direção.
Presidente Paulo Bonilha: Infelizmente, não obstante o interesse do debate, o tema, inclusive,
pode continuar em pauta para a próxima reunião. Eu tenho que dar por esgotados
os trabalhos, dez horas. E insistindo, mais uma vez, não se esqueçam, a próxima
Mesa será no Auditório 11 de Agosto, na Faculdade de Direito e teremos a
palestra do Dr. Mario Franco que vai ser sobre “Recentes Decisões do Conselho
de Contribuintes sobre Planejamento Tributário”.
Eu agradeço a atenção,
a presença de todos e os aguardo na reunião do dia 6 de abril, próximo, na
semana que vem, obrigado.
FIM
Eu, Adriana
de Almeida Costa, estenotipista, declaro
que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio
fornecido.
30.03.2006.doc
revisado jfb