MESA DE DEBATES DO IBDT DE 27/04/2006

Integrantes da Mesa:

Presidente Paulo Bonilha

Valdir de Oliveira Rocha

João Francisco Bianco

Presidente Paulo Bonilha: Prezados associados, bom dia. Vamos dar início aos trabalhos. Eu quero, ainda na fase de comunicações, dar a notícia do informativo do Supremo Tribunal Federal de ontem. Esta notícia, embora não seja uma coisa definitiva, interessa muito porque é o andamento do julgamento, no Plenário, daquela matéria do recurso administrativo e depósito prévio. Uma questão que já foi bastante debatida aqui na mesa ao longo do tempo e agora o Supremo está decidindo a constitucionalidade dessa exigência de depósito para interpor recurso. E essa nota, constante do informativo 423, dá a notícia do voto do ministro Joaquim Barbosa, que tinha pedido vista. E esse Ministro dá o voto favorável no sentido da... Ele proveu o recurso no sentido da inconstitucionalidade acompanhando o relator, que era o ministro Marco Aurélio, portanto, dois votos. E nessa mesma sessão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Eros Grau e Carlos Britto, também acompanharam o voto do relator. Portanto, nós já temos cinco votos, enquanto que o Ministro Sepúlveda Pertence, reportando-se a um voto que ele proferiu em outro julgamento da Câmara, ele conheceu e negou provimento ao recurso sob o fundamento de que a exigência do depósito prévio não transgride a Constituição Federal, que não assegura o duplo grau de jurisdição. Esse é um outro ponto controverso da estrutura do depósito administrativo, do processo administrativo. Ele está sujeito ao princípio do duplo grau ou não? E, no entanto, o julgamento foi encerrado parcialmente com o pedido de vista do Ministro Cezar Peluso. Portanto, o julgamento continua, mas já temos, então, pelo menos, a manifestação de cinco votos favoráveis ao reconhecimento da inconstitucionalidade do depósito, o que é, portanto, uma boa notícia. Fazer uma pergunta? Pode. Em primeiro lugar, o Valdir me desculpe, eu ia fazê-lo... Você me ajude aqui a não ficar sozinho deste lado direito. Eu estou apenas do lado esquerdo com o nosso prezado Bianco, mas o Valdir então cria um equilíbrio aqui, inclusive visual, para nós continuarmos a discussão. Então, você já queria tratar desse assunto direto? Ok. Então vamos tratar disso.

Alexandre Dantas: Valdir, você acha que se o Supremo entender que é inconstitucional e aqueles casos em que os Mandados de Segurança foram improvidos, logo o recurso administrativo interposto foi julgado deserto, mesmo havendo Mandado de Segurança. E, logo após, foi executada a dívida. Essa execução está eivada de nulidade? Porque havia um recurso interposto que foi julgado deserto de forma inconstitucional. Então, estaria eivada a inscrição na dívida ativa? Questão processual tributária.

Valdir de Oliveira Rocha: Eu acho que não, tudo depende de verificar em que pé isso está. Por quê? Porque no âmbito do processo administrativo, pode continuar entendendo contrariamente essa decisão, porque me parece que é uma decisão em recurso extraordinário. Então, quer dizer, no controle difuso de constitucionalidade. Eles podem continuar entendendo de modo diverso. É claro que vai aumentar muitíssimo a chance de isto ser impugnado, eventualmente, às vezes até através de uma exceção de pré-executividade, porque mesmo que não haja súmula vinculante no caso, nós sabemos que a jurisprudência do Supremo tem vinculado os outros Tribunais Inferiores. Então, é natural que comece a haver mudança, até que haja nova composição do Supremo Tribunal Federal e mude tudo outra vez. Essa que é a questão. Eu acho que existe um problema grande nessa mudança de composição que nós estamos vivendo, estamos passando hoje, que é muito rápida, do Supremo, isso acaba gerando muita insegurança. Primeiro, eu acho que o depósito recursal realmente é uma excrescência. Enfim, nenhum sentido esse depósito recursal para que o indivíduo ele realmente veja o seu direito apreciado. Depois, se o Supremo decidiu e analisou, ponderou durante tanto tempo, eu acho que a gente deveria esperar que houvesse aí uma jurisprudência mais estável, porque isso cria uma série de problemas. Porque imagine o advogado de um contribuinte que acabou tomando um outro curso justamente por conta de uma exigência que estava na lei e conhecedor da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, instou o seu cliente a fazer o depósito, o depósito foi feito ou houve o arrolamento de bens, nem sempre é possível acontecer o arrolamento de bens, e agora ele tem que se explicar dizendo: "Não, o Supremo mudou". Então isso gera uma série de problemas que não são bons não para a segurança jurídica. "Ah, mas é injusto". Então é aquele eterno problema dos dois valores: Justiça e a segurança jurídica. Esse é o problema.

Presidente Paulo Bonilha: Pois não, Bianco.

João Francisco Bianco: Eu concordo com o Valdir. Eu estou pensando aqui se isso seria uma hipótese de nulidade do processo administrativo. A nulidade do processo que teria, como conseqüência, a anulação da certidão de inscrição da dívida ativa. Não me parece que seja a hipótese de nulidade do processo o fato do recurso não ter sido admitido em função de haver uma decisão judicial que, naquele momento, estava válido, dizendo que aquele recurso dependia, para ser admitido, dependia da realização de um depósito de uma certa quantia. Então, me parece que, eventualmente, cada caso teria que ser analisado nas suas particularidades, mas me parece que como hipótese de nulidade do processo, nulidade da certidão de inscrição, não seria o caso. Agora, esse negócio começou mal e parece que vai terminar bem, né? Porque começou com uma disputa entre a Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda, a Medida Provisória depois que deu origem à lei que criou esse depósito partiu digno um pleito da Procuradoria da Fazenda e depois a Receita Federal sempre foi contra e procurou sempre amenizar até chegar nessa situação dessa sistemática de arrolamento que, bem ou mal, vem funcionando, não vem prejudicando o exercício de direito e defesa dos contribuintes. Mas no processo administrativo, na esfera nos tributos administrados pela Receita Federal, o que não acontece com os processos do INSS, que ainda hoje exigem a realização desse depósito. Então, me parece que, em termos práticos, uma mudança de posicionamento do Supremo, o que vai acarretar em termos práticos é, efetivamente, uma facilitação para o contribuinte nos processos do INSS. Porque no âmbito da Receita Federal, bem ou mal, o arrolamento tem funcionado. Agora, o que causa uma certa estranheza ou um certo desconforto, são essas mudanças do Supremo, que a gente já tem discutido aqui várias vezes. O Fernando Zilveti é um especialista nesse assunto de Segurança Jurídica e mudança de posicionamento dos tribunais, ele tem estudado muito as conseqüências do posicionamento dos tribunais na jurisprudência alemã, pena que ele não está aqui para comentar esse assunto. Mas nos causa uma certa, um certo desconforto. É lógico que a gente não está, a gente não está querendo que a jurisprudência se sedimente, ou se petrifique, que ela não possa ser revista. Mas o que é estranho, é que num espaço de tempo assim tão curto, em questão de dois, três anos, o Supremo muda a sua composição, uma parcela significativa dos seus ministros, e põe por terra um entendimento que estava consolidado--

Presidente Paulo Bonilha: Nas turmas.

João Francisco Bianco: Acho que tinha a ADIN também nesse caso, e agora reverte. Tudo bem, nesse caso aqui, está revertendo a favor do contribuinte. Mas, de repente, eles vão rever aquelas decisões lá do Finsocial, da COFINS, aquelas coisas todas.

Presidente Paulo Bonilha: O que eu tenho em dúvida parece que o Valdir também diz isso, é no tocante ao alcance da decisão em relação a outros processos. Quer dizer, a tese, não há dúvida, tem aplicação, mas aí cada um teria que tomar uma medida. Quer dizer, caberia ao contribuinte tomar, se quisesse, tomar uma medida judicial para restaurá-los. Porque, na verdade, na época, quando se tomou a medida considerando-se deserto o processo, do ponto de vista jurídico, a decisão era perfeita naquele momento. Então, é complicado. Douglas. Por favor.

Douglas Yamashita: Existe um artigo do ministro Gilmar Mendes falando sobre a eficácia de declarações de inconstitucionalidade em que ele se posiciona a respeito de uma certa impossibilidade de retroação nesse caso, em face de atos jurídicos perfeitos. Eu considero que quando o processo administrativo, do ponto de vista processual, se torna um ato jurídico perfeito, especialmente nota-se que declarada a execução do recurso por falta de depósito, é um ato jurídico perfeito protegido pela própria Constituição. Não que você não possa discutir o mérito do tributo no Judiciário. Você pode desistir da instância administrativa, mas eu acho que meio pautado e até considerando que depois ele veio a se tornar ministro do Supremo, eu diria que o Supremo não reabriria o processo administrativo para rediscussão da matéria em âmbito administrativo. O que também não fere o direito de discussão do mérito no Judiciário. É apenas uma questão de em que instâncias eu vou discutir.

Presidente Paulo Bonilha: Alexandre, quer falar?

Alexandre Dantas: Eu vejo o seguinte, nos casos em que houver o Mandado de Segurança com decisões judiciais, a coisa é julgada a favor do Fisco. Julgou-se que era deserto, os tribunais mantiveram a decisão administrativa. Agora, se essa decisão administrativa não foi atacada judicialmente e houve a interposição do recurso e sua posterior deserção por ato administrativo eivado de inconstitucionalidade, eu creio que possa ser discutido em embargos de execução, é matéria de defesa até em exceção de pré-executividade. Há inscrição da dívida ativa, havia um recurso interposto com efeitos suspensivos pelo Código Tributário Nacional e esse recurso não foi apreciado por uma decisão eivada de nulidade. O ato administrativo, não há ato jurídico perfeito a favor da administração, que isso é um garantia do cidadão, não da administração. Então, a administração deveria... A atividade é vinculada à lei, à Constituição. Então, eu posso discutir se essa inscrição na dívida ativa é regular ou não. Se ela é irregular, por qualquer ato que tenha havido no processo de lançamento tributário, eu posso discutir. Eu não vejo como ato jurídico perfeito ou um ato inconstitucional.

Presidente Paulo Bonilha: Eu acho que todos concordaram que caberia alegar a nulidade da dívida ativa, da cobrança na dívida ativa e esta cairia, não é verdade? Quer dizer, eu tive o recurso deserto, o processo administrativo findou, eu já estou na fase de cobrança executiva judicial tocada pela Fazenda. Com este argumento novo, uma exceção de pré-executivade, como lembrou o Valdir, já seria o caminho, a meu ver, para se conseguir a nulidade desse processo judicial. E então? Aí nós voltamos e aí o que a Fazenda vai fazer? Praticamente nada, porque ela teria... Isso. Ela tem ou reabrir um outro processo. Tem que refazer aquilo o que está de acordo com o princípio da ampla defesa. Quer dizer, se algo me tolheu o exercício da defesa, esse refazimento está em plena harmonia com o princípio da ampla defesa. Bianco.

João Francisco Bianco: Olha, eu acho que a gente ... As situações são muito amplas, é difícil a gente querer atingir uma, estabelecer uma situação meio padrão, porque cada caso é um caso. Por exemplo, eu não consigo vislumbrar a hipótese do contribuinte que interpôs o recurso e por falta da realização do depósito, ele foi julgado deserto. Quer dizer, existe um despacho julgando deserto. Eu acho que essa situação, na prática, não existe. Porque quando o contribuinte... É condição ali do Protocolo, do funcionário do Protocolo. Se não tem o depósito, ele nem recebe.

Associado: Não é verdade porque o recurso pode ser interposto até pelo Correio.

João Francisco Bianco: É verdade. Mas aí, eu imagino que nessa situação, o contribuinte então teria que ter uma medida judicial para aceitar o recurso sem... Espera só um pouquinho. Aí, havendo a medida judicial, ele estaria naquele momento amparado por uma liminar. E aí depois, eventualmente, essa liminar pode ter sido cassada antes da apreciação do recurso no Conselho de Contribuintes. E aí, sendo dada a notícia da cassação da liminar, o Conselho se recusa a examinar o recurso. Eu acho que essa me parece uma situação mais plausível. E aí, nesse caso, a gente teria uma decisão judicial transitada em julgado, reconhecendo a inexistência do direito do contribuinte a ter o seu recurso apreciado sem a realização do depósito, e aí, nesse caso, me parece que nós voltamos para a existência de uma hipótese de coisa julgada, nesses caso, que teria que, então, no caso específico, ser reexaminada eventualmente numa ação rescisória.

Valdir de Oliveira Rocha: Bem, primeiro, de vez em quando a gente tem direito de falhar um pouco com a memória. Eu não lembro realmente se o Supremo se manifestou no âmbito de ADIN. Está dito? Bem, se está dito em ADIN, eu acho que o problema é muito mais sério, porque a Ação Direta de Inconstitucionalidade, a decisão tirada em Ação Direta de Inconstitucionalidade, ela tem efeito contra todos, até contra os membros do Supremo Tribunal Federal. O que isto significa? Que o contribuinte deve observar, ele não precisa se conformar, ele pode continuar tentando discutir isto em controle difuso, como fez. Mas os juízes, todos os componentes do Poder Judiciário devem observar aquilo que foi tirado no âmbito de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade. O Supremo não tem como rever com efeitos contra todos de ofício aquela decisão. É outra composição. "Ah, é o mesmo Supremo". É o mesmo Supremo, mas com uma outra composição, numa outra circunstância, numa outra altura do campeonato. Eu não vejo realmente como modificar-se isto. Então criou-se, estamos na iminência de ver isso criado, uma situação, de fato, de todo estranha. Porque o Supremo encontrou-lhe difuso, altera a sua posição tirada em controle concentrado de inconstitucionalidade. Eu disse a pouco, cabe até ao contribuinte argüir isto, até mesmo, eventualmente, valendo-se de exceção de pré-executividade. Se vai ser acolhida ou não, é uma outra questão, mas pode surgir inclusive o problema de um juiz dizer assim: "Não posso decidir diferentemente daquilo que está determinado no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade, ainda que conheça uma posição diversa tirada em controle difuso pelo mesmo Supremo Tribunal Federal". Então aí poderia dizer: "Bom, mas está querendo ser mais realista do que o rei". O que eu quero mostrar é que se houver uma orientação firme, forte, no âmbito do processo administrativo [falha no áudio] Esse depósito, todo mundo vai ter que fazer esse depósito ou substituí-lo por um arrolamento. E o Supremo vai ter que decidir isto N vezes, ainda que seja monocraticamente através de cada um dos seus componentes, mas vai, nós corremos o risco de ver isso chegar ao Supremo por conta da situação aí criada.

Presidente Paulo Bonilha: Agora, Alexandre. Está na fila o Bianco.

Alexandre Dantas: O nosso escritório tinha um procedimento, mas poderia ser feito de duas formas: O contribuinte impetrava o Mandado de Segurança para poder apresentar o recurso sem o depósito. Ou o contribuinte apresentava o recurso, entrava com um Mandado de Segurança e, imediatamente, apresentava, junto com o recurso administrativo, a cópia do Mandado de Segurança informando que estava discutindo a exigência. Ou, como eu disse também, sem entrar, interpunha o recurso aguardando o despacho. No âmbito de INSS, há um despacho que ele mandam pelo Correio julgando em deserto. Na Receita Federal, é diferente. Tive casos em que a liminar foi dada, o recurso estava no Conselho de Contribuinte. Mas o Conselho não, como você disse, a Receita Federal e os conselheiros foram bem ponderados e mandaram de volta à instância originária para que pudesse ser feito o arrolamento de bens, que é uma outra garantia no âmbito da Receita Federal. No INSS, julga-se deserto, apenas. Agora, o Valdir colocou uma questão muito importante. Se há uma decisão que vincula mesmo em sede de liminar, o ato administrativo é válido. Aí eu estou até revendo aqui o que eu falei, vou pensar melhor. Mas eu creio, mas eu insisto, ainda eu acho, acho não, tenho certeza que até numa exceção de pré-executividade, porque o STJ está ampliando, diz que pode até se discutir inconstitucionalidade de leis em exceção de pré-executividade. Então, eu posso discutir até preliminarmente a validade do processo administrativo e vamos embora até o Supremo Tribunal discutindo só a questão do pressuposto da inscrição da dívida ativa. Antes, discutia até o mérito da questão, do tributo em si. Então...

Presidente Paulo Bonilha: Pela ordem, depois tem o Edson lá e antes, pediram simultaneamente. Então, Plínio, vamos lá. Em seguida, os do fundo.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Esse tema do depósito recursal, aliás, foi aquele tema que eu sustei ao final da reunião anterior. Esse e a questão da limitação, a compensação de prejuízos fiscais. Eu gostaria de retomar esse assunto em relação ao tal de depósito recursal para destacar que, na realidade, nós não estamos diante de um depósito recursal. Depósito, para mim, implicaria depositar junto a terceiro e não em favor daquele que está me cobrando. Se aquele que está me cobrando há o que eu considero indevido, evidentemente e para defender o meu direito eu tenho de deixar uma parte daquilo que ele considera devido e eu considero indevido junto àquele que me cobra, evidentemente nós não estamos diante de uma estrutura de depósito, estamos diante de uma indevida antecipação de parte de algo que ainda não é considerado devido, porque justamente existe uma reclamação, existe um recurso. E me parece que nessa questão do Supremo Tribunal Federal, o que foi, realmente, foi uma liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidade, nem mesmo chegou a julgar mérito. Ora, diante desses argumentos, eu pergunto: Cabe aceitar uma liminar que fala em depósito recursal de algo que nem depósito é? Sem falar no cerceamento do direito de ampla defesa. Quer dizer, há várias outras questões e também não se estabelece nessa lei quais são as condições para devolução desse depósito recursal. Quando aquele que recebeu o indevido, o Fisco recebeu o indevido, quando é que esse Fisco fará a devolução? Em que condições? Quer dizer, tem esses aspectos a considerar também.

Presidente Paulo Bonilha: Dada a preferência da mesa, passo a palavra ao Valdir e estão pendentes os pedidos dos nossos colegas.

Valdir de Oliveira Rocha: Eu pedi a palavra porque a gente vai construindo aos poucos. Uma decisão em ADIN é uma coisa. Uma liminar em ADIN é coisa bastante diversa. Se nós fizermos um levantamento, nós vamos verificar que, provavelmente em 90% dos casos ou mais, aquilo que ficou decidido em liminar, em Ação Direta de Inconstitucionalidade, definitivou-se no tempo, porque o Supremo não teve mais como voltar naquilo. Mas aí há uma coisa interessante, porque o Supremo, diante de uma outra postura, provavelmente vai trazer novamente essa ADIN à cena para se posicionar, aí é o mais tranqüilo. Aí eu acho que é um caminho interessante. Em relação ao depósito, eu tenho uma concepção diferente. O depósito ele pode ser feito assim em mãos do credor, como ele pode ser feito na mão do devedor. Nós temos aí a figura do depositário no judicial o tempo inteiro, então isso não me causa estranheza. Claro que a forma mais corriqueira é o depósito em mãos de terceiros, mas não vejo nisto alguma coisa para destruir essa figura de depósito como tal. É uma antecipação? É uma antecipação, certo? Até porque aquele dinheiro não tem o porquê ficar ali guardado, ser conservado, fossilizado ao longo do tempo. Vai ser utilizado sim pela Administração. Mas não é esse o problema que eu vejo como absurdo. O que eu vejo como absurdo é que a decisão tirada no âmbito de Primeira Instância Administrativa, nós sabemos que ela é sempre sujeita a uma série imensa de pressões. Nós temos inclusive casos, não vou dizer que seja o caso do Fisco Federal, mas de municípios em que a autoridade fiscalizadora é autoridade julgadora em Primeira Instância, isso que eu estou falando é um absurdo. Não é um negócio absurdo, mas não é novo para ninguém acho que aqui, todo mundo já ouviu falar nessas coisas. Então, é por isso que sempre achamos um absurdo o depósito recursal porque o indivíduo teve realmente um julgamento mais qualificado.

Presidente Paulo Bonilha: Só para acrescentar ao Valdir, tradicionalmente, na área da Fazenda Pública Federal, Estadual, o depósito sempre teve objetivo, depósito ou fiança bancária que havia também, pedir uma fiança, depósito com fiança etc, era criar um entrave para diminuir o número de recursos. Quer dizer, quem tinha uma decisão negativa era tentado a fazer o recurso para ganhar tempo, principalmente o tempo da inflação etc. Então apareceram essas figuras todas e, mais recentemente, o chamado Depósito Prévio da área federal. Então agora a palavra.

Marcelo Froés Del Florentino: Senhor Bonilha, é só uma observação em relação a esse recurso ordinário que tiveram cinco votos favoráveis pela inconstitucionalidade e um pela constitucionalidade do depósito recursal. Um problema que eu vejo nesse julgamento em relação à aplicação desse julgamento para os casos novos. Porque isso já foi mencionado pelo Bianco.

Presidente Paulo Bonilha: Isso, que era o que estava sendo discutido.

Marcelo Froés Del Florentino: Exatamente. Porque pela redação nova do parágrafo 2º, do artigo 33, do Decreto 70.235/72, hoje em dia, como condições de admissibilidade do recurso voluntário, é necessário o arrolamento de bens que possuam 30% da dívida discutida. E esse julgamento do RE, se eu não me engano, ele faz menção expressa somente à questão do depósito recursal em dinheiro, que era a redação anterior que esse parágrafo 2º possuía antes da nova redação dada pela lei 10.522 de 2002. Ou seja, será que eu poderia aplicar, por analogia, essa decisão do Supremo para dizer que bem, o arrolamento de bens previstos nesse decreto seria inconstitucional ou [falha no áudio] Limitação do depósito recursal em dinheiro ele não teria a aplicabilidade para a nova redação do decreto que regulamenta [falha no áudio] Na esfera federal.

Presidente Paulo Bonilha: Para mim, a tese é apenas geral. Quer dizer, pode ter ou não pode a exigência de um depósito no recurso administrativo? Quer dizer, o que está em jogo, a meu ver, é isso, e não o exame específico de um caso, de uma hipótese pormenor. Não é o pormenor, é a tese. Processo administrativo previsto na Constituição, com os recursos etc, pode a Fazenda, o ente político criar um óbice, um requisito a mais. Dar dinheiro, fiança bancária. Para mim é a mesma coisa, no meu entender, data vênia. Edson, por favor. Com a palavra.

Edson: Até pegando um pouco do gancho do que o Bonilha estava colocando para fazer um esclarecimento. Eu acho importante falar um pouco da experiência lá do Conselho, como é que era ver isso aí pelo outro lado do balcão. Na verdade, essa questão do depósito ela era considerada, eu acho que ainda é, como um requisito de admissibilidade do recurso. Então, como é que era feito? Na delegacia que recebia o recurso, já era vistoriado se tinha o recursos, se tinha o depósito ou arrolamento, depois. Isso na esfera de Conselho de Contribuintes, na esfera da Previdência, eu não conheço. No Conselho, subia o recurso com uma informação de que não tinha sido feito nem o arrolamento, nem o depósito. E aí poderia... Alguns Presidentes mandavam voltar para o arrolamento e outros, simplesmente julgavam deserto ali naquele momento. Por quê? Porque era um requisito de admissibilidade. Vamos imaginar que tivesse então uma liminar para que fosse recebido. Então, no momento subia o recurso com a informação da autoridade, dizendo: "Olha, não tem depósito, mas tem a liminar". E depois a liminar era cassada. O que acontecia? O Conselho, uma vez que já tinha recebido, porque era um requisito de admissibilidade, não se voltava atrás, porque no momento da análise da admissibilidade, estava de acordo, mesmo com a informação posterior da cassação da liminar. Isso não fazia com que ele, no meio do processo, voltasse atrás. Então, nesse entendimento que era dado lá pelos conselheiros, eu acho que a colocação do Douglas faz sentido. Eu concordo com o que ele colocou. No momento da admissibilidade, eu tenho que ver os recursos, tem ou não tem. E, tendo os requisitos, pronto, essa etapa passou, agora não se muda mais. E não tendo, também não sobe. E houve a decisão pela deserção, acabou também. A minha discussão na esfera administrativa não tem como voltar atrás. Não é que ela é uma decisão anulável, porque no momento, não era. No momento, era válido.

Presidente Paulo Bonilha: Edson, eu tenho a impressão que aí se chega a uma conclusão, pelo menos, é a minha. Ou seja, esse processo administrativo do passado em que foi considerado deserto o recurso com base na legislação vigente à época, ele está esgotado. Quer dizer, ele está arquivado, não dá para ressuscitar esse processo. Então, a idéia é essa. Quer dizer, se eu obtiver agora, com uma exceção de pré-executividade, a anulação da cobrança na dívida ativa, um processo executivo judicial, aí a Fazenda terá que recomeçar e dar a defesa administrativa também. No meu ver, é indispensável. Porque a Constituição garante. Garante, veja bem o artigo, o inciso LV, do artigo 5º. "O processo administrativo com os recursos e garantias a ele inerentes". Então, a Fazenda teria que reiniciar a cobrança, refazer e, com isso, dar um novo processo administrativo para o contribuinte. Pelo menos é o que eu estou entendendo. O Douglas parece que também quer, seria um aparte do Douglas. Vamos lá.

Douglas Yamashita: Isso nos leva a outra questão: da interrupção ou não do prazo de decadência. Porque provavelmente, na nulidade--

Presidente Paulo Bonilha: Sim, com todas essas--

Douglas Yamashita: E aí vai a minha questão. Essa anulação do processo administrativo seria aquele vício formal de que trata o CTN e que seria a hipótese de interrupção da decadência?

Presidente Paulo Bonilha: Eu acho que não, Douglas. Aí é uma questão processual, estritamente processual. O lançamento foi feito.

Douglas Yamashita: Não, é que existe no CTN uma única hipótese em que o reconhecimento de erro formal que anule a decisão administrativa que deu origem à cobrança é que seria, pode a interrupção da decadência, não da prescrição e aí voltaria. Claro, tem outras interpretações daquele artigo que dizem que não tem interrupção.

Presidente Paulo Bonilha: Fala, fala.

João Francisco Bianco: Só um comentário. Essa hipótese de erro formal não é na constituição do crédito? Eu acho que é na lavratura do auto de infração, e não no processo.

Presidente Paulo Bonilha: No procedimento de lançamento.

João Francisco Bianco: No curso do--

Douglas Yamashita: Aí depende de como você interpreta o ato formal de lançamento. Se o processo administrativo está dentro do ato formal de lançamento, então interrompeu-se a decadência.

Presidente Paulo Bonilha: Veja bem.

Douglas Yamashita: Há quem entenda que sim. Há quem entenda que o lançamento que é feito no auto da infração ele é precário, e ele só se definitiva no trânsito em julgado.

Valdir de Oliveira Rocha: Ah sim, isso sim. Ele é precário. Mas acabou o lançamento ali. O que ocorre é o seguinte: Se nós considerarmos isso estritamente, dizer assim: "Ele é sempre definitivo", quer dizer, errado ou certo, aquilo é exigível e o contribuinte tem que engolir em seco e pagar. Não, não é dessa forma que nós temos que ver. Ele é precário no sentido de que ele pode ser modificado justamente diante daquilo que o próprio Código chama reclamações ou recurso.

Douglas Yamashita: Só para mais uma... É que existem acórdãos do Conselho que entendem nesse sentido de que se um determinado processo administrativo acaba sendo julgado desfavoravelmente ao Fisco por um erro formal, esse erro formal poderia dar ensejo à interrupção da decadência e uma nova autuação seria válida.

João Francisco Bianco: Não, mas veja. Desculpe, você está certíssimo, mas é isso que nós estamos dizendo aqui, o Valdir também. Um erro formal na Constituição original do crédito tributário, aí sim, aplica o prazo de 2 anos que é uma espécie de reabertura do prazo da decadência. Mas é o erro formal na constituição do crédito, e não no curso do processo administrativo. E tanto o Valdir está correto que, na medida em que há constituição do crédito com o auto de infração, não há mais que se falar em decadência. O exercício, o direito da Fazenda de constituir o crédito já está exercido, não se fala mais em decadência. E aí só vamos discutir a questão da prescrição da cobrança.

Valdir de Oliveira Rocha: Rapidamente. O que cabe é a revisão se ainda estiver dentro do período de decadência. Mas depois que passou pela Primeira Instância Administrativa, foi ao Conselho de Contribuintes, é pouco provável que você ainda tenha tempo para inscrever, ou melhor, para lançar o débito.

Presidente Paulo Bonilha: Tem vários pedidos de vista. O Plínio já tinha pedido antes. Em seguida, o Alexandre, depois o Edson. Você quer mudar de assunto?

Plínio Gustavo Prado Garcia: Nessa questão de decadência e prescrição, me parece haver uma outra situação intermediária. Evidentemente, cabe ao Fisco proceder ao lançamento sob pena de decadência. E dizem, depois, se não vier a promover a execução no devido tempo, dentro de cinco anos, por via de regra, haverá a prescrição da pretensão de recebimento. Mas existe uma situação intermediária que inclusive foi objeto de um artigo meu publicado na Revista Dialética, que é a perda da eficácia por decurso de prazo. Há o lançamento, há a impugnação e fica o contribuinte a esperar a decisão administrativa. Passam-se anos, anos e anos como em um caso que me levou a escrever esse artigo. Doze anos depois, vem o resultado, mantendo a autuação. Ora, o que é que achamos que deveríamos alegar nesse caso? Que houve, isto sim, perda da eficácia do lançamento tributário porque passaram-se mais de cinco anos desde o momento em que apresentou o contribuinte a sua impugnação. E temos um amparo, nesse raciocínio, na própria Constituição, quando dispõe a respeito das Medidas Provisórias dizendo que elas perdem a eficácia desde o seu nascedouro se não vierem a ser convertidas em lei dentro do prazo legal de 30 dias, prorrogáveis por mais 30. Ora, se é possível, portanto, um lançamento, vamos supor que a medida, a Medida Provisória seja equiparada ao lançamento tributário. Lançada a Medida Provisória, lançado o tributo, conseqüentemente não veio a ser tomada a medida subseqüente necessária dentro do prazo. E, por analogia, nós temos que o prazo, neste caso, no âmbito tributário, é o mesmo prazo de cinco anos para decadência e é o mesmo prazo de cinco anos para efeito também da prescrição.

Alexandre Dantas: Mas voltando à discussão da exceção, no caso do depósito recursal, pelo que a mesa está colocando, eu fico mais seguro no seguinte: Se a ADIN, o Supremo Tribunal não deve julgar a ADIN e deve dar os efeitos ex tunc ou ex nunc ao que ocorreu no passado. E se eles não decidem ou derem como nulos os atos praticados antes, então a discussão no âmbito da exceção de pré-executividade se fortalece, e se provida ou mesmo embargos à execução, a única saída que eu vejo para fazer não seria nem fazer um novo lançamento, porque já foi feito o lançamento. Seria apenas julgar o recurso administrativo interposto. Então, havia um ato que foi tolhido por um ato subseqüente ilegal ou inconstitucional, então o que a Fazenda... Para tentar salvar, desde que não tenha passado cinco anos. Se passou cinco anos, também, até a citação, até o despacho que determine uma nova citação válida para um novo lançamento, para uma nova inscrição na dívida ativa válida. Por isso que eu concordo plenamente com o Valdir que esse vai e vem da jurisprudência não traz nenhum benefício para a sociedade como um todo.

Presidente Paulo Bonilha: Alexandre, quando eu falei, não falei novo lançamento. O lançamento está feito, o lançamento, o crédito está constituído. Aquele processo morre, aquele do passado, foi decidido... Normalmente, o que a Fazenda tem que fazer? Uma notificação, ele tem que refazer a notificação inicial e, com isto, dar novo prazo de recurso para o contribuinte. Não. Isso, aí é um desdobramento necessário, mas o que eu quero saber é o que a Fazenda tem que decidir. Ela tem que reabrir a cobrança, refazer uma notificação. Não se esqueça que não há coisa julgada administrativa, reabre novamente a notificação, abre novo prazo. Se o contribuinte quiser, ele recorre ou já entra em juízo ou paga. Edson? Não pretende falar mais. Esse assunto, então, está esgotado. Vamos passar à pauta, então. Recurso Extraordinário 388359/PE, Pernambuco, Ministro Marco Aurélio, relator. Esse julgamento é do dia 20 de abril. O Odin está presente? Não, né? Douglas, você trata do primeiro item então, que é sobre o parágrafo 10... 2º, do artigo 3º... 2º, do artigo 3º, da Lei 10.832. Ah, o segundo tema. É que o Odin... Ah sim, o Douglas vai tratar do dele. “Restrições aos contribuintes previstas na Lei Municipal 14.133, artigo 19, parágrafo 2º”. Vamos lá, Douglas.

Douglas Yamashita: Tá. Só para situar, a Lei 14.133 cria um programa de modernização da Administração Tributária, cria uma série de normas sobre Administração Tributária e, especialmente no artigo 19, vai tratar da fiscalização e no seu parágrafo 2º, eu vou levo é ler o texto que é importante para ilustrar a questão: "Para desconsiderar o ato, o negócio jurídico simulado que visem a reduzir o valor do tributo, a evitar ou postergar seu pagamento ou a ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou real natureza dos aspectos constitutivos da obrigação tributária, dever-se-á levar em conta, entre outras, a ocorrência de falta de propósito negocial ou dois, abuso de forma". Aí os parágrafos 3º e 4º dizem o seguinte: "Considerem-se indicativo da falta de propósito negocial a opção pela forma mais complexa ou mais onerosa para os envolvidos entre duas ou mais formas para prática de determinado ato". E parágrafo 4º: "Para o efeito no disposto no inciso II, parágrafo 2º, considere-se abuso de forma a prática de ato ou negócio jurídico indireto que produz o mesmo resultado econômico de ato ou negócio jurídico dissimulado". A redação desses parágrafos é bastante similar à redação da MP, da famosa MP 66, quando define o que é falta de propósito negocial ou abuso de forma, mas o que é mais grave é o parágrafo 2º confundir simulação com falta de propósito negocial e abuso de forma, e o pior, misturar tudo isso com negócio jurídico indireto e dissimulação. É um verdadeiro chute no escuro o que o legislador municipal de São Paulo fez. Na verdade, simulação, a doutrina, as figuras estão pacificamente extintas pela doutrina. A simulação ela, evidentemente, é um ato jurídico falso em que você tem as três espécies, simulação por interposta pessoa, absoluta simulação relativa, enfim, que basicamente, determinado ato é inverídico por si só, na simulação absoluta, ou mascara uma situação verdadeira com uma situação falsa. Um ato jurídico falso que visa encobrir um determinado ato jurídico verdadeiro. Agora, quando se fala em negócio jurídico indireto, negócio jurídico indireto não tem nada a ver com simulação. Negócio jurídico indireto é um negócio jurídico verdadeiro, inclusive é um negócio jurídico típico apenas utilizado para fins atípicos. Ou seja, como, por exemplo, o negócio jurídico indireto tem o genérico e o negócio jurídico fiduciário é considerado também uma espécie de negócio jurídico indireto, em que você usa a transmissão da propriedade não pelo simples propósito da transmissão da propriedade, mas para fins de garantia, que seria uma finalidade... Atípico, mas um negócio jurídico indireto. Como no caso da alienação fiduciária. Agora, a falta de propósito negocial também não tem uma relação direta com a simulação. Ela pode ter, mas se você encarar o propósito negocial como algo subjetivo, tudo bem. A falta de vontade de praticar determinado ato jurídico simulado destinado a ato jurídico, leva a crer que aquele ato é simulado por falta, por uma divergência entre o que foi declarado no papel e o que é efetivamente intencionado. Agora, se você ver o propósito negocial do ponto de vista objetivo, então ele já perde completamente qualquer relação com o negócio jurídico simulado. Primeiro ponto. Segundo, abuso de Fórum, e aí a definição de falta de propósito negocial, ainda ficando no primeiro inciso, é mais absurda ainda: "Considere-se indicativo da falta de propósito negocial a opção pela forma mais complexa ou mais onerosa para os envolvidos entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato". Quer dizer, o fato, são fatos completamente desconexos. A definição, para mim, um pouco esdrúxula. Porque o fato de eu ter uma operação complexa, mais complexa ou menos complexa, não leva à conclusão que eu tenha ou não falta de propósito negocial. A análise do propósito negocial vai necessariamente do particularismo de cada situação. Seu eu faço uma incorporação e uma determinada regulamentação societária e essa regulamentação societária visa ganho de escala, joint venture, isso não tem nada a ver com o fato da complexidade ou com a falta de complexidade da operação ou com formas mais simples de se associar, no caso das regulamentações societárias.

Presidente Paulo Bonilha: Um instantinho. Eu acho que o primeiro questionamento dessa questão seria o cabimento da legislação municipal tratar dessa matéria. Primeira questão. Mas o que o João gostaria de alertar é que esse tema geral, não o da lei municipal, seria objeto na próxima mesa da palestra do nosso professor da faculdade, Professor Junqueira, Antônio Junqueira Azevedo, palestra essa que ficou adiada do mês de abril para o mês de maio. Será, portanto, na faculdade, no próximo dia 04. Eu só estou lembrando disso sem prejuízo da discussão da matéria. E eu acho, apenas opinião não do Presidente da mesa, nada, minha opinião seria essa, primeira coisa. Tem cabimento o município versar, tratar essa matéria em sua legislação? Ainda é decreto, não é nem lei, é um decreto. O Prefeito pode discorrer assim sobre essa matéria? Isso teria o quê? Efeito vinculante para quem? Então, está em aberto, portanto, a discussão. Está com a palavra o Bianco, tinha pedido em primeiro lugar.

João Francisco Bianco: Eu não queria, longe de mim censurar o debate, mas eu acho que talvez a gente pudesse adiar um pouquinho o aprofundamento dessa discussão para o debate que nós estamos programando para junho. Porque em maio, agora, no começo de maio, a idéia é o Professor Junqueira fazer uma exposição das diferenças entre negócio jurídico indireto e simulação no âmbito de Direito Privado. E aí depois a idéia seria fazer na primeira semana de junho um grande debate a partir desses conceitos de Direito Privado, como que eles seriam, quais seriam as repercussões no Direito Tributário. Mas eu acho que sem querer interromper o debate aqui, eu acho que o professor Bonilha colocou muito bem a questão da competência da lei municipal que a gente poderia discutir aqui. Me parece que no caso, que aliás não é nem lei, é um decreto municipal, o primeiro problema dele seria... É lei? Desculpe. Me parece que--

Presidente Paulo Bonilha: Estava pensando em decreto.

João Francisco Bianco: A questão da competência—

Presidente Paulo Bonilha: Lei então, pior ainda.

João Francisco Bianco: A questão da competência e da lei, me parece que o problema dela é que ela esbarra no CTN. Me parece que esse é o grande problema que, aliás, foi lembrado pelo Douglas numa das suas intervenções em mesas passadas, quando ele disse que o CTN, pelo 108 do CTN, há vedação do emprego de analogia na exigência de tributo no previsto em lei. E parece que esse é o grande problema, essa é a grande vedação do aplicador da lei querer estender a incidência da lei dos negócios diretos para os negócios indiretos. Essa aplicação extensiva, esse alargamento da abrangência, da incidência da lei, me parece que esbarra, pelo aplicador, me parece que esbarra na vedação do CTN do emprego da analogia. Então, todo esse dispositivo da lei municipal que a gente está discutindo aqui, a meu ver, ele é assistemático porque ele esbarra no 108 do CTN.

Douglas Yamashita: Só para pôr uma pimenta na discussão. Eu sei que eu sou mais do que crítico nesse artigo, mas é que ele fala em negócio jurídico dissimulado no parágrafo 4º, e o artigo 116 fala em dissimulação. Então, só retomando. Embora haja a proibição de analogia, é importante que... Eu acho que não falei meu nome, Douglas Yamashita. Embora haja a proibição de analogia, o artigo 116, parágrafo único do CTN, ainda deixa margem à desconsiderações de determinados atos jurídicos dissimulados que não são simulados. E, embora sejam atos jurídicos não simulados, eles não são também, ou melhor dizendo, o ato jurídico dissimulado, ele esconde uma coisa real, e nem sempre o ato jurídico dissimulado que esconde algo, que oculta algo real, ele necessariamente é uma simulação, porque o conceito de dissimulação é mais amplo que o da simulação. A dissimulação pode ser uma mera atenuação do efeito do fato gerador efetivamente ocorrido. Ou seja, um anteparo real efetivo, desejado, concreto, que atenua os efeitos. Como o caso, por exemplo, de um prejuízo onde há geração artificial de um crédito tributário que atenua os efeitos econômicos do fato gerador. Então, nesse sentido, sem haver extensão do fato gerador, que o fato gerador ali é efetivamente indiscutível, um determinado ato dissimulado, ou seja, por abuso de forma ou por fraude à lei, e aí sem necessidade efetivamente de analogia, por sua mera desconsideração do ato jurídico dissimulado, chega a ser o fato gerador efetivamente ocorrido. Só esses esclarecimentos.

Presidente Paulo Bonilha: Bem, vamos seguir a ordem. Eu tenho, pela palavra, Plínio, Edson e Carolina. Antes da Carolina...

Plínio Gustavo Prado Garcia: Plínio Gustavo Prado Garcia, mais uma vez. Essa questão da legislação de São Paulo, municipal de São Paulo, principalmente no que diz respeito ao ISS e à abertura de empresas prestadoras de serviços em outros municípios, evidentemente trouxe algumas atitudes que não são aceitáveis do ponto de vista da municipalidade. Vamos dizer, do ponto de vista da legislação municipal. Essa legislação municipal ignora uma particularidade que cabe a qualquer um de nós escolher onde teremos nossa residência ou nosso domicílio. Onde nossa empresa terá a sua sede, onde poderá deixar de ter. Temos que considerar, por exemplo, que algumas empresas estão estabelecidas nos arredores de São Paulo, inclusive em Alphaville, Barueri e Santana de Parnaíba sim, vamos dizer, por uma questão tributária sim, porque há uma incidência menor de ISS por lá. A atitude de São Paulo, da municipalidade de São Paulo e da legislação municipal de São Paulo, nesse particular, exigindo que haja uma comprovação de instalações físicas, fáticas, portanto, dessas empresas nesses outros municípios, me parece totalmente fora de propósito por uma razão: Toda pessoa jurídica há de ter uma sede, ainda que essa sede não esteja toda equipada. Se tem ou não tem equipamentos, se tem ou não tem uma estrutura mais abrangente, se tem ou não tem pessoal em número suficiente, isto não cabe ao município investigar. É totalmente fora de propósito, porque hoje em dia, se eu quiser, eu posso ter o escritório ambulante, basta que eu tenha um computador portátil e trabalhe em vários lugares. Mas a partir, evidentemente, de um ponto físico onde eu estarei prestando as informações tributárias, pagando os impostos municipais e tudo o mais. Quer dizer, então eu não posso aceitar a validade dessa legislação paulista, paulistana, como se fosse isso uma simulação, como se fosse um meio de burlar a fiscalização municipal aqui. Quer dizer, exigir, por exemplo, que as empresas que estão fora de São Paulo, do Município de São Paulo, venham a comprovar a sua regularidade como empresas estabelecidas nos outros municípios, isso vai virar um caos se todo o município começar a adotar o mesmo procedimento em relação aos que estão em outros municípios, não é? É um exemplo que eu não poderia aceitar como válido. Uma atitude, vamos dizer, desses municípios que simplesmente gerariam um caos geral no âmbito de quem queira trabalhar numa atividade de prestação de serviços.

Presidente Paulo Bonilha: Edson.

Edson: Bom, falando desses dispositivos da lei, parece claro que o fundamento onde se quis buscar foi exatamente no artigo 116, parágrafo único do CTN. E pensando dessa forma, não me parece nenhuma ilegalidade, já que o CTN é norma geral, matéria, norma tributária de matéria geral e eu lembro quando veio a Lei Complementar 104 trazendo o parágrafo único para o artigo 116 do CTN, uma das discussões era essa. Agora, eu não tenho que me preocupar só com a regulamentação em nível federal, eu tenho que me preocupar com a regulamentação em nível estadual e um nível municipal desse dispositivo. E São Paulo já fez isso há algum tempo. Na verdade, não dessa forma, ele simplesmente transcreveu na legislação paulista a parte do CTN sem a segunda regulamentação de lei ordinária. Mas o texto é praticamente o mesmo. E aí, nesse ponto, o que me parece então, não teria ilegalidade uma lei municipal tratar dessa matéria, já que encontra respaldo no CTN, a menos que o CTN perca a sua, no caso, até constitucionalidade. O que passa a existir aqui é matéria de prova, é provar que aquele negócio jurídico mais oneroso ele foi usado para esconder um fato gerador. Porque, às vezes, eu posso usar um fato mais oneroso por um problema societário, por um problema de logística ou qualquer outra coisa. Então, passa a ser uma matéria de prova. Então me parece legal e a discussão passa a ser se aquele negócio jurídico sem indicativo de propósito negocial ou de abuso de forma, ele realmente escondeu algum fato gerador. Então, o Fisco vai dizer que sim, o contribuinte vai dizer que não, e aí nós vamos discutir esses elementos de prova. Eu só queria trazer um outro ponto para a nossa discussão até com base em uma recente decisão do STJ, é que se esse dispositivo 116, parágrafo único e, obviamente, dessa lei municipal, que vamos supor que encontre efetivamente respaldo nesse dispositivo do CTN, se é uma norma procedimental. Por quê? Porque se for uma norma meramente procedimental, por conta do artigo 144, parágrafo 1º, do CTN, ela pode retroagir. Então eu posso usar esses conceitos, negócio jurídico indireto e, na verdade, falta de propósito negocial e abuso de forma para a fiscalização de serviços prestados até cinco anos. Então, eu teria essa retroatividade nessa discussão. Então, eu acho mais uma discussão para o 116, parágrafo único, dizer qual é a natureza dele. É uma norma material ou é uma norma procedimental? Porque, se for procedimental, ela retroage.

Presidente Paulo Bonilha: Edson, eu só queria acrescentar ao que o Edson falou e o que ele diz, eu estou, em princípio, de acordo, com a seguinte ressalva. Quando eu tratei de questionar a competência do município, eu estou olhando o Direito Civil, conceito de simulação, disciplina que é própria do Direito Civil. Porque o parágrafo único do 116 é bem claro. "A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza de elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária". Então, eu estou entendendo que o Edson teria dito por lei ordinária os Estados e municípios também podem disciplinar o procedimento da autoridade administrativa, mas não, a meu ver, e aí então eu acho que a colisão com a competência do Direito Civil, mesclar simulação com negócio jurídico indireto etc, dar uma outra feição àquilo que é próprio do Direito Civil. Que vejam bem, não tem uma carta branca para o Fisco dizer o que é o que ele quer, que é um ato jurídico dissimulado por isso e por aquilo, e tal. E pela leitura do dispositivo, o Douglas leu, parece evidente que há alguma invasão do campo do Direito Civil, eu estou sentindo isso. Se eu estiver errado, eu voltarei atrás, mas eu tive essa impressão. Com a palavra, Miguel.

Miguel Delgado Gutierrez: Eu concordo com o Professor Bonilha, porque aqui no parágrafo único, se diz o seguinte: "A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo". Depois diz: "Observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária". Então, eu acho que a questão de se apurar o que seja dissimular a ocorrência do fato gerador é uma questão de se apurar os diversos institutos aí envolvidos. Negócio jurídico indireto, que é uma coisa diferente de simulação, porque o negócio jurídico indireto é um negócio real, efetivo, existente e lícito. A simulação é um negócio ilícito. Existe a simulação absoluta, a simulação relativa, existe o abuso de forma que é um instituto importado do Direito Alemão, que é outro instituto, não está relacionado com simulação. Existe o abuso de direito, que é um outro instituto, existe a fraude à lei. Então, primeiro precisa-se apurar o que seria esse dissimular a ocorrência do fato gerador. Quais, através de que forma se pode dissimular a ocorrência do fato gerador? E eu lembro também que o artigo 110, do CTN, diz que não se pode alterar a definição ou o contudo ao alcance de institutos, conceitos e formas de direitos preservados utilizados, tudo bem, pela Constituição Federal, para delimitar ou definir competências tributárias. Acontece que esses institutos eles vêm do Direito Civil. Então, será que caberia a cada município dizer o que é um abuso de forma, o que é um abuso do direito? Ou essa lei ordinária, porque aqui me parece que é uma lei ordinária procedimental, só para regular o processo administrativo da desconsideração do ato ou negócio jurídico que pretende dissimular.

Presidente Paulo Bonilha: E a atuação daquela autoridade administrativa quando trata da matéria.

Miguel Delgado Gutierrez: Exatamente.

Presidente Paulo Bonilha: Eu entendi assim também.

Carolina Castro Costa: Deixando um pouco de lado a discussão sobre a competência municipal da lei, que já analisamos que parece não ter, o município não ter essa competência, em relação ao que o Douglas falou, eu acredito, como aluna que eu fui do Professor Junqueira, que o ato dissimulado, ao menos nessa lei, conforme a leitura que foi feita, significa o ato que subjaz ao negócio dissimulado, e não o ato, digamos, que aparenta para a sociedade que foi feito. E eu tenho até uma pergunta para ele, é bom ele ser o próximo a falar, porque ele falou de falta de propósito negocial e ele falou do aspecto subjetivo, que é a forma como eu entendo, e ele falou que há uma forma objetiva de analisar, e eu não entendi bem, eu não sei se ele se refere à causa do negócio. E, por fim, eu acho um ponto muito relevante que já foi trazido no auditório do XI de Agosto, a dificuldade de lidar com esses conceitos, principalmente do legislador que não é técnico, porque os próprios doutrinadores ainda não conseguiram fixar bem, à medida que são conceitos que eu chamo conceitos negativos. Porque, por exemplo, o negócio indireto é um negócio que não é direto. Então, há uma dificuldade natural de estabelecer bem o que é isso e é de fundamental importância para definir o que é planejamento tributário e o que é uma invasão fiscal.

Presidente Paulo Bonilha: Douglas, com a palavra, está na lista. E ele tem muito o que falar porque ele é o relator da matéria.

Douglas Yamashita: Pela ordem, eu vou começar discordando, em parte, do Dr. Plínio, dizendo que, de fato eu concordo com ele que o município está visando alcançar determinados negócios sediados legitimamente em outros municípios, mas fazer uma ressalva de que dependendo da natureza do negócio, as exigências de determinadas... De empregados, as exigências de sede, dependendo da natureza do serviço, é necessário. Então, há basicamente dois critérios estabelecidos em instrução normativa da Receita Federal, que eu costumo sempre lembrar, que é o funcionamento efetivo e a existência real de uma sede que, evidentemente, no caso de um advogado ou determinados serviços que são muito mais imateriais que são desnecessários em termos de existência física, mas outros determinados serviços como limpeza, enfim, que envolvem aspectos mais materiais, equipamentos e tudo o mais, é que efetivamente necessitariam de uma sede, de equipamentos, pelo menos de empregados. E aí não dá para generalizar dizendo que as agências do município é absurdo em todos os casos. Pode ser absurda em alguns casos, em outros casos, não. Seja em que efetivamente a exigência de existência real de empregados, aluguel, uma sede, tal, ou seja, não é uma mera caixa postal, eu até, na verdade, seja uma exigência razoável porque, na verdade, ali você está tendo uma pessoa jurídica simulada. E aí meio que não tem muita discussão do ponto de vista jurídico, é uma falsidade e cabe ao Fisco Municipal desconsiderar, que, evidentemente, tem que ser seguido de outros casos. Esse é um ponto. O segundo ponto é a respeito da regulamentação do artigo 116. Quer dizer, na verdade, quando o artigo 116 fala em dissimulação, eu entendo, pessoalmente, é o que eu defendo, a minha tese, que o conceito de dissimulação envolve o conceito de dissimulação relativa exclusivamente, mas também envolve o conceito, outros conceitos abrandados de fraude à lei e abuso do direito. Então, nesse sentido, na medida em que a lei municipal vem regulamentar exclusivamente o que é simulação, ela teria um certo fundamento no artigo 116, parágrafo único. O problema é quando ela extrapola o conceito de simulação para outros conceitos que não têm nada a ver com simulação, aí ela já perde o fundamento no artigo 116. Então, a resposta é se ela tem fundamentação no artigo 116, depende do que ela está falando. Ela tem fundamento até a medida em que fala de simulação e na medida em que ela extrapola o conceito de simulação para outros conceitos, que ela, na verdade, está regulando o que seria dissimulação, que não competiria a ela, competiria ao próprio CTN ou à interpretação do próprio CTN, e aí é complicado. E aí também vem a questão da autonomia do Direito Tributário. Essa autonomia do Direito Tributário ela é relativa, é importante lembrar. Ou seja, é verdade que os conceitos de Direito Privado tem que ser repensados pelo Direito Tributário, mas não é vedado expressamente pelo Direito Tributário, até porque esses conceitos não são necessariamente definidores de competência tributária, eles não são constitucionalmente definidos, mas teriam apenas uma abrangência indireta sobre a Constituição, sobre a competência constitucional tributária, eles poderiam vir a ser, assim, redefinidos pelo Direito Tributário, porém pelo próprio CTN. E não por lei ordinária, nem por lei federal, nem por lei estadual. Por lei complementar. Aí sim a redefinição do que seria negócio jurídico indireto, abuso de forma, falta de propósito negocial, isso poderia ser feito no âmbito da competência do legislador complementar. Mas não seria da competência do legislador ordinário de qualquer uma das esferas do poder, de Governo, redefinir os conceitos de Direito Privado. Ou seja, a Lei Complementar poderia, as leis ordinárias, não poderiam. E respondendo à pergunta da colega, eu falei em falta de propósito negocial do ponto de vista subjetivo e objetivo. Do ponto de vista, você disse... Bom, se fosse do ponto de vista objetivo, eu estou falando da causa, nos leva à discussão efetivamente se o Direito Brasileiro é até causalista. A doença majoritária tem entendido que sim. Eu, junto, acompanhado de um grupo minoritário, tem entendido que não, que o Direito Privado Brasileiro não é causalista. O propósito negocial nada mais é do que o exercício regular de direito. É uma excludente de ilicitude. A falta de propósito negocial apenas é um indício de licitude, mas não a acusação direta e concreta de que o negócio jurídico foi ilícito. Isso que é um problema de importação de doutrina estrangeira. Nos Estados Unidos, o Business Props Test acabou sendo lá, por desenvolvimento jurisprudencial, se tornando a panacéia do planejamento tributário. Ou seja, aquilo que se existe, pode; se não existe, não pode. E eu entendo que essa importação para o Direito Brasileiro é completamente indevida, incorreta. Quando você importa isso, ele precisa, ou melhor dizendo, pela própria comunicação dos sistemas, você encontra efetivamente indícios do propósito negocial, da doutrina de propósito negocial no Direito Brasileiro nas excludentes de licitude, ou seja, o exercício regular de direito. Se eu tenho exercício regular de direito, então eu não abusei do direito. Se eu abusei de direito, então eu perdi o exercício regular de direito. Então, a falta de propósito negocial é a falta de uma excludente de licitude de me leva à investigação de que se eu não usei muito bem aquele direito, o meu uso também foi abusivo, além de não ter sido, digamos assim, regular. E aí há uma distância entre o exercício irregular e o exercício puramente abusivo que aí realmente vai cair na ilicitude reconhecido pelo artigo 187 do novo Código Civil. E espero que tenha respondido a pergunta do colega, se depois ela quiser complementar a pergunta.

Presidente Paulo Bonilha: Com a palavra, Plínio e o Bianco.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu não sei se seria o caso de lembrarmos aqui uma coisas que é o princípio da tipicidade cerrada em matéria tributária. Ora, essa relativização desse princípio, sinceramente eu acho que é descabida. O Direito Tributário é direito de sobreposição, ele tem que atuar um cima dos fatos da vida daqueles que têm relevância para, ou vamos dizer, para o campo tributário, evidentemente. Porque nem todos os fatos da vida são fatos econômicos que tenham pertinência ou repercussão no campo tributário. A questão, vamos dizer, do artigo 116, na verdade se traduz em ocorrência ou não de fraude. Ora, o problema é dar ao Fisco esse poder de querer descaracterizar os atos jurídicos como se fosse possível desconsiderar o artigo 110 do CTN. Ora, se existe pertinência nos atos que estão sendo praticados pelo contribuinte, e se esses atos se ajustam dentro daqueles tipos que a legislação civil admite para aqueles negócios jurídicos, e se são várias as opções que eu tenho entre essas modalidades de formas ou alternativas de realização do negócio, como é que pode o Fisco querer entrar nos aspectos subjetivos e determinar se eu agi da melhor maneira que interessa à arrecadação fiscal ou não? Porque uma das particularidades exatamente da liberdade que temos de negociar, e de planejar, e de fazer um planejamento tributário, é exatamente o de buscar a menor carga tributária. E a busca da menor carga tributária não é crime em hipótese alguma. É um direito que cada um de nós tem. Se eu quero realmente fazer uma doação ao invés de fazer uma compra e venda, eu posso fazer. Uma outra particularidade que também temos verificado é: Chegamos ao abuso de não ser mais possível, inclusive, até mandar, por exemplo, um cheque para o exterior, ocorrendo até mesmo violação de correspondência como aconteceu em relação a um cliente nosso ainda na semana passada. Simplesmente, o que houve foi a interceptação dessa correspondência que voltou aberta porque não passou por uma remessa via Fedex. Uma carta com um cheque para pagamento ao exterior, ou seja, podia ser até doação, e era um cheque em moeda estrangeira de pequeno valor, pouco mais de mil dólares, pouco mais de mil dólares que, inclusive, efetivamente, havendo quebra de sigilo. A informação que me deram na Receita, da Aduana, é que é uma instrução normativa que diz que precisa ter autorização do Banco Central. Como não se consegue autorização do Banco Central a tempo, eles simplesmente devolvem a carta aberta e o cheque e a correspondência junto. Nós chegamos a um ponto em que realmente o Big Brother está atuando, e não é o da Rede Globo. Eu fico perguntando inclusive como membro da Comissão da OAB, de Defesa da República e da Democracia, se esta não é uma democracia de papel. Me preocupa demais essa situação.

Presidente Paulo Bonilha: João, com a palavra.

João Francisco Bianco: Nós já estamos nos minutos finais e a gente acabou antecipando um pouco o debate dos próximos, das próximas semanas. Mas só queria registrar, Douglas, a minha discordância de você. Eu concordo com 90% do que você tem sustentado, mas eu queria discordar um pouquinho somente com relação ao 116, parágrafo único. Porque, a me ver, quando ele se refere à dissimulação, dissimulação é um termo que a doutrina civilista sempre considerou como sinônimo de hipótese de simulação relativa. E o próprio Código Civil com a nova redação do dispositivo que trata de simulação, ele acabou positivando esse entendimento doutrinário. Então, eu não consigo enxergar na dissimulação nada além do que a própria simulação relativa, e aí então, a meu ver, o 116 se aplica nas hipóteses de simulação relativa, o que sempre foi feito pela jurisprudência. Então, a meu ver, a função do 116, na verdade, foi só positivar essa jurisprudência consolidada dos nossos tribunais. Então, eu não consigo enxergar no 116 um choque com o 108 do CTN. A meu ver, o sistema fecha. Agora, fecha nesse sentido, no sentido de aplicação da lei, do negócio dissimulado no negócio simulado. Mas não aplicação da lei do negócio direto no negócio indireto. A meu ver, o CTN quer isso. Está certo ou está errado isso? Eu, pessoalmente, acho que isso poderia ser revisto. Por que é justo, é injusto? Isso, a meu ver, é uma outra discussão que deveria ser feita no foro próprio que é o Congresso Nacional. E, a meu ver, teríamos que então patrocinar uma grande discussão sobre o CTN, se ele está certo, se ele está errado, se isso é justo, se é injusto, se isso atende às necessidades do nosso sistema tributário como um todo ou se não atende. Mas isso é uma outra discussão. Essa discussão, a meu ver, tem que se dar no Parlamento, uma revisão do CTN. Agora, olhando o CTN do jeito que ele está, a meu ver, ele privilegiou a legalidade em detrimento da igualdade.

Douglas Yamashita: Só um aparte rápido. Isso não responde assim o problema de que os atos jurídicos abusivos serem considerados ilícitos e a doutrina ter pacificado no Direito Tributário que atos jurídicos ilícitos, ainda que meramente civilmente ilícitos, sejam evasão fiscal. E aí a gente fica com essa dúvida também.

Presidente Paulo Bonilha: Prezados amigos, tempo esgotado. Alexandre, 10 horas, nós sempre somos fiéis ao relógio. E eu quero, portanto, agradecer a presença de todos. E não se esqueçam, na próxima quarta-feira, quinta-feira, dia 04 de maio, nós teremos a mesa no auditório XI de Agosto com a palestra do Professor Antônio Junqueira Azevedo sobre Negócio Jurídico Indireto, exatamente o tema que nós estamos agora versando e que vai, como o João já explicou, vai ser objeto de um aprofundamento em debate etc. E como vêem, é um assunto difícil ali com o Direito Civil. Vejam, o legislador municipal, a meu ver, entrando, extrapolando, entrando numa área que não lhe cabe porque a lei municipal não pode inovar e dizer: "Olha, simulação com isto é negócio jurídico indireto" ou vice-versa. Portanto, é um assunto importante, difícil, muito difícil e que será, portanto, devidamente esmiuçado nas próximas vezes. Eu quero agradecer a todos então e convocá-los para a próxima mesa, dia 04. Muito obrigado.

FIM

Eu, Isla Andrade Pereira, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido.

27.04.2006.doc

revisado jfb