MESA DE DEBATES DO IBDT DE 26/10/2006

Integrantes da Mesa:

Pres. Prof. Paulo Bonilha

Luis Eduardo Schoueri

Ricardo Mariz de Oliveira

Fernando Zilveti

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Meus caros associados, vamos dar início aos trabalhos da Mesa de hoje. Eu estou, hoje, desprovido, aqui, do apoio do Bianco, só eu, por enquanto, eu e o Prof. Ricardo, estamos aqui para dar andamento aos trabalhos e eu conto, claro, com a colaboração de todos. Eu quero, inicialmente, fazer uma comunicação, que é um convite do IBDT, do Instituto Brasileiro de Direito Tributário e do Departamento de Direito Econômico e Financeiro da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, que convidam para as palestras do Prof. Jacques Malherbe, da Universidade Católica de Louvain e da Ecole Supérieure des Sciences Fiscales de Bruxelas. Essas palestras se darão no dia 1º de novembro de 2006, próximo dia 1º, uma, das 10 às 12 horas do dia 1º e a outra, no mesmo dia, das 18 às 20 horas. Então, são questões que serão expostas aqui pelo Prof. Malherbe. As palestras serão ministradas em inglês sem tradução simultânea. Os eventos serão gratuitos e é claro que contamos com a presença dos associados e de outros convidados do próprio Departamento de Direito Econômico e Financeiro, principalmente professores da área nossa, lá. O local é aqui, no IBDT, aqui neste auditório do IBDT, Brigadeiro Luiz Antônio, 290, 7º andar.

Ricardo Mariz de Oliveira: [manifestação fora do microfone]

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ah, sim. A segunda palestra... Perdão, o Ricardo tem razão. A segunda palestra, das 18 horas, será no Auditório XI de agosto, prédio anexo à Faculdade de Direito da USP, térreo. É aquele auditório que nós temos as palestras. A nossa colega Carolina encaminhou um e-mail: Gostaria de saber como me inscrever para as palestras que serão ministradas pelo Prof. Malherbe. Não há, propriamente, uma inscrição, é um convite geral.

Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ah, desculpe. Então, eu estou fazendo confusão. A Carolina, que encaminhou esse e-mail, recebido hoje e ela gostaria de saber se haverá certificação de horas. Não há uma previsão. O que o Instituto poderá conceder, para a palestra, será um atestado de que esteve presente, só que aí é preciso confirmar a presença junto aos representantes do Instituto, aqui, dos funcionários. O Prof. Jacques Malherbe esteve no Rio de Janeiro, está no Rio de Janeiro, para eventos, lá, da ABDF e aceitou o convite para vir a São Paulo proferir essas palestras, neste acordo com o Departamento, da Faculdade de Direito. Então, os que estiveram interessados, quiserem comparecer, darão muita satisfação para nós. Se houver alguma comunicação, antes dos trabalhos propriamente ditos, está em aberto a palavra. Podemos passar, então, aos trabalhos, pois não?

Ricardo Mariz de Oliveira: Anda circulando uma informação que morreu o Bulhões Pedreira. Alguém confirma?

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, os jornais estão dando. Eu não vi...

Ricardo Mariz de Oliveira: Então, eu queria fazer um registro em Ata, aí, de pesar do Instituto pelo falecimento do Prof. Bulhões Pedreira.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Então, podemos passar aos itens da pauta e temos um item, hoje, do nosso colega... Por favor, você quer? Identificação pessoal e o tema, por favor.

Roberto Nunes Pereira: A questão não é, eu diria, exatamente, assim, do Direito Tributário, mas ela é bem correlata. Eu fui consultado por um cliente que... Ele é um construtor e construiu alguns prédios no litoral e lá era uma prática usual de se construir prédio residencial, mas vendê-lo como comercial, por uma questão da legislação de parcelamento de solo, urbanismo da cidade. E agora, recentemente, foi editada uma lei, dita Lei de Anistia, que permite a regularização de todos os imóveis que estão em situação irregular naquele local. A praxe, nessas leis de anistia, é condicionar a regularização do imóvel ao pagamento de alguns emolumentos e, normalmente, o que eles fazem, um ISS estimado, arbitrado, por área a ser regularizada. Costuma ser assim, andei pesquisando algumas leis, inclusive aqui, do Município de São Paulo, são todas no mesmo sentido. Mas lá nessa cidade do litoral, que é Praia Grande, a lei prevê que, para regularização de determinadas áreas, ou mudança de destinação de um imóvel que está irregularmente sendo utilizado, ao invés de destinação comercial está sendo utilizado como residencial, eles estipularam uma multa. Multa essa que foi fixada agora, em 2006, para edificações que foram construídas há cinco, seis, sete, dez anos atrás. Então, todo e qualquer contribuinte, ou todo e qualquer incorporador, pode providenciar a regularização de um imóvel desde que pague uma multa fixada com valor em reais. Não está vinculado, não como seria em outros Municípios, o ISS, alguma outra coisa, ou alguma taxa, mas chamaram de multa. E a questão que eu coloco é essa: Me parece um pouco claro que, pelo Princípio da Anterioridade, por se tratar de uma multa, que está sendo agora fixada para um ato pretérito, ou seja, a construção irregular ou a utilização irregular, não poderia ser cobrada essa multa. Só que essa multa é condição para a regularização de todos os imóveis, lá, que estão em situação irregular. E aí a outra pergunta é a seguinte: Ela é condição, o pagamento da multa e a apresentação de uma série de outros documentos e pagamento de outras taxas, também. E, caso a empresa, ou o proprietário, não pague essa multa, discuta judicialmente, a questão que se coloca é: Até que ponto a gente pode exigir que o órgão público conceda regularização, na medida em que ele... Se eu disser que é inconstitucional a norma que cria a multa, ela está dentro do mesmo contexto que autoriza a regularização, ou seja, se eu não pago a multa, discuto judicialmente, ela é declarada inconstitucional, me parece que nós não poderíamos, também, pleitear a manutenção na lei no que diz respeito aos outros itens. Então, é uma questão basicamente essa: Princípio da Anterioridade coíbe ou não a cobrança dessa multa e, se eu conseguir, se eu discutir judicialmente, obtiver a declaração de inconstitucionalidade dela, eu não teria, também, por conseqüência, vedado meu direito de regularizar o imóvel.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Só um esclarecimento que eu não percebi direito. A lei chama, a Lei Municipal chama de multa essa cobrança? Multa. Muito bem, então...

Orador não identificado: Qual é o fato gerador da multa? A infração?

Roberto Nunes Pereira: A infração dita é estar se utilizando, ou ter-se aprovado um imóvel, a construção de um edifício--

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Situação irregular.

Roberto Nunes Pereira: --como sendo um edifício comercial e, na verdade, ele tem sido utilizado, passou a ser utilizado como residencial.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.

Ricardo Mariz de Oliveira: Roberto, você sabe muito bem que não é matéria tributária, né? Nós estamos no Instituto errado. Mas de qualquer forma, acho que o Princípio da Anterioridade não se aplica, acho não, tenho certeza que não se aplica, porque ele só se aplica a tributos. E multa, por definição, não é tributo. Por definição do Art. 3º do CTN. Se a multa for inconstitucional, por alguma razão ou outra que não seria o Princípio da Anterioridade, poderia ser, por exemplo, pelo Princípio da Proporcionalidade, excesso, abuso do poder de legislar que é uma questão que está sendo muito debatida no Supremo Tribunal Federal com bons precedentes, aí, evidentemente, que caberia a regularização, porque se o empecilho para a regularização é a multa, o não pagamento da multa, e se ela não for uma exigência válida juridicamente, ela é superada, a regularização caberia, se não houver nenhum outro impedimento. Agora eu não sei realmente, afasto o Princípio da Anterioridade e, como não conheço os detalhes, não sei se houve abuso do poder de legislar quanto à multa, como também não sei se existe alguma outra irregularidade na multa, foi fixada por lei, se o processo legislativo foi devido no aspecto formal e não só no substancial. Então, mas colocado da maneira como foi, respondendo rapidamente, acho que o Princípio da Anterioridade não se aplica e nisso, falo que, acho, na verdade, extraio esse “achismo” da jurisprudência até e da letra da Constituição e de forma que, somente, se houver alguma outra fundamentação para a inconstitucionalidade ou ilegalidade da cobrança da multa é que se conseguiria a regularização com o afastamento da exigência.

Fernando Aurélio Zilveti: Bom. Para o Ricardo não falar que eu discordo dele ultimamente, eu concordo plenamente com o que ele falou, e depois, queria até fazer, até uma reparação ao que eu disse na Reunião anterior, sobre aquele outro assunto de isenção que eu andei analisando, e constatei que você, realmente, tem razão, mas eu vou falar desse assunto.

Ricardo Mariz de Oliveira: [manifestação fora do microfone]

Fernando Aurélio Zilveti: Oi? Bom, mas eu queria falar um pouco--

Ricardo Mariz de Oliveira: [manifestação fora do microfone]

Fernando Aurélio Zilveti: Acho que o Piva está chegando. Para baixar os ânimos, aqui, com sua qualidade de diplomata.

Ricardo Mariz de Oliveira: Mas não houve nenhuma ruptura...

Fernando Aurélio Zilveti: Bom... não, não, absolutamente.

Ricardo Mariz de Oliveira: Isso é brincadeira, né?

Fernando Aurélio Zilveti: É, é tudo brincadeira. Bom, mas eu queria dizer, queria falar um pouco dessa questão do excesso, que o Ricardo se referiu porque, se a gente puder aproveitar essa discussão da cobrança de multa... Nós estivemos analisando o posicionamento do Supremo Tribunal Federal com relação ao que, muitas vezes, é chamado confisco. Tributo confiscatório ou multa confiscatória. Naquele caso, aquela DI, 2010-2, do Distrito Federal, houve um voto bastante interessante, que foi tratado do confisco entre, em matéria tributária. E nesse voto procurou, o Relator, limitar o que seria confisco em matéria tributária. Era uma Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Conselho Federal da OAB contra a Lei Federal 9.783, que tratava da contribuição para o custeio da Previdência Social dos servidores públicos. Então, essa foi a matéria. E, nessa decisão, o que se fez foi dizer o que é confisco e para que vale o confisco. Analisando essa decisão, se constata que o confisco, definitivamente, não vale para multa, não se fala em multa confiscatória. Pode-se falar até em multa confiscatória, assim, no jargão popular, é confiscatória, é expropriatória e se fala, assim, em confisco, em matéria tributária. Mas nessa Ação Direta, o que se definiu é que o confisco existe em matéria tributária quando ele aniquila a fonte produtora da receita a ser tributada. E, descendo para as definições doutrinárias sobre confisco, tanto nacionais quanto estrangeiras, se chega à mesma conclusão. Mas, por outro lado, se chega a uma indefinição, uma indefinição ou uma incapacidade de limitar o tributo confiscatório ou de aferir o limite do confisco em matéria tributária. Até tem um texto do Kruse que ele diz que o imposto confiscatório é como o monstro do Lago Ness, todo mundo diz que viu, mas ninguém consegue comprovar isso, ninguém consegue aferir. Oi?

Orador não identificado: Eu não vi.

Fernando Aurélio Zilveti: Eu também não vi. E aí volta a discussão de um limite que seria, aí, interessante para dizer, então, a partir de tal ponto o tributo passa a ser confiscatório. E aí tem várias opiniões; tem gente que fala em alíquota, tem gente que fala em base de cálculo, tem gente que fala no conjunto da obra, da obra, não, seria quanto que vai, quanto que, efetivamente, se expropria e tem alguns precedentes interessantes até, na Corte Argentina, na Suprema Corte Argentina, que estipulou um limite para tributos sobre patrimônio. Também a gente vê limite na Corte Constitucional espanhola, também sobre tributo sobre patrimônio. E aí tem aquele célebre caso da Alemanha que o [inaudível] votou, sobre a teoria dos 50% em matéria tributária e diz que aí é para o conjunto de tributos que aplicados, aniquilariam a fonte produtora da receita no contribuinte ou na família do contribuinte. Voltando para o Brasil, a análise que se faz da jurisprudência brasileira sobre matéria confiscatória, a gente vai pegar uma parte das decisões do Supremo falando de multa, multa confiscatória. Ou, mais precisamente, até, de um voto do Orozimbo Nonato, do Ministro Orozimbo Nonato, o excesso na cobrança de multa e aí, novamente, o excesso aproxima as duas questões, tanto tributo quanto multa. E agora, a gente consegue verificar que o excesso fere o Princípio da Proporcionalidade, então, a gente começa a encontrar base constitucional para rechaçar o excesso, não só na multa, mas também no tributo. E parece que, aqui, a gente vai achar um caminho para estabelecer um limite à tributação, um limite à autoridade encarregada da arrecadação. E esse limite não seria só um limite, quer dizer, proporcional, um limite percentual, mas seria o limite do excesso. Nesse ponto, o Humberto Ávila trata, um pouco, no livro dele sobre sistema tributário constitucional, com muita precisão, ao dizer: “Olha, se a gente for para o excesso nos precedentes do Supremo Tribunal Federal, a gente vai conseguir traçar uma linha de raciocínio e o Juiz vai ter uma base constitucional para limitar o excesso de arrecadação”. Voltando para a matéria tributária, o excesso seria medido no todo, ou seja, quando fosse constatado que a carga tributária, não aquela que se propagandeia, mas a carga tributária individual ou familiar, impossibilitasse a sobrevivência da fonte produtora, pessoal ou familiar e, nesse momento, se aproxima o conceito do Ricardo Lobo Torres sobre o Mínimo Existencial. Então, aproxima o excesso ao desrespeito a outro Princípio que seria o Princípio do Mínimo Existencial, que o Prof. Ricardo Lobo Torres considera aí, vamos dizer, presente no sistema constitucional brasileiro. Então, tanto a multa confiscatória, tanto a multa excessiva, aniquilariam um direito fundamental do contribuinte, quanto o tributo. Mas que direito fundamental seria esse, Ricardo? Professor, professores... Que direito fundamental seria esse?

Ricardo Mariz de Oliveira: O combinado foi não fazer pergunta difícil. [risos]

Fernando Aurélio Zilveti: Então, o direito fundamental, eu acho que seria, pelo menos que eu entendo, mais palpável na Constituição, seria o direito fundamental à propriedade e que, parece, está sendo o entendimento nas Cortes Constitucionais estrangeiras. Então, o limite da tributação e da arrecadação da autoridade arrecadatória, seria a expropriação desarrazoada, porque sempre há uma expropriação, o tributo tem natureza expropriatória, mas desarrazoada. Seja em matéria de multa, quando ela, ao multar, ela é tão forte, que ela atenta contra o Princípio da Propriedade, quanto, na matéria tributária, especificamente, quando ela fere o Princípio da Propriedade, não no sentido de tirar a propriedade do cidadão, mas tirar a capacidade de gerar recursos para a aquisição propriedade. Então, eu acho que, por aí, a gente consegue achar um fio condutor para atender, aí, teses, como a da multa confiscatória, que fosse excessiva em dois pontos, ou no ponto da indução, se eu quero conduzir o contribuinte para determinada atividade, ou no ponto da repressão, ou seja, da punição para que ele não reincida. Então, nessas duas faces, eu poderia verificar que houve um excesso, não se atingiu o propósito da multa. Ou seja, há uma desproporção entre os meios e os fins, que é a base do Princípio da Proporcionalidade.

Mauro: A questão que o colega coloca me parece... Concordo com o Prof. Ricardo no sentido de que não está relacionado ao Princípio da Anterioridade. É uma questão que eu poderia associar à irretroatividade ou efeito intertemporal da lei. A questão que ele coloca, não sendo tributária, como de fato não é, ao princípio da irretroatividade geral, não só o tributário, mas o princípio da irretroatividade geral. Ou o que se chama, então, de efeito intertemporal da lei. Aí eu me lembro que eu fiz um estudo sobre isso, e é muito interessante você pegar algumas questões sobre isso, tem alguns livros que poderiam ajudar o colega a raciocinar sobre isso como o do Professor, hoje Deputado, José Eduardo Martins Cardozo, que tem, por incrível que pareça, uma monografia muito interessante sobre isso, mas nesse artigo que eu escrevi sobre efeito intertemporal da lei, eu resumo, então, esse estudo, quer dizer, no efeito intertemporal, você pode pensar de maneira subjetivista ou de maneira objetivista. De maneira subjetivista, associa com direito adquirido, ou seja, um direito subjetivo. E de maneira objetivista, você pensaria em segurança jurídica e pensaria se é efeito retroativo mesmo, se é efeito imediato. A primeira questão que eu imagino, assim como aconteceu no caso tratado no artigo, é que esse seu caso, considerando que o fato gerador é a regularização, imagino eu que o fato gerador é a regularização de um imóvel que estava irregular, portanto. Então, se dá hoje o fato gerador da multa. Trata-se de fato pendente, não de efeito da lei em fato pretérito, mas efeito imediato da lei, na verdade. Então, não é efeito retroativo da lei na verdade, é um efeito, é o chamado “fatos pendentes”. Esse fato está pendente ainda e surgiu lei nova, aplica-se a lei nova, fato, é o efeito imediato da lei. Então, sob esse ponto de vista mais objetivista, não haveria problema. Agora, sob o ponto de vista mais subjetivo, pensando em direito adquirido, que é mais que o caminho que a Constituição adotou, foi um caminho mais subjetivista, eu teria que pensar em direito adquirido e o direito adquirido ele vai, eu pegaria o conceito do Gaba que é, todo mundo se refere ao Gaba, que conceitua o direito adquirido numa visão patrimonialista. Direito adquirido é aquele direito que, mesmo que ainda não exercido, ele já está apto a compor seu patrimônio. Vocês, talvez, não tenham exercido, mas vocês já têm todas as condições para aquilo compor o seu patrimônio. Então, essa é uma visão mais patrimonialista que o Limongi contesta e fala: “Eu poderia colocar, ampliar isso, colocando patrimônio moral também.” Mas vamos colocar o patrimônio físico. Nesse caso, se sempre existiu a possibilidade de se regularizar o imóvel, existia e surge lei nova, dizendo: “Não, agora para regularizar, tem uma multa”, sempre existiu a possibilidade de você regularizar pagando uma multa pequena ou nenhuma multa. Estou fazendo uma hipótese, aqui. Então, poderia se pensar que já tinha, já fazia parte do seu patrimônio, ou seja, seria seu direito adquirido, então, estou tentando encontrar uma interpretação, aí, que você pudesse fazer aquela regularização, sem pagar uma multa desse montante, ou sem pagar multa nenhuma. Então, estaríamos aí, na questão do direito adquirido e nessa visão da irretroatividade geral poderia, então, barrar. Então, precisaria fazer um estudo, mas nessa linha da irretroatividade tem... Pode, então, ser um caminho para responder essa questão. Não anterioridade e, sim, irretroatividade, pensando, não falando em efeito retroativo, porque, certamente, vai aparecer alguém para dizer que isso não é efeito retroativo e, sim, é efeito imediato e mais pensando, talvez, em direito adquirido.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Mauro, me permite uma colocação? Objetivamente, quando se configurou a situação irregular, ou seja, foi dada uma destinação ao imóvel que não era a prevista ou aquela autorizada pelo poder público, aí há uma questão que não ficou esclarecida. Existiu uma multa precedente prevista nas posturas?

Orador não identificado: Não.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ah, não havia, não havia.

Mauro: Exatamente. Daí a questão.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Então, vejam bem. Então vejam bem. Aquela situação irregular perdurou e agora o poder público vem, estabelece uma multa e diz: “Quem quiser regularizar, tem que pagar a multa.” E aqui, só para agitar um pouco o pensamento, não está assim com uma feição de taxa, eu faço o meu Poder de Polícia, eu exerço o meu Poder de Polícia se o contribuinte pagar essa quantia e ele chama de multa. É uma coisa complicada, está bem complicada aí, do ponto de vista da Lei Municipal ficou, assim... Agora, não é o caminho correto esse, a taxa eu cobro por serviço, pelo exercício regular do Poder de Polícia. Quer dizer, partindo de uma situação irregular...

Orador não identificado: Me parece que durante a exposição, ele, do caso, ele falou que havia uns emolumentos e a multa. Quer dizer, eu parti do pressuposto que a multa é multa mesmo, que os emolumentos poderiam ser taxa, ou qualquer coisa. Não é...

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: É, só que veja bem, não havia uma multa anterior, a lei posterior que vem criar uma situação nova, da qual o contribuinte não pode fugir, mas ele quer saber: O que é que eu estou pagando? É multa ou é tributo? Foi a primeira questão falada pelo nosso colega e por quê? Para defender isso em juízo, eu preciso ter uma posição definida, é isso. Agora Ricardo, que tinha pedido.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu vou desviar do assunto do Roberto, do prédio dele lá. Eu acho que a interpretação do Mauro foi muito oportuna, porque, realmente, trouxe essa possibilidade, mas a pergunta que a colocação do Mauro traz, a seguir, é a seguinte: Como se regularizavam antes?

Orador não identificado: Não se regularizava.

Ricardo Mariz de Oliveira: Então, não era possível regularizar, entendeu Mauro? Então, agora, surge um direito novo, para uma lei nova, com uma certa condição, ou com certos requisitos, entendeu? Eu não quis entrar no mérito, porque foi trazida a questão em tese e na ótica limitada, mas acho que evidentemente, poderia haver, entre outras inconstitucionalidades, essa mencionada aqui, na verdade ser uma taxa ou então, aquela de haver uma retroatividade.

Walter Piva Rodrigues: Deixa eu só fazer duas intervenções. O Mauro, se referindo ao José Eduardo Martins Cardozo, falou que por incrível que pareça, ele escreveu um livro. Eu não sei se o preconceito é porque ele é do PT ou porque ele é Deputado, mas ele é um excelente professor de Direito Administrativo e o livro dele é muito bom, muito bom. Mas tudo bem. Corrigido esse rumo aí, eu acho o seguinte: Que se trata de uma compensação à coletividade, inclusive. Porque veja, São Paulo tem muitos casos assim, o sujeito aprova o prédio, depois ele constrói dois ou três andares a mais e, aí, depois dá o problema no Habite-se. Ou então, ele aprova um projeto e o projeto de que ele vai, que ele pratica, é um desvio. Então, há irregularidades de variada natureza. Então, acho que essa multa, ela, no fundo, é o seguinte: Esses prédios, a rigor, não poderiam ter Habite-se, não poderiam ser construídos, teria que haver demolição. Sobretudo demolição. Há várias ações demolitórias propostas pela Prefeitura e que uma, inclusive, estou lembrado, chegou ao final. Eu, pelo menos, assisti só o final, quer dizer, a procedência da demolitória em relação a um prédio. E o problema, muito concreto, de saber como é que vai demolir o prédio, talvez. Então, a obrigação de demolir, isso pode ser transformado, vem aí então, o problema das multas, como o Código de Processo Civil fala, outros meios de alcançar um mesmo objetivo. Então, acho que está dentro dessa perspectiva. E penso que, se não houver um caráter, assim, expropriatório da multa, multa, dificilmente, vai se conseguir vitória num Tribunal. Porque você está... É uma condição de regularização da obra e uma compensação à coletividade. Sobretudo, acho que essa seria uma interpretação defendida, no sentido contrário à sua posição. Sobretudo, àqueles que cumpriram a lei. E há uma desigualdade porque o sujeito implantou dois ou três andares, eu mesmo tenho um desses prédios vizinhos, lá perto, está totalmente parado há vinte e tantos anos, já foi invadido, desinvadido, invadido, desinvadido, desculpa o desinvadir, mas é só para, mas enfim. Então, a questão acho que, muito dificilmente, essa multa poderá, a não ser que haja um caráter, mesmo, de excessividade, pelo que já foi dito aqui na Mesa.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Walter, eu acho que, em termos de defesa de Advogado, o mais correto, aí, seria atacar a multa, que é o que está mais vulnerável nisso tudo. Está se aplicando uma multa de legislação posterior a um fato anterior. Então, um Mandado de Segurança e aí a Prefeitura fica obrigada a fazer o ato sem cumprir, se o Poder Judiciário conceder e aí deixa a questão da taxa para ela, Prefeitura, argüir esse aspecto que não seria bem uma multa, seria uma taxa de exercício regular do Poder de Polícia e tal, mas aí ele fica numa situação mais cômoda perante a Prefeitura. Se a lei fala em multa, ele vai tratar como multa, não é verdade? Bom, aqui eu estou falando, apenas, como colega Advogado, sem grandes tintas de doutrina, apenas como agir da maneira mais correta.

Nelson Suguimoto Noriaki: Veja bem, eu, nisso tudo, eu acho que está ferindo o Princípio da Legalidade porque veja bem: Durante a construção a fiscalização municipal tem todos os instrumentos para coibir a construção. Depois de construído a Prefeitura devia ter instrumento para multar antes, certo? Nós estamos falando em regularização e não estamos falando em construção, etc. e tal, que essa possibilidade poderia ser. Nunca poderia ser através de uma aplicação da multa, realmente, como a Mesa citou, teria que ser uma taxa, um outro tributo complementar, alguma coisa, mas não, eu entendo que não poderia aplicar a multa porque o fato já está consumado, certo? Não pode aplicar uma multa por uma autorização, uma licença de regularizar alguma coisa. Esse é meu entendimento.

Ricardo Mariz de Oliveira: Você tem opção, Nelson, você tem a opção ou de demolir o prédio ou pagar a multa. Entra na multa se você quiser regularizar, senão você fica na legislação, usando o seu direito adquirido, de ser demolido. Ué... É uma situação que não dá para falar direito adquirido.

Fernando Aurélio Zilveti: Não tem direito adquirido.

Ricardo Mariz de Oliveira: Primeiro a infração continua a se perpetuar, como foi muito bem dito.

Fernando Aurélio Zilveti: Não existe direito adquirido sobre irregularidade.

Ricardo Mariz de Oliveira: Não é você ter cometido no passado. Ela está, ela existe hoje. Ou então, retorne à situação do projeto original, essa é uma solução válida, também.

Fernando Aurélio Zilveti: Não se adquire direito sobre irregularidade.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O problema é desvio de finalidade.

Orador não identificado: [inaudível] O prédio não atende. Para ser residencial tem tais e tais exigências, quer dizer, isso é também é muito comum nas cidades.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Ainda nesse assunto? Então...

Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu tenho acompanhado essas questões relacionadas com esses tributos municipais e taxas municipais e gostaria de destacar alguns aspectos. Há situações irregulares que acabam sendo anistiadas. Há outras situações em que se impõe determinada multa, por ter infringido a legislação ficando, simplesmente, por aí. Há outras situações em que se impõe uma obrigação de fazer, tendo em vista algum desvio de finalidade, ou o descumprimento de qualquer norma e, nessas obrigações de fazer, evidentemente, essa multa terá um caráter cominatório. Há uma outra situação em que a multa pode ter uma equivalência de, uma vez paga, ter um efeito de perdão por ter incorrido na quebra, vamos dizer, da norma por ter havido desvirtuamento da finalidade ou por ter construído em excesso. Quer dizer, se a Prefeitura oferece essa alternativa de pagar a multa, evidentemente, tenho para mim, que há, sim, um efeito de perdão. Ora, conseqüentemente, não se pode mais exigir, daquele que pagou a multa, que venha a praticar uma obrigação de fazer. A obrigação de fazer nesse caso, foi convertida em uma obrigação de pagamento. Ou seja, a substituição da obrigação de fazer por uma obrigação de dar e, nesse sentido, portanto, afastaria qualquer outra exigência.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, passar a palavra ao Dr. Ricardo para...

Ricardo Mariz de Oliveira: Na verdade eu queria prosseguir o tema levantado pelo Fernando Zilveti, mas não sei se tem algum outro assunto, porque nós vamos passar para teoria. Então se tem algum assunto prático, talvez seria o caso.

Walter Piva Rodrigues: Posso falar então? O meu assunto é o seguinte, como eu estou com um pedido de vista, preciso devolver.

Ricardo Mariz de Oliveira: V. Exª. não pede.

Walter Piva Rodrigues: Estou com um pedido de vista lá e é um problema, não, é o ITCMD. Como que se chama? ITCMD?

Walter Piva Rodrigues: Causa mortis, é. Então, o problema é o seguinte: Eu achei que ia para uma Câmara de Direito Privado, então não ia julgar nada de Direito Público. Mas o primeiro caso que apareceu é, justamente, o problema é que dentro do inventário, é, dentro do inventário, surge então, aquela...

Orador não identificado: Era uma pergunta difícil.

Walter Piva Rodrigues: É uma pergunta difícil, o que o Pontes de Miranda até chama de... Eu estou falando Pontes de Miranda, não é para esnobar, não. É que, realmente, a expressão dele é muito significativa: Ação embutida de pagamento de impostos e taxas dentro do inventário. Existe. Uma Ação embutida de pagamento de impostos e taxas. Então, é uma expressão, até, que define bem o que é, né? Deve ser numa daquelas madrugadas que ele perdia para escrever sobre os assuntos. E o fato é o seguinte: Há uma divergência, por quê? Primeiro: Há Juizes que não homologam a partilha sem que haja a quitação do tributo, mesmo em arrolamento, quer dizer, quando o Código de Processo Civil, em princípio, defere a questão tributária para fora dos autos. E há outros Juizes que, na verdade, concedem e... Mas isso já em... Essa questão só surge quando é indeferido, então, o contribuinte entra com Agravo. E, também, surge o seguinte: Se a Fazenda Pública deve ou não participar do Agravo, para vinculação da Fazenda ao que restou ser decidido no Agravo. Porque o Agravo, na verdade, é entre... É um Agravo... É contra decisão do Juiz e a Fazenda não é parte contrária no Agravo. Mas atua no Processo. Então, o que eu tenho visto, que eu verifiquei, por isso eu pedi vista e vou examinar ainda, é que primeiro, eles convertem o Agravo e mandam a Fazenda falar e têm a idéia de que a Fazenda então, ficaria vinculada ao resultado do Agravo e, com isso, não se discute mais, seria, vamos dizer assim, estaria vinculada, até por efeito de coisa julgada, etc. e tal. Que eu acho um pouco complicado. Mas, em todo... Então, o que precisa ser estudado e por isso eu estou tomando um tempo aqui, no IBDT, para ver se abrevio o tempo lá, é que a natureza, efetivamente, desta vinculação da Fazenda num Processo de Inventário, até que ponto o resultado vincula a Fazenda numa futura revisão de lançamento e se isso caracteriza, afinal, o que o Pontes de Miranda falou, de Ação embutida de pagamento de impostos e taxas que, então, a Fazenda estaria dentro do contraditório e o que restou decidido, restou decidido e não se discute mais. Porque hoje há um peso grande nesses tributos dentro do inventário. Porque você tem várias perspectivas, você dá valor a imóvel para efeito de arrecadação, mas também tem o problema de atribuir um valor para efeito de Imposto de Renda na partilha, se isso é considerado um ganho ou não ganho, Imposto de Renda etc. e tal. Então, como esse é um universo ainda não muito explorado, por exemplo, eu entrei na Dialética para ver ITCMD. Duas decisões em anos de Dialética; são cento e poucos volumes, duas decisõezinhas e mais nada, ninguém fala nada. E então, era esse o problema. Eu estou colocando o estado atual da questão, eu não tenho posição ainda, por isso estou falando aqui, hoje, também, mas também quando tiver, eu assinar, não tem problema nenhum, divulgar qual é a posição, não tem problema nenhum. Mas esse é o ponto. O primeiro problema que eu encontrei na Sessão de Julgamento e já pedi vista, porque os próprios colegas pediram para ser estudada a questão, porque estão na dúvida, como procede, não procede. Eles iam procedendo assim, mandava a Fazenda falar no Agravo, então, sustava o julgamento, baixava em diligência para a Fazenda se pronunciar, porque eles entendem que, uma vez decidido, a Fazenda não pode ressuscitar o tema no futuro, que eu tenho dúvida. Mas, em todo o caso, esse é o estado da questão, eu não sei quantos, aqui, são os tributaristas que são consultados por outros Advogados ou quantos tributaristas, na verdade, são civilistas e fazem inventário e procedem. Mas, esse é um ponto que realmente precisa ser... É uma simbiose entre o Processo Civil e o pagamento de tributos dentro do Processo Civil, que é o caso do ITCMD. Que todos nós, aqui, sabemos as dificuldades que têm, você tem que, se for inventário, sobretudo, você tem o quê? A Fazenda Pública apresentar uma tal Portaria, lá, que é um inferno de... Baixa aquilo no computador, depois você tem que ir à Repartição e apresenta e aquilo vincula ou não vincula à Fazenda Pública? Então, era esse, aqui, o estado da questão. Eu só posso ficar no estado da questão, por enquanto.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio. Sobre esse assunto.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Dr. Piva. Essa questão me parece que é uma questão, de certo modo, repetitiva em vários outros contextos, qual seja a de, para se praticar determinado ato, de repente, vir a se exigir um outro que, a rigor, não teria vinculação, a não ser uma vinculação indireta. E eu estou pensando naquelas outras tantas situações, por exemplo, quando se quer constituir uma pessoa jurídica, de repente, se exige daquele, daquela nova pessoa jurídica, daquela nova sociedade, que o sócio que tenha uma pendência com o Fisco, venha a regularizar essa pendência com o Fisco para, então, ter a nova sociedade, vamos dizer, já formalizada pelo Contrato Social, devidamente registrada e reconhecida publicamente a partir do registro no Registro Público. Ora, a questão, aí, antes de mais nada, me parece, exatamente, que deveria ser tratada de uma maneira diferente. O que deveria ser tratado, já que não há mesmo, a participação da Fazenda nos autos desse inventário ou desse arrolamento--

Walter Piva Rodrigues: [inaudível], diga.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Sim, diga, mas, na realidade, a questão não é uma questão ela seja parte. Ela tem interesse, sim, tem interesse no recebimento do tributo. Mas me parece que o melhor encaminhamento nessa questão seria, exatamente, o de em todos esses casos, vamos dizer, ser notificada a Fazenda, de que ocorreu o fato gerador, para que a Fazenda faça o lançamento tributário nos termos do Art. 142 do Código Tributário Nacional e vá buscar o que é seu, mas não criar uma situação em que não se entrega, tal qual no Contrato Social, não se entrega o Contrato Social, devidamente arquivado no Registro de Pessoas Jurídicas, enquanto não venha a regularizar um tributo anterior. Quer dizer, me parece que são duas coisas distintas e deveriam ser tratadas distintamente. Em outras palavras, deveria haver, sim, um formal de partilha independentemente da comprovação do recolhimento do imposto nesse caso. Mas havendo, já, a notificação para que a Fazenda venha a promover o lançamento e cobrar.

Walter Piva Rodrigues: Eu só vou... contra-argumentar, não. Colocar uma posição. É o seguinte, a natureza do inventário é Processo Necessário. O Juiz não pode extinguir inventário, não é? Ou ele, o inventariante, o encaminha para inventário ou o Juiz substitui o inventariante. Já têm decisões nesse sentido. Inclusive porque, um dos argumentos de que o inventário é Processo Necessário é porque há interesse de arrecadação, que é assegurado pela lei. Então, a lei, o próprio Código Tributário Nacional faz essa exigência do prévio pagamento, como condição de homologação de partilha, mas é uma, quer dizer, é uma questão que, extremamente delicada, essa. Porque o que acontece, muitas vezes, as pessoas têm que vender bens para pagar os tributos. E por incrível que pareça, há uns Juizes que não deferem alvará nem para pagar imposto. Já encontrei isso, resistência do Juiz para deferir um alvará que é, justamente, para poder encerrar o inventário e vender o bem para pagar o tributo, que as pessoas nem sempre estão com possibilidades, disponibilidades financeira. Então, é uma questão um pouco mais... Quer dizer, tem esse seu lado, mas é um pouco mais complexa, eu acho.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Alexandre.

Alexandre: Piva, eu estive analisando um inventário de um grande pecuarista e tive que enfrentar as nulidades e o Código de Processo exige a participação tanto da Fazenda Nacional como Estadual, Municipal e Federal. E essa exigência está no Código, ou seja, se ela participa, tem que falar nos autos, tem que ser cientificada do inventário, eu acho plausível que, se no Agravo ela for, se tratar de um tributo em que discussão e o Agravo derem ciência a ela, ela tem os meios necessários de ter, no prazo de homologação, verificar ou não. Eu creio que também... Porque o lançamento... A questão, acho que aí, é de autolançamento, não é, ela não vai, ela não vai homologar, expressamente. Agora, estou num caso nessa semana, por exemplo, numa separação, também, que eu fui pessoalmente fazer, na separação bens, partilha de bens, é que eu fui, porque é um cliente importante, eu fui pessoalmente à Secretaria da Fazenda então, fui segunda-feira. A fiscalização deu Parecer já de isenção, na torna de isenção ITCMD, na torna, mas o Parecer do Auditor Fiscal foi no sentido de que, salvo fiscalização posterior. Reservado à Fazenda Pública, porque eu é que fiz o lançamento, quem faz é o contribuinte, o lançamento nos autos, ele que dá os valores e faz o lançamento. Eu acho que, não seria de coisa julgada, eu ia mais no sentido do prazo, do estopim do prazo de prescrição. Esse seria o importante na questão, a partir do momento em que a Fazenda é cientificada do autolançamento, ela tem cinco anos para rever esse lançamento, conforme Art. 149. Quer dizer, pode, se houver fraude do contribuinte, nesse caso que eu estava analisando, do inventário, havia fraude no laudo pericial, no laudo dos bens havia fraude. Então, eu estava analisando, exatamente, me detive a esse ponto. É complicado, viu, Dr. Piva, essa questão, quando o senhor tiver a decisão traz para a gente, por favor.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Mauro pediu a palavra.

Mauro: Bom, eu não vou me arriscar porque aí, me parece, que a questão ela tem a questão processual, de Direito Processual, os efeitos dessa participação do interesse de terceiros e nessa eu vou passar longe. E existe a questão de Direito Material, da relação jurídica entre o Fisco, parece o Estadual e os herdeiros. Aí sim, aí nessa relação jurídica e aí se eu falar muita besteira, acho que o Zilveti vai me corrigir, que tem estudado essa questão, mas há um momento em que se estabiliza, um pouco mais, essa relação jurídica em que há um Ato Administrativo que vai dar definitividade no valor dessa obrigação tributária que ele vai apurar sobre a Ação, que é o Lançamento. Então, é o Lançamento, que é um Ato Administrativo, que vai apurar o quanto que envolve essa obrigação. Muito bem, esse ato, como Ato Administrativo, que é o Lançamento, ele tem alguns requisitos, de motivo, finalidade e também de forma. Então, entre os requisitos do Ato Administrativo existe o requisito de forma. E a forma do Ato Administrativo de Lançamento não é um ofício, não é uma manifestação no Processo. A forma é, ou um Auto de Infração, ou a Notificação de Lançamento. Então, vendo a relação jurídica Fisco/contribuinte, não tem natureza de Lançamento aquela resposta ou aquela manifestação que, até porque, não é uma autoridade com competência para tanto que dá essa manifestação, é geralmente, alguém da Procuradoria, que não tem competência para fazer o Lançamento. E ainda que fosse alguém da Secretaria da Fazenda, a forma adequada que é o Auto de Infração ou a Notificação de Lançamento, deste Ato Administrativo, o Lançamento não foi obedecida. Então, na relação jurídica de Direito Material Fisco/contribuinte, não teria isso a natureza de Lançamento. Então, sob o ponto de vista... Ficaria, ainda, a ser resolvido esse Lançamento que poderíamos dizer que isso seria uma antecipação do pagamento a ser feito depois. Agora, a ser feito depois, uma homologação agora. O efeito processual, dessa manifestação e essa vinculação, aí já é uma questão mais de Direito Processual. No Direito... O efeito daquela manifestação na relação jurídica de Direito Material, não tem efeito de Lançamento de forma alguma, porque falta competência para quem faz a manifestação e falta um dos requisitos do Ato Administrativo de Lançamento que é a forma. Então, não resolve a relação jurídica de Direito Material. Agora, os efeitos dessa manifestação, no seu interesse de agir e por aí vai a questão mais processual, aí eu me abstenho de entrar nessa questão, mas dou, tento dar, essa linha na relação de Direito Material.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Antes de dar a palavra ao Plínio eu queria lembrar que, meu caro Walter, a sentença judicial, ou a sentença final judicial, não prejudica o direito de Lançamento do Fisco, salvo se já tiver esgotado o prazo, etc. Não, inclusive, há decisões, eu conheço poucas decisões, porque a matéria de causa mortis é escassa, mas eu conheço decisões judiciais, é o caso, por exemplo, nos arrolamentos em que não é possível discutir a matéria fiscal, então, é evidente, mas por que a lei fez isso? Porque a Fazenda não vai ficar prejudicada, todo tempo ela pode lançar e já houve, eu lembro um caso em que houve uma decisão judicial sobre uma questão, que um inventário já estava encerrado e a Fazenda fez o Lançamento, que era problema de avaliação de imóveis e o Judiciário chancelou, porque, então, não há uma colisão entre os efeitos da coisa julgada e o direito de lançar, isso é que é importante deixar claro. Plínio.

Walter Piva Rodrigues: Só para acrescentar, é que eu, em princípio, estaria contra a conversão desse Agravo, quer dizer, a possibilidade da Fazenda se manifestar no Agravo, acho que desnecessário, por causa dessa manifestação... Mas, tudo bem.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Para vincular, né, para vincular. Plínio.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Nós temos aí, de fato, duas situações distintas. Uma é uma relação processual em que, de um lado, vamos dizer assim, está o Espólio e de outro o próprio Poder Judiciário na sua função, vamos dizer assim, de fazer a apuração dos bens e dos ativos e passivos deixados pelo falecido, de tal modo que possa atribuir o quinhão, em havendo, àqueles que são os herdeiros e, depois, tem, também, paralelamente, um interesse da Fazenda na arrecadação. Mas esse interesse da Fazenda na arrecadação é uma relação de Direito Tributário entre a Fazenda e o Espólio, que não pode se confundir com a relação jurídica que se estabelece, vamos dizer, entre o Poder Judiciário e o Espólio para levar adiante, exatamente, o inventário, o arrolamento, até o seu final. Portanto, não me parece que o Poder Judiciário deva fazer às vezes, aí, de Autoridade Administrativa. Há uma invasão de competência. A competência é competência tributária, é competência da Administração Pública de promover o Lançamento.

Orador não identificado: É, há uma corrente nesse sentido.

Plínio Gustavo Prado Garcia: É, então e por isso mesmo, por esse mesmo motivo, não é possível, não deveria ser possível, porque me parece que existe uma impossibilidade jurídica, sim, de se impedir, não se deve impedir que sobrevenha o Formal de Partilha, ao argumento de que ainda não foi recolhido o imposto.

Orador não identificado: Embora a lei diga que sim. Código Tributário Nacional.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Isso.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Nesse caso a lei--

Orador não identificado: Código Tributário Nacional.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Não, mas nesse caso, eu entendo que, como são relações jurídicas distintas, mesmo assim acredito que seriam daqueles casos em que a gente poderia, até, estar argumentando inconstitucionalidade.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, vamos passar ao... Não, o Zilveti. Eu me esqueci do Zilveti.

Ricardo Mariz de Oliveira: Não quer falar pode passar para mim. Não, eu só queria lembrar, Piva, que esse assunto da ação dentro da ação, tem sido um tormento na aérea do Imposto de Renda na Justiça do Trabalho e essa questão foi estudada, recentemente, no meu escritório e, se você tiver interesse--

Walter Piva Rodrigues: Eu tenho.

Ricardo Mariz de Oliveira: --para tirar alguns subsídios, evidentemente, porque os, alguns pressupostos são diferentes.

Walter Piva Rodrigues: Esse Parecer que você falou, Alexandre, também da torna, também gostaria de receber.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu estou de acordo com a perplexidade, aqui, de você ter numa ação entre partes distintas, efeito de coisa julgada sobre uma que não é parte na Ação, ainda que possa participar por alguma outra razão, mas de qualquer forma esse problema existe na Justiça do Trabalho, ele já passou por várias fases, já houve inclusive um, se não me engano, um provimento do Tribunal Superior do Trabalho, dizendo que os Juizes do Trabalho se omitiam a respeito das verbas tributadas ou não. Depois o Tribunal mudou de posição e essa matéria acabou descambando para o STJ, onde existe uma jurisprudência conflitante.

Walter Piva Rodrigues: Conflitante, para variar.

Ricardo Mariz de Oliveira: Então, mas de qualquer forma, se você tiver interesse, nós temos um estudo recente, eu posso passar.

Walter Piva Rodrigues: Mas claro.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu só queria fazer uma observação, não sei se tem mais tem algum assunto prático, vamos falar de... Você trouxe o problema do efeito confiscatório, não é, eu só queria fazer uma referência aqui. Foi mencionada uma doutrina de alguém que estabeleceria em 50%.

Fernando Aurélio Zilveti: Foi uma decisão da Corte Constitucional da Alemanha.

Ricardo Mariz de Oliveira: Ou então, uma decisão de uma Corte Constitucional da Alemanha, no sentido de 50% seria o limite da sobrevivência. Nós temos um Projeto de Lei Complementar do Senador Fernando Henrique Cardoso, parado no Congresso, acho que no Senado, que fixava em 30%. Deve ser retirado rapidamente... E é impossível se fixar uma porcentagem. A doutrina, sempre, que é uniforme com relação ao Princípio da Subsistência da empresa, da sobrevivência do contribuinte, da dignidade, da sobrevivência do contribuinte, ela fixa, como você mencionou, o monstro do Lago Ness, que ninguém vê, mas você não consegue transformar isso em uma coisa palpável, porque primeiro a pergunta que se coloca é: Qual é a carga tributária total de todos os três entes tributantes ou de um ente tributante, ou só de um tributo. Segundo lugar, que aponta o final da perplexidade, é a partir de quando se torna confiscatória a tributação? Eu queria lembrar aqui os números, por favor recebam em linhas gerais, não são estatísticos, em absoluto, mas na Suécia a carga tributária é superior a 60% e, no entanto, ninguém reclama porque o Estado provê todas as necessidades dos cidadãos. O que sobra de 40% é para o supérfluo. A Suécia é um País de, aproximadamente, dez milhões de habitantes e ela tem 600 mil casas de veraneio. Quer dizer, é um número assustador proporcionalmente. Por quê? Porque sobra dinheiro, apesar de se pagar 60% do que se ganha para o Estado, porque o Estado dá tudo, ele dá assistência médica, ele dá colégio desde a infância até pós-graduação, último nível de pós-graduação, ele dá aposentadoria condigna. Então, mesma teoria da subsistência digna fica difícil de se aplicar, é muito bonito em teoria. Agora, para mim, eu faço questão de mencionar, toda vez que esse assunto vem, a minha maior perplexidade não é com relação ao montante, é a partir do qual seria confiscatório o tributo. Porque eu não vejo nenhuma razão lógica ou jurídica para distinguir o confisco tributário de outras espécies de confisco, e até como foi mencionado aqui muito bem, você mesmo mencionou, que o patrimônio está envolvido, sempre, na questão do confisco. Eu sempre gosto de dar o seguinte exemplo: Se eu tiver cem imóveis e for confiscado em um, me sobraram 99 imóveis, portanto, suficientes para uma subsistência digna, para ganhar dinheiro com os 99 imóveis e, no entanto, houve confisco. Quer dizer, o Poder Público não tem direito de me tirar 0,01% do meu patrimônio sem motivação. Isto é, confiscatoriamente. Por que que com o tributo teria que ser diferente? 1% de IPTU não é confiscatório, mas se tirar 1% do patrimônio do contribuinte em bens e não a título de tributo, é confisco. Então, o critério da quantidade, que é o critério proclamado pela doutrina e eu sou obrigado a admitir que deva ter alguma coisa de validade nesse critério, porque se fala aqui, dentro e fora do Brasil, mas cria a teoria inaplicável na prática. Alguns muitos anos atrás, num dos Simpósios de Direito Tributário do Centro de Extensão Universitária, uma das questões era: Há um critério científico para se determinar quando o tributo é confiscatório? Eu não me recordo qual foi a conclusão do Plenário. Mas, mesmo nessa ocasião, eu fico pensando que o critério não pode ser quantitativo a não ser quando, Fernando? A não ser quando, acima de qualquer dúvida, a quantidade arrecadada é confiscatória, quando é que é? Quando é 100% da materialidade tributável, porque se eu tenho 100 de renda e pago 90% de Imposto de Renda pode ser escorchante, excessivo, mas não consigo determinar, realmente, juridicamente, cientificamente, se isso é confiscatório. Agora, se o imposto for de 101, esse um a mais vai sair não do fato gerador e da sua base de cálculo, não da sua materialidade, mas, sim, vai agredir o patrimônio, porque eu vou ter que buscar no patrimônio e não na capacidade contributiva manifestada pelo fato gerador, eu vou ter que buscar, no patrimônio, dinheiro para pagar esse tributo. Aí, eu não tenho nenhuma dúvida que a quantidade do tributo define o confisco. Fora isso, a quantidade de tributo, para mim, é imaterial porque, na Suécia, mais de 60% não é confiscatório. Comprovadamente não é confiscatório, pela aplicação da Teoria da Subsistência. Eu penso, para mim, que a distinção entre tributo confiscatório, estou dando o exemplo da Suécia só para mostrar que os 50% também não resolve, nem os 30% e qualquer outro número. Agora, eu tenho, para mim, que a distinção entre tem que ser buscada na distinção antológica entre o tributo e confisco. O tributo, ambos são agressões ao patrimônio particular, só que um é constitucional e o outro é inconstitucional. Porque que um é constitucional e o outro é inconstitucional? É inconstitucional porque, ainda que praticado pelo Poder Legislativo e não pelo Poder Executivo, o confisco não tem motivação. E o tributo, ele tem a motivação. Qual é a motivação do tributo? É a ocorrência do fato gerador, dentro da distribuição de competências tributárias e a livre prática do fato gerador. Porque o que distingue o tributo é isso, o indivíduo, ele, quando pratica o fato gerador, ele incide na obrigação tributária, ex lege, não pode fugir dela. Mas ele não pode ser obrigado a praticar o fato gerador. O Fisco não tem o poder, ainda que por lei, de obrigar um detentor de um patrimônio qualquer a aplicar no mercado financeiro para pagar IOF e Imposto de Renda na Fonte. O dono do patrimônio, ele pode preferir pagar IPTU, Imposto de Transmissão Imobiliária, aplicar em imóveis com baixa incidência ou nenhuma incidência, dependendo das ocorrências, do Imposto de Renda e do IOF. Então, para mim, o tributo traz intrinsicamente e intimamente, a liberdade do indivíduo de fazer o que ele quiser com o seu patrimônio, guardados os limites legais, evidentemente. Isto é o limite da função social da propriedade, que não é, atenção, não é aplicar a propriedade para pagar tributo, heim! Está certo? A função social da propriedade está definida no Art. 1228 do Código Civil, que é outra coisa completamente distinta e nós sabemos, quando estudamos Direito Civis, o que é função social da propriedade. Agora, o indivíduo tem que ter liberdade de usar o seu patrimônio e suas aptidões pessoais, também. Porque nós, aqui, não temos, provavelmente, não temos, no patrimônio, a maior contribuição tributária que damos, mas, sim, na nossa capacidade de trabalho, nós produzimos tributos produzindo honorários com o nosso trabalho. Ninguém pode ser obrigado, também, a trabalhar para pagar Imposto de Renda, não pode ser obrigado, juridicamente, a trabalhar. Nem a contravenção de... Como é que chama a contravenção de... De vadiagem, não é não trabalhar, a contravenção é não trabalhar não tendo meios de subsistência. Se tiver meio de subsistência, você pode ser vagabundo, sim, está certo? E pode ter um patrimônio em Caderneta de Poupança sem praticar fato gerador nenhum, não recolhendo tributo nenhum, nem CPMF. Vai pagar os que estão embutidos no seu consumo de bens e serviços. Então, acho que a distinção tem que ser muito entre a distinção entre, exatamente, o que é tributo e o que é confisco, sempre à luz do patrimônio, mas a quantidade de valor, realmente, só se exceder 100%.

Fernando Aurélio Zilveti: Então, Ricardo, nesse ponto que eu queria provocar um debate prático, porque parece que a gente está falando sobre um assunto muito teórico e eu vejo que você fez uma distinção clara do limite, ou seja, quando você excede a base tributária, a partir daí, você está atentando ao patrimônio. Só que, em alguns casos e esse é o ponto, você não tem base tributária ou a base tributária é deficiente. Quando sai essa decisão da Corte Constitucional alemã, do 50%, muita gente criticou o Juiz, esse Juiz polêmico, [inaudível] dizendo: Ah, ele está jogando para a torcida, está fazendo um pouco de barulho, para estabelecer 50% e 50%, porque não 60, porque não 30, isso que você acabou de falar. E saiu uma polêmica entre ele e um outro grande tributarista, o [inaudível] nesse sentido. O [inaudível] atacava, dizendo assim: É preciso chegar nessa distinção, que você fez, ou seja, é preciso chegar na definição da base tributária. Aí veio um outro tributarista, o [inaudível] e criticando essas duas posições, ele falou: Não há discussão entre dois grandes tributaristas, há convergência, porque o que ambos estão dizendo é o seguinte: O limite do excesso está em tributar o capital. Quando você passa a tributar fora da base que você tem de capacidade contributiva, ou seja, o limite do excesso, estaria, na definição, exatamente, dessa base. Agora, quem define a base ou quem define o limite? A lei? Que seria esse Projeto do Fernando Henrique Cardoso, ainda bem que não passou, porque seria uma temeridade a lei definir isso, ou seria o Tribunal? Seria o Tribunal sob qualquer ideologia ou qualquer argumento ou seria o Tribunal diante de argumentos práticos? No caso alemão, o argumento foi prático, foi mensurada a necessidade da família e, uma vez mensurada a necessidade básica da família, visto que o limite seria 50%, porque até lá se pagavam às necessidades existenciais da família. Aí, o que eu provoco, em termos de reflexão? Saiu um estudo da FIPE, muito interessante, sobre tributação indireta, recentemente publicado, aí, nos sites comentado nos jornais. Esse estudo da FIPE é interessante porque ele é científico. Ele não é aleatório. Ele é feito com muita bagagem metodológica, pesquisa de mais de 10.000 lares, com várias faixas de renda. Aí eles chegaram a algumas conclusões alarmantes, como que uma família que ganha, no todo, R$ 700,00, ou seja, sequer se pode dizer que é contribuinte do Imposto de Renda, de outros tributos, é contribuinte, sim, indiretamente e essa tributação indireta atinge 49% da renda, ou seja, quase R$ 350,00 para pagar tributos indiretos, constatados, ou seja, constatado metodologicamente nessa pesquisa, através dos preços dos produtos básicos consumidos por essas famílias, produtos e serviços. Então, onde está o desafio? Será que não seria possível você, então, tomando por base um estudo científico, dizer: Ora, neste ponto, para essa faixa de renda, existe um aniquilamento do que? Da fonte produtora. Porque se a família ganha R$ 700,00 e é tributada em 350, como ela consegue fazer face aos bens de consumo básicos, porque se pressupõe, se ela paga 350 de tributo, os outros 350 são para comprar os mesmos bens que são tributados em 350. Não sobra muito ou sobra muito pouco. Então, aí sim haveria uma condição de você falar: Olha, aqui não é mais matéria acadêmica, é uma constatação, tal qual fez a Corte alemã, de que a família, nessa faixa de renda, está sofrendo uma tributação sobre o capital e não sobre a capacidade contributiva.

Ricardo Mariz de Oliveira: É, eu... Tudo bem, acho muito interessante tudo isso, mas é inviável você avaliar a capacidade contributiva de cada família, qual é o efeito confiscatório sobre cada família, fica uma coisa, uma loucura. E só pensando em termos globais, aqui no Brasil, a arrecadação de 40%, que dizem que é o peso da carga tributária, em geral, no Brasil e supondo que ela se distribua, também, por igual em todo mundo, então, 40%, no Brasil, já é uma tributação confiscatória, porque o Estado não provê as necessidades do indivíduo, ao contrário da Suécia. Não provê as necessidades do indivíduo. E nós sabemos aqui, vemos na nossa vida mesmo e dos nossos empregados e pessoas que conhecemos a carência de recursos até, às vezes, para pagar médico, para comprar um remédio, para comprar alimento, para pagar escola da família. Então, a população brasileira, ela vive abaixo do nível de existência digna, sim. Então, a tributação é confiscatória, sim, então, precisa parar de cobrar imposto e todos os tributos, se for por esse caminho. Agora, acho que nós não podemos ter na Constituição uma norma que é um limite ao poder de tributar, que seja uma declaração de princípio, aquilo atribui, atribui, tem que atribuir direito subjetivo para o indivíduo, da mesma forma que o Princípio da Anterioridade, o Princípio da Irretroatividade. As imunidades que estão no Art. 150. Atribuir direito subjetivo. Não estão, lá, só para ser lido e bonito e nós discutirmos aqui, teoricamente.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo, eu acho que a colocação sua foi bem precisa, no seguinte sentido: Como diz o Prof. Ruy Barbosa Nogueira, confisco é a tributação excessiva, quer dizer, passou do limite estabelecido pela lei, cobrou-se um tostão a mais, desculpe o tostão antigo, um centavo a mais, eu estou perante uma cobrança confiscatória. E a nova Constituição é clara ao dizer tributar com efeito de confisco, quer dizer, tributar é legítimo, só que não pode ter efeito de confisco. Isso é um dado mais objetivo do que pensar numa cobrança muito elevada, etc., estabelecer parâmetros, que aí a coisa fica muito difícil. Plínio, então, com a palavra, em seguida...

Plínio Gustavo Prado Garcia: O Art. 150 da Constituição, Inciso IV, realmente é bastante claro. Não se limita a vedar o confisco, mas também o efeito confiscatório. E eu tenho sempre chamado a atenção para um detalhe: O que é o confisco senão o ato nu e cru da autoridade que se apossa de bens privados, bem ou bens privados, ao arrepio, portanto, das garantias constitucionais e da lei. Porque, se estiver aplicando a lei, aí sim é que nós iríamos verificar se a aplicação da lei acarreta ou não acarreta, efeito confiscatório. Nós temos situações específicas que poderíamos mencionar e imaginemos, por exemplo, o IPTU. Para se adquirir a propriedade pelo usucapião, temos hoje dez anos, prescrição aquisitiva de usucapião. Dez anos. Vamos dizer que, para efeito de lançamento de IPTU, haja uma alíquota que, ao longo desses mesmos dez anos, simplesmente equivalha a eliminar a propriedade, não tirando aquela propriedade imobiliária, mas tirando do seu proprietário o equivalente. Ora, não estaria sendo expropriatória essa tributação? Mais, ainda, quando se leva em consideração a função social da propriedade e o direito à propriedade? Há um outro aspecto, também, que procuro sempre destacar, que é a questão da capacidade contributiva, que tenho classificado de duas maneiras: A capacidade contributiva no sentido geral e a capacidade contributiva no sentido estrito, específico. Quando, por exemplo, sou obrigado a transferir, aos cofres do Governo, aquele que seja, o imposto decorrente de uma operação, digamos, de ICMS ou IPI, o que na realidade eu estou fazendo, é passando ao Governo, aos cofres do Estado, ou da União, aquilo que é da União. Mas vamos supor uma outra situação. Ora, que eu não tenha, ainda, nem mesmo, recebido o valor desse imposto, porque efetuei uma operação que não foi uma operação a vista, mas sim uma operação a prazo. Como é que eu posso, eu, mero contribuinte de direito, ser convolado, convertido, em contribuinte de fato desse imposto, se ainda não recebi? Não está ferindo a minha capacidade contributiva específica? Não está gerando um efeito de confisco sobre meu patrimônio? Quer dizer, temos que analisar as questões nesses vários contextos e, também, para verificar um outro aspecto: Efetivamente, aquele mínimo necessário para uma sobrevivência condigna. Ora, não vamos dizer que esse mínimo necessário seria, hoje, o salário mínimo, porque esse, realmente, não dá para nada. Quem, hoje, pode dizer que, realmente, tem como viver com um salário mínimo? E outra coisa: Como é que se pode considerar que, neste País, quando precisamos aumentar a capacidade contributiva, que quem ganhe acima de R$ 2.550,00, já tenha que sofrer uma tributação de Imposto de Renda na Fonte de 27,5%? Ora, eu vejo, sim, aí, um efeito exatamente confiscatório, quer dizer, não se permite formar patrimônio, não se permite formar poupança familiar individual. Conseqüentemente, estamos num contexto, sim, de efeito confiscatório de uma tributação.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fiorentino.

Marcelo Fróes Del Fiorentino: Eu queria fazer dois comentários, Prof. Bonilha, primeiro a respeito do que o Prof. Ricardo disse, eu concordo com ele, realmente a gente não pode estipular nenhum tipo de percentual para definir o que vem a ser confisco, ou seja, dez, 20, 30, 40%. E eu ousaria discordar do que o Fernando disse, a respeito dos limites do confisco na legislação. Uma análise, Fernando, acho que, enfim, rápida da Constituição, eu acho que é possível você obter os limites mínimos e máximos. Então, eu verifico na Constituição, no Art. 7º, no Inciso IV, da Constituição, o chamado mínimo existencial, a partir desse limite eu entendo que existe confisco e da mesma forma, no Art. 145, § 1º, quando existe a previsão da capacidade contributiva, eu também entendo que esse é o limite máximo, que a partir desse momento existe o confisco. Esse Art. 145, § 1º, que eu entendo que é o limite máximo, seria o parâmetro máximo, permitido pela Constituição, eu entendo que é a capacidade contributiva, não no sentido objetivo, como dizia Becker, que é o fato signo presuntivo de riqueza e sim a capacidade contributiva subjetiva. E é isso, acho, que você mencionou na sua exposição, dentro desse limite, o mínimo essencial e a capacidade contributiva subjetiva, isso, então, é o que compete ao Poder Judiciário definir se existe confisco, ou não, baseado no Princípio da Proporcionalidade. Eu acho que esse Princípio da Proporcionalidade junto com outros Princípios, como o Princípio da função social da Propriedade, o Princípio da Estrita Legalidade da Matéria Tributária, esses Princípios, que permitem ao Poder Judiciário decidir, dentro desses parâmetros mínimos e máximos, se existe ou não, o efeito confiscatório de uma tributação.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.

Alexandre: Professor, eu tinha pedido a palavra.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O Ricardo tinha pedido. Você quer dar um... Alexandre, eu pensei que você tinha desistido, porque você passou o microfone. [risos] Então, vamos lá, Alexandre. Então, vamos lá Alexandre, você não reclamou.

Alexandre: Acho que a obrigação principal, a obrigação principal, se não houver uma causa jurídica válida, é confisco. Um centavo como um “zilhão” de reais. Quer dizer, então, é confisco. Na obrigação acessória, que é a multa, que o Fernando trouxe a questão, o Supremo já definiu que 300% é inconstitucional, não sei se é a mesma ADIN que ele disse. Mas já definiu também, como o Dr. Ricardo disse, que até 100% do valor da obrigação principal não é confisco, há várias decisões do Supremo nesse sentido. Ainda não definiu essa questão da multa de 150%. Mas há casos óbvios de multa com efeito de confisco, no caso de Imposto de Renda. Eu já tenho, até tenho caso prático em que o contribuinte é autuado, porque ele pagou, descobriu-se que ele omitiu receita, pessoa física e o imposto veio, a autoridade fazendária autuou ele pelo valor total, a multa sobre o valor total do tributo e não sobre a diferença. Ou seja, calcula sobre o que ele pagou, mais a diferença e calcula a multa. Evidente, que a multa, ela tem efeito de confisco porque ela tem que incidir sobre a diferença, nunca sobre o valor da obrigação principal como um todo, considerado. Eu tenho um caso, lá, que foi aplicada a multa, e no final, a multa é até maior que o próprio imposto devido, é absurdo isso. Quer dizer, isso é um claro efeito de confisco. No ICMS também têm casos em que, autua-se o contribuinte pelo valor da operação. Eu já vi esse tipo de Auto de Infração em que o imposto é R$100,00 e o valor é R$2.000,00, da multa, quer dizer, são efeitos óbvios. Acho que os parâmetros no Brasil têm... O Supremo, acho, que andou bem quando definiu até o valor do tributo devido, não haveria o efeito confisco, porque, aí, tem o caráter desestimulador da conduta ilícita ou é ilícito no latu sensu, aí dizendo, né?

Ricardo Mariz de Oliveira: Nós saímos de uma multa de construção irregular, partimos para uma série de indagações, estamos, até agora, falando no mesmo assunto e descambamos, ultimamente, com mais intensidade na manifestação dele sobre a capacidade contributiva, que é outro, quase que outro monstro do Lago Ness. Eu só queria mencionar para vocês, só para pensamento, claro, a capacidade... Você mencionou dois tipos de capacidade contributiva: Subjetiva e a objetiva. Eu queria dizer que sou muito pragmático, então, pondo de lado a teoria, eu acho que a capacidade contributiva para valer mesmo, é a do Becker, porque é aquela que decorre do fato gerador e eu sempre lembro de um amigo meu, pai de um amigo meu, que é um homem riquíssimo, eu falo tanto isso que não sei se já falei aqui. Vocês me desculpem se já falei, mas vou repetir, porque é um momento bom de lembrar dele. Ele era um homem riquíssimo e para se ter uma idéia, no tempo que a Av. Paulista era a área mais valorizada da cidade, ele tinha muitos imóveis na Av. Paulista e adjacências. E ele tinha ojeriza dois tipos, duas categorias sociais: Fiscal de Renda e inquilino. Porque ele era do tempo da velha lei do inquilinato, aquela Lei 1.300 em que o inquilino entrava e ficava dono do imóvel, não podia reajustar, não podia mandar embora, o cara morria lá, destruindo o imóvel do proprietário e o proprietário perdia o imóvel. Realmente era confiscado no seu imóvel. Então, o que ele tinha? Ele tinha um patrimônio enorme, ele era um médico aposentado, ele não trabalhava, ele não alugava os imóveis porque não gostava de inquilino e não gostava de pagar Imposto de Renda. Aliás, ninguém gosta, o planejamento tributário dele, que na época não se falava em planejamento tributário, era deixar tudo parado, não gero renda, não gero renda. Como eram imóveis que ele já tinha há muito tempo, ele também não comprava nada e ele quando precisava de dinheiro, o que ele fazia? Não havia CPMF e, naquele tempo, o Imposto de Renda era isento no famoso lucro imobiliário, ele vendia algum imóvel porque o imposto de transmissão não era dele, era do adquirente, então, ele também não pagava esse tributo. O único imposto que ele pagava era o IPTU, que era, tradicionalmente, um imposto baixo, agora que está sendo mais atacado, pelo problema do valor venal. Então, ele era um indivíduo com alta capacidade contributiva subjetiva, porque ele tinha um potencial de geração de riqueza, já tinha riqueza e tinha um potencial de geração de riqueza, mas ele se mantinha inativo propositadamente, propositadamente. Logo, ele não tinha capacidade contributiva, ou melhor, ele tinha capacidade contributiva só do IPTU, ele tinha uma potencialidade de capacidade contributiva se viesse a praticar fato gerador, se ele começasse a alugar os imóveis, vender imóvel e aplicar no mercado financeiro, aí ia entrar numa outra seara. Então, eu acho que a capacidade contributiva que interessa, mesmo, é aquela que advêm do fato gerador no sentido denominado objetivo, limitada pela base de cálculo do tributo.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Zilveti. Você tem...

Fernando Aurélio Zilveti: Estamos em cima da hora. Só para reparar uma posição da sessão passada, quando a gente foi consultado sobre isenção e eu discordei do Ricardo e eu fiquei na obrigação de pensar, um pouquinho, sobre o assunto e refleti e vi que ele tem razão. A isenção para aquela operação de Seguro Rural foi feita por uma lei especial e quando veio a contribuição, a cobrança de contribuição social, através do PIS, COFINS, foi uma lei geral. Então, a lei especial não é revogada pela lei geral, de modo que a isenção criada naquela época permanece válida no tempo. Veio a lei geral e disse: Olha, agora vou cobrar PIS/COFINS sobre as operações de crédito, seguro agrícola, numa consulta, Seguro Rural. Como a lei era especial, lá atrás, de 66, ela não é revogada pela lei geral. Então, fica válida a isenção. Só não é válida a isenção sobre quaisquer tributos, acho que era federal, no aspecto federal, estadual e municipal, porque na época de 66, existia competência da União em estabelecer isenção para vários Estados e Municípios. O que foi revogado, então, a isenção hoje só pode ser feita, só dentro do âmbito da competência. Então, não vale para tributos estaduais e municipais. Mas para tributos de competência da União fica válido. Então, a colocação que o Eurico fez, que foi correta, é que haveria recepção da lei especial, porque ela não contraria a lei geral e não contraria a disposição constitucional, ou seja, a Constituição de 88 não trataria nada diferente da lei especial. Esse era o reparo que eu tinha que fazer em relação à posição anterior.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: E a isenção persistiria, igualmente, na área federal.

Fernando Aurélio Zilveti: A isenção persiste na área federal.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Rapidamente, nós já estamos com tempo esgotado, então, fale no microfone, rapidinho, aqui na frente. Atenção, vamos ouvir a última participação.

Johnson Barbosa Nogueira: Eu sou associado do IBDT desde 1982. Recebi, em 82, uma carta do Prof. Ruy Barbosa Nogueira que havia lido o meu livro “A interpretação econômica do Direito Tributário” e essa carta, para mim, é um documento acadêmico. Ele tecia algumas considerações sobre o livro e me fez o convite para integrar o IBDT. Mas, no entanto, essa é a primeira vez que assisto a um desses debates. Nunca houve oportunidade, nas minhas andanças até São Paulo, a participar daqui. Então, queria fazer esse registro. Eu não tive, também, oportunidade de conhecê-lo pessoalmente, embora tivéssemos falado por telefone, trocamos cartas, mas... Uma vez marcamos no escritório, mas não foi possível, de modo que ele morreu e eu não o conheci, porque, nas andanças no Brasil todo, todo mundo pensava que eu era parente ou filho dele, porque Johnson Barbosa Nogueira, Ruy Barbosa Nogueira e não éramos parentes. Eu sou baiano e ele paulista. Pois bem, eu estava ligeiramente, Presidente, quero fazer, aqui, o registro que nós nos conhecemos há muito tempo, desde que eu era Chefe da Procuradoria Fiscal da Bahia, 79--

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Isso. Há quantos anos, heim?

Johnson Barbosa Nogueira: --muitos anos, né? Pois bem. Sobre esse tema do confisco eu tenho rascunhado um trabalho que ainda não publiquei. Então, o que é que observamos? Há 30, 40 anos atrás se discutia se o tema do confisco poderia ser estendido a outros tributos que não os que recaíam sobre patrimônio. Hoje essa discussão parece que está bastante ultrapassada, ninguém mais discute isso. Posteriormente, se discutia: Se aplica, também, o princípio da vedação do confisco às multas? Outro grande baiano, Theodoro do Nascimento, autor daquele volume, o Tratado de Direito Tributário, que era coordenado por Aliomar Baleeiro, ele escreveu, há muitos anos atrás, um artigo na Revista Forense defendendo a aplicação do confisco às multas. Eu acho que, hoje, é um tema que está pacificado. Acho que quase ninguém mais duvida disso. Pois bem. Em relação ao confisco pertinente aos tributos, exatamente aos impostos, minha posição nesse trabalho, que não está publicado, é que nós temos que distinguir, primeiro, tributos fiscais e extrafiscais, o tema da confiscatoriedade tem que ser tratado diferentemente nos tributos extrafiscais, haja vista os impostos sobre o comércio exterior, onde uma alíquota de 150% é considerada perfeitamente constitucional. Já nos impostos, vamos dizer assim, fiscais propriamente dito, aí temos que discriminar as classes dos impostos. Uma coisa é o confisco do Imposto de Renda, outra coisa é o confisco dos impostos sobre o patrimônio. Sobre o Imposto de Renda eu coligi um interessante Acórdão da Suprema Corte Argentina. Ela admitiu que a alíquota do Imposto de Renda poderia ir até 33%. Acima de 33% seria confiscatório. Mas na Espanha, onde saiu uma discussão muito recorrente dos Países europeus, sobretudo a Espanha, tem-se admitido alíquotas de Imposto de Renda superiores a isso, a 33%. Aqui no Brasil ainda não tivemos um Acórdão, que eu saiba, nesses termos. Em relação aos impostos sobre patrimônio, eu considero que a alíquota de 8% é um marco, por que isso? Porque o Senado Federal, quando, dando aplicação, eficácia àquela norma constitucional de que ele estabeleceria o máximo do imposto sobre transmissão, ele baixou aquela Resolução estabelecendo 8% o teto. Então, no Direito brasileiro, nós já temos esse índice, uma alíquota de IPTU, de qualquer imposto sobre patrimônio, acima de 8%, ela, a meu ver, já tem um grande risco de ser confiscatória, por essa Resolução. Então, é mais ou menos nesses termos o trabalho que eu desenvolvi, que eu coloco aqui à consideração dos senhores. Também estranhei essa sugestão, porque o nosso Instituto é um Instituto de Direito Tributário e o tema é, realmente, de Direito Administrativo. E o que é que tem o Princípio da Anterioridade com multa administrativa? O Princípio da Anterioridade é um Princípio tributário. Eu achei meio desconexo, entende? Eram as observações e muito obrigado, é um grande prazer estar aqui.

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Johnson. Johnson, eu quero, em primeiro lugar, pedir que você perdoe a minha memória fraca que ainda tem, apenas, rostos jovens, tem mais de 30 anos que eu o encontrei na Bahia, num Congresso e, portanto, é muita satisfação nossa tê-lo aqui e acredito que você tenha vindo para o Congresso da... O XX Congresso do IBET.

Johnson Barbosa Nogueira: [manifestação fora do microfone]

Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Isso, foi um prazer vê-lo e nós todos aqui o saudamos como um associado nosso na Bahia, o seu trabalho sobre Interpretação econômica no Direito Tributário ainda é muito citado, trabalho que marcou, e certamente a sua atividade na área pública também foi relevante e eu quero, aqui, então, registrar a sua presença e saudá-lo e contamos, nesse momento, com você e perdoe então, a minha falha, a minha memória ainda registra rostos bem mais jovens, o seu e o meu. Muito obrigado, então. Obrigado a todos, voltaremos na próxima semana, cai no feriado, dia 2, finados, então, só no dia oito, nove, nove de novembro.

FIM

Eu, Adriana de Almeida Costa, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido.

Revisado jfb

26.10.2006