MESA DE DEBATES DO IBDT DE
25/05/2006
Integrantes da Mesa:
Presidente: Prof. Paulo Bonilha
Palestrantes Especiais: Ricardo Lobo Torres e Roberto Ferraz
Luis Eduardo Schoueri
Ricardo Mariz de Oliveira
Fernando Zilveti
Gerd Will Rothmann
João Francisco Bianco
Presidente Paulo
Bonilha: Meus caros associados, muito bom-dia. Vamos dar início aos
trabalhos da Mesa. E eu tenho hoje a grata satisfação de contar com dois
ilustríssimos Professores da área de Direito Tributário, já conhecidos, o Prof.
Ricardo Lobo Torres da Universidade Estadual do Rio de Janeiro. Estou certo,
né? Da UERJ do Rio de Janeiro, que está aqui ao meu lado. E também o Dr.
Roberto Ferraz de Católica de Curitiba, no Estado vizinho do Paraná. Professores
de Direito Tributário que vieram a São Paulo para participar da banca de
doutorado do nosso prezadíssimo diretor, João Francisco Bianco, que ontem foi
aprovado, e, portanto, agora merece o título de Doutor
Ricardo Lobo Torres: Bom-dia
para todos. É com muita satisfação que eu retorno aqui ao IBDT, toda vez que eu
venho a São Paulo coincide a quinta-feira. A gente dá uma passadinha aqui no
IBDT para rever os amigos e para acompanhar as atividades culturais do
instituto. E já vi que o instituto está prosseguindo aí com biblioteca
aumentando, as instalações do ponto de vista material, realmente ficando
extraordinárias aí. É importante ter um Centro Cultural fora da universidade,
centro de pesquisa que possa atender a todas as universidades e todos os
estudantes. Então parece que é um empreendimento extraordinário, além da
saudade do Rui Barbosa Nogueira que a gente sente muito quando retorna a Casa. Dar
aos parabéns aí ao nosso amigo João Bianco que defendeu ontem lá a tese de
doutorado, que é sempre um ato importante na vida do intelectual. E é um
momento também difícil porque é uma, um momento de muita tensão e de muita
exigência acadêmica. Mas ele se saiu muito bem. Bem, o tema que nos foi
proposto é o exame do Princípio Arm’s
Length. A idéia é para um encontro rápido. Eu vou tocar só em algumas
questões do ponto de vista da teoria dos princípios realmente. O que é que significa
Princípio Arm’s Length? Qual é o sentido
que pode ter no contexto das modificações que estão ocorrendo no mundo
globalizado? De que modo que esse Princípio Arm’s
Length pode se equilibrar com outros princípios? Será que ele é realmente
um princípio ou não passa de uma regra? Meu amigo Humberto Ávila agora está
fazendo, tem uma obra extraordinária e está fazendo uma análise muito profunda
da distinção entre princípios e regras, e de estar, sem dúvida nenhuma,
chamando a atenção para a necessidade de recuperação das regras, pela
importância que as regras têm dentro do Estado democrático. Eu não comungo das
idéias dele totalmente embora compreenda o alcance, mas me parece que o debate
é importante e principalmente tentar essa distinção entre princípios e regras. O
Arm’s Length para mim, na minha
opinião é realmente um princípio. Arm’s
Length é um princípio que vem informar o próprio relacionamento das
empresas no mundo globalizado. É um princípio que prevalece para as atividades
das empresas vinculadas. Empresas vinculadas que operam nesse mundo que
transfere as suas mercadorias de um para o outro País, elas passam a se
subordinar a um princípio que de certa forma é uma novidade, porque é um
princípio que só pode surgir a partir de diferente percepção do Direito, porque
o Princípio Arm’s Length ele vai
incidir dentro do mesmo patrimônio. Quer dizer, é uma forma de ajustamento de
interesses que opera dentro do patrimônio. Porque é que uma empresa ou de um
grupo de empresas, empresas vinculadas que preferem mercadorias de um para
outro nos seus estabelecimentos elas ficam sujeitas, obrigadas a pagar o
imposto de acordo com uma determinada, um determinado valor fixado por lei ou
exigido pelos FISCOS? Se aquela transferência opera dentro do patrimônio, a
velha idéia de que há uma liberdade de iniciativa, as operações que ocorrem
dentro do patrimônio não são tributáveis. Ninguém tributa. Não há possibilidade
de tributar as transferências de uma empresa para a outra dentro do mesmo
conjunto, ou dentro da mesma organização. Claro que essa cobrança ela vem, ou
essa possibilidade ela vem dentro de uma mudança de concepção do Direito Internacional
Tributário e principalmente do problema das normas introduzidas, porque o Princípio
Arm’s Length é um princípio que
informa as Normas Antielisivas no Plano de Direito Internacional Tributário. E
há uma dificuldade muito grande. Há realmente um problema jurídico sério no
Brasil especialmente diante da fragilidade das nossas Normas Antielisivas. Há
um problema difícil, teórico, que é o de explicar a natureza, a origem dessas
normas e a extensão das Normas Antielisivas. Tenho para mim, portanto, que o Princípio
Arm’s Length é um princípio que vai
informar a sua positivação depois através de normas, de Regras Antielisivas de
métodos específicos que a legislação cria para permitir que se estabeleça uma
quantificação dos preços nas transferências de bens entre as empresas
vinculadas. A norma, o princípio, o dispositivo principal na temática do Arm’s Length é o que aparece na
convenção modelo da OCDE que é empregada por todos os países da OCDE e que
também de certa forma influenciou a legislação brasileira, a 9.430 e influencia
os tratados que venham a ser assinados pelo Brasil e as práticas tributárias.
No modelo da OCDE o art. 9º diz o seguinte: "Quando uma empresa de um Estado
contratante participa direta ou indiretamente da direção, controle ou capital
de uma empresa de outro Estado contratante ou quando as mesmas pessoas
participam direta ou indiretamente da direção, controle ou capital de uma
empresa do outro Estado contratante, e em ambos os casos as duas empresas
estejam ligadas nas relações comerciais ou financeiras por condições aceitas ou
impostas que difiram das que seriam estabelecidas entre empresas independentes,
os lucros e sem essas condições tenham sido obtidos por uma das empresas, mas
que não foram, em razão dessas condições, podem ser incluídos nos núcleos dessa
empresa e tributados como tais". Portanto, é um princípio geral que vai
informar esse relacionamento entre as empresas vinculadas e que se projeta para
a legislação brasileira através das normas que apareceram na lei 9.430 de 27 de
dezembro de 1996, principalmente o seu art. 18. Diz o art. 18 da Lei 9.430, “Os
custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e Direitos, constantes
dos documentos de importação ou de aquisição nas operações efetuadas com
pessoas vinculadas, somente serão dedutíveis na determinação do núcleo real até
o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos”. E a
lei passa a estabelecer os vários métodos. E é método de preços independentes
comparado, método de preço de revenda, menos lucro, método de custo de produção
mais lucro. Quer dizer, métodos que nós não vamos entrar aqui porque não há
tempo e não é o nosso objetivo. Portanto, o Princípio Arm’s Length ele se positiva no Brasil na Lei 9.430 na mesma época
em que outras Normas Antielisivas vão aparecendo no Direito Internacional
Tributário e, inclusive, se projetando para o Brasil. Eu lembraria
principalmente as normas de relativas à transparência fiscal internacional, foi
objeto da tese do João Bianco ontem, as normas de incidência tributária sobre
lucros de controladas e coligadas no exterior, que no Brasil foi objeto da
Medida Provisória 2.158 e de modificação no art. 43 § 2º do Código Tributário Nacional.
Então, são diversas normas que vão surgindo no Plano do Direito Internacional e
do Direito Internacional... E hoje as novidades estão aparecendo é no Direito Internacional.
É por lá que surgem as idéias importantes do Direito Tributário e que acabam
chegando ao Brasil e a outros países. As Normas Antielisivas ainda que surgiram
também no Brasil com a Lei Complementar 104, com a modificação do art. 116 do
Código Tributário Nacional. Então, é uma temática só, todas elas levando à
possibilidade de se tributar de uma forma específica, certo tipo de conduta do
contribuinte que poderia levar a um abuso de forma jurídica, ou um abuso de
manipulação de formalismo jurídico. O Princípio Arm’s Length então vai ter essa importância. Ele é uma Norma
Antielisiva e ele é para a minha opinião o verdadeiro princípio jurídico. Ele
tem todas as características dos princípios. Os princípios eles vão ter como
notas principais a sua abertura, a sua textura, a sua abstração. Então, os
princípios ao contrário das normas ou das regras jurídicas, os princípios têm
uma generalidade que as regras jurídicas não têm. No caso do Princípio Arm’s Length evidentemente ele tem uma
abstração e uma generalidade, um âmbito de aplicação que é diferente do âmbito
de aplicação das regras. As regras virão pelos métodos específicos. Esses
métodos realmente são regras porque elas se armam de acordo com uma idéia de
substituição, elas são atributivas de Direitos e deveres, elas estabelecem Direitos
e deveres, portanto, elas podem ser objeto de uma substituição. Os princípios
não. Os princípios são abertos. Os princípios são genéricos. Os princípios eles
não se aplicam por mera subfunção, e os princípios têm uma especial vocação
para a comunicação com outros princípios do nosso ordenamento jurídico. A
idéia, portanto, do Princípio Arm’s
Length seria essa. A de permitir a tributação, mas de permitir de uma forma
muito generalizada, muito ampla. E há certa dificuldade, no caso do Brasil, no
caso da incorporação dessas idéias, principalmente pela Principiologia Jurídica
que seguíamos antes da abertura. Pesou muito na nossa formação no Direito
Internacional Tributário a presença de certos princípios, alguns doutrinadores
chamam atenção, o Professor Vogel, na Alemanha, ele tem examinado a questão. A
preocupação que nós tivemos na América Latina com o Princípio da
Territorialidade. O Princípio da Territorialidade durante muitos anos, durante
algumas gerações foi o grande princípio do Direito Internacional Tributário, era
o princípio que Fonrouge ensinava, que devia ser obedecido, que Valdéz Costa
ensinava também. Então, na América Latina criou-se essa mentalidade, até porque
nós viramos importadores de capitais. Então criou-se a mentalidade de que o Princípio
da Territorialidade era realmente o princípio importante e decisivo em matéria
de Direito Internacional Tributário. O País cresceu, depois o mundo se
modificou, entramos na era da globalização, o Princípio da Territorialidade foi
perdendo o seu colorido e passamos então a um outro tipo de tributação. Tributação
de acordo com a renda mundial, tributação de acordo com universalidade e de
acordo com outros princípios. Tudo isso me parece que abriu a cultura jurídico-fiscal
brasileira para um novo tipo de cogitação, um novo tipo de discussão que é a
discussão das Normas Antielisivas e entre elas é que tem o Princípio Arm’s Length. Portanto, houve essa
necessidade de superação daqueles contos que eram cultivados antes pelo nosso Direito
Tributário. Então, o Princípio Arm’s
Length ele se abre porque ele apresenta todas essas características. Ele
tem e como todos os outros princípios ele é analógico, ele se abre para uma
comunicação, ele é um princípio, sobretudo, um princípio de justiça, eu o definiria
como um princípio de justiça. O que se procura no Princípio Arm’s Length é permitir que a tributação
se faça de acordo com o preço justo. Então a própria idéia de preço justo é uma
idéia pré-capitalista. Quando se cria, quando se moderniza a cultura jurídica,
quando entramos no liberalismo e nas Revoluções a partir do Século 17 ou do Século
18, abandonasse a idéia de preço justo. Não existe preço justo. O preço é
aquele que a mercadoria vale no mercado. É o preço que o mercado paga por uma
determinada mercadoria. Não há preço justo. A idéia é medieval. Era uma idéia
que procurava estabelecer um preço que não fosse um preço exagerado, um preço
que pudesse combater a usura, que pudesse se afastar de princípios ligados ao
exagero na cobrança dos juros. Mas essa idéia agora volta, porque com os preços
de transferência, na realidade o que se procura é a prevalência do preço justo.
É o retorno a uma idéia medieval, é o retorno à idéia de que as empresas
vinculadas, elas têm que obedecer a um valor que é fixado segundo métodos
escolhidos ou determinados pela própria legislação dos diversos países e esses
métodos vão chegar à idéia de preço justo, independentemente do preço real
praticado por aquelas empresas. É uma idéia, portanto, nova, e é uma idéia que
passa a valer no Direito Internacional Tributário com certa subversão do que
acontecia antes que era uma liberdade ou uma autonomia da vontade do empresário
e os preços se formavam livremente em razão dessa autonomia. O Princípio Arm’s Length ele vai significar,
portanto, um princípio de justiça, um princípio de tributação de acordo com o fair price, com um preço justo. E ele
vai operar no âmbito da idéia de justiça fiscal ou da reformulação do alcance
da própria justiça fiscal. Como o princípio jurídico, o Princípio Arm’s Length, ele entra em contato
também com outros princípios importantes no Direito, com Princípios de
Segurança Jurídica, com princípios relacionados à proteção da confiança do
contribuinte, com princípios que estão vinculados à própria segurança dos Direitos
individuais. O princípio como qualquer outro princípio ele vive da ponderação
com outras cláusulas gerais e com outras idéias gerais. O Princípio Arm’s Length ele vai apresentar ainda
uma característica importante é que ele se deixa informar por alguns princípios
que passam a ser hoje, na visão do Direito Tributário atual, Princípios da
Legitimação do próprio ordenamento jurídico. São princípios genéricos, princípios
abertos que passam a imantar o próprio ordenamento jurídico com Princípios da
Transparência, Princípio da Concorrência, o Princípio da Coerência. Esses
princípios eles se caracterizam principalmente, porque são princípios vazios,
princípios que não têm uma determinação, que não têm um conteúdo e não tendo
essa materialidade eles têm essa possibilidade de perpassarem todos os outros
princípios para levar a criação ou a legitimação do próprio ordenamento
jurídico. O Princípio Arm’s Length
ele fica num ponto que é imantado pelo Princípio da Concorrência. O que se
pretende preservar com o Arm’s Length
é a possibilidade de concorrência. E concorrência, entendido naquele sentido
amplo de Princípio de Legitimação do Ordenamento Tributário, que é tanto uma
concorrência entre empresas, como uma concorrência entre Estados. O próprio
Estado ele pode entrar numa concorrência danosa com outros Estados. E, portanto,
o Princípio da Concorrência como o princípio geral e aberto ele vai informar ou
vai perpassar o próprio Princípio Arm’s
Length. A concorrência é um princípio que entra na Constituição Brasileira
agora no art. 146,
Presidente Paulo
Bonilha: Eu quero agradecer em nome de todos ao nosso prezado Prof. Ricardo
Lobo Torres, a sua valiosa participação nesta Mesa que veio enriquecer a todos.
Vamos passar então aos debates.
Luís Eduardo Schoueri: Queria levar uma tarde inteira de perguntas. Mas eu gostaria de perguntar ao Professor que nos explicasse um ponto. O Professor identificou como também eu identifico a partir da lei a introdução no Brasil de um princípio que o Professor identifica com aquele da prática internacional, ou seja, ele faz uma leitura da lei que mostra um princípio por trás. Mas agora vem a pergunta: As regras postas, em primeiro lugar não são explícitas com relação ao princípio, ou seja, o princípio sai das regras, mas não existe um texto legal idêntico ao princípio. O princípio como existe na prática internacional é mais rico do que os métodos, ou seja, por exemplo, na prática internacional eu posso combinar dois métodos, e a partir da combinação chegar a aquilo que seria o que o Professor chama o preço justo. A nossa lei ela é muito pobre. Ela não prevê. Ela fala dos três métodos, por exemplo, não prevê o que eu possa combinar métodos. Então, eu dou exemplos como estes. Quando eu como aplicador da lei identifico a existência de um princípio e vejo que o Legislador foi econômico, que ele, enfim, ele não explicitou muito do que ele poderia fazer, a postura do aplicador da lei deve ser tal que diz: "O princípio no Brasil não foi adotado na sua plenitude. E eu fico apenas com aquilo que está na regra, porque eu não poderia colocar na lei, colocar nas palavras do Legislador aquilo que ele não falou”. É uma postura. Ou a postura deve ser: “Não. O Legislador quando pôs esses três métodos ele parece ter um todo coerente. Então eu vou procurar preencher as lacunas de acordo com aquilo que faria sentido já que aquelas três regras existiriam”. Ou seja, o aplicador da lei deve reconhecer nas regras uma posição antológica. Elas existem enquanto tais? Ou ele deve a partir dessas regras buscar uma unidade e completar mesmo que o Legislador não tenha sido claro no sentido de que poderia fazer esse complemento. Com exemplo que eu lhe dou, só que eu trabalho com exemplo. Se eu para dizer, para chegar a um Arm’s Length, para chegar àquilo que seria internacional, eu precisaria combinar dois métodos, usar um pouco de uma, um pouco de outra para chegar ao resultado mais de mercado ou mais justo. Como saber essa questão?
Ricardo Lobo Torres: Eu parto da consideração de que o Arm’s Length seria realmente um princípio, e como princípio ele tem essa característica de se erradiar para todo o ordenamento jurídico. Ele não traz respostas prontas para todo o ordenamento. Ele vai simplesmente acenar ou sinalizar num determinado sentido. Me parece que o sentido e realmente não está explícito, a lei não diz, o modelo de convenção da OCDE também não diz. Mas a construção doutrinária é que o Arm’s Length aponta para a determinação de um preço justo. Agora o que é um preço justo realmente é uma contradição muito grande dentro da visão capitalista. De que modo que nós vamos positivar esses princípios? Nós vamos positivar pela irradiação. E a irradiação no caso é através de métodos. Agora, esses métodos vão esgotar o princípio? Acho que não. Os métodos continuam aí abertos. Há o caso que você levanta, há uma metodologia que vai levar a uma aproximação entre métodos, a uma cesta de possibilidades de complementação. Me parece que é válido, porque a questão é todas das Normas Antielisivas, todas as Normas Antielisivas passam por isso. O Brasil está importando essas Normas Antielisivas com extrema dificuldade. Nós temos uma tradição positivista no País que impede que a meu ver, serve de anteparo ou de muro para entrada desse tipo de regra. E nós não conseguimos. E quando o Legislador vai estabelecer, ele é tímido. Veja ontem a nossa discussão, a 2.158. O João Bianco na defesa empregou uma palavra que eu concordo com ele. A 2.158 é uma regra simplória. Ela é não só singela. Ela é simplória. Porque com a enormidade do problema da tributação das controladas no exterior, uma regrinha como a 2.158 deixa mais coisa fora do que dentro dela. Então, quando se começam a fazer as exceções. E tem que estabelecer as exceções, exclui isso, exclui aquilo, exclui os lucros operacionais, exclui os tratados internacionais. E o que é que sobra da regra? Sobra muito pouco. Porque realmente eu concordo é uma regra simplória. O Princípio Arm’s Length também teria essa dificuldade. Quando nós trazemos essas normas nós estamos, fomos trazer a Regra Antielisiva do art. 116. O que fizemos? Copiamos a regra francesa. Meu Deus, tinha tanta regra, tanto princípio para copiar na legislação internacional, fomos copiar justamente da francesa, podíamos ter copiado a regra da portuguesa? Não teria o trabalho de traduzir. Pegava o dispositivo português e trazia para cá e já estava traduzido. E é muito bom o dispositivo português. Não. Copiamos dos franceses. Colocamos a palavra dissimulação. E aí a partir da dissimulação vale-tudo. A interpretação é qualquer uma. E criamos um impasse no País. Estamos há cinco anos com aquela regra. O Supremo não decide, nós não sabemos qual é a orientação. Me parece que a Arm’s Length é a mesma coisa. É um princípio, os métodos são frágeis, nós sabemos disso. E temos que combiná-los. Eu creio que sendo princípio ele é realmente aberto. Ele vai ser complementado pelas regras. Agora, há inúmeras possibilidades de complementação ou de irradiação dos princípios através de regras. E aí é que está a dificuldade. Mas eu creio que o retorno sempre ao princípio dentro da configuração ou da largueza que ele têm, porque é característica dos princípios a abstração e a abertura. Eu creio que fizeram com uma prática maior que nós vamos ter que ter nessa matéria toda, eu creio que nós alcançaríamos. Portanto, eu responderia que o princípio me parece que é realmente importante ainda nisso, justamente por essa característica de largueza.
Presidente Paulo
Bonilha: Meus caros. Eu vou tomar a seguinte deliberação. Esses debates
para que não haja um atraso maior para a palestra do Prof. Roberto Ferraz, irão
até 9 horas e 10 minutos. E eu passo então a palavra, pela ordem, para o João
Francisco e em seguida o Prof. Gerd e o Zilveti.
João Francisco Bianco: Professor. A colocação que eu faço é a seguinte. O senhor vê algum paralelo entre o Princípio Arm’s Length e aquelas pautas fiscais que eram estabelecidas pela legislação de alguns Estados, especialmente nas transações para efeito de incidência de ICMS? Aqueles valores pré-determinados através de pautas fiscais, que a Legislação Estadual instituía visando evitar a incidência de fraudes nas transações entre mercadorias, principalmente? Me lembro nos casos de boi em pé nas fazendas...
Presidente Paulo
Bonilha: Valores mínimos.
João Francisco Bianco: No Mato Grosso. E essas pautas, como nós sabemos, foram declaradas inconstitucionais pelo Supremo. O senhor faz algum paralelo? Existe alguma relação entre aplicação do Princípio Arm’s Length e o estabelecimento de valores mínimos, pautas fiscais?
Ricardo Lobo Torres: Eu
acho que do ponto de vista da metodologia jurídica, da teoria do Direito tem
uma relação enorme. Tem uma relação muito grande, porque tanto o Princípio Arm’s Length como os outros princípios
que informam as Normas Antielisivas, e inclusive, as pautas fiscais, o objetivo
é de estabelecer critérios dentro de uma tributação massificada. Se a
tributação é massificada, se os fatos geradores ocorrem milhões de vezes
diariamente, nós temos que estabelecer parâmetros, nós temos que estabelecer
critérios gerais que não podem... São os critérios de simplificação, mas são
critérios de simplificação são critérios falhos. Eles trazem dentro de si uma
falha muito grande. Por quê? Porque nós temos que apelar para presunção. E nós
estamos acostumados àquela idéia de que o Direito Tributário é um Direito de
legalidade absoluta e de tipificidade fechada, o que não funciona com um mundo
complexo, com a sociedade de risco, com a multiplicação das transações. Então,
eu creio que isso tudo vem no bojo do mesmo problema, quer dizer, na necessidade
que o Direito Tributário têm de captar essas particularidades, só que o Direito
Tributário não pode mais trabalhar com o casuístico, com os milhões de casos,
com milhões de operações que ocorrem. Quantas operações de ICMS estão ocorrendo
nesse momento
Presidente Paulo
Bonilha: Com a palavra o Prof. Gerd.
Gerd Will Rothmann: Muito bem. Então, também
rapidamente. Antes de mais nada, fico muito contente que declarou Arm’s Length como princípio. Segundo,
que declarou que é um princípio adotado no Brasil. E terceiro que a tradução
desse princípio na Legislação Ordinária Brasileira está bem imperfeita. Então,
acho que quanto a isso nós estamos todos de acordo. O problema é encontrar uma
forma satisfatória. Aí vem exatamente a sua colocação da legitimação e dessa
interpenetração dos princípios. Porque na prática, para transformar esse
princípio realmente em atuante nós temos outros princípios. O Princípio da
Praticabilidade, porque você está ligado ao Princípio da Eficiência que acabo
de falar. E temos também, então, nós devemos aceitar certa generalização por
causa da Praticabilidade. Segundo: Nessa margem que nós temos, então, para o Fisco,
ele precisa observar o Princípio da Proporcionalidade, ou seja, ele não pode
cometer excesso, ele pode facilmente cometer excesso exatamente em toda a parte
da documentação que hoje o contribuinte é obrigado a ordenar para comprovar que
realmente aquele é o preço justo, etc, etc... Então, aí temos facilmente um
excesso, ou seja, o desrespeito ao princípio da proporcionalidade. Então é
muito interessante esse tema, porque mostra como uma coisa está ligada a outra.
Quanto à questão da presunção eu acho um pouco perigoso, porque com isso
facilmente... Se é uma presunção relativa evidentemente, mas aí o ônus da prova
fica com o contribuinte. Na Alemanha acho muito interessante, a Alemanha é
membro da OCDE. Então deveria seguir a rigor as suas diretrizes. Não obedece.
Usa poucas regras, que na verdade são as regras tradicionais da distribuição
disfarçada de lucros. E muito bem. Se o contribuinte apresenta um preço que a
administração fiscal acha que não é adequado. Ela fiscalização tem que provar o
contrário. O ônus da prova é da autoridade fiscal. E com isso eu acho grandes
problemas infelizmente os Advogados vão ter menos trabalho. Mas muitos
problemas serão resolvidos exatamente com isso. A inversão do ônus de prova. Ônus
de prova do Fisco. Então, eu acho que isso é muito importante verificar e
também dar certo desconto, porque a matéria é muito nova aqui, aí causa muito
problema. E finalmente só queria acrescentar alguma coisa para a sua próxima
edição do livro. Nós temos um novo princípio, que não é Arm’s Length. Nós temos agora o Princípio Miles at Length. Que é o seguinte, que é aquele famoso art. 26,
onde o Fisco tem um prazo tão comprido de milhas que ele quer participar de uma
operação entre duas partes contratantes residentes no exterior, negócios celebrados
no exterior e etc. Então, o novo princípio do Direito Tributário Internacional
Brasileiro, o princípio Miles at Length”. É só isso.
Presidente Paulo
Bonilha: Zilveti.
Fernando Zilveti: Prof. Ricardo, é um prazer enorme tê-lo aqui com a gente, ainda mais uma semana após a vinda do Humberto Ávila que abrilhantou nossos debates sobre princípios e regras de competência. E que eu vejo que o senhor estaria mais do nosso lado do que do lado anterior da Mesa. Que eu estava desse lado, não estava desse lado aqui, com relação aos princípios e regras. E é interessante essa sua abordagem como um princípio do Arm’s Length informa a Legislação Tributária Internacional, e passa a trabalhar com os demais princípios e regras do nosso ordenamento tributário brasileiro, para dar a idéia de transparência e igualdade. Agora, a minha pergunta vem em razão de uma preocupação que nós estávamos discutindo ontem em Munique a respeito da situação do Brasil. Ou seja, o Brasil adota regras que contrariam as regras internacionais ligadas ao princípio do Arm’s Length. Então se o princípio veio por uma lei isso é ótimo, já difundiu. Agora o princípio existe e ele deve ser aplicado até para verificar se as regras brasileiras contrariam as regras internacionais. O que é que o senhor acha disso? Onde é que isto pode levar o Governo Brasileiro a respeitar as regras internacionais ou o princípio adotado internacionalmente sobre Arm’s Length?
Ricardo Lobo Torres: É.
A pergunta é interessante e importante. E a outra eu vou anotar... [risos] Mas
são questões importantes. Essa do tratado, se a regra internacional, se há um
contraste entre o princípio brasileiro ou princípio do Arm’s Length no Brasil e outros princípios, outras regras, outros
métodos estrangeiros, onde é que está definido o contraste? Quer dizer, há
Tratado Internacional? Tratado Internacional assinado pelo Brasil incorporando
regras ou métodos de Arm’s Length que
sejam diferentes dos métodos brasileiros? Eu diria que sim. O Schoueri examinou
a questão. Acho que foi no livro dele na primeira edição. A segunda ainda não
vi como é que está, porque ganhei ontem. Mas eu acho que havendo o contrato, se
o Brasil, por um contrato, Tratado Internacional ele adota um ponto de vista
contrário a aquele dos métodos da lei interna, acho que nós temos que aplicar o
Presidente Paulo Bonilha: É. Meu caro Plínio. Apenas foi aberto um debate rápido aqui, porque ainda nós temos a palestra do Prof. Ferraz. E eu vou apenas permitir excepcionalmente a pedido do Dr. Ricardo uma pergunta que ele me disse que vai ser muito rápida. Por favor.
Ricardo Mariz de Oliveira: Pode ser sim ou não. Está sendo colocado que o Princípio Arm’s Length informa a Legislação como uma Norma Antielisiva, quer dizer, informa as Normas Antielisivas melhor dizendo. A minha pergunta é na esteira da pergunta do Schoueri. É de dupla mão? Quer dizer, o contribuinte também pode alegar o princípio quando ele precisa fugir de um dos métodos. Em outras palavras. Os métodos colocados em funcionamento que dão corpo e existência efetiva ao princípio ou devem dar corpo e existência efetivo ao princípio, não atende a situação dele, mas ele pode provar por outros métodos que não sejam aqueles estritos da lei. Quer dizer, fugindo dos métodos ele pode se defender desta forma? A pergunta é de dupla mão. O Fisco pode atuar fora dos métodos ou o contribuinte pode se defender fora dos métodos, com base exclusivamente no princípio, havendo prova evidente que ele agiu de acordo com os preços do dia do... Independente do dia da operação?
Ricardo Lobo Torres: Em
princípio eu diria que sim. Primeiro, porque tem que ser a via de mão dupla.
Não teria uma solução para o contribuinte e outra para o Fisco. E depois porque
caiu em toda essa problemática das Normas Antielisivas, nós caímos ali no
momento do casuísmo. Temos que determinar. E as Normas Antielisivas elas criam
no máximo uma presunção. Mas uma presunção relativa, uma presunção com a qual
nós vamos ter que trabalhar e vamos ter que enfrentar. O problema é de mudança
da metodologia jurídica. Então inverte. Você levantou a questão da boa-fé, por
exemplo, do contribuinte. E todos os países cuidaram disso com a inversão do
ônus da prova e a inversão da boa-fé no Estatuto do Contribuinte. O [inaudível]
dos Estados Unidos. A Lei espanhola dos Direitos do Contribuinte, todas elas
dizem que se presume a boa-fé do contribuinte. Portanto, o Fisco que vai ter
que provar que o contribuinte não estava de boa-fé e manipulou formas
jurídicas. Aqui fez-se um Projeto de Lei complementar que está até hoje no
Congresso, incluindo a mesma norma, e não passou e não vai passar porque há
interesses, e há dificuldade em assimilar esse tipo de norma. Então nós
passamos a ter uma dificuldade grande em trabalhar com isso. Mas eu creio,
realmente, que há. É difícil. Nós estamos praticamente aderindo a uma
tipicidade aberta. Há uma mudança da metodologia jurídica. E há dificuldade
para isso. Houve o combate ao problema da tipicidade. Desde que o Alberto
Xavier vendeu aquela idéia da tipicidade fechada. Mas hoje nós estamos
caminhando para isso. Não sei se o Humberto fez a conferência aqui. Humberto
está trabalhando muito agora com o Professor que é orientador dele, o Prof. Shauer
Presidente Paulo
Bonilha: O tempo está esgotado.
Gerd Willi Rothmann: Paulo. Eu queria rapidamente em resposta ao Ricardo...
Presidente Paulo
Bonilha: Gerd, pelo amor de Deus. Eu já abri excepcionalmente ao Ricardo.
Você já tinha falado. Isso. Tá bom. Então eu vou dar a palavra ao nosso Prof.
Roberto Ferraz para a sua exposição sobre o tema que estava no quadro que é “A Inconstitucionalidade
Dinâmica da CIDE”. Da contribuição CIDE. CIDE combustíveis, né? Restrita a
combustíveis. A CIDE está inconstitucional. Pois não, Professor. Com a palavra.
Roberto Ferraz: Muito
obrigado Dr. Paulo Bonilha. Eu primeiro manifesto aqui a minha satisfação de
estar presente aqui nesta manhã de debates, e também de ter participado ontem
na banca de doutoramento do Dr. João Francisco Bianco que alcançou merecidíssimo
título, não só pelo próprio trabalho, mas por toda a carreira. Então, aproveito
a ocasião aqui para cumprimentar uma vez mais. O tema que vamos tratar hoje é
conhecido de diversos colegas aqui porque nós já fizemos uma publicação nesta
revista, aliás, nestas grandes questões atuais de Direito Tributário nº 9 da Revista
Dialética, ou da Editora Dialética, que é o volume do ano passado e tratando
exatamente deste mesmo tema. E por que tomei a liberdade de trazê-lo novamente?
Porque eu estou muito curioso de ouvir a opinião dos demais. Tem gente que
trata sempre do mesmo tema porque adora ouvir a própria voz. Eu tenho esse
defeito também de gostar às vezes de alguma idéia que a gente desenvolveu. Mas
excepcionalmente em ambientes tão sérios quanto este, a gente vem muito mais em
busca da voz dos demais do que da própria voz. Então, eu realmente gostaria
muito de ouvir a opinião dos colegas nesse tema. Aqui eu vou colocar brevemente
para que tenhamos um bom espaço para a discussão. A minha preocupação nesse
tema parte do seguinte. Me parece que a Constituição estabelece não apenas
regras formais, assim, de procedimento para a exigência dos tributos. Mas
estabelece parâmetros substanciais, até mesmo de fato para possibilitar a
exigência dos tributos. Coisa que me parece, acontece nesse caso concreto.
Então haveria na Constituição todo um programa a ser seguido, que foge daquilo
que é apenas formal, de justificação formal da legislação. E neste caso
concreto nós estamos numa situação em que de um lado temos um consenso, não
absoluto, mas bastante amplo, de que na figura das contribuições existe uma
necessária vinculação do produto da arrecadação a uma determinada finalidade. É
a opinião muito conhecida de Marco Aurélio Greco e muitos outros doutrinadores.
Diria até que neste ponto praticamente não há divergências. De outro lado nós
temos o fato. E o fato qual é? O dinheiro não vai para aquela finalidade. Nós
temos dados facilmente apuráveis, por exemplo, com relação a CIDE combustíveis.
Se nós pegarmos o período de
Presidente Paulo
Bonilha: Eu agradeço ao Prof. Roberto Ferraz esta brilhante colocação, uma
perspectiva bastante interessante do tema. E vou desde logo passar a palavra
para os que solicitaram. E primeiro João Francisco.
João Francisco Bianco: Prof. Roberto...
Presidente Paulo
Bonilha: Você também. Alguém mais? Não.
João Francisco Bianco: Prof.
Roberto, eu queria, mais no sentido de enriquecer o debate, enriquecer as nossas
discussões, lembrar duas decisões do Supremo Tribunal Federal que examinou essa
questão da destinação do produto da arrecadação de tributos. Eu lembro aqui que
houve uma grande discussão no Supremo quando foi examinada a questão da
Contribuição Social sobre o lucro. Na época se dizia que o produto da
arrecadação da Contribuição Social não ia para a seguridade social e ia para o Orçamento
da União, integrava o Orçamento Geral da União, para financiar os gastos gerais
da União. E com isso se sustentou que esse desvio do produto da arrecadação
macularia de inconstitucionalidade a própria contribuição. E o Plenário do
Supremo, no processo relatado pelo Ministro Moreira Alves, concluiu no sentido
de que a destinação do produto da arrecadação era alguma coisa, era um problema
de execução orçamentária que não invalidaria a própria cobrança da contribuição.
Por outro lado, eu me lembro que posteriormente a essa decisão houve uma
discussão aqui no Estado de São Paulo de um aumento de alíquota do ICMS. Houve
um aumento de 1% na alíquota do ICMS para financiar a construção de casas
populares, e o Supremo aplicou o art. 165 da Constituição e entendeu que o
produto da arrecadação dos impostos não pode estar vinculado. E há então, a meu
ver, meio contrariamente ao que o Supremo havia decidido antes, o reconhecimento
que a destinação da arrecadação, sim, é importante para examinar a validade da
cobrança, e considerou aquele adicional de 1% do ICMS inconstitucional. Então,
em que medida essa jurisprudência do Supremo pode nos ajudar no exame aqui da
questão da CIDE, especificamente?
Roberto Ferraz: Dr. Bianco, eu acho que esses precedentes enriquecem muito a discussão. Posso estar enganado, mas acredito que aquele primeiro citado da Contribuição Social sobre o lucro, a discussão ficou centrada na arrecadação. Quer dizer, quem é que arrecadava. Então naquele momento acho que a doutrina, assim, equivocou-se, digamos assim. Eu tenho um amigo que diz o seguinte, que no videoteipe é fácil ver impedimento. Claro. Depois de passados 10 anos, todo mundo vê que, “Pôxa, melhor teria sido já discutir efetivamente para onde vai o dinheiro e não simplesmente quem arrecada”. E me parece que o Supremo afastou, como argumento, a questão de quem arrecada. Foi dizer que tanto faz se é o INSS que arrecada ou a Receita, o que importa é a vinculação existente na legislação. Já o segundo ponto levantado, a questão da execução orçamentária, que seria afastar do âmbito tributário, essa questão para dizer: “Olhe, isto aqui é um assunto de Direito Administrativo, um assunto de Direito financeiro”. Minha opinião é o seguinte: Que neste momento a gente está vivendo um momento de... Sem afastar todas os nossos conhecimentos sobre fato gerador e hipótese de incidência, base de cálculo, etc, que estão centrados na norma de cobrança, de exigência do tributo, sem abandonar isto, te dá um passo adiante para enxergar a própria tributação do ponto de vista mais amplo que vai trazer para o estudo tributário, para o campo propriamente tributário, também para onde vai o dinheiro e da onde vem a norma, inclusive, como é que ela foi elaborada. Mas concordo que a visão tradicional é esta. Cito aqui Humberto Ávila também, que diz o seguinte: “O desvio concreto e posterior da destinação a rigor não diz respeito à validade do tributo, mas o correto cumprimento das normas administrativas e financeiras. Se houver desvio ainda que parcial não há comprometimento com a validade do tributo, mas responsabilidade pela má gestão de recursos”. Esta seria a visão, digamos, tradicional. Mas como destaquei, mesmo na visão mais tradicional, com aquela passagem do Becker, que é 30 anos anterior, nós encontramos todo o apoio e abertura para dizer o seguinte: Será assim em determinadas circunstâncias, mas especialmente nos casos em que a Constituição coloca esta vinculação do produto da arrecadação como condição de verificação da competência da União para instituir o tributo, neste caso isto não é verdade. Se o dinheiro for para outro lugar vai falecer competência para a União. É a minha opinião. E este terceiro caso do 1% do ICMS vem reforçar a idéia. Porque naquele caso concreto surpreendentemente o Supremo disse: “Ora, este aumento de 17 para 18% ocorrido no Estado de São Paulo vinculado à construção civil, habitação popular, e ocorrido no Estado do Rio Grande do Sul também, mesmo aumento de alíquota, mas daí vinculado à segurança ou ao contrário - não me lembro que o Estado teve cada uma das finalidades - é algo vedado pela Constituição, a Constituição não prevê este tipo de destinação e conseqüentemente a exigência foi inválida”. Então o próprio Supremo nesse precedente abre caminho para esta argumentação que acabo de trazer aos senhores.
Presidente Paulo
Bonilha: Com a palavra Zilveti.
Presidente Paulo
Bonilha: Schoueri.
Luís Eduardo Schoueri: Meu
caro Roberto, que alegria tê-lo aqui. E que alegria podermos debater. Semana
passada nós tivemos o Humberto Ávila também com um debate gostoso, agradável,
depois esse livro que eu quero que você leia para você verificar o clima que
nós temos aqui. É um clima de amigos e amigos discutem, amigos discordam,
debatem. Discordam e debatem e com isso geram, talvez, algum conhecimento. E é
o que eu vou fazer agora, é debater um pouco com você certo ponto. Porque eu
vejo que eu vou caminhar para uma visão parecida com a sua, e talvez no final
terminemos diferentemente. Porque o livro não terminou aqui na lista, na presença.
Não tem nenhuma Mesa aqui. Vamos ao nosso debate aqui. Você diz e eu acho que
com razão que não basta a questão do fato gerador. Não basta a questão do fato
gerador. Não basta saber. Para as contribuições a finalidade é essencial. A
finalidade o Marco Aurélio é muito feliz dizendo que sem a finalidade, sem
considerar a finalidade não há como diferenciar o tributo como uma contribuição.
É a finalidade. Então, a finalidade ela tem uma característica jurídica mais do
que fática, ela é jurídica, porque ela caracteriza do tributo. Se não houver
aquela finalidade não há aquele tributo. Você acerta nisso. Você acerta dizendo
que se aquela finalidade não for observada o tributo não existe. Agora, o ponto
é: Qual é o fato que nós devemos valorizar para saber se aquela finalidade está
ou não presente? Ou seja, eu tenho duas situações diversas. Uma é: A finalidade
não está presente porque a necessidade não existe, no exemplo do empréstimo
compulsório seu é muito feliz, ou seja, não existe aquela calamidade pública ou
eu criei um imposto sobre guerra externa e sua eminência, é declarada paz e o
imposto continua existindo. Ou seja, o tributo existe para uma finalidade,
potencialidade de guerra, ou seja, a Bolívia começa a ameaçar o Brasil, cria-se
um tributo, depois um dia vai lá, os Presidentes conversam, acaba qualquer Estado
belicoso, e o imposto continua existindo. Ou seja, desapareceu a razão de ser
do tributo. A finalidade enquanto razão de ser. Se eu tenho uma intervenção sob
o domínio econômico, uma necessidade de uma intervenção e aquela intervenção
não ocorrerá, aquela necessidade desapareceu, aí eu vou valorizar o fato como você
diz e corretamente, eu vou buscar o fato e dizer não há aquela finalidade, não
há aquela necessidade, não há porque haver o tributo. Existe uma outra
situação. Uma situação em que a necessidade existe, ou seja, a necessidade num
caso concreto de recuperar as estradas quem pega uma estrada federal vai dizer,
existe. O instrumento legal existe, que é um tributo voltado a recuperar essa
finalidade, recuperar as estradas. O que não existe é o cumprimento da lei pela
administração. Aí é que não ocorre o cumprimento. Então, neste caso como a
finalidade vista pelo legislador existe e está presente, me parece que o
tributo não fica invalidado. Ficaria se o fato, e agora veja, nós estamos no
mesmo caminho do fato. Se o fato, se as estradas brasileiras fossem como as [inaudível]
européias, enfim, aí eu diria para que um tributo como esse? Não há o fato. Então,
sugiro que nós caminhemos conjuntamente para valorizar o fato, sim, para dizer
que temos que olhar o fato para saber se a CIDE está ou não constitucional. Concordo
com a construção. Mas o fato não é se há ou não desvio, porque se está havendo
um desvio e a finalidade existe, é problema de responsabilização da administração
e não de invalidade do tributo.
Roberto Ferraz: Bom, seguindo... Na verdade...
Presidente Paulo Bonilha: Você quer que todos falem? Você prefere... O Ricardo, pela ordem, o Ricardo. Você em seguida, Gerd.
Presidente Paulo
Bonilha: Prof. Gerd. Não. Não. Ele vai responder em conjunto.
Gerd Willi Rothmann: A
minha opinião é um pouco diferente da opinião do Ricardo, porque eu acho o
seguinte. A colocação é um pouco diferente, porque acho que nós observamos
exatamente na parte das contribuições, um abuso, verdadeiros impostos são
travestidos de contribuição. Então no momento em que nós tivermos exatamente a
finalidade específica da aplicação da Receita, eu perco a justificação da
cobrança da taxa e da contribuição. Cada uma com suas características próprias evidentemente.
Então, na verdade, aquilo não é mais contribuição. Aquilo passou a ser imposto
e como imposto tem que observar naturalmente as regras da Constituição no 154,
inciso I e etc. Então, para mim é essencial para a existência e a validade da
norma que institui, que estabelece a contribuição. Quanto à relevância do fato
eu realmente não consigo aceitar o artigo, se não me engano, é
Presidente Paulo
Bonilha: Plínio. Por favor, eu peço que seja rápido, porque nós temos que
dar a palavra ao Prof. Roberto.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Professor, me ponho na posição do contribuinte, daquele que está pagando essas contribuições. Vamos considerar, por exemplo, o caso do Fundo Social de Emergência, e depois transferido, transformado em Fundo de Estabilidade Fiscal em que temos ali uma alteração da destinação por meio de Emenda ao ADCT. Então, estamos diante de uma alteração jurídica da finalidade. E temos aquela outra situação em que o recurso arrecadado no contexto de uma contribuição de intervenção econômica ou contribuinte social de Seguridade Social, venha a ter uma aplicação fática distinta daquela constitucionalmente prevista. O que o contribuinte quer saber efetivamente é: O que devo fazer? Pergunto se não é o caso de dizer, enquanto a destinação for desvirtuada juridicamente não teria ele o Direito de dizer: Aquilo que eu paguei, nesse contexto de uma chamada contribuição de intervenção ou de Seguridade Social, cujo resultado juridicamente, cuja arrecadação juridicamente tenha tido uma outra destinação, não seria cabível a mim em devolução? Diferentemente daquela situação, em que o problema ocorre na via, no campo fático, meramente fático, do funcionário que dá a destinação outra a aquilo que deveria ser a destinação constitucional?
Presidente Paulo
Bonilha: Pois não. Professor...
Roberto Ferraz: Eu
vou procurar englobar essas respostas todas, e acredito que a palavra utilizada
pelo Prof. Ricardo ajuda muito. Quais são as conseqüências disso? Esse é o
problema. Nós estamos todos de acordo com as premissas aqui e o que aconteceu.
Mas qual é a conseqüência? É matéria financeira ou posso deixar de pagar ou
ainda posso receber o que já foi pago? Essa é a proposta. A minha opinião é:
Posso me opor à cobrança. Posso me opor judicialmente à cobrança daquele
tributo demonstrando que aquele fato é conhecido. É um fato notório. O dinheiro
não foi para onde devia. Seja
Presidente Paulo
Bonilha: Cumpriu rigorosamente... Para a alegria do Presidente foi cumprida
de forma impecável.
Roberto Ferraz: Fui eu que dei aula para o Enéias para ele aprender a falar meio minuto.
Presidente Paulo Bonilha: [risos] Muito bem meus caros. Tivemos, portanto, uma Mesa diferente hoje, com a presença dos nossos ilustres e queridos Professores do Rio de Janeiro, do Paraná, e com isto o IBDT vai cumprindo os seus objetivos. Eu desejo a todos um bom-dia, e que seja um dia mais proveitoso para todos. Como já foi o começo do dia, creio eu. Muito obrigado.
FIM
Eu, André Garcia Santos, estenotipista, declaro que
este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido.
Revisado jfb
25.05.2006.doc