Integrantes da Mesa:
Presidente Professor Paulo Bonilha
Luis Eduardo Schoueri
Gerd Willi Rothmann
Valdir de Oliveira Rocha
João Francisco Bianco
Presidente Professor Paulo Bonilha: Vamos dar início aos trabalhos de hoje. Se alguém tiver alguma comunicação nessa primeira fase? Vamos, então, dar início à pauta.
Luis Eduardo Schoueri: Eu quero, na verdade, só
comunicar, é algo que até já saiu no Informativo também. Esta semana a 2ª Turma
do Supremo Tribunal Federal acatou a possibilidade de se levar a Plenário,
determinou que fosse levado a Plenário, uma questão que eu
trouxe, aqui no IBDT e que eu levei ao Supremo, que eu venho levando,
que é o caso que eu vou relatar, na opinião do Ministro Joaquim Barbosa, não
mereceria ir ao Supremo, mas a 2ª Turma,
Orador não identificado: Apenas, sem querer ensinar o padre nosso para o vigário, uma questão de técnica processual constitucional. Isso que a 2ª Turma fez, chama-se afetação, afetação. Ele afeta o julgamento a Plenário para que se tome uma decisão mais rápida.
Luis Eduardo Schoueri: Perfeito.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Muito bem, Valdir... Um comunicado, também.
Valdir de Oliveira Rocha: Uma comunicação rápida. Eu não tenho o número do Agravo, não, mas foi publicada no Diário da Justiça de ontem, uma decisão monocrática do Ministro José Delgado, do STJ, que me parece muito interessante. Trata-se, ainda, da questão da COFINS e imóveis. Então, o Ministro José Delgado, ele que faz um histórico longo e, para ter uma idéia, são cerca de quatro páginas do Diário da Justiça da União. Para mostrar que ele muda a posição dele, para entender que os imóveis não compunham o conceito de Faturamento diante da manifestação do Supremo Tribunal Federal. Ele faz um histórico sobre várias posições, na doutrina e na jurisprudência e conclui, então, por uma mudança de posição pessoal. Mas ele não dá provimento ao Agravo, em atenção à posição da Sessão, 1ª Sessão do STJ. Mas, de algum modo, ele deixou o caminho aberto, a pista, para que a parte entre com Agravo Regimental e provoque, então, a Turma a, novamente, decidir. Então, a gente tem aí uma outra conseqüência derivada do Acórdão do Supremo Tribunal Federal, agora sim, já publicado e que, provavelmente, vai trazer, aí, uma série de outras questões no seu rastro.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Muito bem. Eu tenho, também, um brevíssimo comunicado de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade. Foi julgada no Supremo e que foi requerida pelo Governo do Estado do Amazonas, com referência àquela Portaria que nós já examinamos aqui, na Mesa, um comunicado CAT nº 36, da Coordenadoria da Administração Tributária do Estado de São Paulo. Vocês estão lembrados, o Estado de São Paulo, em 2004, fez uma lista dos dispositivos de outros Estados em que teriam sido outorgados benefícios do ICMS, incentivos, etc., sem convênio, que seriam, portanto, irregulares, contrários à Constituição e à Lei Complementar 24. E nesse... O Estado do Amazonas, a vista desse comunicado CAT, entrou com Ação Direta de Inconstitucionalidade, argüindo que esse comunicado tinha um caráter de generalidade e abstração que o colocaria como um Decreto Autônomo, porque é do Poder Executivo. No entanto, o voto do Ministro Gilmar Mendes, que foi aceito pelos demais, é no sentido de que não teria essa característica e... Eu vou ler, aqui, só uma parte final: “Decido: A presente Ação Direta de Inconstitucionalidade não merece ser conhecida. Com efeito, o comunicado CAT, da Coordenadoria da Administração Tributária do Estado de São Paulo, constitui mero ato administrativo, despido de normatividade. Isto é, não é ato normativo autônomo, geral e abstrato. Portanto, não pode ser submetido à fiscalização abstrata de sua constitucionalidade, conforme a consolidada jurisprudência desta Corte.” Aí vem uma série de procedentes e, no final, então, ele ainda diz o seguinte: “Ademais, o referido comunicado, como explica a Coordenaria da Administração Tributária, tem, por escopo, unicamente, prestar esclarecimentos aos contribuintes paulistas, assim como traçar orientações para a atuação dos Agentes Fiscais de Rendas do Estado de São Paulo estando, portanto, desvestido de normatividade suficiente para figurar como objeto de controle abstrato de constitucionalidade.” Então, essa decisão é interessante, porque toca nesse campo dos Atos, que seriam, como diz o Código Tributário Nacional, normas complementares da legislação tributária e, nesse caso, entendeu, o Tribunal, que não cabe o controle de constitucionalidade, diante desses argumentos que eu li. Muito bem. Este aqui... Esse problema ficou em suspenso, não é? Aquele da COFINS, a isenção das sociedades de profissões regulamentadas, como é o caso dos Advogados, também. O Ministro Gilmar Mendes, Relator, negou provimento aos recursos, mas... E agora pediu vistas... O Ministro Gilmar Mendes deu o voto no sentido de que não haveria... Pela revogação da isenção.
Luis Eduardo Schoueri: Negando a questão da hierarquia.
Presidente Professor Paulo Bonilha: E aí, então, foi pedido vista do Ministro Eros Grau. O Ministro Eros Grau pediu vista, portanto, continua em suspenso o julgamento e a decisão sobre essa questão, que interessa a todos nós e merece, portanto, a atenção nos próximos dias. Muito bem, então podemos passar à pauta. Tem mais algum aqui? Tem.
João Francisco Bianco: Com relação à pauta, nós temos
alguns assuntos, mas, especificamente com relação à nova redação do Art. 44,
esse assunto já foi discutido em Mesas anteriores mas, na verdade, foi iniciada
a discussão. Mas eu preferiria deixar esse assunto para quando o Professor
Ricardo Mariz também estivesse presente. Com relação, então, à questão que
estava programada, sobre interpretação de Constituição, nós estaríamos
aguardando, então, o
Presidente Professor Paulo Bonilha: Está, está.
João Francisco Bianco: Quer, por favor.
Luiz Guilherme Gonçalves: Bom dia. Eu trouxe essa
questão, que é uma questão atual que, justamente motivada depois do advento da
Lei 10.184 de 2001, que alterou a redação, lá de trás, da Lei 8.082 de 90, que
instituiu o drawback no mercado interno. Então, muitas empresas
utilizaram desse benefício, na época, com base numa interpretação literal do
Art. 5º dessa lei e tiveram os atos de concessão do drawback deferidos, fizeram as operações, concluíram, deram baixa no Banco do Brasil e pensaram que o assunto
tinha sido encerrado. No começo desse ano o Ministério Público Federal, pela
Procuradoria do Rio Grande do Sul, encaminhou um ofício ao Ministério de
Desenvolvimento e ao DECEX para, recomendando, que esses órgãos iniciassem a
revisão dos atos concessórios de drawback
para verificar se eles estavam pautados nos seguintes requisitos: Se o
beneficiário tinha atendido o conceito de industrialização previsto no
Regulamento do IPI, se a licitação internacional, prevista no Art. 5º da lei,
tinha sido realizada por entidades sujeitas à Lei 8.666 e, se no edital de
convocação da licitação internacional, tinha a previsão expressa de fruição do
benefício fiscal. Ocorre que, com exceção do atendimento do conceito de
industrialização, que já faz parte do conceito de drawback mesmo, que tem que ser agregado o valor (inaudível)
internacional ao produto, os outros dois pontos suscitados pelo Ministério
Público Federal não encontravam amparo no Art. 5º da lei. Ou seja, o Art. 5º,
em momento algum, remetia que, para utilização do benefício, tinha que, as entidades,
serem sujeitas às disposições da 8.666 e, também, não previu, em nenhum
momento, que o edital de convocação dessa licitação previsse, expressamente, a
fruição do benefício fiscal. Então, o Ministério Público, a critério dele,
colocou esses dois requisitos para que o DECEX revisasse os atos concessórios.
E foi o que o DECEX fez. Notificou diversas empresas e tem, agora, cancelado
esses atos concessórios e oficiado, o Ministério Público Federal e a Polícia
Federal; muitas empresas já têm até prestado depoimento na Polícia Federal para
apuração de crimes contra o erário e, também, tem sido oficiada a Receita
Federal, para a cobrança do Imposto de Importação e do IPI sobre a operação.
Então, por essa falta de menção expressa no Art. 5º é que eu gostaria de ouvir
a opinião da Mesa sobre o tema.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Schoueri.
Luis Eduardo Schoueri: Só para começar a discutir, vamos tentar lembrar qual é o contexto do Art. 5º. O contexto do Art. 5º é, numa licitação internacional, em que os estrangeiros vêem algumas vantagens, que o nacional tenha vantagens equivalentes. A idéia é essa. A idéia é, se eu comprar um produto acabado no exterior teria as vantagens decorrentes dessa importação em licitação internacional. Agora, se eu comprasse só a matéria prima e industrializar aqui, eu quero ser equiparado ao estrangeiro, me parece ser uma equiparação às avessas, nesse sentido de eu ser, eu, nacional não ser prejudicado, em relação ao estrangeiro, numa licitação internacional. Esse é o contexto do Art. 5º, eu acho que é correto isso, como nós entendermos qual é o espírito da coisa, o espírito é você vai poder fabricar no Brasil com uma matéria prima importada e o seu produto vai ser tão beneficiado quanto o produto estrangeiro, afinal de contas, se trata de uma licitação internacional. O problema que o Luiz Guilherme nos apresenta é que o Art. 5º não faz uma referência expressa à Lei 8.666 ou a órgão governamental. No entanto, ele fala, ‘em decorrência de licitação internacional’ e então, se torna à pergunta se, ‘em decorrência de licitação internacional’ significa uma remissão à Lei 8.666 e, portanto, é uma compra governamental ou se a expressão ‘em decorrência de licitação internacional’ poderia ser, também, aquilo que comumente, na prática empresarial, se chama qualquer chamado de preços, mesmo que feita por uma qualquer empresa que faça um convite aberto a todos. Então, a pergunta, eu acho que... Eu estou querendo mais é conduzir, então, a pergunta para saber se o termo ‘licitação internacional’ empregado pelo legislador amarra à Lei 8.666 e, portanto, restringe-se aos casos de compras governamentais, conforme a 8.666 ou se o legislador, aqui, disse qualquer tipo de procedimento de chamamento de concorrência internacional, onde se lê licitação internacional leia-se qualquer concorrência internacional. Estou certo com relação à pergunta?
Luiz Guilherme Gonçalves: Certo, correto.
Luis Eduardo Schoueri: Para a partir dali, parecer, que
disse o Luiz Guilherme para mim, é um assunto novo, também. Parece ser difícil
dizer que licitação internacional seria algo diverso de, permita-me a redundância, licitação internacional. Nem que fosse para
eu aplicar o Art. 111 do Código Tributário Nacional e dizer que, como se trata
de uma licitação, busco a literalidade, eu busco sempre imaginar que o favor é
o menor possível. Quando se verifica a questão, o Brasil... Vamos olhar assim,
financiamento concedido por instituição financeira internacional do qual o
Brasil participe, entidade governamental estrangeira. Todo o conceito que tem
aqui me parece de compra pública. O Art. 5º me parece voltado a uma compra
pública e a licitação me parece um termo técnico empregado corretamente pelo o
legislador. Ele não falou, aqui,
Luiz Guilherme Gonçalves: Na verdade, compartilho a opinião; eu acho que, no caso, seria aplicável somente para compras governamentais. Só que os meus clientes não são os órgãos governamentais. Quem fez, justamente, são empresas privadas, então aí, no caso, o argumento que eu tenho procurado, inclusive compartilhado com alguns colegas, também, que estão com o mesmo problema, é justamente nesse sentido, de colocar que não havia previsão expressa da 8.666 e, antes da redação dada pela 10.184, não foi remetido, também, em nenhum momento, para o Decreto-Lei 2.300 de 86, que, na época, regia as licitações. Porque, na verdade, o ponto chave que o Ministério Público Federal pegou foi, justamente esse, da licitação ter sido conduzida por entidades não sujeitas à 8.666. Só que eu tenho algum outro caso lá, que foi feito por alguma entidade 8.666, só que, pelo Art. 5º, a redação que foi colocada, aí, a gente não vê, em nenhum momento, a obrigatoriedade de constar, no edital de convocação, a fruição do benefício fiscal. Então e o DECEX, mesmo não tendo constado essa disposição no Art. 5º, a licitação foi feita por uma empresa sujeita a 8.666, só que não constou, do edital, essa fruição e na lei não estava, mesmo assim, ele cancelou o ato concessório e já oficiou à Receita Federal para lavrar o auto de infração, aí no caso, para cobrar o Imposto de Importação e o IPI. Acho que a questão central, eu compartilho da sua opinião, que realmente teria que ser por órgãos públicos.
Valdir de Oliveira Rocha: Deixa eu obter só um esclarecimento? O que fez o Ministério Público? Oficiou a Receita para que autue o contribuinte, é isso?
Luiz Guilherme Gonçalves: Não, o Ministério Público, a princípio, ele oficiou o Ministério do Desenvolvimento e o DECEX, recomendando que revisasse os atos concessórios de drawback, efetuados nos últimos dez anos. Então, ele deu um prazo, para o DECEX, de seis meses para concluir essa revisão, então o DECEX, com base nisso, oficiou as empresas beneficiárias do regime, falando: “Ó, foi instaurada a revisão do seu ato concessório, se quiser, apresente defesa, senão aguarde decisão.” Algumas empresas apresentaram defesa, outras não apresentaram nada, aguardaram a decisão do Diretor do DECEX, receberam essa decisão do DECEX caçando o ato concessório, ingressaram com recurso agora para a SECEX, só que alguns casos, mesmo assim, o recurso não tem o efeito suspensivo, então o DECEX tem oficiado a Receita Federal para que averigúem, levante os tributos devidos e oficiou o Ministério Público Federal para apurar os crimes cometidos aí pelos contribuintes.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Só um esclarecimento a mais. Quando os contribuintes se valeram do regime aduaneiro previsto aí, não houve nenhuma oposição do Governo, da fiscalização?
Luiz Guilherme Gonçalves: Não, o DECEX autorizou, concedeu --
Presidente Professor Paulo Bonilha: Autorizou.
Luiz Guilherme Gonçalves: Concedeu o drawback. Foi concluído no prazo, tudo direitinho no prazo, deram baixa no Banco do Brasil...
Valdir de Oliveira Rocha: Um outro esclarecimento ainda. Por que dez anos?
Luiz Guilherme Gonçalves: O Ministério Público, ele não comentou esses dez anos.Ele, simplesmente, colocou no ofício, inclusive eu trouxe a cópia do ofício, ele, simplesmente, colocou dez anos, últimos dez anos.
Orador não identificado: Podia ser cinco mais cinco.
Valdir de Oliveira Rocha: Não, mas, por que cinco mais cinco? Não tem nada de cinco mais cinco aí. Vamos dizer mesmo que o Fisco tivesse que autuar, em parte, aí, já decaiu.
Luis Eduardo Schoueri: Vamos tratar algumas questões, então. Me parece que a primeira, o próprio Luiz Guilherme concorda, não sei se há oposição, no sentido de que licitação internacional é termo técnico, empregado enquanto tal e, portanto, estender o benefício a entidades privadas, eu acho, parece ser, não vejo oposição a dizer que não se aplicaria a outras. Uma outra pergunta que o Luiz Guilherme nos põe e, pelo menos, ele relata aqui, no ofício que nos traz não mostra isso, mas ele nos relata é que, entre as exigências que o Ministério Público apontaria como suficiente, sozinha, para que fosse revogado, para que o benefício tivesse sido contra a lei, seria verificar se, no edital de licitação, houve previsão de fruição do benefício fiscal. Eu não tenho aqui o texto da Lei 8.666 para verificar se, por acaso, na própria Lei 8.666, haveria um requisito de fazer constar isso. Talvez ali se encontre o fundamento legal, porque aqui realmente não há. O Professor Gerd?
Gerd Willi Rothmann: Eu também não conheço. Mas, então, a lei faça uma referência a condições a serem estabelecidas pelos órgãos competentes, aí nós poderíamos ter, exatamente, algum outro instrumento que falasse desse requisito. Existe isso? A lei faz essa referência?
Luiz Guilherme Gonçalves: Fiz a pesquisa não localizei nada.
Luis Eduardo Schoueri: Acho que a evidência de que não, é que o próprio órgão competente deu a licença, então, os requisitos que o órgão estabeleceu teriam sido cumpridos, por isso que eu falo que, a menos que houvesse na lei. Nesse Art. 5º, que nos é mostrado aqui, não há qualquer menção à necessidade de edital, mas eu faço a ressalva, com relação a esse ponto e sugiro ao Luiz Guilherme que se verifique se, no próprio, se seria exigência do processo licitatório, sob pena de invalidação do processo licitatório, que fizesse constar isso. Pode ser uma questão de Direito Administrativo que fundaria um problema na própria licitação não ter constado o benefício. Não sei, mas eu ponho como algo a ser visto.
Valdir de Oliveira Rocha: Mais uma coisa, se os requisitos dos órgãos competentes eram tais e, diante da manifestação do Ministério Público Federal, esses requisitos mudam, o contribuinte, na sua boa fé, está protegido. Agora, é preciso ver se o contribuinte ele, simplesmente, ele não saiu pelo lado ali, foi além, declarando algo que, realmente, não correspondia a uma realidade. Mas se ele agiu de boa fé, eu acho que ele está protegido.
Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Presidente Professor Paulo Bonilha: É, basicamente, tudo está se originando de uma interpretação do Ministério Público.
Luis Eduardo Schoueri: Por enquanto, exceto a 8.666. Agora, vamos trabalhar com uma hipótese, agora, que também é um desafio jurídico que o Luiz Guilherme nos propõe, vamos trabalhar com uma hipótese. Com a hipótese de que houvesse uma exigência legal para que o edital de licitação previsse uma fruição de benefício e o edital não tivesse previsto aquilo conquanto houvesse exigência legal. Agora trabalhemos com essa hipótese. Que houvesse a licitação, ocorrido, a importação tivesse tido regime de drawback concedido e, posteriormente, se verificasse esta irregularidade no edital da licitação. Quais seriam as conseqüências? Primeiro, imediata, seria na questão do Direito Administrativo da própria licitação, ou seja, talvez, a licitação tivesse um vício insanável, não sei. Mas qual seria a conseqüência, é isso que me interessa agora, para o contribuinte que fez uma importação, com base nesta licitação e conseguiu o regime drawback, importou e agora ele tem questionado o regime drawback. Ele... Ou seja, a eventual irregularidade no processo licitatório implicaria que o contribuinte perdesse a própria isenção? Ou, tendo sido, a importação, feita no momento em que o processo licitatório era válido, a isenção seria dada.
Gerd Willi Rothmann: Bom. Minha opinião é a seguinte: Realmente, isso, pela lei, não gozava desse benefício, terá que pagar o tributo. O que não pode haver, evidentemente, é aplicação de penalidade, porque aí vem, exatamente, o que o Valdir acaba de falar, o princípio da boa fé e aquele, os velhos latinos já deram a resposta a essa pergunta. Neminem potes venire contra actum proprium. Quer dizer o Fisco não pode cobrar multa porque o contribuinte seguiu as suas instruções. Então, nesse sentido, eu acho que, nessa hipótese, que você levantou tem que pagar os tributos, mas não pode sofrer nenhuma sanção, nem administrativa e, muito menos, criminal.
Luis Eduardo Schoueri: Na hipótese de nulidade do processo licitatório, não de anulação.
Gerd Willi Rothmann: Não, não. Eu não estou nem tratando dessa questão da nulidade, ou não nulidade, simplesmente, a observância ou não observância. O fato de constar isso como condição no processo ou não. Se consta do processo e a autoridade autorizou, não atentou para esse fato, amanhã não poderá, justamente, punir o contribuinte por causa disso, o que pode é exigir o tributo mas não punir o contribuinte, essa minha opinião.
Luis Eduardo Schoueri: Eu tenho dúvida se... Tenho dúvida se pode exigir o tributo, porque os requisitos para a concessão da isenção parecem ter sido cumpridos. Havia uma licitação, por isso que eu fiz a diferença entre a nulidade e anulação, se havia uma licitação internacional, se a importação, se o fato gerador ocorreu no contexto de uma licitação internacional, eu acho que um eventual questionamento com relação ao procedimento da licitação, posterior, não afetaria a própria isenção. A menos que a licitação fosse nula. É uma situação diferente, ou seja, por exemplo, a licitação sequer foi publicada no Diário Oficial, foi tudo um faz de conta e não havia licitação alguma. Aí, claro, não foi cumprido o requisito. Mas numa hipótese como essa que a licitação não tivesse cumprido, o edital não tivesse mencionado aquele item, isso seria suficiente para eu revogar a própria isenção ou o requisito da isenção, importação no contexto de uma licitação internacional, ter sido cumprida.
Valdir de Oliveira Rocha: Bom, como prova de minha boa vontade, eu concordo com o Professor Schoueri. Vejam que não é sempre que nós discordamos. Parece-me, também, diferentemente do que externou o Professor Gerd que, nesse caso, nós devemos observar aí que é uma isenção condicionada. O contribuinte, provavelmente, não realizaria determinadas operações não fossem os benefícios que ele colheria. Então, nesse caso, acho que o próprio tributo é afastado se ele atendeu aos requisitos que então eram colocados. Não seria caso de aplicar a norma contida no CTN que afasta as penalidades apenas, afastaria a própria exigência do tributo. Até, certo ponto, freqüente, a autoridade administrativa, ela se manifestar numa direção e, depois, mudar esse caminho. Mas, quando o contribuinte usou da manifestação da autoridade para obter um benefício ou uma isenção, se essa posição, ela for modificada, me parece que ele está protegido a sua boa fé e na sua confiança.
João Francisco Bianco: Eu queria colocar uma diferença com relação ao motivo pelo qual está sendo revisto, ou melhor, existem, a meu ver, dois motivos pelo qual o ato concessório pode ser revisto. Ou é uma mudança de interpretação da legislação ou, então, é uma hipótese de fraude no processo de concessão do reconhecimento do benefício. Acho que são motivos, são conseqüências diferentes, quer dizer se for hipótese de fraude, aí o contribuinte nunca teve direito àquela isenção, então, ele não está perdendo nada. Fraude é fraude. Agora, se for mudança de interpretação da aplicação da legislação, quer dizer, o órgão concedente do benefício interpretou de um jeito e, agora, o Ministério Público acha que a interpretação deve ser outra, aí, então, eu acho que o contribuinte está amparado pela mudança de critério jurídico do Art. 146 do CTN, então, se aplica só para os fatos geradores subseqüentes.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Gerd.
Gerd Willi Rothmann: Voltando, exatamente, à questão inicial que o Schoueri colocou, justamente, no sentido de que esse benefício existe, por quê? Porque o estrangeiro, o produto estrangeiro, gozava do benefício, de algum benefício. Não é verdade? Então, se isso não constava do edital, isso significa que o estrangeiro, na verdade, ele não gozou esse benefício? Isso que eu queria saber. É, como é, essa isenção estava condicionada ao fato de ter um tratamento mais favorável ao produto estrangeiro ou não. É, acho que é essa a questão. Se a questão é essa...
Luis Eduardo Schoueri: Foi motivada.
Gerd Willi
Rothmann: Como?
Luis Eduardo Schoueri: A isenção não foi condicionada; a isenção foi motivada por isso.
Gerd Willi
Rothmann: Exatamente, porque isso... Exatamente, não é questão de isenção condicionada, porque isenção
condicionada significa: Bom, eu te dou isenção se você implanta uma indústria
no meu Estado ou no meu Município, isto é condicionado. Mas aí a própria causa
da isenção é o quê? O benefício dado para o concorrente estrangeiro. Se,
realmente, existiu isso eu concordo com todo o resto e retiro a minha opinião
anterior. Mas se, realmente, não é a causa, não é requisito para essa isenção
aí, realmente, muda.
Luis Eduardo
Schoueri: Professor Gerd. Eu
penso que existe a causa, mas também a causa, eu concordo com a questão da
causa, mas me parece que a isenção condicionada está presente. Ou seja, há
condições para que eu consiga fluir essa isenção, o drawback é típica hipótese,
já na própria essência, de isenção condicionada. Tem uma série de condições
para que eu venha a fruir da isenção. Entre as condições apareceu aqui, neste
caso, também, a existência de uma licitação. Agora, eu cumpri aquelas
condições, eu gozei do incentivo, eu tenho, realmente, muita dificuldade de
admitir que agora seja revogada a isenção, se eu cumpri as condições. Eu estou
sempre, a minha grande ressalva, aqui se perceba, Luiz Guilherme, é porque
seria necessário um estudo de Direito Administrativo para saber se seria um
requisito da própria licitação, essa questão de constar do edital, o gozo do
benefício. Poderia ali ser um problema mais sério porque, novamente, seria uma
condição para o próprio gozo, na própria expressão licitação internacional, que
ela fosse, de um certo modo. Esse é um ponto que eu não tenho, eu não tenho
certeza, vou ser claro, eu não tenho certeza se, faltando esse requisito, eu
ainda falo: Houve uma licitação internacional conquanto anulável, ou, se
faltando esse requisito, eu direi: A conclusão é: Não há qualquer procedimento
licitatório, existem palavras soltas e verbo inicial, mas não é um procedimento
licitatório. Eu não tenho a certeza de qual é a conseqüência da falta da
menção, no edital, da existência do gozo do benefício. É por isso que eu fico
ressalvando.
Valdir de Oliveira Rocha: Mais uma coisa. É preciso ver, também, se essa provocação do Ministério
Público Federal, para uma revisão, não é numa revisão prospectiva. Talvez os
órgãos, o DECEX, etc. tenham ido
além, quando dizem: “Ó, estamos revisando e estamos revisando para trás.” E,
provavelmente, pelo que me disse, estão revisando, mas ainda não se
manifestaram como deve ser. Houve alguma manifestação desses órgãos?
Luiz Guilherme Gonçalves: Do DECEX, ele já iniciou
o procedimento da....
Valdir de Oliveira Rocha: Não, eu não digo assim, eles mudaram o procedimento?
Luiz Guilherme Gonçalves: Não, esse drawback mercado interno, na verdade, teve, o boom
dele, foi logo depois, com a redação nova da 10.184. Que o pessoal começou a
utilizar bastante. E depois disso algumas empresas acabaram não utilizando mais
esse drawback mercado interno, justamente por conta dessas
interpretações diversas, da dúvida, mas, quando saiu essa lei, na verdade, foi
que as empresas aproveitaram para ingressar no DECEX com o pedido de drawback. Depois,
realmente, teve uma queda desses pedidos.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Schoueri, só um
minutinho. Eu gostaria de lembrar que
uma das razões que autorizam, seria o prestígio da boa fé do contribuinte, é o
que o Código chama de prática reiterada da administração, que seria, como
aconteceu nesse caso, foram dados os benefícios, não houve nenhuma oposição da
fiscalização. Não falo do Ministério Público. A fiscalização, não tomou nenhuma
medida, foram concedidos, ou seja, houve uma prática reiterada nesse sentido,
praticamente endossando, implicitamente, uma interpretação. Agora vem o
Ministério Público, com uma outra interpretação mais restritiva e, portanto, se
iniciam ações fiscais de cobrança. Agora parece-me que
a aplicação do Art. 100 é inevitável, também eu entendo isso. Schoueri.
Luis Eduardo
Schoueri: Só uma questão
de fato. Uma questão de fato,
porque o Luiz Guilherme nos apresenta, também, a própria Resolução assinada
pela Procuradora da República de Uruguaiana, pelo Procurador da República do
Rio de Janeiro e pelo Procurador de Santo Ângelo. Eu gostaria de mencionar que
o teor da Resolução, embora possa levar ao entendimento que o Luiz Guilherme
nos trouxe, não é mandatório, por quê? É uma recomendação ao Ministro e ao Sr. Diretor do DECEX, com fulcro no artigo tal que... Bom, informação sujeita a sigilo
fiscal e comercial. B) Sejam revisadas, no prazo de seis meses, as operações de
drawback concedidas com base no Art. 5º da Lei 8.032,
nos últimos dez anos, tendo por parâmetro: B1) O conceito de industrialização,
fabricação, conforme regulamento do IPI, atentando para as exclusões do
conceito de industrialização, constante dos Art. 4º e 5º dos Decretos
mencionados. B)... Lembrando, assim, são parâmetros. B) Licitação ter sido
realizada por entidades sujeitas à Lei 8.666/1993 e com previsão, no edital, de
fruição do benefício fiscal. Aqui é um pedido de revisão das operações. C) Que
é um outro pedido. Sejam declarados nulos, todos os atos concessórios que não
tenham sido estritamente pautados no princípio da legalidade. D) Repete que é
uma informação sujeita a sigilo fiscal, etc., etc. O pedido do Ministério
Público é bastante genérico, sejam declarados nulos todos os atos concessórios
que não tenham sido estritamente pautados no princípio da legalidade. Não há
uma afirmação peremptória de que a concessão do incentivo, que não tenha
atendido a esses elementos, tenha ferido o princípio da legalidade. Isso nós
tiramos, não imaginamos que seja isso. Mas é curioso que eles tomam cuidado de
não dizer, sejam declarados nulos os atos que sejam baseados em licitações onde
não haja concessão de benefício. Isso ele não falou. Ele pediu para revisar,
tendo como parâmetro, se a licitação foi realizada por entidade sujeita a Lei
8.666 e com previsão tal, tal, tal. Isso é uma revisão. E se declare nulo
aquele ato que foi ilegal. São coisas diferentes. Claro, se eu tiver um ato
concessório que não tenha sido estritamente pautado pelo princípio da
legalidade, declare nulo. Mas não significa, necessariamente, uma coisa não
leva a outra. Eles fizeram uma redação aqui, que às vezes pode ser que tenha
mais espuma do que a realidade mesmo. Mas eles não tomaram, eles não escreveram
o que o... nós parecemos, nós entendemos que eles quereriam dizer que basta que
não haja previsão no edital da fruição do benefício para que seja declarado
nulo. Declarado nulo se não tiver sido estritamente pautado no princípio da
legalidade. O que está correto. O edital, a Resolução não está errada em si, o
problema é se a DECEX, com base
nisso, vier a declarar nula uma concessão de benefício que, conquanto tenha
sido pautada no princípio da legalidade, não tenha previsão, no edital, de
fruição do benefício fiscal. É o que vem acontecendo, esse é um passo adiante.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Muito bem. Tem outro assunto? Acho que o
assunto já está devidamente discutido e eu, data venia, continuo
entendendo pelo que, eu não li os dispositivos de lei com mais profundidade,
mas parece que aí aplica-se o Art. 100, Inciso III,
prática... Não, eu estou vendo a atuação da Administração fiscal.
Luis Eduardo
Schoueri: Mas me permita, o
Art. 100 tira a multa.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Na época em que o contribuinte usou esse
benefício não houve, segundo as informações, não houve nenhuma oposição da
fiscalização.
Luis Eduardo
Schoueri: Eu quero ir
adiante. O Art. 100, § Único, excluiria a multa que é a linha que o Professor
Gerd apresentou. Eu vou adiante, eu vou adiante para dizer, concordando com o
João Bianco, que eu teria uma situação, quando muito, de mudança no critério
com relação ao mesmo contribuinte. E nem mesmo o imposto poderia ser exigido,
com relação a atos passados. Me parece que o João
Bianco acertou, inclusive, com a fundamentação legal para excluir o próprio
imposto, porque aqui nós estamos tratando de uma questão de mudança de critério
jurídico, considerando que a própria autoridade, ela mesma concedeu o
benefício, ela mesma verificou, cumpridos os requisitos, então não há dúvida,
me parece, com relação a que se tratar, de mudança de critério jurídico pela
própria autoridade.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Mas aí veja bem, se for possível a revisão do
lançamento é possível cobrar o imposto. O § Único é claro; exclui a multa,
juros de mora, etc., correção monetária, Art. 100. Veja o Art. 100.
Luis Eduardo
Schoueri: Paulo desculpe.
O Art. 100, realmente, trata
de multa, mas o João citou um outro artigo, o João citou o Art. 146 do Código Tributário Nacional, que diz: “A modificação
introduzida de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial
nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa, no exercício
do lançamento, somente pode ser efetivada, em relação ao mesmo sujeito passivo,
quanto a fato gerador ocorrido posteriormente a sua introdução.” A concessão do
benefício, onde a autoridade administrativa verifica se foram cumpridos
requisitos, me parece que se enquadra no 146, se não é lançamento é uma
atividade de conhecimento dos fatos praticados pelo contribuinte e da
conseqüência tributária a eles imputados. Essa revisão desse procedimento
parece-me, o João acerta quando menciona o Art. 146.
Gerd Willi Rothmann: Eu ouso discordar. Porque aqui, isso não é critério
jurídico. Existia uma condição dessas, que está realmente mencionada, etc.,
todo, quer dizer, simplesmente, se o edital, tudo estava de acordo com uma lei
tudo bem, se estava em desacordo com a lei e, depois, justamente, se verifica
isso, isso não é mudança de critério jurídico. Isso é, continuo, exatamente,
pensando da mesma forma que o Paulo, é, simplesmente, uma hipótese do Art. 100
onde, devido ao princípio da legalidade, o tributo é exigido mas é dispensada,
quer dizer não pode ser imposta a multa. Simplesmente, o Fisco acertar, ou
melhor, o Fisco errar na interpretação da lei depois ele acerta. Isso não é
mudança de critério jurídico, não é isso que o Art. 146 quer. Essa mudança, ou
melhor, também o Fisco pode aprender alguma coisa. Então, se ele aprende
interpretar a lei corretamente e exige o tributo, aí cai no Art. 100, ou
melhor, no § Único do Art. 100 e não no 146.
Luis Eduardo
Schoueri: Professor Gerd desculpe-me, eu só queria compreender o
seu conceito. E é para entender... Se o Fisco errar na interpretação e depois
acertar na interpretação, não é mudar o critério jurídico, eu lhe peço um exemplo
de uma mudança de critério jurídico, onde se aplica o 146.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Critério jurídico, Luis, aqui no caso é do
lançamento, quer dizer, se eu aplico um critério inadequado e depois quero
aplicar um outro eu não posso fazer isso. Estou cobrando imposto num critério,
digamos, uma estimativa do contribuinte. Eu uso um critério inadequado, cobro
20 e se aplicasse o correto seria 40 ou 50, o imposto devido. Eu não posso
voltar atrás, porque eu já notifiquei a cobrar 20 naquele critério, que não é o
melhor. Então, aí, eu vou dar um exemplo parecido com esse
caso, concreto. Todos se lembram, na Constituição dos militares, de 69,
em relação à importação, havia um dispositivo que dizia, quando houvesse
isenção do Imposto de Importação essa isenção já se estendia, automaticamente,
ao ICM. Então, os Estados tinham que seguir a isenção. Só que o Estado de São
Paulo entendeu que, quando o Governo colocava alíquota zero no produto, também
seria um caso de isenção. Quando descobriram isso, o que aconteceu? Muita
mercadoria, produto já tinha entrado no País com alíquota zero quando seria
devido ICM. Aí vejam, não é possível cobrar mais. Quer dizer, foi uma
interpretação errônea que criou o que o código chama de prática reiterada da
Administração.
Luis Eduardo
Schoueri: Desculpe. Interpretação errônea é mudança de critério
jurídico? Então você concorda comigo?
Valdir de Oliveira Rocha: Uma coisinha apenas.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Não, aí, então, o entendimento do que seria.
Aí nem houve lançamento propriamente.
Luis Eduardo
Schoueri: Claro que houve. A
mercadoria foi importada, se não houve lançamento, claro que houve desembaraço
aduaneiro, Paulo. Mercadoria foi desembaraçada, houve lançamento com base numa
interpretação da lei, mudou-se a interpretação.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Você aplicava uma isenção do Imposto de
Importação, automaticamente se considerava, como era da Constituição, isento o
produto.
Luis Eduardo
Schoueri: E ocorria um
lançamento e se declarava isenção.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Sim, um lançamento negativo.
Luis Eduardo
Schoueri: Perfeito
Presidente Professor Paulo Bonilha: Só que o Fisco estadual, então, usou um
critério errôneo, ele entendia que isenção, alíquota zero equivalia à isenção.
Depois veio aquele entendimento, quando veio aquele entendimento que alíquota
zero não era isenção. Então, por isso, é que caiu aquela
prática reiterada de muito tempo, causando, em termos práticos, um prejuízo
ao Estado de São Paulo.
Gerd Willi Rothmann: Eu estou pensando, justamente, num exemplo de
mudança de critério...
Luis Eduardo
Schoueri: Que não seja erro de interpretação.
Gerd Willi
Rothmann: Mas bom.
Luis Eduardo
Schoueri: Mudança de
critério que é erro de interpretação, eu aceito.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Mas é isso que se
está discutindo. A incidência. Eu não estou discutindo critério de lançamento.
Gerd Willi
Rothmann: Bom,
eu vou dar um exemplo, porque com esse exemplo, eu chego, exatamente, a questão
que eu, justamente, eu pedindo a palavra porque eu estou muito feliz. Como
muitos sabem, eu estava à procura de um sujeito passivo e a justiça encontrou,
justamente, dois para mim. Então, eu fiquei muito feliz e eu queria mostrar
isso para vocês. Mas a questão é a seguinte: Mudança de critério jurídico.
Determinada autoridade fiscal entende que o lançamento deve ser dentro do
regime de tributação definitiva. Depois muda e diz não, é dentro do regime de
tributação na fonte. Portanto, o prazo de recolhimento não é no último dia do
mês seguinte, mas é exatamente no dia da ocorrência do fato gerador, ou seja,
quando, exatamente, é creditado, remetido, etc., esse rendimento. Isso é uma
diferença muito grande porque, inclusive, isso tem como conseqüência, multas
por atraso, etc. Muito bem. Se o Fisco estava tributando isso como sendo do
regime de tributação definitiva e muda, nesse caso, ele não pode absolutamente
exigir nada nesse sentido.
Luis Eduardo
Schoueri: Nem multa.
Gerd, o Art. 146
versa sobre imposto, sobre tributo devido. O 146
é uma grande exceção...
Gerd Willi
Rothmann: Não, não, não. O
meu exemplo não é só multa, pelo seguinte. Então, vamos direto no tema mesmo.
Eu estava examinando a questão do Ganho de Capital. O Ganho de Capital, na
verdade, não é imposto que eu posso cobrar na fonte, diretamente, porque eu
preciso apurar se houve um Ganho de Capital, preciso apurar, exatamente, qual é
o montante desse Ganho de Capital, etc. Então, muda, completamente, a
sistemática, essa mudança de sistemática de um imposto instantâneo sobre o bruto,
em vez de ser sobre o rendimento líquido, eu acho que
é completamente diferente, uma mudança muito grande que não tem só por
implicação, a questão da multa, como se vê no Art. 100.
Luis Eduardo
Schoueri: Mas a autoridade
tinha interpretado erroneamente ali, antes?
Gerd Willi
Rothmann: Exatamente.
Luis Eduardo
Schoueri: Então, nós
concordamos, isso se aplica quando existe uma interpretação errada e ela
conserta. Então nós estamos
João Francisco Bianco: Queria só fazer uma pergunta, desculpe a minha ignorância. No caso do
Imposto de Importação, no caso de IPI incidentes na importação, esse lançamento
é por homologação ou por declaração? Que tipo de lançamento é esse? Se for por
homologação, cai por terra o seu raciocínio.
Luis Eduardo Schoueri: Segundo o que eu, pelo menos assim, quando me lembro de dar aula de
lançamento, a gente sempre busca o desembaraço aduaneiro como o único exemplo,
que eu me lembre, que ainda resta de lançamento por declaração, o contribuinte
dá as informações, com base nisso ocorre o lançamento. Ele não é por
homologação, não. Você declara, mas ocorre o lançamento, porque os outros
todos, os lançamentos por declaração acabaram caindo no autolançamento por
homologação e o desembaraço aduaneiro é o único que sobrou, que você dá os
dados e ocorre o lançamento.
Orador não
identificado: Posso dar uma
palavrinha para encerrar?
Presidente Professor Paulo Bonilha: Pois não.
Orador não
identificado: Pelo que o
Luiz Guilherme falou aqui, se é que eu entendi bem, a lista dos requisitos é
uma lista taxativa e os órgãos terceiros que influenciaram, inclusive a CACEX,
nessa chamada interpretação, extrapolaram. Não tinham competência para fazer
isso. Essa interpretação, do jeito que ele disse, ela não tem competência para
tanto. Se não tem competência, fere a lei, dá Mandado de Segurança, é isso.
Luis Eduardo Schoueri: É outro mérito.
Orador não
identificado: É outro, mas
é...
Luis Eduardo
Schoueri: Ou seja, realmente, assim a questão da exigência de
constar no edital, por enquanto, não encontramos a base legal, Luis. O que nós
combinamos aqui é que: Vamos admitir que fosse uma exigência, porque nós
partimos de uma premissa de que, como não conhecemos a 8.666 pode ser que tenha
algum elemento que não saibamos. Então, admitindo que houvesse lei, ainda
assim, essa é a proposta que faço, o 146 se aplica. O
Professor Gerd continua discordando.
Gerd Willi
Rothmann: Princípio
da legalidade, só isso.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Bom, eu só queria lembrar, agora espero, para
terminar o assunto em relação ao problema da isenção, critério jurídico, o Art.
140, não lembro o 146 mas, esse também merece ser
lido. As circunstâncias que modificam o crédito tributário, sua extensão, seus
efeitos ou as garantias ou os privilégios a ele atribuídos ou que excluem sua
exigibilidade, que é o caso da isenção para o Código, não afetam a obrigação
tributária que lhe deu origem. Portanto, uma isenção concedida equivocadamente não
altera a obrigação principal originária. Ela pode ser, em qualquer tempo,
objeto de cobrança. Eu acho que esse dispositivo também tem que ser objeto de
reflexão nesse caso.
Luis Eduardo
Schoueri: Só uma ressalva,
me parece, o João também menciona aqui, com relação aos fatos. Aqui não me
parece que o 140 se oponha ao 146. O
146 é específico para mudança. Sim. Porque é o fato.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Exclusão de
exigibilidade; a isenção é uma das
hipóteses expressas, no Código, de exclusão de exigibilidade. O crédito deixa
de ser exigido e tem uma isenção.
Luis Eduardo
Schoueri: Não há dúvida.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Então admitamos, a Administração pública
erra, considera o caso isento, o contribuinte não está livre da cobrança desse
imposto até que ocorra a decadência, pelo menos. Então, o refazimento da
cobrança tecnicamente está correto, Luis. O contrário, data venia.
Luis Eduardo
Schoueri: Paulo, o 140 me
parece o seguinte. O 140 trabalha com aquela
dicotomia, crédito e obrigação. Ele consegue uma hipótese que o crédito tenha
sido mal constituído, por hipótese. Ele diz: “A obrigação continua existindo”,
porque a obrigação existe e o fato de haver problemas, na chamada constituição
do crédito, não afetaria a obrigação, continuando existindo. Esse é o mérito do
140. Agora, o 146 trata de um ponto específico de um
lançamento com um critério jurídico e existe uma mudança de critério jurídico.
Ele diz: “Se houver essa mudança vale para o futuro e não para o passado.” Ele
é tão uma regra clara e específica para um caso de mudança critério jurídico e
que nós, parece, concordamos que mudança de critério jurídico significa erro.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Luis, veja bem, eu não posso adotar um
critério jurídico diferente no lançamento. O dispositivo é claro, no exercício
do lançamento, se sobrevier uma cobrança a mais que agrava a situação do
contribuinte, é claro. Qual é o interesse da Administração de mudar o critério
de lançamento no curso do lançamento? É cobrar mais. Aliás, a história desse
dispositivo, o Rubens Gomes de Souza escreveu muito sobre ele, é essa. Então,
esse dispositivo nasceu exatamente dessa polêmica do passado, nesse sentido. A
fiscalização pode agravar a situação? Quer dizer, ela traz um critério novo.
Como agora a pouco o exemplo ilustrativo do Professor Gerd, no Imposto de
Renda, eu posso estabelecer regimes para o contribuinte. Um é melhor outro é
pior etc. Qual que eu vou aplicar? A fiscalização não pode aplicar
arbitrariamente o que ela quiser. Exatamente porque esse dispositivo impede um
agravamento da situação. Mudança de critério que implique agravamento. Agora,
isenção não é critério de... Isenção concedida equivocadamente, não é... É um
critério jurídico? Houve um erro na avaliação, na interpretação. E o 140 deixa claro que a obrigação subsiste todo o tempo até,
claro, a decadência. Bom, fica o assunto para... Pois não, você que é o autor
da questão. Agora, eu acho que se aplica o Art. 140.
Luiz Guilherme
Gonçalves: Não, na verdade é
só questão de lançamento que foi colocada, que tem entendimento da 1ª Sessão do
STJ, falando que o lançamento, nos casos de drawback, é feito por meio do Termo de
Responsabilidade que o contribuinte assume. Então, não há que se falar
Gerd Willi
Rothmann: Posso?
Presidente Professor Paulo Bonilha: Pode falar, Gerd.
Gerd Willi
Rothmann: Bom,
só, aliás o tempo todo estamos encerrando o assunto, falando mais. Mas eu,
realmente, eu estou pensando muito porque eu sempre estou muito disposto a
mudar o meu entendimento, mas eu, realmente, pelos exemplos e pela forma que
foi apresentada, eu não vejo, então, se o 146 tem essa
amplitude, então, não tem nenhum sentido de existir o Art. 100, § Único, porque
é tudo erro de interpretação. Para mim, o importante é o seguinte: Não pode
qualquer equívoco, por parte da administração, eliminar a obrigação tributária,
o que pode ser eliminado é, exatamente, a penalidade. Depois, uma outra questão
que estava pensando agora, essa questão de isenção condicionada. Eu não vejo,
nesse caso, uma isenção condicionada a não ser que tenha um requisito para
isso, você tem que empregar mais 100 torneiros mecânicos, desses que não estão
na Presidência da República, ou qualquer motivo desses. Então, realmente isso
não é, quer dizer, o fato de eu ter que preencher um formulário para gozar de
uma isenção genérica, não condicionada, não significa que isso é uma condição.
Isso, simplesmente, é um requisito, mas não é uma condição, não é um ônus, não
é um encargo que eu assumo para gozar da isenção e, por isso, eu tenho, então,
aquela isenção condicionada por tempo determinado. Eu acho que aí houve uma
certa confusão. Mas, como eu prometi encerrar definitivamente, eu quero voltar
ao meu assunto aí dos sujeitos passivos que encontrei. Não quero ocorrer o
mesmo risco do candidato Buarque, que já chamam de candidato de uma nota só,
mas é, realmente, um tema que me preocupa muito, porque... É o seguinte: Eu,
inclusive, acabo de fazer um pequeno artigo sobre o tema “Tributação
internacional sem sujeito passivo, uma nova modalidade de tributação do Imposto
de Renda sobre Ganho de Capital.” Acontece que a novidade, por isso eu não
corro o mesmo risco do Senador Buarque, é que a Justiça se manifestou e um caso
muito interessante. Mandado de Segurança Preventivo. Então, foi apresentada a
seguinte questão: Pelo Art. 26, da Lei 10.833 que trata, exatamente, do Ganho
de Capital na alienação de bens ou direitos, Ganho de Capital, auferidos por
residente no exterior, o responsável pelo recolhimento do Ganho de Capital é o
adquirente residente no País. Muito bem, claro, ele participa desse fato
gerador, ele é a fonte pagadora, ele é o devedor, não há nenhum problema. Mas,
aí continua. E se esse adquirente, que é o natural responsável obrigado a pagar
esse tributo, também residir no exterior? Então, a cessão e transferência de
cotas de uma Limitada de uma empresa no exterior para outra no exterior,
fazendo pagamento no exterior e, para esse caso, o Art. 10 e o Art. 26, dessa
lei, diz: Nesse caso o responsável é o Procurador.
Luis Eduardo
Schoueri: No exterior?
Desculpe, a lei fala no País.
Gerd Willi
Rothmann: Como? O Procurador? Não entendi. A lei fala o quê?
Luis Eduardo
Schoueri: A sociedade, só
para esclarecer esse ponto, a sua dicção pareceu ser também as cotas, também,
de empresas do exterior.
Gerd Willi
Rothmann: Não,
claro que não. Nós estamos falando disso, muito bem. Então, a questão é a
seguinte: Eu tenho aqui uma Limitada ou uma S.A. Vamos pegar a Limitada, caso
concreto, é uma Limitada. A sócia majoritária, caso concreto,
alemã, cede as suas cotas para outra empresa alemã, que paga o preço
dessa transferência de cotas em euros, lá fora, na Alemanha. Nesse caso quem
responde pelo recolhimento é o Procurador. Não diz a lei, diferentemente da
legislação anterior, não fala o seu Procurador. Então, não diz: E se o
adquirente também residir no exterior, é responsável o seu Procurador, não diz
isso, diz o Procurador. Então, simplesmente, dois Advogados preocupados, um o
Procurador do alienante, outro o Procurador do adquirente, entraram com um
Mandado de Segurança, perguntaram: Bom, que Procurador seria esse responsável?
Por quê? Porque, pelo regime dos Ganhos de Capital auferidos por residentes no
exterior, nós temos, pela Lei
Luis Eduardo
Schoueri: De 30 em 30.
Gerd Willi
Rothmann: Não,
acho que é de 10, é de 30?
Luis Eduardo
Schoueri: Eu tenho noção
que é de 30 em 30.
Gerd Willi
Rothmann: Bom. Então, de qualquer maneira, seja 10, seja 30,
ele simplesmente, ele supõe que tenha havido, exatamente, uma sucessão e, é
interessante, já também dizendo que são dois de cujinhos, ou seja, são
dois herdeiros e faz, de acordo isso, faz uma tributação. É, exatamente, a
mesma coisa, é um fato gerador substituto que, na minha opinião, não se
justifica em absolutamente nada, não sob o aspecto econômico e nem sob o
aspecto jurídico e também não sob o aspecto da arrecadação e interesses do
País. Porque é interessante que, de um lado o Brasil, com essa Lei 10.833, que
chamo de lei omni bus, ou seja, para todos, tem para tudo; têm PIS,
COFINS, IPI, Imposto de Importação e, no meio, tem esse Art. 26 sobre Ganhos de
Capital. Então, na verdade é uma carona do ônibus 10.833 e houve, agora, uma
Medida Provisória sobre questão de câmbio onde também teve dois caronas, a
própria Receita chama esses artigos de caronas, ou seja, dois artigos que não
têm nada a ver com assunto cambial, diz o seguinte: Um é para o BNDS ter
dinheiro para emprestar para a Varig, outro é, justamente, esse que nos
interessa, por quê? No Ganho de Capital a base de cálculo é preço menos capital
estrangeiro registrado no Banco Central. Acontece, que só se pode
registrar, evidentemente, divisas, ou seja, se tem uma remessa para o Brasil ou
se tem uma capitalização de algo que poderia ser mandado para fora, isso pode
ser registrado. Aí vem esse artigo e diz não, você também pode registrar seu
capital em reais, por uma série de motivos que pode ser que o capital ou parte
dele não esteja registrado no Banco Central. Então esse artigo permite aumentar
o registro em moeda estrangeira com base no capital
Presidente Professor Paulo Bonilha: Luis.
Luis Eduardo
Schoueri: Professor Gerd
falou que ele é, estava um candidato de uma nota só, me lembrei do samba de
nota só, mas depois, conforme ia indo, eu comecei a pensar em variações sobre
um mesmo tema, porque você começa a perceber que há tantas variações, que você
consegue encontrar todo um conserto com base nesse mesmo tema. E é claro que,
dada a grandeza da obra musical produzida, é difícil apresentar todos os
elementos. Alguns deles, por exemplo, devo dizer, essa questão do Procurador,
eu nunca havia notado a questão do seu e não seu e vai exigir alguma reflexão,
porque eu tinha, muito por automático, quem era o Procurador e vou refletir
sobre isso, não tenho claro sobre isso. Mas eu também queria somar. Vocês
sabem, o Professor Gerd foi meu Orientador na época do Doutorado e estudei a
tese do Professor Gerd e, na época, eu tive um problema enorme, porque eu
contestei o Professor Gerd, em algumas coisas e depois, na banca, eu tive a
conseqüência disso, inclusive. E agora, o Professor Gerd fala “não, mas eu
gosto de mudar de opinião”. Eu preciso mencionar um ponto interessantíssimo que
o Professor Gerd, na sua tese, sustenta, sustentava, pelo visto mudou de idéia,
sustentava que não haveria algum princípio de Direito Internacional limitando a
vigência de uma lei ao território. Ele dizia que era uma questão só de
praticidade. Ele dizia que o problema é que eu... é de ficar, eu não consigo
pegar aquele fato ocorrido completamente no exterior. Mas não que haja uma
limitação da ordem internacional. Hoje, o Professor Gerd sustentou o contrário;
sustentou, porque veja a Sociedade está aqui, se o Brasil não tivesse que pegar
alguém aqui, não haveria, sequer, o problema. Então, nós temos um fato: Existe
como pegar alguém. O Brasil, não é um problema de eficácia e, se não houvesse,
não haveria Advogados etc, etc. O fato é que o Brasil consegue pegar este Ganho
de Capital por meio do Procurador. Então, o Professor Gerd abre mão do
requisito da eficácia, para defender uma existência de uma necessidade de um
mínimo contato com o País para que haja o fato gerador. Então isso me parece
uma positiva evolução doutrinária.
Gerd Willi
Rothmann: Olha,
realmente eu quero dar uma interpretação autêntica, a minha interpretação
autêntica é a seguinte: Eu sempre, em tudo, os senhores podem ver na
Enciclopédia Saraiva, verbete Bi-tributação, ou coisa e tal ou nessa tese de
Doutorado que eu fiz, eu sempre disse: O Fisco, em princípio, pode tributar o
que quiser, onde quiser, não tem nenhum limite de Direito Internacional Público
que possa evitar isso. Ponto nº1. Isso não eu não mudei. Segundo: A questão, a
territoriedade, é meramente formal, no sentido de jurisdição, evidente que o
Fisco não pode sair do País para fazer essa tributação na China. Muito bem. Se,
no entanto, ele tem algum elemento de conexão, ele poderá, perfeitamente,
tributar, como, aliás, faz no Imposto de Renda na Fonte. Então, até aí eu não
mudei de idéia, eu acho que, exatamente, isso, ele pode fazer tudo que estiver
ao seu alcance, desde que ele tenha um elemento de conexão. Acontece que esse
elemento de conexão tem que ser direto, não pode ser indireto ou mediato.
Luis Eduardo
Schoueri: Elemento de
conexão, o que significa? É fato--
Gerd Willi
Rothmann: Elemento
de conexão é, justamente, um elemento que eu possa, exatamente, alcançar aqui
no meu território,
Luis Eduardo
Schoueri: Por eficácia?
Gerd Willi Rothmann: Não, só simples praticidade, pelo fato de eu
precisar de alguém, evidentemente, aqui no meu território, para fiscalizar,
para arrecadar, eu não posso simplesmente dizer: “Olha, Fulano, Henri, lá em
Paris, você ganhou na loteria, eu quero um pouquinho”. Realmente, precisa ter
alguém aqui para tributar. Normalmente, quem é? Quem é, no caso do... Aliás, eu
tenho duas hipóteses, um é porque o cidadão tem sua residência no País, então,
ele pode ter um rendimento da China, ele nem precisa trazer para cá, eu vou
tributar esse rendimento na China, inclusive como o Professor João Bianco muito
bem colocou na sua tese de Doutorado, até existe a tributação de dividendos fictus.
Exatamente, no problema da CFC, ou seja, das subsidiárias das controladas
estrangeiras de empresa brasileira, onde se cobra até dividendos fictus,
quer dizer, dividendos, ou seja, lucros ainda não distribuídos. Então toda essa
polêmica. Então, tudo isso existe por quê? Porque nesse caso Sede, o domicílio,
aqui no País. Qual é outra forma onde eu posso exercer minha jurisdição? É
quando a fonte está aqui, quando o devedor está aqui, em vez do beneficiário.
Então, todas as modalidades de Imposto de Renda na Fonte são exatamente isso, a
empresa aqui, a Limitada, ela remete juros e eu retenho imposto, remete
dividendo eu, atualmente não, mas teoricamente pode, evidentemente, pode voltar
a fazê-lo, eu também retenho. Então, são dois critérios, que perfeitamente
válidos e internacionalmente reconhecidos. O que não se reconhece e o próprio Spitaler, que o Schoueri conhece muito bem, o Spitaler foi um Professor de Praga e, depois, se tornou um
grande Professor inclusive de Direito Internacional Tributário de Colônia, onde
foi antecessor do famoso Tipke, tão citado aqui. Spitaler
em 1900, agora não sei, acho que 34 ou 36, escreveu uma obra sobre a bi-tributação que ainda hoje é uma das melhores que se
tem, tanto assim que houve reedições, etc. E então, ele já está falecido, mas
depois da morte dele, mesmo, eles fizeram reedições porque a obra é muito
importante. Então, ele mostra, exatamente, naquela época, parece que ele já
conhecia, pressentia o Art. 26, ele disse: Não é legítimo tomar qualquer
indivíduo ou qualquer cidadão como elemento de conexão, esse elemento de
conexão mediato que seria o Advogado que leva a Alteração do Contrato Social
para Junta e diz: Esse caso... Interessante, alemão tem essa mania de juntar as
palavras, dá aqueles palavrões, aí ele diz: Nesse caso nós não temos uma
substituição tributária, mas nós temos um abuso de tributação. Porque,
inclusive, ninguém, quando põe esses elementos de conexão mediatos que, na
verdade, não estão vinculados ao fato gerador e esse é o caso do Procurador.
Ele está vinculado a quem? Pelo mandato, está vinculado, pelo Direito Civil, ao
adquirente ou ao alienante, mas não ao fato gerador, ele não teve nenhuma
participação, o fato de levar isso ao registro na Junta não tem nada a ver com
o fato gerador do Imposto de Renda. O fato gerador do Imposto de Renda já
ocorreu e ocorreu lá fora, nesse caso. Então, realmente, ele até diz e ninguém
imagina nesses elementos de conexão mediatos a dificuldade do coitado de ter o
seu dinheiro de volta. E o Juiz, muito atento a isso, ele diz o seguinte: Olha,
nesse caso o Procurador, ainda por cima Advogado e, pela petição, sabe, não
conheço muito bem o assunto. Então, se ele não pediu ao adquirente, veja bem,
aquela firma alemã que compra cotas de uma empresa brasileira, paga o preço,
portanto ganha capital uma outra, esse adquirente, o Procurador deveria ter
dito: “Olha, Fulano, me dá o Imposto de Renda lá sobre os Ganhos de Capital no
Brasil, senão eu não vou aceitar o mandato.” E, como não fez isso, azar do
Procurador. Palavras escritas aqui, do Juiz competente. Então, azar do
Procurador, que ele responda, com seu patrimônio pessoal, pela sua falta de
cuidado, pelo fato de ter aceito o mandato de alguém
que não está tirando um tostão do País, não está recebendo um tostão do País, mas,
sim, está fazendo investimento no País portanto, em princípio, acho que faz
aquilo que, ou pelo menos, o Presidente da República, todos os Ministros falam
todo dia, é só ler o jornal de hoje, tem novamente isso, ontem, Lula, Furlan,
todo mundo: Nós precisamos de investimento do exterior. Aí alguém investe não
tira um, saída de um tostão e, ainda por cima, o Procurador, o simples, não
precisa nem ser Advogado, quem leva a Alteração para a Junta Comercial, esse é
responsável, nos termos do Art. 128, que estaria ligado ao fato, vinculado ao
fato gerador. E se ele não tomou cuidado, se ele não ficou com esse dinheiro, é
azar dele, que ele suporte pessoalmente. E é interessante que o Juiz cita o
Luciano Amaro, que mostra, claramente, como também Ataliba, Geraldo Ataliba,
outros já mostraram, que esse, essa substituição, a responsabilidade, a famosa
responsabilidade por substituição, só é possível quando a lei prevê o mecanismo
que evita que o ônus do tributo recaia sobre o responsável, sobre o substituto.
Agora, o Juiz mostrou o mecanismo, muito simples, se você não foi cuidadoso
você paga do seu bolso. Pronto. Como a lei não prevê nenhum mecanismo, o Juiz
inventou um. Então, eu acho que tem, aí, uma série de elementos, eu tenho,
exatamente, o elemento internacional, onde eu continuo, exatamente, com a mesma
opinião, de que o Juiz pode alcançar tudo, desde que tenha um elemento de
conexão válido. Segundo: O fato gerador do Imposto de Renda é o quê? A
disponibilidade do rendimento, da renda, essa disponibilidade, tanto jurídica
como econômica, foi na Alemanha, portanto não existe esse Imposto de Renda, sei
lá continuado ou qualquer coisa que o Juiz tenha em mente, que começou na
Alemanha, assinando lá o pacote do Imposto sobre Cessão e Transferência das
Cotas do corpo inteiro e só se, praticamente, se formalizou ou se completou com
o registro aqui na Junta Comercial. Isso, na minha opinião, é uma nova idéia. E
terceiro: Essa questão do responsável, que o responsável, incauto, então, deve
arcar com o ônus desse imposto. Então, eu acho que é uma série de elementos e
mais curioso achei justamente isso, que logo dois. Quer dizer, o Fisco diz: O
responsável é o Procurador do alienante e o Juiz diz: Ah, erro material, você
se enganou, na verdade é do adquirente. Então, realmente eu tenho muitas
dúvidas, depois dessa Sentença, o que pensar sobre a legislação que nós temos
sobre, não recebendo, temos sofrido.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Obrigado Professor Gerd, nós estamos já com
nosso tempo esgotado, eu agradeço a presença de todos. Na próxima semana
teremos mais uma Reunião, uma Mesa e os temas, hoje ainda em suspenso,
inclusive os nossos Professores, aqui da Mesa, gostariam muito de examinar e
apreciar as idéias do nosso colega José Maria Arruda de Andrade que escreveu um
livro sobre interpretação da norma tributária. Esse, vamos
ver se, já na próxima Reunião, com a presença aí do José Maria,
certamente ele virá e aí nós já iniciaremos um exame dos pontos principais, que
ele vai levantar e os Professores querem, alguns já leram, como o Professor
Luis, eu também já comecei a ler e aí nós vamos, então, discutir uma matéria
que está sempre presente aqui na Mesa, da interpretação. Interpretação da norma
tributária, mais ainda. Então, iremos tratar, portanto, nas próximas Reuniões,
também, desse assunto. Muito obrigado a todos.
FIM
Eu, Adriana de Almeida Costa, estenotipista, declaro
que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio
fornecido.
Revisado jfb
24.08.2006.doc