Integrantes da Mesa:
Pres. Prof. Paulo Bonilha
Luis Eduardo Schoueri
Fernando Zilveti
Roberto Quiroga Mosquera
Gerd Willi Rothmann
Eurico de Santi
João Francisco Bianco
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Prezados associados, bom dia, vamos dar início aos nossos trabalhos, de hoje, da Mesa de Debates, contando com a presença do Prof. Eurico de Santi, conhecido de todos, nosso amigo. Alguém tem alguma comunicação a ser feita no pequeno expediente?
João Francisco Bianco: Eu queria registrar, no pequeno expediente, que acabou de ser formalizado um Acórdão da 1ª Câmara, do 1º Conselho de Contribuintes, que examinou a questão da tributação dos lucros auferidos no exterior através de empresas coligadas e controladas. Interessante nessa decisão é que não foi nem abordada essa questão, mas foi dada como absolutamente inquestionável, a questão da prevalência dos Tratados Internacionais sobre a legislação interna; e a decisão examinou, especificamente, um caso de um investimento na Espanha. E foi examinado o Tratado assinado entre o Brasil e a Espanha. A segunda questão que foi, que é interessante, que eu queria chamar a atenção, aqui, nessa decisão, é que foi discutida bastante, no Acórdão, a questão da natureza jurídica do regime de tributação da legislação interna. Quer dizer, a questão é a seguinte: Como qualificar o regime de tributação da lei interna brasileira frente ao Tratado, ou seja, qual dispositivo do Tratado que seria aplicável e que regeria, ou que se sobreporia, à legislação interna? Seria o Art. 7º, que trata sobre a tributação de lucros de atividade empresarial, ou seria o Art. 10 do Tratado, que trata da tributação dos dividendos? Ou seja, a legislação interna brasileira, ela teria que ser compatível, conforme o Tratado, de acordo com o Art. 10 ou o Art. 7º? Essa questão foi bastante discutida, está bem analisada no Acórdão e a conclusão, do Acórdão, é no sentido de que se aplicaria o Art. 7º, que é o artigo dos lucros das empresas. É interessante que esse Acórdão diverge de um outro Acórdão, da 8ª Câmara, que entendeu que o artigo aplicável, do Tratado, seria o Art. 10, que trata dos dividendos. O Acórdão da 1ª Câmara faz uma análise dos argumentos daquele Acórdão anterior, da 8ªa Câmara, mas no mérito mantém a mesma decisão. Ou seja, o acórdão da 1ª Câmara entende que a nossa lei interna deve ser regida pelo artigo 7º. Mas ainda que fosse regida pelo artigo 10 do Tratado, a conclusão seria a mesma, pela incompatibilidade da lei interna com o tratado. Então, eu acho que... eu só estou registrando, aqui, o Acórdão acabou de ser divulgado. O Acórdão é o nº 101-95802, ele é de 19 de outubro de 2006, e esse é um assunto que está começando a ser discutido no Conselho, um assunto importantíssimo e está firmando uma jurisprudência no Conselho, acho que é interessante, todos nós, aqui, lermos, com bastante cuidado e voltarmos a discutir, inclusive, os fundamentos do Acórdão.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Gerd.
Gerd Willi Rothmann: Bom, antes de mais nada, gostaria de saber: Na 8ª Câmara, que Acórdão foi... que Tratado Internacional foi?
João Francisco Bianco: Foi com a Espanha.
Gerd Willi Rothmann: A Espanha também? Ah, sim. Então, por isso que acho interessante porque, quando eu examinei a questão da denúncia do acordo Brasil-Alemanha, eu examinei muito bem, também, o da Espanha e lá, foi introduzida, em relação ao acordo com a Espanha, uma novidade, por quê? Porque a Receita entendia, até então, que todos os rendimentos, por exemplo, prêmio de resseguro e outros, serão classificados, qualificados, no Art. 21 ou 22, seria no acordo da Alemanha, ou seja, outros rendimentos não mencionados anteriormente, onde o Brasil tem a possibilidade, tem a competência, para tributar o rendimento na fonte e não no Art. 7º, onde o rendimento só é atribuído, com exclusividade, ao País da residência. Então, aí, foi muito interessante verificar que, nas negociações entre Espanha e o Brasil, ficou esclarecido que, em relação a tudo que, na verdade, melhor dizendo, na verdade, o Art. 7º não é como a Receita interpretava antes, é o artigo que tributa o lucro singular de empresas, mas, sim, é lucros de empresas, no sentido de ser a cláusula geral de qualquer rendimento proveniente da atividade comercial que não é, expressamente, disciplinado nos artigos posteriores, ou seja, não é dividendo, não é juro, não é royalty, então, tudo que não couber nisso e é rendimento proveniente da atividade comercial, cai no Art. 7º e não no 21, o que é muito importante, porque, no 21, sofre a incidência na fonte. No 7º, primeira parte, porque a segunda parte é estabelecimento permanente, não tem nada a ver com o assunto, estou falando da primeira parte, rendimentos provenientes da atividade comercial, como cláusula geral, são classificados no Art. 7º. Isso, justamente, ficou claro, exatamente, num Ato Declaratório assinado pelo nosso Secretário da Receita Federal, em que ele deixou bem claro isso: A cláusula geral, na verdade, é o Art. 7º, primeira parte e não Art. 21 que sopra, para, sei lá, rendimentos eventuais de lotaria, alguma coisa assim. Mas não de atividade comercial. Então, acho muito importante, fiquei muito contente de ver, então, essa decisão que você citou porque é, justamente, mais um passo no sentido de interpretar e qualificar, corretamente, os institutos no Direito Tributário Internacional.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Luiz Eduardo.
Luis Eduardo Schoueri: Então, eu, na verdade, li esse
Acórdão e eu fico feliz que o João tenha trazido, porque ele tem vários pontos.
Aqueles Acórdãos que você começa a ler e fala: Puxa, que interessante, outro
ponto interessante e o João acerta ao dizer que ele vai voltar algumas vezes.
Uma parte que ele não entra e diz e justifica, diz: Não posso entrar, é a
questão se seria constitucionalmente válida, ou não, a possibilidade de se
tributarem dividendos não distribuídos. A questão da disponibilidade econômica
ou jurídica, ele diz: Isso é matéria constitucional, eu não vou entrar nesse
mérito, porque eu sou um mero Conselho de Contribuintes. Ele não discute,
portanto, a questão do confronto, mesmo com o Código Tributário Nacional, da
questão de disponibilidade ou não, não entra no mérito de qual seria o contexto
do § 2º, introduzido no Código Tributário Nacional, quando fala do momento em
que ocorrer a tributação. Então, ele parte da premissa de que existe uma
legislação, uma lei brasileira, que prevê que se tributem dividendos não
distribuídos, no momento que auferidos. E a preocupação dele é, somente, com a
qualificação, que é o momento seguinte. Então, só para a gente entender qual é
o contexto, ou seja, ainda é modesto perto do tamanho da discussão que nós
temos, mas traz algumas coisas importantes. Eu acho bastante importante, o João
já disse, é aquilo que, sequer, é discutido mas, que vem direto, que é a
questão da prevalência de Tratado sobre a lei interna. É muito relevante que o
Conselho, Conselheira Sandra, se baseia nos comentários da OCDE para a sua
decisão, porque também é uma grande discussão doutrinária, qual é o peso dos
comentários da OCDE e agora, com esse Acórdão, podemos nós, que estudamos esse
assunto, nos referimos a isso, dizer que, também, a jurisprudência
administrativa brasileira, vem dando importância aos comentários da OCDE na
interpretação dos Acordos. Isso me pareceu um ponto relevante aqui. É bastante
relevante, aqui no caso concreto e isto menciona-se com relação à decisão da 8ª
Câmara, a 8ª Câmara, quando decidiu naquele outro caso, decidiu que se trataria
de dividendos, embora não distribuídos, que se qualificariam como dividendos e,
não obstante o Tratado preveja uma isenção para os dividendos, o Brasil... É um
dos raros acordos que o Brasil adota o método de isenção, ou seja, cabe somente
à Espanha tributar e o Brasil não tributa, existe uma... um Ato Declaratório
Interpretativo, da Receita Federal, nº 6/2000, que explicita que, os lucros e
dividendos oriundos de investimentos na Espanha, recebidos por domiciliados e
residentes no Brasil, sujeitam-se à incidência de Imposto de Renda decorrentes
de participação em ETVEs, aquelas Entidades de Tenencias de Valores en el
Extranjero. Então, existe esse Ato Administrativo que restringe a aplicação
do acordo. Talvez tenha sido essa explicação no caso da 8ª Câmara. Aqui, o
Acórdão até se sai muito bem. Ele diz que o contribuinte, no caso concreto,
demonstrou que a empresa que pagava dividendos não era uma ETVE, não estava
sujeita ao regime da ETVE, estava sujeita à tributação normal na Espanha.
Então, com isso, fugiu-se desse modelo. Esse tema, da Portaria, se a Portaria
poderia restringir, no nosso caso da ETVE, seria um outro tema que o Acórdão
não tratou, porque ele escapou, dizendo: Não trata de ETVE, mas, certamente,
mereceria, aqui, uma questão, ou seja, a gente diz que os acordos de
bitributação, eles não são voltados, apenas, a afastar a efetiva bitributação e
sim, também, aquilo que se chama bitributação virtual. Ou seja, quando se
reserva, para um País, a possibilidade de tributar uma riqueza, se esse País
tributa, ou não, é problema dele e não do outro País, o outro País não pode
condicionar a isso. Então... Mas essa seria uma outra discussão, que nós não
entramos aqui. Esse Acórdão examina e diz: Aplica-se o Art. 7º. Eu devo dizer
que, pelo menos na minha leitura, João, o raciocínio para a aplicação do Art.
7º foi rápido demais, porque o Art. 7º, para ser aplicado, ele se aplica ao
lucro auferido pela empresa espanhola. Portanto, aplicar o Art. 7º ao caso tem
sentido se a legislação nacional pretender eleger, como contribuinte, a empresa
estrangeira. O Art. 7º, perdoe-me a Conselheira Sandra, não me parece que seja
apto a proteger a situação em que a legislação brasileira elege, como
contribuinte do imposto, por rendimento auferido, o acionista no País. Não é o
Art. 7º, insisto. O Art. 7º garante que não se tribute o lucro da empresa
estrangeira. Então, alguns ordenamentos poderiam ter a pretensão de se
tributarem, também, as empresas estrangeiras desde que controladas por
nacionais. Daí, eu não teria dúvida com relação ao Art. 7º. Agora, a aplicação
do Art. 10º, por sua vez, de dividendos, tem uma questão bastante interessante.
O dividendo, que é tributável no Brasil, é o dividendo pago. O termo “pago”,
diz o próprio comentário, aliás reproduzido aqui, é bastante amplo, não precisa
ser um pagamento
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Luis Eduardo Schoueri: Então eu vou ter que... Mais uma vez, se o Presidente me permitir, já que o aparte está sendo pedido por quem manda, por quem controla o microfone, eu cederia o aparte, desde que eu tivesse de volta depois.
Oradores não identificados: [risos - manifestações fora do microfone]
João Francisco Bianco: Desculpe, não quero perturbar o andamento ou tumultuar o andamento dos trabalhos. Mas eu queria fazer mais um comentário só, rapidamente, sobre o Art. 7º. Na verdade, aconteceu o seguinte: Se a gente pegar... Aliás, no próprio Acórdão, a Conselheira Sandra deu, como foi ressaltado pelo Schoueri, deu muita importância para os comentários da OCDE e fundamentou, bastante o Acórdão dela, nos comentário da OCDE. Acontece que esses comentários sofreram uma evolução no seu pensamento com relação a esse assunto. No início, os comentários tinham uma posição, assim, mais restritiva com relação à compatibilidade das leis internas, que tratavam sobre CFC, com os Tratados. À medida que o tempo foi passando, os comentários foram flexibilizando esse entendimento e, hoje, eles são completamente favoráveis à plena compatibilidade da lei interna anti-CFC com os Tratados. Acontece que a Conselheira Sandra, no voto dela, quando ela transcreve os comentários da OCDE, ela se refere a uma tradução, para a língua portuguesa, que foi feita pelo Ministério da Fazenda português, em 1995. Aliás, o Prof. Gerd tem uma cópia desse comentário, dessa versão da língua portuguesa. Acontece que essa versão, de 1995, é uma versão antiga dos comentários da OCDE e a Conselheira Sandra não se deu conta de que os comentários evoluíram, os comentários mudaram. Realmente, o Schoueri tem razão, ela não foi a fundo na questão do Art. 7º e, se tivesse ido nos comentários mais recentes, talvez até sua conclusão seria outra.
Luis Eduardo Schoueri: Mais uma ressalva passada, eu retomo aqui e sou obrigado a fazer um aparte do aparte porque, afinal de contas, não foi um aparte, foi, na verdade, um debate.
Gerd Willi Rothmann: É que chama Mesa de Debates.
Luis Eduardo Schoueri: Então, é que, normalmente, o debate implica que alguém fale e, depois, o outro debate, não, necessariamente, o aparte. O aparte é quando existe uma correção. Que não foi o caso. Retornando, na verdade, quando, realmente, hoje, os comentários concebem a possibilidade, não é uma afirmação categórica da OCDE, de uma eventual compatibilização de regras de CFC com o Art. 7º, não é porque a regra seja compatível, é porque não seria aceitável que um contribuinte, valendo-se de um acordo de bitributação, buscasse fugir da própria tributação, ou seja, o que existe por trás disso é dizer: Eu não posso utilizar o acordo de bitributação como instrumento de planejamento tributário. Existe um certo consenso, lembrando que a OCDE, afinal de contas, vamos ser claros, quem faz aquilo, quem redige os comentários, etc., são administrações tributárias. Então, criou-se um certo consenso ali, que é questionado por alguns autores, mas enfim, criou-se um certo consenso de que o acordo não poderia servir como instrumento para elusão, então, haveria um princípio ante-elusão tributária e eu não poderia, com base no acordo, utilizar-me, para fim de elusão tributária, que seria o caso da CFC. Então, existiria uma incompatibilidade de finalidade mas, desculpe-me, João, eu conheço as edições mais novas do comentário da OCDE, pelo menos na minha leitura, eu não vejo ali uma afirmação de que haveria, que o texto permitiria a questão da CFC, o que é muito mais a questão da finalidade do que do texto, isso que me parece a coisa. E lembrando que também há decisões no sentido, se não me engano, França e Dinamarca...
Orador não identificado: Finlândia.
Luis Eduardo Schoueri: Finlândia. França e Finlândia, uma aceitando a compatibilidade de uma com outra e a outra não. De qualquer modo, de um modo ou do outro, o João já sabe bastante bem, lembrando que o João é Doutor pela Faculdade de Direito da USP, com o tema CFCs, então, ele sabe melhor do que ninguém que a nossa legislação de CFC, a nossa legislação relativa à tributação de lucros do exterior não é, propriamente, um modelo de uma norma anti-elusiva. Não existe ali alguma consideração com relação ao tipo de estrutura que é utilizada, não existe um questionamento com relação aos Países em que está, o que nós temos é uma estrutura de antecipação de tributação de lucros no exterior. Prof. Gerd, na argüição que fez, como Orientador, na argüição que fez ao João Bianco, foi ao ponto, dizendo: O que você tem aqui, eu me lembro bem da argüição do Prof. Gerd, que me deixou bastante impressionado. Então, o Prof. Gerd disse: O que você tem na legislação brasileira, no lugar de uma CFC tradicional, no lugar de uma norma anti-elusão, o que você tem é o fato gerador antecipado. Ou seja, já que ele deve acontecer, eu já vou tributar, antecipadamente, muito mais próximo do 150, § 7º, da Constituição. Eu lembro disso, guardei essa visão do Prof. Gerd como algo muito relevante, que muda, inclusive, esse tipo de aproximação. Ou seja...
Gerd Willi Rothmann: É uma ficção, é dividendo ficto.
Luis Eduardo Schoueri: Dividendo ficto. Se fosse uma norma CFC, uma norma anti-elusão, eu poderia entrar no questionamento, como o faz a OCDE, de valores, para dizer: Olha, devo interpretar o Tratado de um modo... não posso interpretar o Tratado de tal modo que, por meio dele, eu crio uma elusão, afinal de contas, existe o interesse, aqui, de se evitar elusão. Se eu verifico que a nossa norma não é uma lei CFC, ou, pelo menos, ela foge demais do padrão da CFC para o ser, se ela não é uma norma anti-elusão e, sim, uma norma de antecipação de arrecadação, eu mudo de perspectiva, também, nesse sentido, também, na justificação do Art. 7º. Quero insistir; do meu ponto de vista, o Art. 7º não permite a tributação de lucros, da estrangeira, no exterior. No meu ponto de vista, o Art. 10º versa sobre dividendos pagos, não havendo pagamento não há justificativa do Art. 10º. Dúvida que eu tenho e que eu divido com vocês, aqui, para o nosso debate e, talvez, essa seja uma dúvida nova e que eu não tenho conclusão. É: Se eu não me enquadro no Art. 7º, porque essa tributação não é de lucros de empresa estrangeira. Se eu não me enquadro no 10º, porque não se trata de dividendos, poderia eu estar no artigo dos outros rendimentos? Deixem-me justificar a dúvida. Em termos doutrinários, dúvida semelhante surge com relação aos Países que tributam o ganho de capital no momento em que eles são auferidos, embora não realizados, ou seja, alguns Países não tributam o ganho de capital no momento que eu alieno e, sim, todo o ano, eu devo avaliar a minha situação patrimonial e, apurando um acréscimo, eu já o tributo, embora não realizado. Não é o Brasil, mas muitos Países adotam esse tipo de sistema. E, naqueles Países, surge a dúvida: Como se enquadrar num acordo de bitributação, essa tributação desse ganho incorrido mas não realizado. E, curiosamente, eu não vi, sequer, questionamento, dos autores que entram nesse mérito, para dizer que, considerando que o artigo sobre ganho de capital prevê uma tributação no momento da realização e, como essa tributação, se dá num outro momento, não se aplica o Art. 13 e, sim, se aplica o artigo de outros rendimentos, o tal famoso Art. 21. Eu nunca vi questionamentos sobre isso, eu tenho dúvidas sobre isso. Mas, se isso for verdade para o ganho de capital, eu, talvez, tenha um caminho para dizer que o Art. 21 permitiria que o Brasil tribute. O Brasil decidiria, abriria o jogo e diria: Eu não estou tributando dividendos. Você, Conselho de Contribuintes, tem toda a razão. Minha tributação não é sobre dividendos, minha tributação é sobre uma outra riqueza que não é dividendo ainda, é um acréscimo patrimonial que não se revelou como dividendos. Portanto, eu não vou aplicar o Art. 10. Você, Conselho de Contribuintes, erra ao dizer que é o Art. 7º porque eu não estou tributando lucro da empresa no exterior. Portanto, eu vou aplicar o Art. 21. Eu tenho um problema com essa visão porque seria, na verdade, rasgar os acordos de bitributação, seria dizer que qualquer País pode fugir da amarra do acordo, dizendo: Bom, se eu não posso tributar o dividendo, eu vou tributar no momento anterior ao dividendo, quer dizer, estou no Art. 21. Claro que isso me incomoda, mas, pelo menos, para debate, eu gostaria de tentar trabalhar com essa questão do Art. 21, que seja, até, para afastá-lo. Eu já dou, até, o caminho para afastar, que seria esse caminho do abuso do legislador, mas é um caminho bastante interessante e raro.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Prof. Gerd, com a palavra.
Gerd Willi Rothmann: Bom, não querendo monopolizar, aqui, mas os temas realmente são muito importantes e, quanto ao Art. 21, pelo menos já, o Schoueri amenizou o susto, quanto ao Art. 21, para aplicar o Art. 21, por ser uma coisa completamente absurda, porque a questão é a seguinte: Não só o Art. 21, mas os outros artigos, normalmente, eles tratam de tributação na fonte. Onde está a fonte? O Brasil não é fonte.
Luis Eduardo Schoueri: É residência.
Gerd Willi Rothmann: É residência, então, o Art. 21...
Luis Eduardo Schoueri: O Art. 21 permite...
Gerd Willi Rothmann: Nesse caso, fala, permite, exatamente, permite ao País do rendimento e permite ao País na fonte. Mas acontece o seguinte: O que se faz nesse caso não é a questão da tributação da fonte. Vamos partir do caso normal. Um caso normal é alguém ter uma empresa brasileira, tem uma participação numa empresa nos Estados Unidos, que faz lucro, distribui dividendos. Esses dividendos chegam aqui e são tributados normalmente e, conforme os acordos existentes, se permite, então, essa tributação ou o crédito daquilo que foi pago no exterior, etc. mas no caso é, completamente anômala a situação. Aqui não se tributa a título de dividendos mas se tributa, na verdade, o lucro ainda não distribuído que deve ser acrescentado ao lucro da empresa nacional. Uma situação que, não minha opinião, não está prevista em nenhum artigo do Tratado.
Luis Eduardo Schoueri: Então é no 21.
Gerd Willi Rothmann: Aí é que está. Eu posso, realmente, utilizar o Art. 21 para essas hipóteses que, na verdade, são, claramente, anti-elusivas e, pelo menos, que o acordo... O acordo Brasil-Alemanha, por exemplo, não fala da elisão e nem da elusão, ele diz que o acordo é para evitar a bitributação e, não, para combater a evasão. Então, é, também, uma série de problemas de interpretação, do alcance, para quê que serve o acordo e o que não serve. O que acho muito bom, que o Schoueri colocou agora e que o João Bianco é Doutor, literalmente, na matéria é, exatamente, o caráter excepcional dessa legislação CFC(F). Ou seja, das participações majoritárias que uma empresa brasileira tem no exterior. Eu acho que deve ser observado o seguinte: A legislação brasileira peca, exatamente, pela origem. Porque a legislação brasileira em vez de combater, realmente, figuras de evasão ou elisão ou como queira chamar, tributa relações econômicas mais normais possíveis, que os outros Países não tributam. Quando os outros Países, pelo menos a maioria que conheço, exemplo, vocês sabem, evidentemente, a Alemanha, quando a Alemanha e outros Países da unidade da União Européia tributam esses lucros ou esses dividendos fictos, exatamente, nos casos abusivos, ou seja, quando esses dividendos, quando esse lucro auferido lá no exterior por intermédio de uma, na verdade, por uma holding, que não tem atividade empresarial própria, que é caixa postal em qualquer ilha do Caribe e que não atende, exatamente, aos requisitos para mostrar que existe, etc., etc. Então, são situações, claramente, de abuso de estruturação. E, só nesses casos, esses Países permitem, então, tributar o dividendo ficto, inclusive com argumentações de que, quando tem a maioria, que nós temos aqui, que, quando só poderia tributar quando tem o controle, etc., porque aí poderia, como você disse muito bem, poderia decidir, ou não, distribuir, ou capitalizar, ou qualquer coisa desse tipo, para eles isso não interessa, porque é para situações, exatamente, de paraíso fiscal, é para situações que evasão fiscal. Então, eu acho que deve ser colocado nesse contexto e no Brasil, infelizmente, a legislação não veio com essa conotação. Ela, talvez, também quisesse evitar isso. Mas muito bem, uma Metal Leve, que tem uma empresa lá nos Estados Unidos. Alguém vai dizer que o lucro da Metal Leve-USA, ou sei lá como chama, esse lucro tem ser tributado antecipadamente por qualquer motivo de evasão? Isso é uma tolice. Portanto, o que fez o legislador? Ele confundiu as situações, ele tomou uma situação anômala, patológica e aplicou genericamente, como aliás muitas vezes faz. Então, eu acho que tem ser considerado em todo esse contexto. E, quanto à questão, por exemplo, dos comentários da OCDE, etc., eu acho muito mais importante que os comentários da OCDE, no caso, o Art. 98, que fala sobre a primazia dos Tratados. Se nós falamos na aplicação. Eu acho que esse, no Brasil, onde tem esse Art. 98, nós não precisamos tanto ter, por base, eventuais comentários da OCDE que, aliás, são sugestões, mas não são vinculantes para o Brasil. Bom e assim, poderemos continuar.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Antes de dar seguimento à palavra, no caso, eu queria manifestar o meu desconforto, porque ainda estamos no Pequeno Expediente e um comunicado do nosso prezado Bianco encurtou a pauta da próxima reunião que está... Eu não entro no mérito, o assunto é extremamente importante, mas eu proporia ao Bianco que, na próxima reunião esse assunto fosse tratado no primeiro item e aí permitiria, também, a todos, a leitura do Acórdão do Conselho de Contribuintes e todos nós, então, poderíamos ter muito maior proveito desta discussão e as idéias que já foram suscitadas, estou vendo que o debate está quente aqui. Então, vamos passar, então, o Pequeno Expediente, alguém mais tem algum comunicado, não. Então, vamos passar à pauta desta Reunião. Primeira... Primeiro o Lauro Sá Ribeiro, não está presente.
Orador não identificado: Não. O Lauro não está presente.
Presidente Prof. Paulo Bonilha:
Adriana Pastri: Isso, exatamente. Uma cliente minha recebeu essas malas diretas e o nosso colega propõe a seguinte tese. Ou propõe, ainda, né? Deduzida a base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social, o ICMS decorrente do crédito acumulado das exportações, porque, segundo ele, isso seria custo e não poderia ser, desde já, oferecido à tributação. E proporia-se, também, desde já, uma ação... pleitearia-se uma medida judicial, uma liminar, uma tutela antecipada, para poder excluir da base de cálculo o ICMS, o crédito acumulado, sob pena de se aguardar, até a decisão final, trânsito em julgado, a liberação do Estado e, com a liberação, já teria disponibilidade do crédito. Eu estava estudando o tema, eu achei que existe uma plausibilidade na tese, sim. Eu só não sei no seguinte sentido: Os exportadores, quando exportam, eles acumulam o crédito e esse crédito, quando não é utilizado pelo próprio contribuinte, para ser transferido para terceiro, ele precisa ter o reconhecimento do Estado e esse reconhecimento tem demorado. Pelo menos, os dois clientes com quem eu conversei, já têm um pedido há dois anos e ainda não foi deferido, do reconhecimento. E esse crédito já foi incluído na base de cálculo e oferecido à tributação do Imposto de Renda e da Contribuição Social. Sob a ótica da disponibilidade eu acho que, de fato, a empresa não tem a disponibilidade econômica e jurídica, no conceito do Imposto de Renda, apta a incluí-los na base de cálculo. Só haveria, de fato, a disponibilidade, quando o contribuinte tivesse o direito efetivo e apto a ser oferecido, a qualquer momento, de transferir, esse crédito, para terceiro. Agora, é questão não, não é o fato de não pagar, é não pagar num determinado momento. Se não fosse, se não se obtiver uma liminar ou uma tutela antecipada, entendo que, de fato, não haverá utilidade de um provimento final, se tiver que aguardar o trânsito em julgado, porque a demanda demora muitos anos, provavelmente mais que dois, três anos. Em dois, três anos talvez saia a autorização estatal e daí ele teria que, obrigatoriamente, incluir. Daí não teria sentido, finalidade, utilidade, o provimento jurisdicional. Bom, é esse o tema. Também analisei a questão da violação dos Princípios da Capacidade Contributiva e da Isonomia. Nesse ponto, na medida em que um contribuinte que tem plena disponibilidade econômica e jurídica da renda, ele deve oferecer à tributação e esse contribuinte, que não tem a disponibilidade, também está oferecendo à tributação. Então, haveria violação ao Princípio da Capacidade e da Isonomia, nesse sentido. E eu gostaria de ouvir a opinião dos colegas, professores da Mesa.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Muito bem, Quiroga pediu a palavra.
Roberto Quiroga Mosquera: Adriana, eu estou com um caso idêntico, que eu recebi para um Parecer, só que ao contrário. A empresa já jogou como receita, portanto já tributou em exercícios anteriores e a Auditoria, agora, quer reverter, considerando isso despesa. Então veja, é ao contrário. Qual a razão da Auditoria? A razão da Auditoria diz o seguinte: O Estado não está te dando os créditos em pleitos administrativos e, no meu caso particular, ela também tinha um auto de infração, que ela entrou na anistia agora, então, enquanto ela estava com o auto de infração, estavam suspensas as compensações que o Secretário fazia. Então, a Auditoria, tendo em vista o tempo, o aspecto temporal, ela está dizendo: A probabilidade, eu quero uma probabilidade de restituição, caixa, desse valor. Caso contrário, eu vou querer que você faça um ajuste nessa tua visão. Eu, inclusive, ontem, recebi isso e comecei estudar ontem, justamente, porque a gente precisava falar uma coisa com a Auditoria, mas como é um Parecer, qual é o meu entendimento inicial, eu não tenho uma convicção final, mas eu só quis trazer porque eu estou tendo um caso ao contrário. Eu, em princípio, entendo que esses créditos de ICMS são, juridicamente, já, auferidos pela empresa. Num primeiro momento, essa a interpretação que eu tenho. Por quê que eu tenho essa interpretação? Por toda a nossa história, que nós tivemos, até de PDD(F), naquelas regras antigas, em que há uma jurisprudência, basicamente, acho que consolidada, no sentido de que créditos ou quando se discute com o Poder Estatal do outro lado, eu não posso dizer em não reconhecimento ou não recebimento desses valores. Existia uma grande discussão, se eu tinha que esgotar todos os esforços com relação ao Fisco e havia uma jurisprudência, acho que pacífica, com o Estado você não pode dizer que você não vai receber, você vai receber. Eu entendo que esse tipo de posicionamento que foi adotado, quando se falava muito de PDD, eu acho muito forte, por uma questão desses créditos de ICMS de exportação serem, também, incontestáveis, pela Lei Complementar. É incontestável esse crédito. Juridicamente, ele faz parte do teu direito e, portanto, juridicamente, você teria apropriado, ao seu patrimônio, esses valores. Então, eu assim, num primeiro momento, eu te diria que me choca a interpretação disso aí ser custo. Primeiro, no sentido de custo, se foi isso que o colega está utilizando, quer dizer, não é um sacrifício na produção de ativos ou, mesmo, na minha atividade empresarial, eu não vejo isso como um sacrifício, nesse sentido. Então, custo, para mim, foge, até um pouco, ao conceito de custo. E me foge, também, um pouco, essa consolidação que foi, de uma certa forma, perpetrada nessa discussão da PDD(F). A discussão de se isso é disponível ou não, a disponibilidade, quando se está, justamente, com o Estado do outro lado, eu também... me convence, bastante, a idéia de que eu estando com o Poder Público de outro lado, eu jamais poderia reconhecer isso daí como não recebível, uma coisa que eu não vá ter a possibilidade de ressarcir. E, de uma certa forma, o que a gente tem visto, nesses casos de crédito de ICMS, no caso desse meu cliente, é que ele vinha recebendo compensações porque, na verdade, não é que ele não vinha recebendo. Os clientes vêm recebendo compensações parciais, desde a Secretaria passada, quando era o Guardia, no Estado de São Paulo, você vem recebendo compensações e só é suspensa quando você tem, eventualmente, um crédito tributário constituído e, portanto, ele pára para verificar se ele vai te dar a compensação ou não. Então, a compensação vem sendo realizada, não in totum, ou seja, na totalidade do teu crédito, mas ela vem sendo realizada. Então, num primeiro momento, de ontem para hoje, eu venho entendendo que, ou estou entendendo que, a receita é, realmente, já incorrida e, portanto, nesse meu cliente, já foi tributada lá fora e de que não podia, agora, a Auditoria solicitar uma reversão ou estorno, uma provisão, para esse valor, uma vez que eu já tributei, esse crédito é meu, incontestável, não há como... e o fato de eu ter um tempo para recebê-lo é... não desnaturaria essa condição. Agora, eu acho que é relevante a discussão, na questão da disponibilidade; voltamos à questão da disponibilidade. Mas, num primeiro momento eu não... eu diria, eu acho que é receita tributável e, no meu caso, eu estaria dando um Parecer de que não poderia jogar para a despesa, mas eu concordo com que é uma discussão, que bom que eu soube, achei interessante a discussão do colega nessa carta que você recebeu.
Adriana Pastri: Inclusive, eu fui fazer uma pesquisa na Dialética e o Prof. Aroldo Gomes de Matos tem um artigo cujo tema é: ICMS, saldo acumulado decorrente de exportação, não aproveitamento versus incidência de Imposto de Renda e Contribuição Social. Exatamente o que eu... E ele defende a tese de que, de fato, tem que ser classificado como custo ou despesa operacional, enquanto não tiver autorização, pelo Estado, para efetiva transferência do crédito. E ficam algumas normas, inclusive do âmbito federal, resoluções internas, que não diretamente, mas numa interpretação que ele faz, poderiam ser utilizados para justificar a classificação como custo ou como despesa.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Com a palavra o Luiz Eduardo.
Luis Eduardo Schoueri: Eu acho que seria necessário, primeiro, um esclarecimento. Tenho certeza de que nem a Adriana nem o Roberto pretenderam utilizar o termo receita quando usaram o termo receita, porque não é receita. Não se trata de receita, não vamos...
Roberto Quiroga Mosquera: Resultado, resultado.
Luis Eduardo Schoueri: Não, não, vamos ser muito claros
com relação a isso. Quando eu compro uma mercadoria, essa mercadoria tem um
ICMS, essa mercadoria, quando eu compro, ela vai para Estoque, eu destaco uma
parte do meu preço, lanço a Estoque e outra parte eu lanço no Saldo de ICMS,
portanto, num Ativo e fica lá no Ativo, a mercadoria vai ser empregada na
produção do tal do Estoque, vai para Custo, etc. e a outra parcela fica lá no
Ativo. Então, não tenho que tributar receita alguma. A pergunta é se eu poderia
baixar do Ativo e lançar junto no Custo, ou seja, se eu poderia lançar a
Despesa. Cuidado com essa história, porque senão, quem vai, amanhã, ler as
nossas Atas, vai pensar que houve receita, não há receita nenhuma. A pergunta
que existe é: Eu posso baixar um item que eu lancei no meu Ativo, chamado
Crédito de ICMS, tendo em vista que eu não devo receber esse valor?
Tecnicamente, isso se chama provisão; é uma provisão para perdas prováveis, que
existe na contabilidade e nós já conhecemos bem, por exemplo, no caso daqueles
créditos da ELETROBRAS e que toda a Auditoria, com bom senso, exige, depois de
algum tempo, que se faça uma provisão para perdas prováveis de investimento.
Então, a Auditoria, no caso, vem e compara e diz: Assim como os créditos da
ELETROBRAS, como não há perspectiva de recebimento, você deve provisionar essa
perda porque ela já aconteceu, você somente não realizou, mas ela,
economicamente, já aconteceu, do mesmo modo e pelo mesmo princípio contábil,
que se chama Princípio do Conservadorismo, você já deve reconhecer agora essa
perda sob pena de você revelar um Balanço com um Ativo que, na verdade, é pó,
na verdade não se realizará. Essa é uma decisão contábil, meritória, enquanto
Contabilidade, enquanto se busca tirar a fotografia efetiva, dizendo: Este
Ativo não existe, ele é uma mera ficção, uma mera crença, como o tal do empréstimo
ELETROBRAS. Então, a discussão é saber se existe ou não existe. Eu diria:
Roberto Quiroga Mosquera: Schoueri, a questão, acho, que não é com relação à dedutibilidade da provisão, é mais questão, mesmo, de Balanço. Claro, é uma provisão totalmente indedutível, ninguém discorda disso. A questão é, na verdade, de você ter uma provisão que reduz lucro e, portanto, reduz Balanço e toda a questão, é todo contábil... É só societário. Então, a questão, aí, não é de dedutibilidade. E, obviamente, é essa dificuldade que eu vejo, nós não estamos, aqui, querendo um reflexo fiscal, o reflexo fiscal, aí, vai ser neutro, todo mundo sabe que é indedutível essa provisão, no meu caso. Mas, justamente, o que eu entendo, é a impossibilidade de você entender um crédito ou qualquer outro tipo de benefício que você tenha em Goiás, etc., nós estamos no Estado de São Paulo, no meu caso, portanto, créditos absolutamente incontestáveis pela Lei Complementar. Então, eu entendo muito, assim, nesse primeiro momento, primeira análise, muito difícil a argumentação; não conheço o artigo do Dr. Aroldo, mas acho, assim, muito difícil a argumentação de que você possa, eventualmente, entender isso daí como custo ou despesa. Com certeza, para efeito fiscal, não será, porque é uma provisão indedutível. Com certeza, nesse aspecto eu nem ingresso. Eu digo até a questão societária, a questão patrimonial. Mas acho, enfim, não sei a opinião dos demais, é uma questão que está se colocando agora, realmente.
Adriana Pastri: Não é a questão de não receber. Reconhecer sim, só que não nesse exercício, daqui dois, daqui três. Não é não reconhecer, porque eu acho que o reconhecimento é evidente, documentado, vai se reconhecer, só que você precisa ter a autorização do Estado, a formalização, é formal isso.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Eu pediria à colega Adriana, vamos fazer o seguinte: Vamos ouvir àqueles que já solicitaram a palavra...
Adriana Pastri: Claro, desculpe.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: No final então, você terá direito a uma manifestação global, de todas essas ponderações. Alexandre, Alexandre.
Alexandre Dantas: Prof. Bonilha, acho que o senhor se recorda, a Mesa de Debates, na sua história, sempre discutiu essa questão se o ICMS seria dedutível ou não, para fins de Imposto de Renda, se seria custo e nunca que a Mesa admitiu essa possibilidade. É, até, uma incongruência, se eu peço o crédito acumulado é porque eu já o tenho constituído, já tenho disponibilidade e já estou querendo usá-lo para pagar alguma... comprar ativos ou pagar fornecedores, quer dizer e eu acho que é totalmente fora de bom senso. Agora, a colega colocou: Deveria entrar com uma ação? Evidentemente que, se a empresa está convicta da sua dedução, deve fazê-lo. Aí é uma outra questão e verificar se isso vai ser, ou não, contestado pelo Fisco. Acho que a questão da ação judicial é totalmente, mesmo, fora de propósito. Mas a Mesa sempre se manifestou nesse sentido. Mas eu já ouvi de contadores de grandes escritórios, que me disseram: Não, para mim, o ICMS, eu jogo como custo, nunca para fins, até, de Imposto de Renda, tem muita gente que faz assim. Eu já ouvi de um contador de um grande escritório.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Bianco com a palavra.
João Francisco Bianco: Eu, agora, eu fiquei meio em
dúvida, realmente, eu não sei se eu consegui entender a questão na sua situação
de fato, mas nós temos, nós discutimos, aqui na Mesa, uma questão parecida com
essa, que foi, como vem sendo sugerido pelo IBRACON e pelas empresa de
Auditoria, de a forma de contabilização do PIS e COFINS, que é possível tomar o
crédito desse PIS e COFINS na aquisição de mercadorias e o IBRACON tem sugerido
que se faça o desmembramento do PIS e COFINS do custo de aquisição, da mesma
forma como é feito com o ICMS. Nós discutimos bastante esse assunto, aqui na
Mesa e o que a gente discutiu foi, sempre, no sentido de que, será que no
momento da aquisição da mercadoria, existe, já, um direito de crédito
perfeitamente incorporado ao patrimônio do contribuinte, a ponto de justificar
essa segregação contábil? E eu me lembro que houve uma certa sensibilidade,
aqui na Mesa, no sentido de reconhecer, acho que, salvo o Schoueri, no sentido
de reconhecer que, no momento da aquisição da mercadoria não existia um direito
de crédito a ponto de justificar a contabilização
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Antes de passar a palavra ao Noriaki, eu gostaria de... um pormenor, também, que é importante. Nós temos o crédito do ICMS que provém do Princípio da não Cumulatividade, não nos esqueçamos disso. E, também, a legislação concede subsídios e incentivos através de crédito. Então, é diferente. Eu tenho a mercadoria que entra com crédito e, portanto, quem recebe tem o direito de se creditar, por força da Constituição e eu tenho, também, a legislação concede, é o caso da exportação, você tem créditos que não vêm com a mercadoria, a legislação é que concede. É preciso fazer essa distinção, precisa fazer...
Orador não identificado: Esse é o caso.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Sim. Precisa fazer a distinção desses dois tipos de crédito...
Marcela: Isso que o Prof. Bonilha ia dizer, era esse o aparte que eu havia pedido para o João, na verdade, de que há uma distinção, mesmo, entre o crédito, inclusive, quanto à contabilização e essa possibilidade de reconhecimento e de restituição, vamos dizer, de ressarcimento, pelo Poder Público, isso vale, acho que, tanto para PIS e COFINS quanto para, agora, PIS/COFINS não cumulativo, mas para o ICMS também, tanto com relação à contabilização desse crédito normal, vamos dizer, que se vai ser recuperado através do desconto, aí, em vendas futuras, mas esse crédito da exportação, inclusive com relação à possibilidade de ser ressarcido pelo Poder Público, acaba ficando numa situação diferente porque, vamos dizer, é como se... inclusive, a chance, vamos dizer, a possibilidade de se devolver aquele valor pelo Poder Público é diferente em se tratando do crédito da não cumulatividade normal e desse crédito, cuja restituição, como a Adriana colocou, sabe-se lá quando, em que momento, etc., vai ser devolvido. Então, só para, era só isso que eu queria.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Não, Marcela e o crédito normal depende de uma outra condição, eu posso utilizá-lo se eu efetuar vendas de mercadoria. Não nos esqueçamos disso. Noriaki.
Noriaki Nelson
Suguimoto: Eu só queria colocar, eu participei, no mês passado, de um grupo
de estudos tributários da FIESP e colocaram a seguinte questão: Essa questão
aí, que seria considerado um crédito podre. Então, eles, e eles estariam
elaborando um Projeto para formar um Fundo, federal e estadual, para ressarcir
3% do valor ao ano e isso está em estudo, em andamento, eles colocaram para ver
se os contribuintes, as empresas, teriam interesse em apresentar alguma coisa
nesse sentido. Eu lembro do Cleber Giardino, aí, que distinguia, não
considerava os créditos tributários dentro do aspecto tributário, mas como
crédito comum. Agora, nós temos os créditos, tanto da não cumulatividade como
desses incentivos concedidos, que estão vinculados a uma determinada situação.
Nunca à restituição. Eu posso estar, dentro da minha estrutura, impossibilitado
de compensar esses valores até o final, existem empresas, por exemplo, que
fecham com créditos de ICMS e não podem pedir o ressarcimento em dinheiro ao
menos pelas decisões que eu vi, até então. Então, eu acho que é importante
analisar a natureza jurídica desses créditos, dada a possibilidade de receber
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Quiroga.
Roberto Quiroga Mosquera: Só para encerrar. É justamente, acho essa boa divisão. Nós estamos falando aqui, justamente, desses créditos de ICMS, que não é o crédito normal da entrada e da saída, portanto, é crédito de exportação, naquela visão de que é quase o dinheiro, é um sistema diferente. Primeira coisa e isso é importante. Acho que a segunda coisa importante, também, é não misturar essa questão com a questão política, porque esses créditos de ICMS de exportação estão, justamente, ligados à questão da Lei Complementar, onde os Governadores pleiteiam uma compensação do Governo Federal para cobrir essa perda da desoneração das exportações. Então, essa é uma discussão política que a FIESP está desenvolvendo e que a gente sabe que os Governadores querem a compensação por parte do Governo Federal, mas que eu acho que não deve contaminar aquilo que nós estamos falando, a questão política. A questão é estritamente jurídica, ou seja, é um crédito que eu tenho, efetivamente, de forma incontestável, é isso que eu quero dizer, é incontestável, não é uma questão de aproveitamento com créditos futuros, portanto, estou dentro de uma realidade jurídica diferente. E, realmente, eu acho que também, difere, um pouco, Bianco, desse Acórdão, salvo engano, é de uma companhia aérea, desse caso, já não existente no mercado, não dá para saber qual, porque todas quebraram, quase, enfim, de uma companhia aérea onde que eu tinha um pleito na área de diferenças de expurgo inflacionário e que eu recebi uma indenização e, portanto, estava dentro de uma questão de Precatório. Eu me lembro bem desse Acórdão do Conselho, mas eu também acho que não é, assim, totalmente aplicável a esse caso de crédito. Mas eu me recordo bem desse caso. Foi, inclusive, quando ela estava quebrando, onde ela tinha uma... iam receber dois bilhões de reais e ia tributar 34% e não recebia do Estado. Então, é uma coisa, então, da época. Eu, realmente, como falei, é um caso que eu tenho em discussão desde ontem, coincidentemente, então, é uma coisa recente e acho que é importante, também, dar uma olhada nesse trabalho do Aroldo, que eu, realmente, não tive oportunidade de ver. Mas a minha posição, inicialmente, seria essa.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Adriana tem algo, ainda, a dizer? Adriana, no final, para fechar?
Adriana Pastri: Com relação àquele Ato da Receita, Prof. Bianco, a Instrução Normativa, Parecer Normativo 45/76, então, o Prof. Aroldo afasta a aplicabilidade desse Parecer com relação a esse caso concreto, porque ele diz que não se trata de escrita fiscal. É um caso diferente, então, embora pudesse, num primeiro momento, ser utilizado, ou invocado, esse Parecer, ele não se aplicaria nesse caso de ICMS exportação. Bom, vou continuar estudando, achei muito... Eu fiquei na dúvida, inicialmente, mas os argumentos, principalmente do Prof. Aroldo, achei interessante. Não é questão de não reconhecer o crédito, o crédito vai ser reconhecido, não se questiona isso. É o momento em que se reconhece e quando se oferece à tributação, é não pagar agora, é não incluir na base de agora, mas incluir depois. É questão temporal aí. Não de deixar de oferecer. Obrigada.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Muito bem, passamos, então...
João Francisco Bianco: O assunto seguinte da pauta foi
colocado por nosso colega Lauro Arthur Guimarães de Sá Ribeiro e a questão é a
seguinte: Existe um dispositivo no Código de Processo Civil, que é o § Único do
Art. 741, que diz que se considera inexigível o título judicial fundado em lei
ou Ato Normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. O
colega está examinando um caso de uma execução fiscal que versa sobre tributo
que tem, ou seja, ele quer aplicar esse dispositivo no caso de tributo
declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou seja o título, a
Certidão de Dívida Ativa, seria inexigível porque fundado numa exigência que é
embasada num dispositivo legal que foi declarado inconstitucional pelo Supremo
Tribunal Federal. Agora, ele vai um passo além, ele quer aplicar esse critério,
também nos casos em que não há uma decisão definitiva do Supremo, declarando
inconstitucional, mas há uma manifestação liminar numa Ação Direta de
Inconstitucionalidade afastando a aplicação da norma, mas em caráter liminar e
não, ainda, em caráter definitivo. Então, essa é que é a questão que ele
coloca: Será que também, no caso de uma manifestação liminar
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Essa é uma questão interessante e tem que ser, também, analisada sob um aspecto: Uma alteração introduzida no Código de Processo Civil impede o seguimento de Recursos, Apelação ou Recursos aos Tribunais Superiores, quando a matéria tributária já tenha sido julgada pelo Supremo Tribunal Federal. Conseqüentemente, nós temos, aqui, uma situação que é similar. Agora, no que diz respeito àquela situação onde apenas exista uma liminar, poderia-se argumentar que seria o caso de, pelo menos, suspensão da execução, até que se tenha a decisão final porque, se a decisão final for favorável ao contribuinte, no Supremo, evidentemente, o reflexo haverá de recair sobre a argüição de inexigibilidade. Me parece que isso seria uma interpretação razoável, porque não é o caso de se dizer que é inexigível quando esteja, apenas, embasada, a inexigibilidade, na alegação de uma liminar concedida lá no Supremo Tribunal Federal. Seria caso de suspensão, nesse momento.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Alexandre, um aparte Alexandre.
Alexandre Dantas: Professor Bonilha, mas pelo que eu me recordo, o 741 se aplica naquelas questões em que há trânsito em julgado, que aplicou, até, muito nas questões do FGTS, em que davam-se todos os expurgos e os Juizes relativizam a coisa julgada, aplicando, que o Supremo depois disse, que não eram todos, eram só alguns expurgos. Eu acho inócuo, na inexigibilidade da CDA em discussão, seja em exceção de pré-executividade dos embargos, alegar isso, porque isso faz parte da própria defesa, alegar que é inconstitucional, que é ilegal e que tem uma decisão do Supremo, seria inócua essa... seria somente válida a nossa discussão se, numa execução definitivamente julgada, ou que não se foi... com penhora, com embargos já julgados, ou com... sem embargos, se eu poderia, no caso, por exemplo, do FINSOCIAL, em que se cobrou 2% das empresas e a empresa já está... não houve ainda a finalização de uma execução, está na fase da expropriação dos bens e ele vem e alega, olha, mas isso aqui, mesmo eu tendo perdido os embargos ou não tendo embargado a execução, posso discutir, então, a inexigibilidade nos próprios autos, porque acho que da Ação Declaratória é sempre cabível, mas nos próprios autos dizendo: Olha, o Supremo Tribunal disse, aí sim eu acho que seria, até válido, invocar por isonomia, porque isso aqui é em favor da Fazenda, nós estamos falando aí das execuções, o 730, etc., pelo que eu me recordo, falando de cabeça, são contra a Fazenda Pública. Então, invocar o contrario sensu contra a Fazenda, o mesmo argumento, o Supremo disse, então, agora o juízo, o senhor me dá um despacho evitando que eu tenha que entrar com uma Ação Declaratória para declarar que aquela execução é nula naquilo que exceda o que é correto, isso sim, que eu acho que isso, aí, seria válido, nesse ponto, a discussão. Não se a execução está no início, ou tem embargos, ou pendentes, ou para serem apreciados.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Muito bem, então, eu vou... Prof. Schoueri acabou de chegar, o exemplar nº 20 da coleção Direito Tributário Atual, do nosso Instituto e o Prof. Schoueri vai fazer algumas ponderações.
Luis Eduardo Schoueri: Professor Paulo! Na verdade, com
muita alegria que eu informo que a Revista Direito Tributário Atual chega ao
seu Volume 20. Eu chamo a atenção da expressão “Revista” porque nós assumimos a
posição de Revista porque, com isso, obteremos, também, vamos pleitear a
qualificação no QUALIS do Ministério da Educação, para que as publicações,
aqui, sejam valoradas e valorizadas enquanto tal. Já fomos no Conselho
Editorial nacional e internacional, bibliotecas depositárias no Brasil e no
exterior, todas referidas aqui, o exemplar... Quero, em primeiro lugar,
registrar a qualidade do trabalho da nossa Editora Dialética, num prazo
extremamente curto, recebeu os originais, todos os originais são revisados pela
Dialética, os autores são questionados quando há, não só questões de
datilografia, mas, às vezes, o autor, por exemplo, escreve três vezes o mesmo
termo e eles perguntam se não seria o caso de trocar, ou seja, existe toda uma
edição, mesmo, num prazo muito rápido, muito rápido mesmo. Queria registrar os
parabéns ao nosso Valdir pelo que vem fazendo e peço, então, que o Francisco
leve os nossos parabéns, o nosso agradecimento. Quanto ao conteúdo, eu queria
falar um pouco sobre esse conteúdo, a nossa Revista vem mantendo a sua
tradição, vamos dizer sem modéstia, a sua tradição de excelência. Inclusive,
nós estamos com os grandes nomes do Direito Comparado já comparecendo, querendo
mandar trabalhos, interessante que, hoje, o convite sempre é bem vindo, nós já
começamos, aqui, com o artigo do Prof. Claudio Sacchetto, que é Titular em
Turim, na Itália, sobre Ética e Tributação. Já começa, portanto, com um tema
bastante interessante, da ética. O Prof. Ricardo Lobo Torres vem trazendo
alguma coisa sobre isso. É muito profundo o artigo do Prof. Sacchetto. Em
seguida, o Prof. [inaudível-01:14:11],
[inaudível-00:49:11]
que já se tornou conhecido nosso, inclusive já foi apontado por nós como sócio
honorário do IBDT, porque o Prof. [inaudível-01:14:11] já vem há algum tempo contribuindo. Ele é
um jovem, até espero que o IBDT possa trazer aqui, porque ele é
surpreendentemente jovem para ser o Professor Titular em Heidelberg, que é uma
das mais tradicionais Universidades da Alemanha e esse jovem transformou num
artigo aquilo que foi a sua tese de Doutorado que é: “Como os Acordos para
evitar a bitributação tratam da renda decorrente de omissões.” Veja, o
rendimento que eu tenho por não fazer alguma coisa, sou remunerado por deixar
de concorrer ou etc. como qualificar o rendimento decorrente da omissão? O
nosso associado Eurípedes Gomes Faim Filho, que nós sabemos, é Juiz, fez
Mestrado conosco na Faculdade, na verdade foi, até, colega no meu tempo, ele
trás a questão da “Prescrição do Crédito da Fazenda Pública e da Execução
Fiscal.” Ele discute se a legislação recente, que modificou, que entrou no
mérito da prescrição intercorrente, se esta legislação seria ou não compatível
com a Constituição. O Prof. Eurípedes sustenta que a legislação anterior, a
6.830 teria sido recebida como Lei Complementar e não poderia ser contrariada
pela nova lei. Não disse que concordo, só disse que vale a pena uma leitura,
porque o Dr. Eurípedes merece essa leitura. O nosso Fernando Aurélio Zilveti
traz, junto com a Mônica Pereira Coelho, um ensaio sobre o Princípio do não
Confisco. Também esse tema do Confisco que nós nunca sabemos quanto que é, é
interessante, no final o Fernando até traz uma tentativa, o Fernando e a Mônica
trazem uma tentativa de uma solução a partir de dados estatísticos do IBGE,
dizendo... ele tenta quantificar a partir de quando haveria o Confisco. No
mínimo, pela inovação, acho que merece, também, um pensamento em cima disso.
Hélio Barthem Neto traz aquele Ato Declaratório Interpretativo nº 5/2006
relativo ao IPI, que nós já discutimos aqui na Mesa, foi desse ano, aquele Ato
que deu uma interpretação com relação à possibilidade de utilização de créditos
na hipótese de saídas isentas ou não tributadas. O Prof. Jacques
Malherbe, Titular da Universidade Católica de Louvain, que já esteve
aqui, sentou-se a essa Mesa, já é nosso amigo também, ele que já recebeu o
título de Membro Honorário do IBDT, traz um artigo intitulado “Promovendo a
competitividade no âmbito das regras da Comunidade Européia relativa ao auxílio
estatal e concorrência fiscal prejudicial. O exemplo da Bélgica.” E não só
trata da Bélgica, como da Europa como um todo, os incentivos fiscais mostrando
essa guerra, essa concorrência fiscal internacional na Europa, como vem
acontecendo isso. Eu chamo a atenção para um ponto interessante, que eu gostei
de ter visto aqui, que ele trata de um dispositivo que lá é visto como
incentivo fiscal e que nós, aqui, chamamos de TJLP, que foi introduzido na
Bélgica, recentemente. Ele põe no rol dos incentivos fiscais, algo que, para
eles, é uma grande novidade. Há possibilidade de se deduzirem juros sobre
capital próprio, que nós conhecemos de algum lugar, também. O João Francisco
Bianco discute “A natureza jurídica do resultado de avaliação do investimento
relevante por equivalência patrimonial”, onde ele põe na verdade, não é
explícito, mas claramente, o João talvez vá confirmar isso, ou não, mas ele
discute se seria possível tributar a equivalência patrimonial enquanto não
realizada, provavelmente considerando o argumento do Ministro Eros Grau com relação
a... ele não é explícito aqui, mas o Ministro Eros Grau, nós sabemos, trouxe,
no seu voto, com relação à Medida Provisória 2.158, Art. 74, desculpe, Ministro
Nelson Jobim, corrigindo, Nelson Jobim, trouxe no, seu voto, o argumento de que
não haveria, por impossibilidade de se tributar o lucro não distribuído, já
que, afinal de contas na equivalência patrimonial esse valor já é reconhecido.
João Bianco mostra que, embora a equivalência patrimonial tenha as suas
funções, não há disponibilidade entrar nesse mérito aqui. O Prof. José Roberto
Vieira, lá da Federal do Paraná, também comparece com o título bastante
interessante: “Fundamentos republicanos democráticos da legalidade tributária.”
“Obvius ululantis e não ululantis”. Ele rediscute a legalidade, acho
que... Gostei da leitura do artigo, sugiro, também, que seja visto. Eu trouxe
aqui um artigo sobre “Tributação direta e Direito Comunitário europeu em
relação a terceiros Países.” É um tema que eu estou, no momento, até,
apaixonado por isso, também sugiro que se leia, porque se tem uma idéia que
Direito Europeu é assunto dos europeus, no entanto não é. Eu tento mostrar,
nesse artigo, os reflexos do Tratado de Roma, para investidores brasileiros no
exterior e para investidores europeus no Brasil, a partir do Art. 56 do Tratado
de Roma, que estende a proteção do Tratado de Roma a capitais de terceiros
Países. Sugiro a leitura porque, eu até tenho dito: Olha, assim como a algum
tempo eu comecei a falar: Olha, preço de transferência é um tema interessante e
começa-se discutir isso, hoje, com o mesmo entusiasmo eu digo, tenho dito aos
jovens, estude Direito Comunitário Tributário Europeu, porque ele vai ser
importante para nós, já é importante, você não sabe disso, ele está passando ao
largo. O
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Muito bem, meus caros, nosso tempo já está esgotado, eu quero agradecer a atenção de todos e, também, mandar enviar, através do Francisco, ao Valdir de Oliveira Rocha, os nossos agradecimentos pela sua eficiência e rapidez na edição da nossa Revista, ela não sai atrasada, ela é 2006, está, já, em novembro... a partir da semana que vem vai ser encaminhado para o Correio para todos. Muito bem, muito obrigado, então, pela presença de todos, até a próxima Reunião, dia 30, ainda desse mês. No dia da eleição da Ordem.
FIM
Eu, Adriana de Almeida Costa, estenotipista, declaro
que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio
fornecido.
Revisado jfb
23.11.2006.doc