Integrantes da Mesa:
Presidente
Paulo Bonilha
Luis
Eduardo Schoueri
Fernando Zilveti
João Francisco Bianco
Presidente Paulo
Bonilha: Meus caros associados, bom dia. Vamos dar início aos trabalhos da mesa
de hoje e eu pediria ao João para fazer um anúncio de uma parte técnica desta
sala. Por favor, João. Que se eu for explicar aqui...
Presidente Paulo
Bonilha: Os interessados saberiam.
Presidente Paulo
Bonilha: Muito bem. Então, feita essa comunicação, podemos passar então aos
trabalhos, primeiro o dito Pequeno Expediente. Pois não, Fernando?
Presidente Paulo
Bonilha: Pois não.
Fernando Zilveti: Às
9 da manhã.
Presidente Paulo
Bonilha: Schoueri.
Luis Eduardo Schoueri:
Ainda no Pequeno Expediente, no dia 10 de maio, nós teremos o Professor Tom O’Shea, de Londres, proferindo uma aula na Faculdade de
Direito, no Auditório Onze de Agosto. Vai ser das 18:30 até as 20 horas. Todos
estão convidados. Essa é uma aula do quinto ano. É sobre a “União Européia e Tributação”.
Alguma coisa. E a palestra vai ser um inglês, sem tradução. Na verdade, será
uma aula do quinto ano, uma aula aberta do quinto ano.
Presidente Paulo
Bonilha: Passamos então ao primeiro tema inscrito na pauta de hoje do nosso
colega Edson Fernandes e eu vou ler. “Sugiro
a seguinte discussão. A regulamentação do artigo 40, da Lei 10.865, de 2004,
suspensão da contribuição para o PIS e da COFINS para as empresas consideradas
preponderantemente exportadoras, dada pela Instrução Normativa
SRF 595, de 2005, exige que o contribuinte que se habilite ao benefício da
suspensão, mantenha o sistema de custeio PEPS, conforme se lê. Artigo 11, que é
o texto do artigo 11. Pessoa jurídica habilitada ao regime de suspensão deve
manter plano de contas e respectivo modelo de lançamentos contábeis ajustados
ao registro e controle: 1. Dos estoques existentes na data de habilitação ao
regime. 2. Das aquisições e dos estoques de MP, PI e ME, incluídos aqueles não
submetidos ao regime. 3. Das vendas efetuadas no mercado interno e das
exportações para o exterior. Parágrafo único, aqui então grifado. O controle do
estoque deve ser efetuado: 1. Com base no critério contábil, ‘primeiro que entra,
primeiro que sai’, (PEPS). 2. Discriminando quais as matérias-primas, os PI, os
ME foram adquiridos com o benefício do regime e quais não o foram. As questões
que levanto são as seguintes, aqui as questões do Edson Fernandes. A. Qual o
objetivo dessa disposição? B. Pode uma instrução normativa restringir a opção
do contribuinte pela adoção do custo médio? Artigo 295 do Regulamento do
Imposto de Renda”. Então, essas as questões que
estão para discussão em primeiro lugar.
Edson Fernandes: Eu até dei uma olhada nas atas
anteriores e já foi discutida a questão da contabilização do crédito de PIS e COFINS.
E a conclusão que se chegou aqui é que esses créditos deveriam ser lançados
contra custo, ou seja, reduzindo o valor de custo. Se é
assim, não tem porque agora que eu vou adquirir sem PIS e COFINS, eu tenho que
fazer um controle do primeiro que entra e o primeiro que sai, pelo menos no meu
ponto de vista. Por quê? Porque se eu já tirei do custo lá atrás, eu não vou
ter nenhum impacto nessa situação. Então, esse é o primeiro ponto, tentar
entender porque que essa instrução normativa fez isso, ou a Receita Federal entende
que o crédito PIS e COFINS não deve ser lançado contra custo.
Edson Fernandes: Muito bem. O artigo 40 da 10.865 foi,
de certa forma, um benefício dado às empresas preponderantemente exportadoras.
Quem são as empresas preponderantemente exportadoras? Aquelas
que comprovem ter exportado 80% do seu faturamento. Então, para essas
empresas, qual é o impacto de uma não-cumulatividade? O acúmulo de crédito. Por
quê? Porque elas vão ter a compra com o crédito de PIS e COFINS
e a saída não tem incidência - a maior parte, pelo menos, 80% do seu faturamento
- não tem saída tributada de PIS e COFINS. Então, geraria um crédito acumulado
de PIS e COFINS. Esse artigo, o que ele quis fazer? Evitar esse acúmulo de
crédito. Então, a empresa preponderantemente exportadora, assim habilitada nos
termos da regulamentação da Receita Federal, pode adquirir os seus insumos (matéria-prima,
produto intermediário e material de embalagem) sem PIS e COFINS. Ou seja, o
fornecedor, já em princípio, daria um desconto do PIS e da COFINS, então a
pessoa jurídica vai pagar mais barato por esses insumos, principalmente
matéria-prima, e não acumula o crédito. Isso é o que diz o artigo 40 e esse é o
meu entendimento. Na regulamentação, a instrução normativa diz que essas
empresas então vão ter que apurar o estoque pelo método primeiro que entra,
primeiro que sai (PEPS).
Luis Eduardo Schoueri:
A título de esclarecimento, Edson. Você só reproduziu aqui o artigo 11, e o
artigo 11 fala “a pessoa jurídica habilitada a regime de suspensão”. Então, eu
lhe pergunto: Essas empresas que devem se habilitar são as empresas adquirentes
dos produtos? Só para esclarecer isso. As empresas, pelo que
eu leio do artigo suscito 11, não sei se estou correto, as empresas que
devem manter o sistema PEPS pela instrução normativa são aquelas que venderão os
produtos para as empresas exportadoras. São as fornecedoras de matéria-prima,
porque só essas que estão habilitadas ao regime de suspensão. Estou certo nessa
leitura ou não?
Edson Fernandes: Não, eu vejo que quem está habilitado à
suspensão é a predominantemente exportadora.
Luis Eduardo Schoueri:
Eu só tenho o artigo 11 da instrução normativa. Você pode só esclarecer? Você tem
o texto inteiro, porque para que o público conheça, o artigo 11 diz: “A pessoa jurídica habilitada ao regime de
suspensão deve manter plano de contas e respectivo modelo de lançamentos
contábeis, ajustados ao registro de controle” e depois vem toda a
explicação, inclusive questão do PEPS. Mas parece ser, Edson, o fornecedor da
matéria-prima, aquele que vai fornecer a matéria-prima para alguém que, por sua
vez, utilizará essa matéria-prima na fabricação de produtos a serem exportados.
Porque só cabe falar em suspensão para o fornecedor, já que o adquirente não
tem suspensão, ele tem uma imunidade à própria contribuição. Então, esse requisito, pelo que eu estou lendo aqui - peço, confiro
com vocês, insisto, eu não tenho o texto inteiro - pelo que eu leio aqui, a
suspensão se aplica ao fornecedor da matéria-prima.
Edson Fernandes: Não, eu tenho o artigo 2º da instrução
normativa, fala: “Somente a pessoa
jurídica previamente habilitada ao regime da Secretaria da Receita Federal pode
efetuar aquisições de matéria-prima, produto intermediário, material de
embalagem com suspensão de PIS e COFINS”. Então...
Luis Eduardo Schoueri:
Na verdade, eu estou perguntando porque eu só tenho o artigo 11, isso foi só
mais um esclarecimento. Porque o artigo 11 fala de uma pessoa jurídica
habilitada ao regime de suspensão, o que naturalmente, quem estaria habilitado seria
quem tivesse a suspensão, que seria o fornecedor. Mas agora você esclarece que
na disciplina da lei, o habilitado é o adquirente, embora a suspensão se
aplique ao vendedor. Ou seja, nós estamos controlando na ponta do adquirente
uma suspensão que ocorreu numa operação anterior promovida pelo vendedor. O
vendedor não tem, pelo que vocês me explicam, qualquer requisito maior e o
adquirente, por sua vez, é que controlará as mercadorias que ele adquiriu com a
suspensão.
Edson Fernandes: Exatamente. E aí o adquirente, então,
vai ter que fazer um controle de primeiro que entra, primeiro que sai. Numa
primeira leitura, dá a impressão do seguinte: eu vou ter que primeiro jogar
contra custo aquilo que eu comprei com o crédito de PIS e COFINS. Porque se eu
for jogar a custo o primeiro que entrou, entrou antes da habilitação. Então, já
foi adquirido com crédito de PIS e COFINS. Isso só faz sentido se o meu crédito
de PIS e COFINS não mexer no meu custo. Então eu paguei um valor maior, o meu
custo está pelo valor maior. Seu eu registrar o credito de PIS e COFINS contra
custo, não tem a menor diferença. Comprar com PIS e COFINS ou sem PIS e COFINS,
vocês vão estar impactando o custo. Então, eu queria compartilhar essa angústia
de saber se eu estou pensando alguma besteira ou se realmente essa exigência do
PEPS faz algum sentido. E depois, a legislação, não a instrução normativa, uma
lei me permite ou permite às empresas optar pelo método do custo médio ou pelo
PEPS. Poderia uma instrução normativa, com o objetivo de regulamentar um
benefício, exigir algo diferente e passar por cima da lei?
Luis Eduardo Schoueri:
Edson, estamos tentando refletir sobre isso. Eu acho
que, pelo menos, eu entendi a indagação, que já é um bom caminho para o ponto
aqui. Eu fico feliz de ter entendido. Você tem razão, a legislação, o Regulamento
do Imposto de Renda, pelo menos, explicitamente permite o custo médio ou o
PEPS. Em regra, as empresas optam pelo custo médio até em virtude dessa opção.
Só poderia uma instrução normativa restringir se o método do custo médio fosse inadequado
a essa situação. Ou seja, se ficasse evidenciado que por conta de alguma
particularidade, o custo médio seria impróprio. A
particularidade que haveria aqui, nós vamos ter que pensar um pouco
sobre isso, é o fato de... Como você mesmo disse, o PIS e COFINS não afetam o
estoque. No entanto, esse crédito pode ser imediatamente utilizado pelo
contribuinte. Então, na medida em que eu adquiri a mercadoria, eu já tenho
crédito que eu posso utilizar imediatamente. Talvez a lógica que exista - e eu
não acredito que seja forte o suficiente – seria: se eu utilizo o crédito
imediatamente, eu devo também utilizar primeiro a mercadoria a que esse crédito
se vincula, sob pena de eu ter utilizado o crédito imediatamente e a mercadoria
que gerou o crédito ficar eternamente no meu custo. Seria uma questão de
coerência. Na medida em que eu tenho a liberdade de utilização imediata do
crédito do PIS e COFINS, eu também devo queimar
o estoque relativo a esse crédito, sob pena de haver um descompasso no balanço.
Só que nós temos uma grande felicidade aqui que entre os presentes nós temos o
Vitor que é especialista na área contábil e que está com uma vontade louca de
falar sobre esse assunto, não está Vitor?
Vitor: Na verdade,
eu estava tentando achar a lógica. Estava tentando encontrar alguma lógica
nisso e não sei se está relacionado com o crédito de PIS e COFINS. Estava
pensando se essa obrigatoriedade se aplica ao imposto de renda. Parece que sim,
de utilizar o método PEPS. Porque o método PEPS para PIS e COFINS, simplesmente
não tem... Como o Edson mesmo já vinha dizendo, não tem efeito nenhum. A única
coisa que me parece fazer algum sentido aí é que, se o exportador adquiriu com
o PIS e COFINS já com a intenção de exportar, ou seja, sabendo que na próxima
operação não vai ter PIS e COFINS, não vai ter incidência de PIS e COFINS, pode
ser que ele tenha colocado PIS e COFINS no custo. Ou seja, essas mercadorias
têm um custo realmente maior do que aquelas que ele vai adquirir com suspensão.
E aí faria algum sentido você exigir que ele dê baixa
primeiro nessas mercadorias para depois ficar, vamos dizer, limpo, ficar
só com mercadorias com suspensão.
Luis Eduardo Schoueri:
O que seria do interesse do contribuinte, porque a mercadoria cujo custo
tivesse PIS e COFINS embutido, teria um custo mais alto e, portanto, geraria um
lucro menor. Então, nesse sentido, se fosse verdadeira a acepção de que o PIS e
COFINS integrariam o custo, o interesse imediato do contribuinte seria lançar o
custo alto primeiro, e não o custo baixo. Então, a exigência do PEPS antes de
ser uma exigência, seria um favor. Você dizer: “Olha, não vá você contribuinte ser
tolo, hein? Use primeiro este custo alto para você reduzir o seu lucro
imediatamente e depois você lance o custo médio”.
Vitor: Mas isso está
relacionado com o problema de como é que se controla o crédito de PIS e COFINS e
o Edson deve ter resgatado discussões aqui e as discussões aqui são de um tempo
em que a legislação era outra. A legislação mudou depois daquelas primeiras
discussões. A gente, o Dr. Ricardo Mariz não está aqui, mas ele tem uma idéia
de que o crédito deveria ser controlado extra-contabilmente, porque você não
tem o direito de usar esse crédito para mais nada. E hoje em dia você tem o
direito de usar o crédito para qualquer outra coisa, não é só nas situações de
exportação. Hoje em dia, qualquer crédito que você não consegue usar, você pode
compensar contra outros tributos. Então, quer dizer, talvez o credito de PIS e
COFINS entrou para dentro da contabilidade agora. Então,
é uma discussão que a gente teve aqui, mas que a legislação mudou e, desde
então, a gente não avançou mais nisso.
Presidente Paulo
Bonilha: Vitor, eu não posso pôr o contribuinte com dois regimes? Se ele
tiver operações no mercado interno, ele não tem a suspensão. Portanto, eu acho
que, do ponto de vista contábil, é necessário ter uma discriminação.
Vitor: A legislação de PIS e COFINS tem uma regra para isso. Se
você tem receitas sujeitas aos dois regimes, você precisa fazer uma proporcionalização
das suas compras.
Presidente Paulo
Bonilha: Então, a exigência da instrução normativa se referiria somente às
operações para fins de exportação.
Vitor: Para fins de
exportação.
Presidente Paulo
Bonilha: Não é isso?
Presidente Paulo
Bonilha: Mas aí ela fica sujeita, na parte contábil, quando tratar das
operações de exportação, a essa disciplina do primeiro que entra e primeiro que
sai?
Presidente Paulo
Bonilha: Porque aí vai se estender para todos.
[Tumulto].
Luis Eduardo Schoueri:
Vamos lá. Você tem, enquanto tiver esse PIS e COFINS, poderia fazer uma
diferença, ser PEPS ou ser custo médio. Quando acabar PIS e COFINS, já não faz
diferença e essa regra que nós aqui, num grande esforço, buscamos achar alguma
lógica num certo período, perde de uma vez a lógica quando não houver mais PIS
e COFINS. Ou seja...
Luis Eduardo Schoueri:
Mas ela não é explicitamente uma regra de passagem, porque ela duraria enquanto
durasse o regime. Ela seria terrível, ou foi terrível, teria sido terrível numa
época de grande inflação. Ou seja, eu lembro bem quando nós,
acho que a grande maioria já não mais, mas quando nós estudamos Contabilidade,
havia uma coisa chamada inflação. Então, o desespero era você ter que imaginar
um PEPS, porque você teria um custo sempre muito baixinho e você teria um grande
lucro a ser tributável. Então você teria que ter o custo médio porque pelo
menos você tinha uma chance de atualizar um pouco o seu custo e ter um lucro
relativamente adequado. O sonho era sempre o UEPS... Mas também essa realidade
ou esse desespero também desapareceu, enfim, ficou muito reduzido com a queda
acentuada da inflação. Ou seja, hoje eu não tenho mais certeza até para as
empresas se entre custo médio e PEPS, se necessariamente o custo médio é melhor.
Eu acho que depende muito das circunstâncias, há situações até que o PEPS pode
ser melhor, porque não tem mais tão grande inflação, tem até variação de dólar,
pode até ter gente que ganhe com o PEPS em relação ao custo médio. Já não tem
mais o jogo do “o fisco estará ganhando com isso ou o contribuinte estará
ganhando com isso”. Esta regra ... devo dizer, é um grande esforço dar algum
sentido para ela enquanto regra de passagem. Terminada a regra de passagem, já
não faz sentido. O Edson pergunta para nós e a resposta deve ser, me parece,
deve ser muito clara. A legislação confere ao contribuinte a opção de escolher
o PEPS ou o custo médio. Não cabe à autoridade administrativa restringir aquilo que o legislador explicitamente autoriza, e o
legislador explicitamente autoriza os dois métodos. Portanto, eu penso
que, embora o legislador possa impor termos e condições para que as empresas
venham a fruir do benefício, os termos e condições não podem ter mais atritos
do que aqueles que a própria lei deu. Quando a lei explicitamente confere uma
faculdade, e essa é a premissa do raciocínio... Eu me lembro disso do RIR, nunca
fui pesquisar se na lei haveria isso, mas vamos admitir que também na lei houvesse
essa faculdade expressa entre custo médio ou o PEPS. Havendo a faculdade expressa
pela lei, não pode a instrução normativa impor um requisito contra uma
faculdade expressa. Então, Edson, concordo com você no
sentido de que essa restrição do artigo 11 carece de base legal.
Presidente Paulo
Bonilha: Edson. Vamos ver o proponente da questão. Ah, o Mauro. Desculpe.
Agora que ele fez, ele pediu a palavra.
Mauro: Duas coisas
que eu vi aqui. O João falou que 100% das compras serão com suspensão. Parece
que sim, mas se aqueles 19% saírem para o mercado interno, tem que ser
recolhida a contribuição ao Pis e Cofins, segundo o
artigo 5º. Tudo bem. Então eu não tinha compreendido isso. Eu só fiz um gesto
quando o Schoueri falou que estaria na lei. Não tenho certeza absoluta, mas
essa opção só está no regulamento e não na lei. Não tenho certeza. Será que
está na lei essa opção? Então, não tenho essa certeza. Tenho dúvida se estaria
na lei. Se estiver só no regulamento, aí precisaria ver esse raciocínio entre o
regulamento e a portaria, com a IN, como é que ficaria. Mas se você está
dizendo que está na lei...
Luis Eduardo Schoueri:
Desculpe, Mauro. Mesmo que estivesse só no regulamento, se o chefe do Poder
Executivo confere ao contribuinte a opção, pode o Secretário da Receita Federal
restringir, admitindo novamente que o regulamento seja... Eu não tenho o texto
do regulamento aqui, talvez o João possa encontrar, mas admitindo que ele seja
explícito, conferindo essa faculdade...
Edson Fernandes: Só para concluir, eu acho que o mais interessante
nessa história, e aí eu acho que a gente também não precisa perder tempo agora,
mas é saber porque ele fez isso. Porque mesmo sendo uma regra de transição, se
eu registrar a entrada da mercadoria já tirando do estoque o valor do PIS e
COFINS, também não faz sentido essa regra, porque eu não vou ter impacto. Se eu
estou precisando para o imposto de renda. Então, fica meio no ar porque eles
resolveram fazer isso.
Presidente Paulo
Bonilha: A lei prevê que a Receita Federal pode regulamentar. A Secretaria da Receita Federal estabelecerá
os requisitos necessários para a suspensão. Aqui eu estou vendo um
dispositivo que não é bem... Mas é análogo que é o dos regimes aduaneiros
especiais.
Luis Eduardo Schoueri:
Mas ali também, no caso específico, a lei, a Receita Federal pode impor
requisitos. O que eu disse é que ela pode impor requisitos, mas
Presidente Paulo
Bonilha: Questão de hierarquia. Muito bem. Então passamos, esse item já
está superado. Eu tenho uma questão suscitada pelo Camilo Gribel. Eu vou ler
Camilo, se me permite. “Prezados
professores. Gostaria de sugerir como tema de pauta a discussão da
impossibilidade de abater créditos de PIS e COFINS sobre transferência de
produtos acabados entre estabelecimentos do mesmo titular. Diz a Lei 10.833,
verbis, artigo 3º, do valor apurado na forma do artigo 2º, a
pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação à:
Inciso IX. Armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos
dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Pontos para
discussão. Realmente devemos interpretar literalmente tal dispositivo na
despesa com o frete, por exemplo, entre o estabelecimento produtor e seu
armazém, depósito fechado, não deveria possibilitar o abatimento das
contribuições, haja vista ser essencial na logística que envolve a atividade de
determinadas empresas. Atenciosamente, Camilo”, que levantou a questão. Pois
não, Schoueri.
Luis Eduardo Schoueri:
A questão está claríssima. O legislador é taxativo com relação às
possibilidades de crédito. E quando se criou a
legislação do PIS e COFINS, a não-cumulatividade, houve uma idéia geral, leiga,
dizendo: “olha, tudo o que a pessoa jurídica
pagar para a pessoa jurídica, vai dar crédito, porque essa é a não-cumulatividade”.
Quando se foi examinar com maior cuidado a própria lei, verificou-se que não
era bem assim. Eu tenho crédito de bens adquiridos para revenda. Eu tenho
crédito da energia elétrica consumida, aluguéis de prédio, eu tenho, enfim,
várias hipóteses expressas. No caso do frete, eu não tenho crédito de qualquer
frete que eu pague. Eu tenho crédito da armazenagem de mercadorias e frete na
operação de venda. Então, não é qualquer frete, é o frete na operação de venda,
apenas. Eu não estou identificando aqui, João, você pode me ajudar, porque
tinha um dispositivo também para os insumos. Não sei se foi apagado isso ou
não. Porque existia uma diferença entre quando é insumo ou quando não é insumo.
Insumo na produção de bens. Foi revogado isso?
Camilo Gribel: Não,
continua. Acho que é inciso II. Bens e--
Luis Eduardo Schoueri:
É que eu não sei por que o inciso II aqui na edição do CTN que eu tenho está
apagado. Por isso que eu queria saber se está em vigor isso ou se mudou. Ele
pula. Ele vai do 1 para o 3.
Camilo Gribel: O
frete na compra seria insumo, seria custo, efetivamente.
Luis Eduardo Schoueri:
Então todo o serviço, inclusive o transporte que seja insumo na produção de
bens, está no inciso II. Então, eu já tenho uma boa parte do frete assegurada
como insumo, insumo na produção. Mas aí acabou, o produto terminou. Então, eu
tenho o inciso IX falando do frete na venda. Eu tenho o inciso II falando do
frete que é um serviço como insumo. Mas o Camilo nos pergunta: existe um átimo
em que o produto já terminou, que o produto já existe, é fabricado, portanto o
frete já não é mais insumo para a fabricação. Mas esse produto já fabricado vai
ser transportado da fábrica para a loja, ou da fábrica para o armazém. Porque
se fosse para a loja, seria na venda, mas para o armazém... A pergunta é... Para
o armazém. Isso aqui pode ser considerado, como diz o legislador aqui... Não,
insumo na fabricação, com certeza não é. A pergunta é se isso, quando fala armazenagem de mercadoria e frete na
operação de venda quando o ônus for suportado pelo vendedor, se eu devo
entender como frete apenas, frete na operação de venda apenas o frete da
própria compra e venda, que seria a interpretação imediata e que eu acho que é
a mais corrente. Ou seja, o frete na operação da própria venda, na compra e
venda. Então, haveria uma operação entre comprador de um lado e vendedor do
outro. Ou se o frete é anterior à própria venda, mas necessário para a venda,
que seria a questão da armazenagem, estaria incluído ou não. A favor da interpretação
elástica que o Camilo nos propõe, vem o fato de o mesmo inciso falar
Camilo Gribel: É,
justamente. Deixa eu só ilustrar. A maioria das
consultas da Receita Federal elas são no sentido da literalidade, fretes na
operação de venda. Entretanto, tem uma solução de consulta 497, de dezembro de
2005, se me permite eu vou ler: “O
creditamento de fretes para a apuração da base de cálculos da COFINS não
cumulativa só pode ser efetivado quando ocorrer a
operação de venda do produto, e não no momento da simples transferência dos
produtos para as filiais. A transferência de produto entre filiais se permite o
creditamento do frete na apuração da base da cálculo de PIS não cumulativo somente
na venda do produto, momento que corresponde à incidência do débito na
mencionada contribuição”. Então, pelo que eu entendi, ele não faz restrição
do creditamento nas operações de transferência entre estabelecimentos. Porém, o
momento deve ser o momento da venda do produto. Esse crédito deve ser
apropriado, para efeito da base de cálculo, quando da venda do produto. Só que
a maioria das consultas elas são pela literalidade também. Então, por isso que
eu perguntei da literalidade ou de um conceito um pouco mais abrangente com
relação à isso.
Luis Eduardo Schoueri:
A questão de conceito mais abrangente, em primeiro lugar, eu queria dizer que eu
acredito que em relação ao PIS e COFINS não existe uma não-cumulatividade
constitucionalmente definida como conceito anterior à
qualquer lei ou coisa parecida. Ou seja, eu acredito que realmente eu devo
buscar o que dá crédito naquilo que está aqui. Eu já fiz muito esforço em
tentar achar alguma lógica com relação ao PIS e COFINS e não encontrei essa
lógica. Então, ou eu caminha para o sentido de que a
lei é inconstitucional porque fere a igualdade, porque há arbitrariedade etc ou
eu vou para a literalidade dela. E a literalidade dela fala assim. A
literalidade fala: “Armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda”,
nos casos do inciso I e II. Frete na operação de venda pressupõe, é um frete
numa operação determinada, uma operação de venda. O frete anterior à operação
de venda não é frete na operação de venda. Então, me parece contrário ao que
dispõe o texto da lei aqui tomar o crédito nesse período intermediário.
Desculpe, não é porque é custo. Desculpe, Fernando. Se fosse custo, se fosse
insumo, eu tomaria crédito. É que este crédito especificamente não é insumo,
não é custo, eu tenho um produto acabado. É a hipótese em que o produto terminou
a fase do custo, é despesa, e o frete como despesa, foi o frete na operação de
venda. E como ele fala “na operação de venda”, ele identifica qual é o frete. Não
dá para estender isso a operações que não sejam operações de venda, dado que - e
é essa a premissa que eu infelizmente adoto com essa legislação - que o nosso legislador
aqui não deu créditos por uma lógica. Eu não consigo identificar aqui alguma
racionalidade. Eu identifico muito mais um casuísmo, ou seja, merece crítica a
legislação pelo casuísmo. E aí é um outro tipo de crítica.
Luis Eduardo Schoueri:
É o meu entendimento.
Presidente Paulo
Bonilha: Muito bem, acho que... Quer falar? Não, ainda tem mais uma
questão. Foi suscitada também pelo Camilo e já foi, o início da discussão já
aconteceu. Mas é aquele problema da jurisprudência assentada pelo Supremo
Tribunal Federal vedando crédito do ICMS quando há incentivo fiscal de um Estado,
fica vedado o crédito no outro nas operações interestaduais. Eu vou ler a ementa
do Supremo só para lembrarmos do tema. “ICMS,
não-cumulatividade, artigo 155, parágrafo 2º, inciso I da Constituição Federal.
1. Acorda o recorrido que se ajusta a jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal no sentido de que tendo sido convertido em
incentivo o tributo que deveria ser recolhido pelo vendedor de matéria-prima, a
inadmissão do crédito no Estado de destino não afronta o princípio da não-cumulatividade
do ICMS. RE 109486, de São Paulo, relator Ministro Ilmar Galvão”. É isso.
Você diz do acórdão? Do acórdão 24 de abril de 92.
ASSOCIADO: [pronunciamento
fora do microfone].
Presidente Paulo
Bonilha: Isso, é antigo, mas recentemente foi novamente, não há muito
tempo, isso aqui foi novamente levado em conta e o Camilo lembra aqui que
também recentemente... Recentemente o STF validou esse comunicado em ADIN
movido pelo Estado do Amazonas, cujo relator foi o Ministro Gilmar Mendes. “Pontos para discussão. Independente da
inconstitucionalidade que afeta esses incentivos estaduais, está adequado vedar
ao adquirente e penalizá-lo por isso, o crédito correspondente ao imposto regularmente
destacado no documento fiscal? 2. Esse não seria um problema entre os Estados e,
portanto, eles deveriam resolver e não transferir esse ônus aos contribuintes
que, provavelmente, verão suas relações comerciais prejudicadas?” Essas as questões.
Diga o nome, por favor.
Renata: Ontem, até
as ADIN foram julgadas e, na realidade, São Paulo tinha impetrado uma ação
contra não mais o Estado, se eu não me engano, enfim, contra um outro Estado.
Na realidade, ele tinha ido contra a empresa mesmo. E o que o STF julgou por
unanimidade inconstitucional foi justamente o termo de acordo que era firmado
entre um dos Estados com a empresa. Na realidade, dizendo que isso seria um ato
simulado entre o Estado e a empresa, o que eu achei mais absurdo, mas enfim.
Então, esse foi o entendimento por unanimidade, foi um julgamento muito rápido,
mas enfim, já sinaliza no sentido de que o STF vai ratificar a idéia de inconstitucionalidade
também do termo de acordo que, na realidade, era um procedimento que São Paulo
ia direto ao Estado, e aí tinha todo aquele trâmite de, na realidade, muitas
vezes, a própria legislação que concedia o benefício era revogada e a ADIN
perdia o projeto. Então hoje, não. O que sinaliza é que São Paulo vai agora
ingressar contra as empresas e vai acabar ganhando no Supremo, certamente.
Presidente Paulo
Bonilha: E Camilo, veja bem, o Supremo está, afinal, convalidando uma tese
com base na Lei Complementar 24, que prevê expressamente a possibilidade de um
Estado glosar créditos decorrentes de incentivos ou isenções fiscais
irregulares dados por outro Estado.
Luis Eduardo Schoueri: Paulo,
desculpe-me, mas a notícia que é dada não é de todo ruim. Ao contrário. Porque
se o termo é inconstitucional, a única conclusão que é possível disso é que o
tributo era devido no Estado da origem. O Estado da origem deveria cobrar. Se o
tributo era devido no Estado de origem e o Estado não cobrou, é problema do
Estado de origem cobrar com os meios próprios. Então a única notícia que eu extraio
do que a Renata nos informa é que o contribuinte paulista que adquiriu uma mercadoria
sujeita à tributação no Estado de origem, já que o termo era inválido, nulo ou o
que seja, o contribuinte paulista adquiriu uma mercadoria tributada. Portanto,
assegurado está o seu crédito.
Presidente Paulo
Bonilha: Schoueri, uma restrição. A Constituição prevê esse direito do
contribuinte de um Estado se creditar de outro. A Constituição faz menção
expressa a créditos provenientes de outros Estados. Claro que créditos legitimamente
decorrentes de ...
Luis Eduardo Schoueri: De
operações tributadas.
Presidente Paulo
Bonilha: De pagamentos, de operações tributadas e imposto pago.
Luis Eduardo Schoueri:
Não, desculpe.
Presidente Paulo
Bonilha: Se o imposto não foi pago, então é claro que não gera direito a
crédito.
Luis Eduardo Schoueri:
Paulo, desculpe. Nós estamos retornando a mil novecentos e sessenta e poucos, à
época que você, certamente melhor do que eu pode me dizer, que o termo “pago”
não queria dizer “pago”. É imposto devido. É operação tributada e não operação com
imposto recolhido. Então, se o termo não existe, a operação é tributada. E se a
operação é tributada, o Estado de lá que cobre o que é devido. Mas o contribuinte
daqui recebeu a mercadoria de uma operação tributada, Paulo.
Presidente Paulo
Bonilha: Claro. Veio uma nota fiscal de lá que vai diminuir o pagamento do
imposto neste Estado, é claro.
Luis Eduardo Schoueri:
É isso que eu estou dizendo. E é legítimo o contribuinte paulista tomar o
crédito.
Presidente Paulo
Bonilha: Imagina, fora São Paulo, qualquer Estado, como é que ele vai se
defender disso? E a Lei Complementar traz o dispositivo claramente,
estabelecendo que pode ser glosado o crédito. Está lá, está na Lei Complementar
24.
Luis Eduardo Schoueri:
Paulo, nós já discutimos isso.
Presidente Paulo
Bonilha: Que dizer, a lei... Está errado? Claro que não.
Luis Eduardo Schoueri:
Este texto da lei, nesse ponto, me parece inconstitucional, ainda mais numa
situação em que o Supremo ratifica que o termo de acordo no outro Estado era inválido.
Portanto, a única conseqüência que eu tenho como possível desse entendimento
que a Renata me relata é que a operação de lá era tributada. O fato de o
contribuinte não ter recolhido é o caso de um sonegador, de um inadimplente, do
que seja. Mas do ponto de vista jurídico, eu tenho uma transferência interestadual
tributada. Se a transferência interestadual é tributada, a única coisa que cabe
ao Estado de São Paulo fazer é conferir o crédito. E qualquer dispositivo que negue esse crédito,
contraria explicitamente a Constituição.
Presidente Paulo
Bonilha: Schoueri, faça um paralelo com o dinheiro falso. Eu faço um
negócio com você e recebo dinheiro falso. Isso legitima que eu e você estávamos
de boa fé? Não. A nota continua falsa, não existe, não existe dinheiro, não
existe crédito.
Luis Eduardo Schoueri:
Paulo...
Presidente Paulo
Bonilha: É claro.
Luis Eduardo Schoueri: A analogia não é feliz, porque não se trata de...
Presidente Paulo
Bonilha: Você não me passaria uma nota falsa.
Luis Eduardo Schoueri:
Se trata de uma operação legítima, acontecida, e pelo
que a Renata me relata, ninguém pôs em dúvida que a mercadoria de fato saiu do
outro Estado e veio para cá. Uma operação tributada.
Renata: Não tem.
Luis Eduardo Schoueri:
Mas admitindo, se a premissa é--
Renata: Se fosse,
porque é assim. Em regra, o que acontece? Se eu não me engano, era um crédito
presumido de 11%, a empresa acabou pagando 1% lá e São Paulo glosou todos os
créditos que foram apropriados aqui. Então, eu acredito que muito embora seja
totalmente defensável o seu entendimento, isso não vai ser na prática aplicado aqui por São Paulo. Isso vai se manter de
toda a forma.
Luis Eduardo Schoueri: Agora
eu pergunto ao Paulo aqui que, afinal de contas é, eu acho que de todos é o que
mais conhece, que mexe de perto com o ICMS. Paulo, se eu tivesse uma operação
interestadual em que o remetente fosse um sonegador contumaz, uma nota espelhada
e que, portanto, o imposto não fosse recolhido na origem, mas a mercadoria de
fato tivesse sido entregue. Você agora é juiz do TIT, retomemos aquele período que
o Paulo é juiz do TIT.
ORADOR NÃO IDENTIFICADO:
[pronunciamento fora do microfone].
Luis Eduardo Schoueri: Não interessa. O Paulo pode ter sido
representante do Fisco, mas antes de tudo, era um juiz. O contribuinte comprova
que a mercadoria veio do outro Estado, comprova que não havia conluio da parte
dele, isso é premissa, claro. Comprova que ele fez o pagamento com cheque
nominal ao vendedor. O vendedor, por sua vez, sonegou para o Estado dele. Eu
lhe pergunto se você negaria o crédito ao contribuinte paulista que pagou a
mercadoria.
Presidente Paulo
Bonilha: Eu só quero lembrar... Primeiro, eu vou responder. Eu só quero
lembrar primeiro que as situações são diferentes. Ou seja, aí no caso, eu tenho
uma operação tributada e aí houve fraude na origem. Quer dizer, houve uma série
de atos fraudulentos e aí quem teria a responsabilidade de verificar e tomar as
providências? O Estado de origem, para mim não há dúvida. Agora, o outro caso é
diferente. O Estado de origem dá uma isenção ou incentivo irregularmente,
porque não foi objeto de convênio etc etc. A única isenção em incentivo que
vale no ICMS é aquela que é convalidada em convênio nacional com todos os Estados
concordando etc. E aí a Lei Complementar prevê que nesses casos, cabe ao Estado
de destino glosar, rejeitar aquele crédito que o contribuinte do seu Estado
quer utilizar. Porque não foi pago o imposto no Estado de origem. Então, são
duas situações diferentes. Eu concordo com você.
Luis Eduardo Schoueri: Na
primeira.
Presidente Paulo
Bonilha: Formalmente, o contribuinte de São Paulo, pelo menos isso também
pode ser objeto de exame aqui. Pode ser, mas vamos dizer que ele recebeu de boa
fé e se creditou. Claro, se houve fraude no Estado de origem, as investigações,
a responsabilidade é do Estado de origem. Então, este Estado e
o outro tem que entrar em acordo para resolver o que está acontecendo.
Agora--
Camilo Gribel: Mas
São Paulo--
Presidente Paulo
Bonilha: Porque o imposto foi cobrado, pelo menos formalmente foi, e aí o
problema é do Estado de origem.
Camilo Gribel: Paulo,
a premissa aqui é constitucional. A São Paulo não lhe cabe receber mais que a
diferença de alíquota. São Paulo não tem a competência, a pretensão de receber
um imposto que era devido a outro Estado. O que o Decreto-Lei 406 faz aqui é
transferir para São Paulo o imposto que é devido pelo outro Estado. Ou seja, um
Estado pune o outro e fica com a arrecadação tributária do outro.
Presidente Paulo
Bonilha: Não, não é assim. Schoueri--
Luis Eduardo Schoueri:
Isso é completamente inconstitucional!
Presidente Paulo
Bonilha: Schoueri, quando eu me credito de um imposto pago
Luis Eduardo Schoueri:
Não.
Presidente Paulo
Bonilha: Que deixou de ser pago na operação porque o crédito não existe.
Luis Eduardo Schoueri: Ele
está cobrando um imposto que era devido--
Presidente Paulo
Bonilha: O Estado de São Paulo é obrigado a--
ORADOR NÃO IDENTIFICADO:
[pronunciamento fora do microfone].
Presidente Paulo
Bonilha: Só um minutinho. O Estado de São Paulo é obrigado a manter, a
respeitar o crédito legítimo que vem de outro Estado. Está na constituição.
Aliás, está escrito claramente com todas as letras na Constituição. Agora, se
houve o problema da irregularidade em decorrência do não cumprimento da
legislação própria das isenções em incentivos, o Estado tem todo o direito como
a Lei Complementar assegura. Não é nem a jurisprudência do Supremo. O Supremo
está agora apenas lendo o direito positivo e aplicando. Esse é o meu
entendimento. Pode falar, Alexandre. Agora você.
Alexandre Dantas: Alexandre
Dantas. O caso é o seguinte, o concreto. Se for do Distrito Federal que ia ser
julgado, as empresas adquiriram, montaram uma filial no Distrito Federal porque
houve esse incentivo para todo um setor, não foi só uma empresa. Todo um setor,
vários setores se deslocaram por questões de concorrência até para não falirem.
Como eu já disse, liberdade... Que eu preferiria ser até concorrência. Um
Estado permitiu com incentivos fiscais--
ORADOR NÃO IDENTIFICADO:
[ pronunciamento fora do microfone]... O atacadista não é setor.
Alexandre Dantas: Olha, Eu te digo o seguinte. Não, eu não posso dizer aqui,
evidente que eu não posso abrir pelo sigilo profissional, mas são setores,
setores farmacêuticos, etc etc. São setores, distribuidores que se deslocaram
por força disso, na área do comércio. Evidente que não são indústria, são comércio. Então, por força até de concorrência, quem não
fizesse isso, ia ser fadado à falência. Então, foi todo... Com isso, foram se
deslocar para o Distrito Federal. Adquiriam as mercadorias a filial de lá
corretamente do produtor, São Paulo, de onde estivesse. Ia a operação interestadual
com crédito. Chega-se lá, o que acontece? Há um incentivo de 4%. Recolhe-se 1%.
Remete-se a mercadoria ou para a matriz ou para uma outra filial da mesma
empresa, da empresa adquirente. A operação interestadual com 12%. O que São
Paulo fez? Ele não glosou os 4%, ele glosou os 12. Os autos de infração são como
o Schoueri disse. Negou-se o crédito total como se a operação regular não
existisse, como se fosse uma operação simulada, e não é. Todas essas operações
são acobertadas com documentos, com fretes etc etc. Ou seja, se o Supremo
entende que são devidos os 4% ao Distrito Federal, porque os termos de acordo
seriam ilegais, concordo com o Schoueri. O Distrito Federal, então esse acordo
não vale, 4% são devidos ao Distrito Federal. Ou seja, como é que São Paulo vai
cobrar os 12 ou os 4 aqui? Porque a operação foi acobertada com documento, a
nota fiscal veio com crédito destacado. Esse é o problema.
Presidente Paulo
Bonilha: Aí é uma questão também procedimental.
Alexandre Dantas: Então,
isso que eu queria colocar.
Presidente Paulo
Bonilha: O que tem que ser glosado aí é outra questão. Não é a questão
básica aí.
Luis Eduardo Schoueri: Eu
só queria restringir a operação. Eu ponho uma inconstitucionalidade nesta
norma, minha visão, aliás, na própria Lei Complementar quando restringe o
crédito, se a operação é tributada na origem. Para mim isso é claro, continuo entendendo
como inconstitucional. Mas não por isso eu diria que em qualquer caso o crédito
seria assegurado, porque eu acho que é um tema que deve ser debatido, está no
debate atual, são situações em que exista um grande grau de artificialidade,
situações em que o contribuinte faz o chamado passeio da mercadoria para tentar
glosar de algum benefício ou coisa parecida. Esse é o atual debate que porque é
um debate, porque é algo que eu tenho ouvido muitas opiniões, eu não tenho
ainda uma opinião formada sobre o assunto. Ou seja, mas é um outro tema, são os
limites do planejamento tributário, se há novos limites. Eu tenho procurado,
acho que faz parte, é obrigação nossa pensar os novos argumentos e tentar
entendê-los. Ou seja, basta a literalidade da norma,
basta que eu atenda a literalidade da norma para que eu tenha isenção ou não. Ontem
nós tínhamos aqui na faculdade o professor Eurico trazendo exemplos para nos
lembrar que nem sempre a literalidade da norma é suficiente. Se o Paulo me
permite uma pequena digressão, o exemplo que o Professor Eurico trazia ontem que,
na verdade, ele até reconhecia, quem costuma trazer esses exemplos muito é o
Professor Quiroga, a proibição da praia com “é proibido usar biquíni”. Uma
norma literal que, no entanto, um leitor mais conservador dirá: “Puxa, esta
praia resolveu moralizar o ambiente e somente se utilizarão aqui roupas
completas ou maiô inteiro”, ao passo que um mais liberal dirá: “Finalmente uma
praia de nudismo”, porque é vedado o uso do biquíni. A forma é a mesma, duas
compreensões diversas a partir daquela literalidade. Ou seja, esse é o tema que
me parece o tema do momento. O tema de saber se é o fato de eu ter assegurado o
direito de crédito na operação interestadual permite que eu provoque uma
operação interestadual apenas para afluir de um benefício ou não. Esse é um
tema que nós vamos ter que enfrentar como tributaristas, é um tema do momento,
eu acho que nós devemos deixar em aberto o tema, discutir isso, pensar. Se aquelas
nossas certezas com base na legalidade estrita, se elas devem ser revistas. Se a
legalidade não vai além da literalidade. Se eu não posso compreender que na legalidade
há valores, há razões, há fundamentações para aquela lei e
uma vez ausente a fundamentação, talvez não seja o caso de se assegurar
a isenção. Mas eu quero insistir: este é um outro debate riquíssimo que não afasta
a discussão. E por isso que a minha hipótese foi um pouco mais concreta. Foi de
um contribuinte que de fato glosou de um benefício no Estado de origem,
ofereceu o produto a um terceiro aqui. Não cogitei aqui da hipótese de
transferências do mesmo contribuinte, cogitei de uma oferta de uma empresa,
teoricamente uma fábrica de automóveis que fique na Bahia. E essa fábrica de
automóveis que fique na Bahia, teoricamente que venda para as suas
concessionárias. E a mercadoria vem com o ICMS e o incentivo fiscal indevido.
Eu não cito nome nenhum aqui, é só teórico. E essas concessionárias que,
teoricamente, adquirem automóveis daquele fabricante na Bahia, o fabricante na
Bahia glosa de benefícios. Poderia São Paulo negar o crédito? Do meu ponto de
vista, não. Porque não é competência de São Paulo receber o imposto na operação
interestadual. Esse imposto é devido na origem e não no destino. Se não foi
cobrado na origem, é um problema de responsabilidade fiscal, é um problema
seríssimo e o Direito tem mecanismos para exigir a cobrança desse imposto. E
fico feliz quando Renata me diz que finalmente o Supremo vem retificando que
esse tipo de acerto, de acordo, não tem base constitucional, fere a Lei
Complementar, não há convênio. Portanto, o imposto é devido e cabe ao
governante que deu o favor sem base legal, cabe a ele ser punido pelos meios
próprios do Direito. Agora, o contribuinte aqui de São Paulo pagará o imposto devido
ao seu Estado, e o Estado de São Paulo não pode receber imposto que era devido
no Estado da Bahia.
Presidente Paulo
Bonilha: Pode, é claro. Alexandre.
Alexandre Dantas: Schoueri,
o problema é o seguinte. O contribuinte está aqui
ORADOR NÃO IDENTIFICADO:
[pronunciamento fora do microfone].
Alexandre Dantas: Esse
é um argumento que eu tenho utilizado porque eu vejo que os contribuintes estão
numa situação muito delicada. Eles estavam todos estabelecidos aqui. O Distrito
Federal, Paraná, Bahia, etc, faz--
Presidente Paulo
Bonilha: ...Entrar com uma ação contra o Distrito Federal.
Alexandre Dantas: Não,
veja bem.
Luis Eduardo Schoueri:
Alexandre, então é o seguinte.
Alexandre Dantas: Ação
de regresso. Mas isso é uma etapa posterior. Depois que eles perderem tudo, fecharem
a firma, eles vão brigar com o Distrito Federal.
Luis Eduardo Schoueri: Alexandre,
é sabido que numa rua que me lembra uma data entre 23 e 26 de março, na capital
paulista, é sabido que há grandes sonegações. Portanto, eu vou passar a sonegar
legitimamente porque os outros sonegam? É sabido que as pessoas atravessam o sinal
vermelho. Portanto, eu vou começar a atravessar o sinal vermelho? Uma
ilegalidade, por mais ilegal que o seja, por mais contumaz que ocorra, não justifica
que eu cometa outras ilegalidades.
Alexandre Dantas: Mas
Schoueri, aí eu acho que você também está fazendo uma analogia infeliz. Porque
é o seguinte: se o Supremo Tribunal também, aí o Poder Judiciário dentro do
Estado, fosse mais ágil e tivesse prontamente repelido esses incentivos
fiscais, repelido a guerra fiscal, os contribuintes hoje, após anos e anos com
essas discussões, não estariam nessa posição. Por exemplo, o Espírito Santo tem
o incentivo do FUNDAP há 20, 30 anos. Todos, várias empresas são levadas a
fazer essas operações porque é extremamente vantajoso, é aparentemente legal, e
o Supremo até hoje não deu nenhuma liminar sequer em ações diretas. Quer dizer,
eu acho que há que se pesar tudo isso. Isso foi se sacramentando. Agora, depois
de 30 anos, de 20 anos, tudo é ilegal, tudo é inconstitucional. São altos de
infrações bilionários, Schoueri. Não é coisa de... São setores inteiros que
estão
Presidente Paulo
Bonilha: Schoueri, só para completar.
Luis Eduardo Schoueri:
Eu queria completar. O Alexandre traz uma argumentação que eu acho que a gente
não pode desprezar que é o argumento da segurança jurídica. É o mesmo argumento
que vem sendo utilizado com relação ao crédito prêmio do IPI, que os
contribuintes, embora reconhecendo, curioso, reconhecendo que o crédito IPI é
indevido, dizem: “Mas o Judiciário é que me levou a acreditar que haveria o
crédito prêmio já que havia dúzias e dúzias de decisão num certo sentido”. E
esse argumento da segurança jurídica parece que vem comovendo alguns julgadores
que dizem expressamente: “Eu não concordo com o crédito prêmio, mas acho
legítima a atuação do contribuinte quando ele fiou-se na jurisprudência mansa
dos Tribunais Superiores”. Este argumento foi utilizado ali. Agora, Alexandre, me pergunto se a situação sua não vai muito além
desse precedente. Por quê? Como você diz, os tribunais não se manifestaram
sobre o assunto nenhuma vez. O Fernando diz que é sabido que o incentivo não
tinha base constitucional. Você quando nos relatava aqui apaixonadamente o seu
assunto, você também dizia que o contribuinte sabia que era devido, só que
pensava: “Se o meu concorrente está utilizando, eu também vou utilizar sob pena
de não sobreviver”. Não foi? Desculpe-me, está gravado. A sua situação... Então,
o que eu quero dizer é o seguinte: o seu argumento que poderia comover aquele
que raciocinasse com base numa jurisprudência mansa, não pode ser estendido
para uma situação que o Fernando disse que é pacífico no sentido contrário. E
eu vou dar dúvida, uma situação duvidosa. Mas se ela era duvidosa, de qualquer
modo, não haveria segurança para contribuinte com relação ao que ele vinha
agindo.
Alexandre Dantas: Só
completar aqui essa discussão do estare
decisis, Schoueri, porque você, mesmo no caso do crédito prêmio do IPI, se
você tivesse uma decisão definitiva sobre o assunto e você alegasse estare decisis, então olha, o que já se
julgou não se toca, a atual doutrina de Direito Constitucional com relação à
segurança jurídica em matéria de Direito Constitucional, diz o seguinte: “O estare decisis protege o direito até que
a Corte Superior mude o seu entendimento. E a extensão de estare decisis é a seguinte: “A Corte
Superior deve avisar a mudança do seu entendimento para conferir segurança
jurídica”. Certo? Porque se ele não avisa de fato, o contribuinte age com o
amparo da segurança jurídica, dizendo: “ Olha, até aqui eu estou trabalhando
com o estare decisis, com uma decisão
consolidada e não posição do Superior Tribunal de Justiça que vai de um lado e
vai para o outro, mas uma posição consolidada da jurisprudência que é essa
considerada estare decisis non quieta
movere, que é “não se toca mais”. O demais, é
assim, nós temos o quê? Uma precedente jurisprudenciais que
sustentam a nossa aparente segurança jurídica, mas ela não é segurança
jurídica stricto sensu. Depois que a Corte Superior avisa, a partir de então
esta Corte poderá adotar ou adotará uma posição diferente, visto que a dinâmica
dos acontecimentos movimenta as Cortes Superiores? Isto sim pode realmente, a
partir de um aviso, levar o contribuinte a uma outra situação. Sobre isso, eu
tenho um artigo, um parecer nesse livro sobre crédito prêmio do IPI do Professor
Junqueira que virá aqui no dia 06 de maio, ele tem um artigo brilhante sobre
esse assunto e ele explica porque que às vezes a gente fala segurança jurídica
quando não se trata de segurança jurídica. E a gente acha que a segurança
jurídica é algo que nos convém. Então vamos devagar aí.
Presidente Paulo
Bonilha: Rapidinho.
Alexandre Dantas: É
rapidinho. Primeiro, quando eu falei do FUNDAP, foi exatamente no sentido de
que nunca houve uma decisão do Supremo contra o incentivo, e isso incentivou
agora. Mas isso incentivou que os demais Estados da Federação, entes federados,
começassem a conceder outros incentivos ou na revenda de bens etc. O que eu
disse foi o seguinte: Em nenhum momento, pelo menos esses casos que eu tenho,
houve planejamento premeditado. Não houve planejamento fiscal. Houve sim o
planejamento financeiro. Em face da concorrência com os demais do setor, verificou-se
que havia um desequilíbrio no preço final por causa da vantagem do ICMS. Isso
aí não houve um planejamento premeditado. O que houve foi uma situação de fato
que pegou todos eles de surpresa achando: “Puxa, eu entrei numa barca furada”, falando
em termos coloquiais que deixa mais colorido o português aqui. Então a verdade
é essa: não houve essa premeditação. E quando eu digo, o Schoueri eu acho que
colocou muito bem. O Poder Judiciário podia ter sinalizado há muito tempo atrás
o Supremo Tribunal: “Olha, essa guerra fiscal é eivada de
inconstitucionalidade. O silêncio do Supremo Tribunal trouxe o pensamento
contrário. “Puxa, se o Espírito Santo há 30 anos tem o
FUNDAP, todas as empresas têm as vantagens, não há problema, o Distrito Federal
também deu incentivo para um”. Não houve pareceres jurídicos, nada, pelo que eu
saiba. Se não eu teria apresentado. Não houve.
ORADOR NÃO IDENTIFICADO:
[pronunciamento fora do microfone] O empresário sabe disso. O empresário assume
os riscos dos negócios.
Alexandre Dantas: O
que eu quero colocar é o seguinte: a presunção é de legalidade e constitucionalidade
das normas, essa é uma presunção que existe e que todos nós não podemos, é um
princípio geral de direito. Não há, o Dr. Fernando diz exatamente. Se houvesse
uma decisão contrária, poderia falar: “Olha, vocês, realmente vocês já tinham
uma decisão do Supremo Tribunal Federal publicada no Diário Oficial em que, olha,
vocês alegarem que não tinham...” havia um precedente. “Vocês deveriam ter
tomado mais cuidado”. O que está acontecendo hoje é que depois de muitos
incentivos dados por quase todos os Estados da Federação é que São Paulo
resolveu questioná-los, que a gente sempre discutiu no IBDT que São Paulo era bonzinho,
que os pobrezinhos, os outros Estados eram probrezinhos e que São Paulo era a locomotiva
do Brasil podia ajudar os demais Estados. Chegou um ponto
Presidente Paulo
Bonilha: Alexandre, tem um outro assunto.
Alexandre Dantas: Deixa eu só concluir esse assunto. Tem um caso no Direito Americano
que é bem ilustrativo que é até recente. Uma empresa foi condenada a pagar
sobre um planejamento tributário um valor bastante significativo de impostos e
foi condenada a empresa de auditoria e os advogados que
fizeram o planejamento tributário. É um precedente interessante, porque
a empresa se sustentava em decisões de Tribunais Inferiores. Não só a empresa,
mas a auditoria promoveu o planejamento considerando os precedentes dos Tribunais
Inferiores e tomava como certo que esse planejamento era legítimo. A Suprema
Corte entendeu que ainda que fosse um posicionamento da Suprema Corte, mas que
não tratasse especificamente desse assunto, e que houvesse uma nítida mudança
de posicionamento, o planejamento seria questionável e a empresa precisa saber
que há risco de mudança de posicionamento jurisprudencial. Então, ela dizia que
ela não sabe, ou que ela não poderia prever. Então, no nosso caso, no nosso
caso não tinha nem julgamento. Como é que eu vou falar que eu estou com
segurança jurídica por causa de uma lei? A lei é segurança jurídica agora? A
lei? Não, aí é que está. Não, não. A lei que trata com inconstitucionalidade, a
lei que fere regras constitucionais, ela não dá segurança jurídica.
[Tumulto].
Alexandre Dantas: Não,
não. Aí é que está. Antes mesmo da sua declaração, como no caso do ICMS, porque
se prevê que a lei que fere o convênio ela é ineficaz. Então, não precisa haver
declaração. E mesmo quando precisa haver declaração, é necessário analisar se a
lei era natimorta ou ela só poderia ter efeitos depois de declarada
inconstitucional. Aí é uma outra questão que a gente ainda tem que discutir.
Presidente Paulo
Bonilha: Um instantinho. Professor Valter.
Valter Piva: Eu não tenho
legitimidade para sentar à frente. É o seguinte. Eu fiquei muito tarde,
contando um pouco do pedaço da minha vida dessa madrugada, muito tarde na
televisão ontem, até às 3 da manhã, assistindo a sessão do Supremo que, como
eles dizem, é um embalo para o sono. Eles mesmos reconhecem isso, brincando em
conversa informais.
Presidente Paulo
Bonilha: E é verdade.
Valter: Mas o que
julgavam ontem à noite e por isso eu fiquei prestando muita atenção, é uma
coisa, quer dizer, vai nessa linha do que está sendo tratado hoje. Não sei se o
Amazonas, agora já não lembro mais, e não seu se a sessão era do dia 14 ou se era
de ontem mesmo, eu não consigo lembrar. Mas o fato é que estavam dizendo
justamente isso. Foi feito, concederam anistia para instalação de indústrias,
não era no Amazonas, acho que é no Pará. E por força de lei, sem atender os
convênios multilaterais, aquela história toda da Constituição. E o
Procurador-Geral do Estado foi fazer a sustentação oral e muito avergonhado de
fazer a sustentação oral, declarou isso. Colegas dele da Procuradoria questionaram
antes da sustentação ora se ele ia sustentar oralmente a constitucionalidade
dessa lei. E ele, no fundo, encaminhou a solução dele, a sustentação oral
justificando que cumpria então os seus salários, etc e tal, mas ele falou assim
mesmo, abertamente. Mas que o que ele pedia era então uma declaração
prospectiva, de tal forma que o Supremo declarasse os efeitos a partir da
decisão. E o Supremo, por unanimidade, negou esta declaração sob o fundamento
de que isso iria consolidar fraude ou estimular outras situações de ilegalidade
etc e tal. Então, eu acho que realmente essa discussão, foram duas ações
originárias propostas entre Estados. O Distrito Federal propôs, se eu não me
engano. O Estado de São Paulo e mais alguns Estados em consórcio ativo
propuseram uma ação em face desse Estado do Pará, eu acredito, era um paraense
que lamentava a parte econômica, o isolamento deles no plano tal, mostrou que
criaram 150 mil empregos, tantas indústrias que ali se instalaram. 150
indústrias se instalaram ao abrigo dessa lei protetiva estadual e que agora eu
fico até me perguntando o que esse pessoal vai fazer. Se eles vão cobrar
retroativamente, se não vão cobrar, o que vai acontecer ante uma lei que é
inconstitucional. E o Supremo declarou isso mesmo, foi dito isso. “Olha, adotar
esse precedente, se isso for adotado, é praticamente anulada a Constituição” etc
e tal. E ele alegou quebra do pacto federativo. O único argumento jurídico do
Procurador para justificar o salário dele para dar um ar de fundamento na
sustentação oral, era que isto, que procuravam evitar quebra do pacto
federativo, mas enfim, essa história toda foi à baila ontem. Com isso eu não
explico a minha chegada tão tarde aqui à mesa, mas de fato, isso eu assisti
ontem.
Presidente Paulo
Bonilha: Eu fiquei devendo a palavra ao Dr. Plínio porque ele queria suscitar
um tema. O que eu proponho ao Dr. Plínio é dizer que tema que é... Isso, fica
para... E diga, então, que aí você já diz qual é o tema para a gente já saber.
Plínio Gustavo Prado
Garcia: O que eu gostaria de suscitar
para a próxima mesa, para a próxima reunião, é uma questão bastante debatida,
mas gostaria que fosse debatida também a partir de um outro enfoque. Vamos
falar do artigo 170, do CTN, no que diz respeito à compensação tributária e
também na questão do depósito recursal na via administrativa. Que, na
realidade, não considero depósito. O que eu gostaria que se examinasse é o
seguinte: se o termo condição contido no artigo 170 do CTN, abrangeria o termo
limitação. E a matéria aqui entra no campo do Direito Civil, evidentemente,
porque volta e meia, se estabelece como fundamento para vedar a compensação ou
limitar a compensação, por exemplo, no campo do imposto de renda da pessoa
jurídica, prejuízos fiscais e da base negativa da contribuição social sobre o
lucro, a invocação no artigo 170. Eu tenho suscitado, tem dito, tenho afirmado
que limitação não se contém no termo condição. E gostaria, portanto, de deixar
esse tema para discussão, estudo, análise, discussão, debate na próxima
reunião. E em relação à questão do depósito recursal, também caímos mais uma
vez no campo do Direito Civil. A distinção que existe entre depósito e
antecipação de um pagamento que é um pagamento indevido. Porque se eu tenho de fazer
um depósito, na realidade, eu estarei fazendo depósito onde? A favor daquele
que está me cobrando? Se eu estou fazendo um depósito a favor daquele que está
me cobrando aquilo que eu considero ilegal ou inconstitucional, eu não estou
depositando. Eu estou fazendo uma antecipação de um pagamento indevido. Então, essas e outras questões, esses dois tópicos, gostaria que a
gente pudesse discutir na próxima.
Presidente Paulo Bonilha: Muito bem. Então já fica registrado então para a próxima reunião. Meus caros, já estamos com o tempo praticamente esgotado.
FIM
Eu, Isla Andrade Pereira ,
estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores
habilidades, é ao áudio fornecido..
revisado jfb
20.04.2006.doc