Integrantes da Mesa:
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri
Ricardo Mariz de Oliveira
Gerd Willi Rothmann
Fernando Zilveti
Eurico de Santi
João Francisco Bianco
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Bom dia a todos. Vamos dar início aos nossos trabalhos. Eu pergunto se alguém tem alguma comunicação no pequeno expediente?
Noriaki Nelson Suguimoto: É o seguinte, eu gostaria de propor uma mensagem, nas Atas, sobre o problema de comparecimento. É claro que hoje, em decorrência da chuva e de outros fatores, houve pouco comparecimento. Pedir aos associados que entrem em contato com os demais, para haver uma maior participação e um maior aproveitamento, considerando que a Mesa está à disposição dos associados para participar e aumentar o conhecimento. Então, gostaria de propor à Mesa, mencionar alguma chamada nesse sentido.
Presidente Luis Eduardo Schoueri: Vamos repassar ao Presidente. Como, daqui a pouco, vai ser distribuído o Direito Tributário Atual, é normal que o Presidente faça uma carta aos associados. Ele pode mencionar isso na carta aos associados. Eu também informo que o Volume XX do Direito Tributário Atual já foi para a Editora, com 15 artigos. Eu acredito que, dentro de mês e meio, devemos receber essa obra.
Ricardo Mariz de Oliveira: Fiz referência a esse... Revista Fórum do Direito Tributário, que é capitaneada pelo Dr. Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, eu estou entregando, aqui, para a nossa biblioteca, o nº 22, que tem um trabalho meu sobre o conceito de “Pagamento e crédito de lucros obtidos por controladas e coligadas no exterior”. O motivo da importância desse assunto é que está chegando, agora, ao Conselho de Contribuintes e começou mal no Conselho, no sentido de que, independentemente de haver a efetiva disponibilização dos lucros, qualquer movimento contábil ou negocial com a controlada ou coligada no exterior representaria o emprego desses lucros, que estão refletidos por equivalência patrimonial. Então, esse trabalho é um trabalho produto de alguns Pareceres que eu dei e também, de defesas que estou fazendo lá. E sei que esse assunto está sendo revisado lá no Conselho, em função, realmente, de um despertar para os primeiros problemas que existiram, que ficaram muito, vamos dizer assim, toldados, contaminados, por questões de planejamento tributário, alguns casos até abusivos. Só que, ao julgar esses casos abusivos, foram emitidos conceitos teóricos difíceis. Então, esse artigo, ele procura colocar alguns conceitos. Tem um trabalho muito importante, também, do Marco Aurelio Greco, sobre o “Princípio da capacidade contributiva e outros”. Essa revista é uma revista muito boa, tem algumas contribuições muito boas. Tem o Dr. Hugo de Brito Machado: “Segurança jurídica, hierarquia da Lei Complementar” e o próprio Dr. Othon, “Tendências atuais do Processo Administrativo”, nosso associado Kiyoshi Harada, “Contribuição para o seguro de acidentes do trabalho”, enfim, têm vários outros trabalhos aqui.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Muito bem. Não havendo mais comunicados, nós passamos para a Ordem do Dia. Nós temos, como inscrito, o associado Noriaki Nelson Suguimoto, que disse que gostaria de apresentar Acórdão de apelação no Mandado de Segurança nº 2005.72.06.000501-8, Santa Catarina, da apelante Batistella: “Demora de análise de pedido administrativo, prazo, prejuízo do contribuinte.” Ele se propõe a apresentar cópia na Reunião e, a partir dali, discutir esse tema. Tem a palavra o associado Nelson Noriaki.
Noriaki Nelson Suguimoto: É o seguinte: Eu não sei se é do conhecimento da Mesa, eu estive pesquisando na IOB e encontrei um Acórdão que, para mim, eu achei interessante que é a questão de uma lei que regula o problema da Administração Pública, com o problema dos subordinados. Então, essa lei, ela remete, também, a procedimentos administrativos especiais. Esse Acórdão, que foi citado aí, é do Tribunal de Santa Catarina e existem outros Acórdãos semelhantes, nos quais, instruído o Processo Administrativo, 30 dias depois, a Administração Pública é obrigada a decidir. E, no caso específico, se trata de um valor muito grande da Batistella, de um crédito tributário, com pedido de restituição e compensação. Então, o Tribunal determinou que se julgasse dentro desse prazo que foi pedido. Então, eu tenho aqui o material, eu gostaria de colocar à disposição. E o prazo que... A lei que regula isso é a Lei 9.784/99.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Processo trata de?
Noriaki Nelson Suguimoto: É um processo... É uma lei que trata da relação entre a Administração, com os subordinados da Administração.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Mas o Processo Administrativo, no caso concreto, era o processo tributário ou não?
Noriaki Nelson Suguimoto: Não é específico tributário, mas o artigo final... Um minuto, só.
Orador não identificado: O Acórdão é tributário, além do Processo Administrativo em geral.
Noriaki Nelson Suguimoto: Exatamente. E, na disposição... No artigo final da lei, ele remete a Processos Administrativos Especiais da Administração, também regula, em casos especiais regula, ou poderia ser regulado, por essa lei. Como não existe uma lei específica no procedimento tributário, então, se entendeu que aplica-se subsidiariamente, porque o Fisco não pode ficar, indeterminadamente, sem julgar, como acontece atualmente. Então, através de um Mandado de Segurança, se poderia conseguir acelerar o julgamento desse procedimento, no caso de interesse do contribuinte.
Ricardo Mariz de
Oliveira: Esse é um problema grave que está acontecendo a toda hora, inclusive,
com o levantamento de depósito judicial, uma vez transitado em julgado, a ação,
a Administração fica lá com o pedido e não providencia. Essa Lei
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Muito bem, o associado Luiz Guilherme está presente? Quer apresentar seu tema, por favor? Luis Guilherme Gonçalves, Tributação das operações de Seguro Rural, abrangência do Art. 19 do Decreto-Lei 73/66.
Luis Guilherme Gonçalves: Bom dia, Mesa e os associados, na verdade, esse tema ele foi, começou a ser abordado na Reunião anterior, na palestra do Dr. Marco Aurelio, a dúvida que surgiu é a seguinte: Na verdade, hoje, nas operações de Seguro Rural, cada Seguradora interpreta de uma maneira o Art. 19 do Decreto-Lei 73. Art. 19, ele fala de, usa a expressão “isenção irrestrita” nas operações de Seguro Rural.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Só para ler para a Ata: Art. 19: As operações de Seguro Rural gozam de isenção tributária irrestrita, de quaisquer impostos ou tributos federais.
Luis Guilherme Gonçalves: Isso. Então, no caso o que acontece? Cada Seguradora tem adotado uma interpretação diferente desse artigo. O Regulamento do IOF dispõe que as operações de Seguro Rural estariam isentas do IOF, e para isso, cita o Art. 19 desse Decreto-Lei. A dúvida que surge, a maior dúvida é a seguinte: Se essa disposição de isenção se aplica, também, a todas as contribuições sociais: PIS, COFINS, CSL e a CPMF. Essa é a principal dúvida que surge das Seguradoras. Então, parte... Sobre o IOF a [inaudível] não recolhe, mesmo, IOF nessa operação. Agora, sobre o PIS, COFINS, CSL e CPMF que surge a dúvida, algumas recolhem, outras deixam de recolher essas contribuições e elas não desejam ingressar com uma consulta na Receita Federal para não alarmar, sobre esse ponto específico. Então, muitas se apegam à expressão “isenção tributária irrestrita” até um pouco redundante, lá, falando quaisquer impostos ou tributos. Então, a minoria delas não recolhe nada dessa parte de tributos federais. Então, esse assunto que eu gostaria de ouvir a opinião da Mesa. No outro dia o Dr. Valdir levantou a questão do Art. 41 da DCTF falando que isso poderia se tratar de um incentivo fiscal, a princípio, que não foi, digamos aí, convalidado em 2 anos e perdeu a eficácia. Mas, com todo o respeito, não compartilho dessa disposição do Art. 41. Então, gostaria de ouvir a opinião da Mesa sobre esse tema.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: O assunto está em debate. Ricardo Mariz de Oliveira.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu nunca tinha tratado do assunto, até confesso não saber da existência da disposição. Vou afastar, também, o Art. 41. Vamos supor que o artigo esteja em vigor, eu acredito que esteja, também compartilho da sua opinião que não se trata de incentivo, é uma isenção, não é incentivo setorial nem nada. Então, aliás, se o Regulamento continua a se referir, do IOF, continua a se referir ao Art. 19, é o reconhecimento oficial da, ainda, vigência do Art. 19. Acho que o problema da extensão desse dispositivo, ele suscita, nas duas pontas da redação dele, suscita dúvida. A ponta final que é “quaisquer impostos e tributos” e a ponta inicial, que o quê é que é “operação”, porque a isenção é dada para a operação. A ponta final, “quaisquer impostos ou tributos federais” eu acho que, não vejo possibilidade de excluir as contribuições; é redundante, conceder a impostos ou tributos, mas, de qualquer forma, ter falado de tributos, né, mas de qualquer forma acho que a expressão tributos federais abrange, sim, as contribuições. Matéria já, até, decidida pelo Supremo. Agora, qual é a extensão da isenção? O quê é que é isento de imposto ou contribuição? As operações sem dúvida nenhuma, as operações, aí estaria abrangido o IOF. Agora, será que o Imposto de Renda relativo essa operação está isento? Será que a COFINS, que incide não sobre a operação, mas sobre a receita estaria isento? E assim por diante, essa é a grande questão. Sem querer fazer uma interpretação literal, mas sabendo da distinção que se faz entre esses, passíveis de uma mesma realidade econômica, eu tenho, para mim, que... E, também, levando em conta não a literalidade, mas a receptividade que a interpretação das isenções deve ter, eu acho que haveria bastante risco, para mim, querer estender essa isenção ao PIS/COFINS ou quaisquer outras contribuições. Mas, por outro lado, eu fico a perguntar: Por que quis se referir a quaisquer impostos e tributos federais, se a isenção acabaria sendo restrita a um imposto só, mas por outro lado a isenção do IOF e, sim... Esse Decreto-Lei é de 66.
Oradores não identificados: [manifestações fora do microfone]
Ricardo Mariz de Oliveira: Agora não me recordo, também, se na competência constitucional da época, não, já tinha IOF, claro. Então, volto à questão: O Art. 19 está parecendo restrito a um imposto federal. Então, essa é a discussão, na verdade, essa discussão estou propondo a ampliação da discussão sobre esse encaminhamento.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Prof. Gerd Rothmann.
Gerd Willi Rothmann: Ficando na sua interpretação literal, porque fala, então, por que fala então, aqui, em isenção irrestrita? Porque se fossem só as operações, porque entendo a sua preocupação, o alcance das operações, até onde vão. Mas, se diz irrestrita, se não quisesse estender, realmente, a tudo, da mesma forma que impostos e tributos, bastaria dizer que a isenção das operações de todos os impostos federais. Isso estaria, vamos dizer, um sentido restrito, limitado. Mas no momento em que usa irrestrito e usam impostos e tributos, eu acho que, realmente, a abrangência é um pouco maior.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Se eu puder trazer, também, uma contribuição para isso, eu tenho dúvidas se é possível o legislador, antes da criação de um próprio tributo, criar a isenção dele, sendo que ele não existe. Ou seja, em 66 não se cogitava da hipótese de uma contribuição sobre o faturamento, nem de algo parecido com isso. Então, me parece que a isenção é uma técnica que pressupõe a incidência. Eu só posso pensar em isenção quando eu tiver uma incidência. A isenção ex ante, eu tenho uma estrutura parecida na imunidade. Aí sim, a imunidade... O constituinte pode prever a imunidade, mesmo não exista o tributo, já existe a imunidade. Só que aqui não se trata... Aqui se trata de uma isenção dada pelo legislador e não me parece que ela poderia cobrir algo que não existia. Então, seriam os tributos e... Os impostos e tributos, o que quer que essa expressão exista, naquele momento, em 66, haveria uma isenção irrestrita para aqueles lá. Ou seja, em primeiro lugar, eu compartilho com o Dr. Ricardo, com o tema de que seria sobre operações e me parece que é diferente da situação como constituinte, hoje, quando fala das exportações, fala receitas decorrentes das exportações, o que dá aquela dúvida do que seria o “decorrente”. Aqui seria o tributo incidente na própria operação. Então, será aquilo que existia na época, se havia imposto de selo, o que houvesse na operação e não, além disso, não às conseqüências da operação. Então, eu compartilho com o Dr. Ricardo com esse tema, de achar que a operação é operação, não, além disso. Mas trago essa outra pergunta, que me parece até... Vejo o Dr. Eurico, aqui, até gostaria de ouvi-lo sobre isso, porque é uma questão, também, bastante normativa, se é possível cogitar de uma isenção anterior à própria concepção do tributo, a própria previsão constitucional do tributo. Se essa isenção já poderia pré-existir?
Ricardo Mariz de Oliveira: Perdão, Eurico. Acrescentando que nós estamos perante uma Lei Ordinária, né?
Eurico de Santi: Schoueri, estou chegando agora, mas eu andei estudando esse tema das isenções, até lendo um relatório curioso, Osvaldo Moacir me passou de um estudo sobre tributação, de Harvard, que faz aquela velha ponte que a gente vem namorando entre tributação e gasto com despesa pública, tem um pouco a ver com esse assunto, também. Acho que tem dois níveis de análise. Um que é efetivamente textual, ou seja, quando foi posto esse dispositivo, eu faço essa referência, a referência que se faz, aí, a isenções de tributos é do texto da época. Então, eu acompanharia, também, essa posição sua e do Ricardo, no sentido de uma interpretação mais restrita, em função dos textos vigentes na época. Agora, um outro assunto interessante, que eu nunca vi tratado em isenção, eu também tenho essa impressão que é só uma idéia que eu estou colocando aqui, uma intuição, rompendo, até, meus paradigmas normativistas, é que a isenção, ela tem que estar motivada, justificada, por algum outro fator econômico mais relevante, não posso estar, estar dando isenção, simplesmente estar interpretando, literalmente, isenção. Acho que qualquer isenção, ela tem que estar, por detrás dela, uma política pública, uma fundamentação específica e não é questão política por trás disso, na verdade, tem que ter algum fato econômico relevante para justificar essa isenção também, até para poder fundamentar e orientar melhor a sua interpretação. Nós sempre ficamos brincando, nessa função, entre regras e princípios, como que eu posso interpretar melhor as regras, em função dos princípios, mas nossos princípios padecem do problema de um alto legalismo autista. Eu trabalho com igualdade, capacidade contributiva, que são coisas absolutas, sem referenciais em picos mais concretos. Então, eu acho que, resumindo o que eu tinha a dizer, na verdade, eu acho que, em termos normativos, reduzindo ao texto, eu tenho que interpretar em função do texto da época. Em termos mais amplos, uma intuição que eu venho trabalhando, é que eu não posso dar isenção sem ter... Mais ou menos como Marco Aurelio brinca, como todo negócio que existe, tem que ter uma motivação, toda isenção tem que ter uma motivação específica, também, para justificar e orientar o alcance e a pretensão dessa isenção.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Toda vez que alguém rompe com o normativismo a gente comemora e, na verdade, essa idéia da justificação da norma tributária indutora me parece algo bastante relevante aqui, no caso, também. Eu pergunto, Fernando pediu a palavra? Fernando pediu a palavra.
Fernando Zilveti: Eu queria concordar com a idéia do Ricardo de imaginar que a isenção, em princípio, teria que ser vista de uma maneira literal, literal e restritiva. Lendo o texto do Art. 19, não tenho dúvida que ele se refere à operação, à operação de seguro. Só para aquela operação, não para qualquer tributação decorrente da atividade, mas para a operação do Seguro Rural. E, quando esse artigo se refere a qualquer imposto ou tributo federal, ele tem que estar restrito à incidência daquela operação, não qualquer tributo que venha, por acaso, ser criado na história, porque isso não faria sentido. Até um pouco de falha de técnica normativa você relacionar uma isenção a qualquer tributo ou imposto federal. Mas ainda que se admita isso que está no texto, você teria que se restringir ao que o artigo diz. Então, são as operações de Seguro Rural, então, só a operação. Se na operação tem IOF, só tinha o IOF, não tem outra isenção. Mas supondo que tivesse na época, como o Schoueri bem lembrou, imposto sobre selo ou qualquer outro, não havia, né? Parou antes o imposto sobre selo, mas outro tributo, que eu não posso imaginar qual seja... Não havia, não haveria, né? Então, no futuro, criando-se novos tributos, teriam que estar sempre restritos àqueles da operação. Agora, eu tenho dúvidas se tem validade futura, para tributos que seriam criados. Eu entendo que não, só para aqueles existentes à época que foi dada a isenção.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Me parece uma questão dogmática que eu não abro mão dela. Ou seja, eu não posso conceber uma isenção sem que haja um tributo, uma incidência. Não existe, na figura do Direito Tributário, não conheço, é dogmático isso, mas não conheço mesmo, a hipótese de uma isenção ex ante. Para imunidade sim, mas isenção, sem que haja incidência, me parece que não é possível, ou seja, não posso interpretar esse Art. 19 como imunidade porque não é, ele é uma Lei Ordinária e, se é isenção, pressupõe que haja uma incidência, para que haja uma isenção. Então, eu... Questão até dogmática, mesmo que fosse criado outro tributo sobre a operação, ou seja, ainda que não houvesse o argumento da operação, que me parece relevante, acompanho Dr. Ricardo nisso, mas mesmo que houvesse essa questão, me parece que o legislador... Não posso dizer que o legislador já pré isentou algo não tinha, sequer, uma incidência, não consigo ver isso.
Gerd Willi Rothmann: Realmente. Esse assunto é dos mais interessantes, porque eu, por exemplo, nunca examinei essa questão sob esse ângulo. Em relação à imunidade não tenho dúvida, mas por outro lado, porque uma Lei Federal, que não é uma lei tributária, não é uma lei tributária, ela trata de certa atividade que deve ser incentivada, ou seja, o seguro. Nós todos sabendo como esse Seguro Rural é importante na vida dos respectivos agricultores, etc. então, por que uma Lei Federal não pode dizer sobre essa atividade, pelos motivos que dão, aliás, corrigem essa própria lei, eu não quero que haja incidência, que haja, exatamente, um ônus fiscal. Qual a diferença entre a imunidade? Na imunidade, para o legislador ordinário, passar a tributar, precisaria fazer uma Emenda Constitucional, mudar a Constituição, tirar essa imunidade, fazer Lei Ordinária, Lei Complementar, Lei Ordinária etc. Nesse caso eu acho que é um pouco mais fácil, porque no momento em que, posteriormente, essa lei se cria um tributo que se entende, que deva ser incluído, que deva incidir sobre essa atividade, passa uma Lei Ordinária. Então, eu acho perfeitamente válido, mas é preciso uma Lei Ordinária que me diga, especificamente, que também incide sobre a atividade, sobre as operações rurais. Então, por que, o que significa irrestrita e quaisquer? Quaisquer é quaisquer, então, a intenção é não haver ônus. Então, eu discordo um pouco da interpretação literal das isenções, eu acho que deve ser finalística, também.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Prof. Gerd, eu, realmente, insisto com essa questão de que... Eu concordo que o legislador quis fazer quaisquer, eu concordo que ele quis fazer uma proteção e mais do que isso, uma questão finalística na idéia da motivação da norma indutora, aqui no caso, me parece, até, que existe. Então, não vou entrar nesse mérito, porque, realmente a operação havia uma importância. Mas eu vejo isso como uma limitação ao legislador, ou seja, ele não pode fazer tudo que ele queira, porque existe um ordenamento constitucional prevendo como se fazem as coisas. Ou seja, o meu ponto é outro: Eu não posso, ex ante, criar uma proteção, ou seja, eu conseguir num lobby, uma coisa e crio a barreira. As barreiras para a incidência surgem, me parece, na Constituição, imunidade. Agora aqui, eu tenho uma isenção para o futuro para a hipótese de alguém, se criar um tributo, já está isento. Eu insisto... Não, sem dúvida, nós concordamos que o legislador ordinário poderia, de qualquer modo, revogar a isenção. Mas o que eu ponho é outro ponto, ele não precisa revogar a isenção porque a isenção não atingia, a isenção não pode atingir sem que haja incidência, esse é que o ponto, essa questão, imaginar uma norma de isenção sem que exista uma incidência, essa norma não existe.
Gerd Willi Rothmann: Eu acho que pode, perfeitamente, eu dou uma isenção geral ordinária, legislador ordinário. Portanto, se eu, amanhã, criar um outro tributo, eu quero que incida, essas operações, eu tenho que dizer, expressamente, que em relação a isso incide. Para não ser alcançado pela isenção geral.
Fernando Zilveti: Fernando Zilveti.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Vamos lá pela ordem, quem vai ser? João Bianco, Fernando Zilveti, Eurico, Ricardo.
João Francisco Bianco: Eu estava lendo a Ata da Sessão anterior e esse assunto causou grande polêmica, há quinze dias atrás e eu vejo que a polêmica continua, muito interessante. Eu queria só, brevemente, falar duas coisinhas. Primeiro, com relação a esse alcance da isenção, assim em princípio, me parece que se uma Lei Ordinária concede uma isenção, uma lei posterior que não abrange um determinado tributo ou que abrange um, a Lei Ordinária posterior, que cria uma nova incidência, estaria revogando a lei que concedeu a isenção. Então, eu não veria nenhum problema numa lei posterior que cria uma incidência, mesmo havendo uma lei anterior que previa uma isenção. Agora, também acho que existem casos e casos. Só para enriquecer, aqui, o debate, eu lembro que, uma vez, eu e o Ricardo estudamos um assunto, no escritório, um caso de uma isenção condicionada, numa hipótese de BEFIEX, que o contrato com o BEFIEX foi feito e a empresa tinha direito a uma isenção de Imposto de Renda. Mas a isenção foi concedida, o contrato foi firmado num momento em que não havia, ainda, sido instituída a Contribuição Social sobre o Lucro. E eu me lembro de ter estudado esse assunto com o Ricardo e nós concluímos que, apesar da isenção ser do Imposto de Renda, ela estaria abrangendo, também, a Contribuição Social sobre o Lucro, salvo melhor juízo, porque se não, seria... O legislador... Seria uma forma do legislador poder, indiretamente, revogar a isenção que anteriormente havia sido concedida e que o contribuinte tinha direito adquirido àquela isenção. Agora, o outro comentário que eu queria fazer, é com relação ao termo “operações”. Na verdade, esse assunto foi discutido, já, pelo Supremo, se eu não me engano, quando analisou aquelas operações objeto de incidência de Imposto Único sobre Minerais, uma coisa assim, que é um assunto que o Schoueri, me parece, que estudou bastante... Foi ele que levantou a tese de que a COFINS incidiria na venda, porque a COFINS não incide sobre a operação e a imunidade constitucional era sobre a operação e o tributo que incide sobre receita não incide sobre operação. Talvez o Schoueri pudesse, até, explicar, um pouco melhor, como é que foi a discussão no Supremo. Mas então, me parece que com relação à incidência do tributo sobre operação esse já é um assunto que já foi discutido pelo Supremo, já está pacificado. Ou seja, o tributo que incide sobre operação, aí no caso é, exclusivamente, o IOF, nenhum outro tributo incide sobre a operação. Logo, a isenção de que trata o artigo 19 está relacionada exclusivamente mesmo ao IOF.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: O Ricardo disse que, como foi citado, ele quer falar na frente.
Ricardo Mariz de Oliveira: Fui citado... Não, só para não perdermos o exemplo que o Bianco mencionou, eu só queria dizer que a distinção que existe... Realmente, nós fizemos esse estudo, depois houve o Auto de Infração e nós ganhamos no Conselho de Contribuintes, na 8ª Câmara. Mas eu queria só apontar algumas diferenças: Lá, o ponto fundamental é que o tributo novo, o tributo incidia sobre a mesma realidade econômica, que era a aquisição da renda, do acréscimo patrimonial, primeira coisa. Segunda coisa, ele estava ferindo direito adquirido, no sentido de ser uma isenção condicionada e a prazo certo. Então, ali havia esses componentes específicos que diferenciariam. Agora, eu queria lembrar outra situação meio parecida que, talvez, oriente nosso pensamento: Existe uma norma, antiqüíssima, que, vou chutar aqui, acho que é de 1972, que equipara as operações com Trading Companies à exportação para o exterior. Lá, não me recordo se... Não, acho que não concede isenção geral, também, como aqui. Mas todos os tributos que vieram sendo, posteriormente, incidentes sobre exportação e que contêm uma norma de isenção de exportação, passaram a ser aplicados, ou melhor, vamos começar tudo de novo. Todos os tributos posteriores ficaram afetados, por essa equiparação anterior, à sua própria existência. Por exemplo, PIS/COFINS são tributos que vieram posteriormente a essa equiparação. E as vendas para as Trading Companies gozam do tratamento devido à exportação, está certo?
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Acho que tem isenção específica. Fernando Zilveti.
Fernando Zilveti: Sinto falta do nosso amigo Humberto Ávila, para analisar um pouco essa questão constitucional, embora ele analise, com algum radicalismo, a questão de regra de competência, eu tendo a concordar com ele em relação a alguns pontos. E um dos pontos que eu acho válido a gente analisar é a questão constitucional de determinação de competência para tributar. Então, se a Constituição dá competência para a União, para os Estados e para os Municípios, para arrecadar, quando o legislador ordinário exerce essa competência ou regula essa competência dando então, à União, o direito de tributar determinadas operações, nasce a competência da União para arrecadar. A partir daí a União pode abrir mão dessa competência e dizer: “Olha, essa competência que eu tenho para determinada atividade, determinada riqueza eu não vou exercê-la.” O que não pode acontecer é a União, no exercício de uma competência que ela tinha na época, como o Ricardo lembrou, então, só para IOF, ela dizia: “Olha, qualquer tributo, qualquer imposto que, porventura, eu venha a ter competência, eu abro mão.” Porque ela não tem essa competência, então, como é que pode abrir mão de algo que não tem? Ela teria que ter, primeiramente, a competência em suas mãos para daí, então, falar: “Olha, para essa atividade, para esse fato gerador, para essa riqueza, eu não tenho interesse em, ou eu tenho interesse em incentivar, eu tenho interesse indutor de levar a atividade, induzir o contribuinte à prática de alguma atividade ou a omissão de tal prática, então, eu faço uso dessa competência ou não.” Então, nesse sentido, eu recorro à questão constitucional.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Eurico.
Eurico de Santi: É a segunda vez que eu venho aqui, não sei se é assim que funciona a Mesa, mas vou colocar mais questões aqui. Eu estou achando fantástico esse diálogo, aqui, entre colegas. Só contando rapidamente, acho que a coisa fecha no tipo da questão da operação, como o Zilveti disse, acho que tem um elemento, ali, que tem que se contar, para focalizar a incidência, para pensar na isenção, ataca o Schoueri, porque, num dado perfil da sua análise, pela impressão de que está se apegando numa concepção doutrinária de isenção que é a dispensa legal do tributo devido, que pressupõe a incidência para pressupor a isenção, acho que não necessariamente pode-se pensar assim, [inaudível] como hipótese de não incidência realmente qualificada, se encaixa perfeitamente. Então, a gente tem que discutir se são modelos que estão em questão aí. Outro assunto que dá para analisar, sem fugir, talvez, da sua conclusão, pode ser interessante também, é o aspecto, eu nunca vi tratado, nunca trabalhei, profundamente, a questão de isenção, mas é questão, também, da legalidade que pode envolver a questão da isenção, nos seus três aspectos: De retroatividade, reserva de lei, que tem um pouco a ver com que o Zilveti comentou, também, que está ligado com competência e, principalmente, um tema cada vez mais, eu vejo que está mal tratado no nosso Direito, que envolve toda uma questão de problema de processo legislativo. A gente está discutindo aqui, na verdade, um problema de palavras ali, uma lei absurda, que fala de operações, que não é tão preciso, fala de quaisquer tributos, impostos, ou seja, um descaso na redação do dispositivo que está causando essa discussão. Uma outra reflexão interessante, fazendo uma comparação que também acho muito pertinente, do Direito Tributário com o Direito Penal, com as excludentes disponibilidades que sempre são associadas com a isenção, é que no Direito Penal é como se existe um tipo moral, alguma coisa que seja indesejada e, a partir daí, há um esforço do legislador para compor a regra que atinja o tipo penal. Quando ele não consegue por aquela regra, ele cria exclusão de punibilidade, causas motivacionais, para excluir aquela regra através de outras regras, mas porque ele tem um objetivo a atingir, ou seja, há um quadro moral, um princípio moral, claramente delineado, fortemente delineado na sociedade e a legalidade e a tipicidade tem que alcançar esse fim. Fazendo essa comparação com o Direito Penal, me parece que está, mais ou menos, aí é o desafio da questão da isenção. Sem que eu tenha o tributo posto anteriormente, eu não tenho idéia do alcance, para poder fundamentar uma isenção, acho que aí está a grande dificuldade. Como posso motivar, propor uma isenção, qual seria o propósito dessa isenção se eu não tenho, exatamente, desenhado o tributo ainda. A não ser que eu possa pensar que a isenção não tenha, é um outro desafio, não tenha unicamente, um objeto, uma causa fiscal. Eu posso estar pensando, talvez, numa motivação extra-fiscal que, nesse sentido, poderia estar fundamentando essa postura de se buscar uma isenção anterior, mesma incidência do tributo. Com relação ao que o Zilveti disse, não sei se seria plenamente... A questão de competência, colocaria uma dúvida aí. Quando o legislador exerce sua competência ulteriormente, no futuro, se pressupõe que, exercendo essa competência, ele tem competência, também, para revogar as isenções anteriores, é como ele se fosse um Senhor e soubesse tudo o que aconteceu antes. É claro que a gente contar em isenções genéricas, transversais, mas eu posso estar pensando, estar refletindo, para a gente compor essa reflexão que quando eu exerço a competência tributária, o legislador sabe que tem um dispositivo, ali, que está tratando daquela isenção e se ele não se refere, expressamente, a esse dispositivo, aí tem que refletir qual que vai ser o efeito, então ele não pode estar, simplesmente, dizendo que está sendo revogado.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Como você disse, Eurico, a gente vai evoluindo e eu só discordo do Bianco quando disse que estamos como começamos. Na realidade, a gente vai evoluir bastante. A questão da isenção, bom, a questão da isenção, comparando a exclusão de punibilidade, comparação interessante, por causa de um valor, o valor seria, no caso, tributo à capacidade contributiva e, realmente, você fala muito em isenção técnica como sendo um recorte para construir, exatamente, qual seria a capacidade contributiva a ser atingida. Mas existe aquela outra isenção, que é a isenção indutora, que já não é técnica e que busca um objetivo maior. Então, esse seu problema, me parece, que pode resolver, na medida em que se evidencia, aqui, parece, aqui, é evidente o caráter indutor da norma e não o caráter técnico, ou seja, não é para, não é para buscar a capacidade contributiva efetiva e, sim, para se buscar incentivar o setor. Com isso eu não tenho problema. Mas eu tomo uma carona, no Fernando, que foi muito feliz, aqui, quando entrou no tema da competência, amarro com o que você disse, a tal da não incidência legalmente qualificada, para perguntar se incidência ou não incidência não pressupõe competência. Faça um exercício, faça um exercício, admita que o Governador do Estado de São Paulo, aqui, no final do seu mandato, ainda tem uma maioria e resolva criar uma lei: Fica criada a isenção do Imposto de Renda Estadual, que inexiste. Mas cria, fica criada a isenção, por questões extra fiscais, porque São Paulo não deve tributar, ou coisa parecida. E daqui a alguns anos, não sei por que cargas d’água, eis que há uma reforma constitucional e surge uma competência para o Estado de São Paulo cobrar tributos, Imposto de Renda, surge Imposto de Renda Estadual, que não existia na época da lei da isenção. Eu acho que nenhum de nós ousaria dizer que aquela lei do Estado de São Paulo era válida e aquela isenção já atingia aquele imposto que sequer, quando a competência, sequer, havia sido criada. Eu acho que é o mesmo modelo agora, ou seja, a União, em 66, não tinha competência para criar esse tributo, essa contribuição sobre faturamento, muito menos sobre movimentação financeira ou coisa parecida. A competência surgiu posteriormente. Então, eu não posso imaginar uma norma de não incidência, legalmente qualificada, se, sequer, competência havia, o argumento do Fernando me parece forte nesse sentido. Eurico.
Eurico de Santi: Só pelo prazer da nadar contra a maré. Schoueri, o que acontece, dando uma resposta para você. Acho que sim, acho que é possível, acho que, até, levando em conta sua concepção de norma isenção de caráter indutor, não meramente fiscal, mas extra-fiscal, eu, num dado tempo, exerci uma competência para preservar as operações de Seguro Rural de quaisquer tributos e quaisquer impostos, depois de 20 anos eu fui exercer, novamente, a minha competência para criar a COFINS, para criar outros dispositivos e, quando eu exerço essa competência, queira eu não queira, no domínio de toda a legislação anterior e eu estou exercendo... Tudo bem que, naquele momento, estritamente, eu diria, normativamente, eu não teria força, nessa isenção, para criar uma isenção em uma operação futura. Mas, quando eu exerci a minha competência, eu conhecia esse dispositivo e sabia do alcance dele. Eu poderia revogá-lo ou não, através do exercício presente da minha competência. Então, não vejo nenhum problema específico no que diz respeito... Eu acho que trabalhar, bom... Tudo... Na verdade, nunca entrei no tema para poder aprofundar, mas eu acho que trabalhar, com recepção, também, não sei se caberia exatamente, quando entrou a Constituição, dia 05 de outubro de 88, entrou um novo quadro de competências, essa lei foi recepcionada dentro desse quadro, com esses dizeres, de quaisquer impostos, tributos dentro do conceito de impostos e tributos da nova Constituição. Então, eu creio que o quê acontece? O quê que entra na lei? Entra, na verdade, entra esse texto, entram esses dispositivos, que vão ganhando novas vidas, em função dos novos sistemas que vão entrando. Então, eu não... Eu acho esse argumento interessante, mas assim, na verdade, é mais para contra-argumentar, eu acho que dá perfeitamente, analisando a competência, eu imaginar que eu exerci minha competência da mesma forma que eu recebi essa isenção e esse sentido, eu receber dentro de um outro ambiente, de um novo sistema, como se eu tivesse consciência que se eu não revogar, expressamente, esse dispositivo ele continua tendo vigor e força.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Fernando Zilveti.
Fernando Zilveti: Vamos empurrar para o lado de lá. Sem nada pra cá, sem nada pra lá. Manter a tradição da Mesa aqui. Eu acho que aí tem um problema de recepção, mesmo, Eurico, porque para você ter a recepção, você precisa ter, precisa analisar alguns elementos que são importantes e que não se resumem ao fato de você ter, num determinado momento, uma competência e depois, lá na frente, a Constituição sendo alterada, sendo modificada, você, novamente, ter a competência, naturalmente não se dá recepção. Ou seja, quando, pelo que eu imagino das questões de introdução do Direito, a recepção, precisaria haver uma competência efetiva e não no tempo, ou seja, não posso ter uma competência adiante, qualquer coisa que eu tiver que criar, ela... Como se a competência se estivesse, naquele instante, em 66, sido exercida e dali em diante, qualquer outra competência conferida no tempo, teria recepcionado essa competência anterior. Porque ela não se faz no tempo, eu falo com ela, qualquer coisa que vier a ser criada, não, eu só vou ter a competência para aquilo que eu tinha no momento, principalmente em matéria de isenção. Então, se eu venho na Constituição de 88, falar: “Agora vou ter competência para criar contribuições sociais e, nessa competência, eu vou ter que olhar uma isenção de 66?” Não, naturalmente não há recepção porque até a recepção só se dá se a competência fosse mantida e eu que eu acho que não era, nem na época.
Ricardo Mariz de
Oliveira: Antes de entrar no assunto eu queria dizer para o Fernando o
seguinte: Durante longo tempo você sentou do meu lado aqui e você nunca
discordava de mim. Eu não sei se a presença física ou se é alguma influência
magnética do Equador sobre a posição geográfica da Mesa, que nós, é
impressionante como nós do lado direito, discordamos do lado esquerdo, sempre.
Eu proponho que a Mesa embaralhe e nós tenhamos assentos móveis aqui, porque
senão... mesa redonda. [risos] Olha, eu queria dizer para você, que fez a
consulta que, depois de toda essa discussão eu cheguei a uma conclusão sobre o
tema específico: Nós acabamos discutindo o aspecto teórico da competência e da
possibilidade de uma isenção, vamos dizer assim, permanente ou que seja
extravasante do campo de incidência que existe no momento. Eu, depois de toda
essa discussão, eu queria dizer que fico do lado de cá da Mesa, com relação à
questão da competência do legislador. Eu acho que o legislador e vou te
justificar porque, o legislador, ele quis dar, claramente, uma isenção. E uma
isenção ampla, eu não quero fazer uma interpretação literal não, mas eu estou
tendo que respeitar o sentido da norma, que não foi dar isenção apenas para o
IOF, no sentido literal, porque ele deu para todos os tributos federais e,
conforme o Prof. Gerd, ainda acrescentou irrestritamente. No momento em que ele
deu essa isenção, a conseqüência era só do IOF, porque era o único tributo que
incidia. Agora, eu partilho com o Gerd e acho que, também, o Eurico, de que se
surgir um novo tributo no cenário legislativo, que incida sobre aquela
operação, ele estaria abrangido, sim, pela isenção, a menos que o legislador
desse novo tributo dissesse: “Não se aplica à isenção do Art.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Pediu a palavra o Dr Luis Guilherme, que trouxe o tema e Dr. Plínio.
Luis Guilherme Gonçalves: Na verdade, estou trazendo dois pontos, aqui, da operação; algumas Seguradoras entendem que o conceito, a expressão “operação” ela é um conjunto de atividades. Até, na verdade, o IOF, ele não incide sobre a operação em si, incide sobre o Prêmio pago na operação de Seguro Rural. Então, essa é um trecho que algumas Seguradoras têm se apegado. E a questão, que o Eurico suscitou, da parte fundamentação econômica e social para isenção, no plano agrícola do Governo, para 2006 e 2007, encontramos a menção expressa de que o Governo, para esse ano, vai incentivar a prática do Seguro Rural até, assim, para difundir, voltar a expansão do setor agrícola no Brasil e, também, a questão da isenção no Seguro Rural propriamente dita, o que acontece? O Seguro Rural é muito fácil para você fraudar, então, algumas Seguradoras falam: Olha, por ter essa facilidade para o agricultor vir a fraudar a Seguradora, em contraprestação, o Governo outorgou, aí, essa isenção irrestrita, para que as Seguradoras, realmente, pudessem fazer o Seguro Rural e, de uma certa forma, diminuir, assim, o risco da operação em si. Eram só esses dois pontos que eu queria colocar, que algumas Seguradoras se apegam para interpretar o dispositivo, aí, de uma maneira diversa do que apresentado pela Mesa.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Dr. Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Tratando do tema, eu tenho uma posição coincidente com a do Dr. Ricardo. Nós temos que analisar aqui, o que é que levou o legislador a adotar esse procedimento que adotou ao estabelecer essa isenção, irrestrita, de quaisquer tributos e impostos ou tributos federais. Na realidade, o Art. 19, ao falar em operações de Seguro Rural, simplesmente não está querendo dizer “operações que são tributadas pelo IOF”, está querendo dizer, na realidade, Seguro Rural, aquela atividade consistente em conceder ou contratar um Seguro Rural, entre aquele que segura e aquele que é o segurado. Portanto, a expressão “operações”, aí, não tem esse sentido técnico-jurídico de operação sujeita a IOF, mas aquela atividade que se... Que consuma na contratação de um seguro. E o objetivo aí é, também, baratear o seguro. Se para baratear o seguro, evidentemente, a receita que decorra do seguro, o Prêmio que é recebido pela Seguradora, evidentemente, não vai comportar incidência de tributos, porque eu estou verificando, aí, é que essa receita é, totalmente, excluída da tributação, justamente, para poder reduzir o custo final do seguro para aquele que é o segurado e, de outro lado, estimular, também, a Seguradora a ter vontade, vamos dizer assim, ou pelo menos, predisposição a encetar essas operações. O objetivo, portanto, é reduzir custo de um lado, estimular de outro e não representar, para a Seguradora, um custo adicional em cima do Prêmio que ela possa vir a receber, porque, de outro lado também, o custo que ela vai ter, ou vamos dizer, a carga que ela pode ter, em razão do sinistro que ocorra, representa uma perda bastante acentuada. É nesse contexto que eu vejo a questão e, portanto, no meu entendimento, está plenamente em vigor o Art. 19, mesmo com o advento, por exemplo, do PIS, COFINS ou qualquer tributo que, na época, já não existia. Nós temos que analisar a questão, portanto, sob o aspecto teleológico da norma. Os fatos que existiam antes e são os mesmos fatos que existem hoje e, se esses fatos antes justificaram a norma que veio, continuam sendo válidos porque os fatos ainda continuam a existir.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Noriaki.
Noriaki Nelson Suguimoto: Vamos refletir. Essa norma saiu antes do Código Tributário Nacional.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Não. Um mês depois.
Noriaki Nelson Suguimoto: Então, veja bem, o Código Tributário já determinava que a interpretação teria que ser literal, certo? Então e mesmo que seja, após essa data, todos tributos que foram criados teriam que passar pela Constituição e pelo Código Tributário, teriam que obedecer a essas regras para ter validade até hoje. Então, eu entendo que os tributos novos que foram criados depois dessa época, eles teriam que ter esse enfrentamento e nós não verificamos, na legislação, qualquer apoio na continuidade, existe essa barreira, a continuidade dessa isenção para a criação dos novos tributos. É isso que eu gostaria de dizer.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Já que nós temos Ata aí, eu queria fazer um registro aqui. Eu estou meio cansado, passei o dia inteiro no Conselho ontem, cheguei muito tarde à noite, então, pode ser que não tenha ficado bem claro o que eu falei, mas eu quero deixar bem registrado aqui. Eu acho que a lei pode atingir tributos futuros, sim, mas a isenção que é concedida pela lei, em caráter irrestrito a todos os tributos federias, não atinge o PIS/COFINS, que não incide sobre operações e sim sobre a receita. Pelo menos, pretendi transmitir isso, parece que não ficou bem entendido. Agora, com relação ao entendimento de algumas Seguradoras, que você mencionou, eu queria, resgatando aquilo, que disse que algumas Seguradoras entendem que o IOF incide sobre o Prêmio e, portanto, não sei, também, qual seria a utilidade desse raciocínio para estender a isenção para PIS e COFINS. Mas, em todo caso, eu queria ler o Art. 63 do CTN que, de certa forma, ou, talvez, de forma total, confirma o entendimento daqueles que entendem que a isenção, apesar de não dever ser interpretada literalmente, ela só atinge, no momento, pelo menos, o IOF. “O imposto, de competência da União, sobre operações de crédito, câmbio e seguro tem, como fato gerador: Inciso III - quanto às operações de seguro, a sua efetivação pela emissão da Apólice ou documento equivalente, ou recebimento de Prêmio, na forma da lei aplicável.” E o Art. 64: “A base de cálculo do imposto é: Inciso III - quanto às operações de seguro, o montante do Prêmio.” Então, o fato gerador do IOF é, sim, a operação de seguro, representada ou pela emissão da apólice ou pelo recebimento do Prêmio, na ausência de Apólice. E o Prêmio é sempre o montante da base de cálculo. Então, acho que isso, de certa forma, até confirma que IOF, sim, está atingido pela isenção, mas outros tributos, não vejo utilidade do raciocínio para outros tributos.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Dr. Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu havia dito que, de início, que eu concordava com o Dr. Ricardo. Pelo que eu estou vendo, a nossa concordância é parcial. Não me faz sentido, simplesmente, fazer essa interpretação restritiva dessa isenção, quando o próprio texto dá um sentido irrestrito. “As operações de seguro gozam de isenção tributária irrestrita de quaisquer impostos ou tributos federais.” Quer dizer, vamos ler o artigo anterior, se puder abaixar um pouco aí. O Art. 18. Veja só: O Art. 18 diz: “As instituições financeiras do sistema nacional de crédito rural, enumeradas no Art. 7º da Lei nº 4.829 de 05 de 11 de 65, que concederem financiamento à agricultura e à pecuária, promoverão os contratos de financiamento e de Seguro Rural concomitante e automaticamente.” Portanto, veja que são essas as instituições que devem propiciar esses contratos de Seguro Rural. Ora, mas o objetivo, como eu disse antes, é, justamente, criar condições mais favoráveis a que esses contratos, realmente, se tornem uma realidade. O objetivo aí é estimular e proteger a agricultura e a pecuária e essa proteção só vem através do seguro.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Plínio Gustavo Prado Garcia: Não, mas, de qualquer modo, ainda que se possa dizer que está protegendo a instituição financeira, na realidade, está protegendo aquele que seria o próprio segurado, porque não há possibilidade de um seguro ficar barato se aquele que faz o seguro tem que repassar o custo, aquele que, aquela que é a instituição seguradora, tem de repassar o custo. O que nós estamos buscando, aqui, a redução do custo do seguro para aquele que é o agricultor e o pecuarista. Nesse sentido, nós vamos ter o quê? A necessidade de reconhecer que, inclusive, aquela receita que venha, a Seguradora, auferir, não deva ficar submetida à tributação. Caso contrário, nós estaríamos repassando, indiretamente, o custo tributário para o custo do seguro. Então, temos que analisar essa questão sob o aspecto teleológico e a norma, para mim, não está limitada à isenção, apenas, do tributo referente ao Imposto sobre Operações Financeiras. E de crédito, nesse caso. Seguro Crédito, IOF. É essa conclusão que eu posso chegar, eu veria, aí, a teleologia da norma, justamente, a estimular o Seguro Rural e pecuário.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Perfeito, Plínio. Esse assunto já se encontra bastante explorado, eu, se não houver mais posições a serem colocadas, novas, eu proponho que alteremos o tema. Pergunto se alguém tem outro assunto a ser debatido hoje? O Dr. Roberto não está presente. Dr. Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Infelizmente eu não estou com o número do RESP aqui na minha... material que tenho aqui, mas consultei a Ata, não consta da Ata, escrita há umas duas ou três Sessões, o Prof. Paulo Bonilla fez referência, no expediente, a uma decisão do STJ sobre a imunidade do ISS na exportação de serviço. E ele mencionou que se tratava de reparos em aeronaves, reparos em aeronaves estrangeiras e que deveriam, então, a discussão era se isso era ou não era exportação de serviço. A conclusão do STJ foi no sentido do negativo, de que não seria. Eu me interessei pelo assunto porque a discussão se travava a propósito do conceito de resultado verificado no território nacional, que é um conceito que também atinge as contribuições sociais na importação. Eu fui pegar o RESP e queria, então, fazer só alguns esclarecimentos, que eu acho que o assunto é importante, mesmo, até, se for o caso, a gente discute aqui. Em primeiro lugar, o Prof. Paulo, ele estava lendo um resumo extraído daquele Boletim Informativo do STJ. A matéria não é bem aquela, não é aeronave estrangeira no Brasil que sofre um reparo, não. São motores que são enviados do exterior para o Brasil, aqui sofrem reparos e, depois, são devolvidos à origem e são instalados em aeronaves estrangeiras nos seus Países de origem. O Tribunal, realmente, entendeu que não havia, embora tenha havido um voto divergente, do Ministro Teori, mas os demais entenderam que não havia exportação de serviço. Curioso e essa é a observação que queria fazer aqui. Eu acho que nós temos que discutir esse tema, também, mas eu queria fazer essa observação para questionar, até, a própria validade do Acórdão. Primeiro, ele diz que é evidente que não há exportação e, depois, é que vem julgar. A conclusão de ser evidente não haver exportação, não está suportada no raciocínio em análise, das circunstâncias fáticas, simplesmente é evidente. Se discutiu muito se era relevante ou não o fato do pagamento ser dentro do Brasil ou fora do Brasil. Isso aí absolutamente relevante, ninguém questiona isso. Agora, o pior de tudo nesse Acórdão é que, no voto vencedor, é que ele diz assim: “Para abrilhantar esse voto”, ou esse Acórdão... Mas ele usa essa expressão. “Para abrilhantar esse voto, vou me reportar à doutrina sobre o assunto.” E cita e transcreve, durante três páginas, um texto publicado, acho que na Dialética, do Troianelli, Dr. Troianelli, do Rio de Janeiro, que analisa, exatamente, entre outros casos, ele analisa, exatamente, a questão de reparos em motores de aeronaves e a conclusão dele é, exatamente, diversa. Quer dizer, é surpreendente que um Tribunal chegue a uma conclusão se louvando numa doutrina e atribua a essa doutrina algo que ela não disse, ela diz exatamente o contrário. Então, eu que esperava tirar, desse Acórdão, algum subsídio para o debate e para o... Porque eu não conheço outro precedente jurisprudencial que tenha discutido o tema, resultado, verificado no território nacional. Esse ia ser o primeiro e, me parece, absolutamente imprestável.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: João Bianco.
João Francisco Bianco: Não vou fazer nenhum comentário, só queria abrilhantar a exposição do Ricardo [risos] e dizer que o voto do Ministro vencedor faz uma comparação entre o fato do equipamento ter vindo para o Brasil e ter sido reparado aqui no Brasil com a situação em que o equipamento permanece no exterior e os funcionários da empresa brasileira vão ao exterior e reparam o equipamento lá. Esse foi o raciocínio desenvolvido pelo Ministro. Ele, comparando as duas situações, ele diz que se o funcionário vai ao exterior e repara o equipamento lá, isso é exportação de serviço. Agora, se o equipamento vem ao Brasil e é reparado aqui, isso não é exportação.
Ricardo Mariz de Oliveira: Só para abrilhantar o seu abrilhantamento, [risos] queria lembrar que, sistematicamente, a legislação entende que, quando o serviço... Entende não, ela preceitua que, quando o serviço ou a atividade é exercida fora do País, não existe exportação, existe atividade exercida fora do território nacional, toda a legislação está voltada para esse pressuposto circunstancial distinto.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Na verdade, esse tema do ISS em importação e exportação, eu estudei e justamente com a preocupação de saber o que seria o resultado no País ou o resultado no exterior. E me pareceu claro que, algum resultado no País ou no exterior, qualquer situação pode ter. Ou seja, por mais que um serviço seja feito completamente no exterior, tudo aconteça no exterior, algum reflexo acontecerá no País. Então, ou seja, se eu tiver a mais pura exportação que eu imagino de serviço efetuado, alguma hora vai ter renda aqui, vai ter alguma coisa aqui, o resultado no exterior, no País, não pode ser o último resultado, tem que ser o primeiro, tem que ser a consecução, tem que ser aquilo a que o serviço se propunha. Ou seja, por exemplo, exemplos banais, se eu for a um barbeiro cortar o cabelo e fizer isso no exterior, o serviço acontecerá no exterior, o resultado está no exterior, embora eu possa também estar com meu cabelo cortado aqui no País. Ou seja, existe um momento em que ocorreu aquele resultado esperado, aquele resultado se verifica num certo local. Ali... Aquele é o momento em que se dá o resultado como ocorrido. E, nesse ponto, talvez não evidente e talvez não com tanto brilho, mas eu devo dizer, Ricardo que, no caso específico, em que eu tenho um motor quebrado que vem ao País e que volta consertado e que está consertado, o serviço que se propôs não foi colocar um motor numa aeronave e sim o serviço contratado, no caso, parece, ter sido consertar o próprio motor. Ou seja, a controladora, a empresa, a irmã, no exterior, tinha uma contratação com relação ao reparo de uma aeronave, um dos elementos seria o motor, esse motor é enviado ao Brasil para reparo, ele é reparado no Brasil, ele fica pronto enquanto serviço, porque o serviço não era reparo de aeronave, era reparo de motor, esse serviço se completa no País, aqui o motor é testado, funciona e, depois, ele volta para o exterior. Não há dúvida que esse motor vai ser utilizado no exterior, mas o resultado a que o serviço se propôs e o serviço se propôs a consertar o motor, esse resultado me parece, Ricardo, segundo a minha visão da coisa, o resultado consertar o motor, aconteceu no País, o resultado aeronave voar ocorre no exterior. Então, depende de qual foi o serviço contratado para saber se houve ou não exportação. Fosse conserto de aeronave, estaríamos numa situação, fosse conserto de motor, estamos numa outro situação que, talvez, nesse sentido, o Acórdão não tenha sido errado.
Ricardo Mariz de Oliveira: A minha observação não é com relação à conclusão do Acórdão, não. Eu acho que a minha observação é com relação à maneira como ele chegou à conclusão. Pode ter chegado, por acaso, à conclusão certa, divergindo da doutrina que citou. Agora, eu queria lembrar, mas pulando, mas ligado ao assunto, pulando de ISS para PIS/COFINS, na importação, que a Lei 10.865, ela considera que a importação do serviço, quando o serviço é prestado por um domiciliado no exterior, dentro do País. Então, aí a importação, é o inverso. E o Inciso II, do § 1º, do Art. 1º, diz que, executados no exterior cujo resultado se verifique no País. Então, a prestação do serviço é executada no exterior, mas o resultado se verifica dentro do País. Daí, então, é a grande discussão: O quê que é resultado verificado, certo? No meu entendimento, o resultado se... Olha, veja bem, se eu entender resultado como sendo o benefício, o proveito, eu mando um trainee para ser treinado no exterior, ele traz na sua expertize, ele traz o resultado do treinamento no exterior, mas o treinamento foi feito no exterior, não foi feito aqui dentro. Se não, também, nós, quando viajarmos, para dizer, digamos, para um tratamento de saúde no exterior, eu volto para aqui curado da doença com a qual eu saí do Brasil, mas o serviço prestado lá fora, não houve importação do serviço, o resultado foi verificado lá fora. Eu acho que o resultado é, o resultado da consecução da atividade, quer dizer, a atividade resultou em alguma coisa que se completou fora ou dentro do País. No caso de PIS/COFINS é importante que se complete aqui dentro, para haja a importação. Nesse sentido eu concordo com a conclusão sua, sim.
Fernando Zilveti: Eu também penso, já analisei essa questão e concluí que o resultado que a lei se refere é o resultado econômico relevante para incidência do tributo. Então, se eu consertei o motor aqui, ele está funcionando aqui, não importa para onde ele vá, o serviço se completou aqui, o resultado econômico, no sentido de... O preço que seria cobrado pelo serviço se encerrou aqui. A gente analisou, também, uma vez, uma questão interessante de uma empresa que faz desenhos para indústria automotiva. Então, ela faz desenho aqui, em São Bernardo, para uma empresa na Alemanha, que vai lançar um modelo de carro no Brasil. Então, se você faz o mesmo raciocínio, qual é o resultado econômico desse serviço? Não é o dinheiro que vai e vem, o dinheiro que você recebe pela prestação do serviço. Mas, respectivamente, o serviço em si. Então, se você desenhou um carro, ou uma parte de um carro e o desenho serve à fabricação de um carro aqui, onde se realiza, onde está o resultado econômico relevante para a tributação? Aqui, não lá.
Frazão: Se o assunto do ISS, quando há uma importação de um motor, efetivamente ele tem ser desembaraçado, aí, com isenção de impostos, porque é temporária essa importação. Quando é exportado novamente, vai ter que haver um fechamento de câmbio para receber essa moeda estrangeira. Então, é uma equiparação à exportação, é uma exportação. A mesma coisa, também, vamos comparar com ICMS. Uma venda equiparada a navios de longo curso. Tem um convênio ICMS antes da Constituição, que eu entendo como não recepcionado, que traz a navio de bandeira estrangeira, mas, se eu estou oferecendo serviço para navio aportado no Brasil, de longo curso, que vai para o exterior, mesmo de bandeira nacional, ela está, também, aplicado a uma exportação equiparada. Tem um outro caso: A fabricação de conteiner no Brasil, quando o Brasil ficou importador, uns anos atrás, começou a sobrar conteiner dentro do País e a fábrica que fica aqui no Brasil, que é a única aqui, são três no mundo, o quê que eles faziam? É uma exportação equiparada. Ele não levava para o porto, ele entregava aqui para o exportador e, depois, saía. Como ficou difícil a desova, o quê que a Receita fez, foi lá e autuou e multou a empresa porque não exportou. Então, é uma exportação efetiva, porque tudo isso está sendo destinado ao exterior, não é usado no País. Não sei se eu estou falando...
Carlos Eduardo: Eu acho que, como exemplo do serviço que a gente pode verificar o resultado aqui ou no exterior, a gente pode utilizar o exemplo da Propaganda. Uma campanha de marketing por uma agência, criada no País, onde ela prepara essa campanha de marketing veiculada em [inaudível]. Então, o resultado, em tese, [inaudível] no exterior. Da mesma forma o contrário, tem uma campanha de marketing mundial onde uma parte dessa campanha vai ser veiculada no País. Então, acho que esse é um exemplo que a gente pode deixar como claro, do que é resultado no País e um resultado no exterior. Nesse caso específico em tela, eu entendo que, em discussão, aliás, que o resultado, na verdade, foi verificado no País porque o motor saiu daqui funcionando, independente, também, se o serviço fosse prestado no exterior por um profissional do País, eu entendo que, da mesma forma, ela continuaria se resultando no País. Essa minha opinião.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Essa questão de exportação de serviços, no meu modo de entender, há de ser encarada sob alguns aspectos e um deles, por exemplo, é, efetivamente, o local da prestação, tendo em vista que esse é o elemento de conexão. Ora, se a prestação de serviços ocorre no País, não vamos falar em exportação de serviço, ainda que o produto do serviço seja utilizado em qualquer parte do mundo. Agora, vamos supor uma outra situação em que, efetivamente, determinada empresa seja contratada e tenha de deslocar o seu pessoal para prestar o serviço no exterior. Para mim, esse elemento de conexão passa a ser duplo. O elemento de conexão é, primeiro é de a empresa ser nacional, a empresa ser uma empresa, aqui, brasileira de ter sede ou está estabelecida no Brasil. E a outra, é o deslocamento de seu pessoal, ou parte de seu pessoal, para a prestação do serviço no exterior. Evidentemente, a receita não vai ser receita de qualquer empresa do exterior, mas receita de uma empresa aqui estabelecida em que, efetivamente, o serviço estava sendo prestado no exterior, a exemplo da mercadoria que vai para o exterior, vai o prestador do serviço ao exterior e lá presta o serviço, tendo, como elemento de conexão, a empresa brasileira da qual ele participa aqui, do qual ele é integrante.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Salvador.
Salvador Cândido Brandão: Não, pelo que eu estou ouvindo da discussão, parece que ela deu uma pequena desviada, porque nós estamos tratando de exportação de serviço. A exportação de serviço pode ser a hipótese que o Plínio acabou de levantar, mas o que há de imunidade na prestação de serviço para o exterior, eu não preciso me deslocar para o exterior para prestar um serviço para o exterior. Se eu prestar um serviço aqui, para uma empresa estabelecida na Argentina e receber o correspondente honorário em moeda estrangeira, eu estou prestando serviço para o exterior. Meu serviço está sendo prestado aqui mas é exportação de serviço, porque, lógico, eu não posso, disso, fazer um deslocamento de mercadoria. Essa questão do resultado se aplica muito a importação, mas na exportação, eu estou exportando um serviço, eu estou aqui prestando um serviço, eu estou exportando um serviço. Eu não preciso...
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Sim. Desde que, desde que... Eu só quero lembrar, Salvador, o § único, do Art. 2º, da Lei Complementar 116, que abre mão do critério fonte de pagamento, utiliza produção e fala que não é exportação o serviço desenvolvido no Brasil cujo resultado aqui se verifique. Ou seja, é necessário, para que haja exportação, nos termos legais, pelo menos um elemento de extraneidade: Ou o serviço é prestado lá fora ou o resultado se dá lá fora. Quando os dois se dão aqui, ainda que a fonte de pagamento seja estrangeira, não é exportação, na sistemática legal.
Salvador Cândido Brandão: O resultado é...
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Fora.
Salvador Cândido Brandão: É o caso da propaganda, como ele diz.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: A propaganda não há dúvida, mas o conserto, o conserto do equipamento, o resultado se deu aqui. Foi o problema concreto.
Gerd Willi Rothmann: Não é, porque quem vai ter o motor consertado é lá fora. Esse ponto, simplesmente, isso é para coibir abusos. Isso para coibir abusos. É para fazer serviços aqui, o motor vai ser usado aqui, e nesse..., não, mas o pedido veio lá da British Airways. Quer dizer, não é isso. Simplesmente, o resultado é lá, lá o avião vai andar, não andava, eu consertei aqui para eles lá, então, o resultado do conserto é lá e não aqui.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Prof. Gerd, se o serviço fosse conserto de aeronave, eu acompanharia o senhor, de uma vez. O problema é que parece uma questão do fato. Se o serviço contratado foi conserto de motor e não conserto de aeronave, me parece que muda a natureza do serviço.
Gerd Willi Rothmann: Não muda. Absolutamente não muda. Eu acho que não muda a natureza do serviço. Se eu conserto uma parte ou inteiro, não muda nada, porque sem o motor lá não funciona. E a colocação do motor lá, dentro da aeronave e outros serviços necessários para, justamente, colocar essa aeronave em funcionamento, são executados lá, tributados lá, não tem nada a ver com o Brasil. O Brasil fez sua parte, mas o resultado é lá, lá que eles têm, agora, o motor em funcionamento. É diferente de eu, aqui no Brasil, consertar o motor de um Fusca, sem nada a ver e colocar no Fusca na fazenda onde tenho Seguro Rural. [risos]
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Prof. Gerd. Desculpe, mas eu quero manter como debate aqui, porque discordo de uma vez. Só permita-me uma comparação. O senhor quer saber o quê que eu farei com aquilo, depois que o serviço concluído. Depois que o serviço é concluído eu tenho um fato, um fato que já independe do fato gerador. Só para comparar, o senhor me permite, seria como se um cantor lírico, italiano, tivesse um problema de garganta e ele quer cantar na Itália, mas, antes de cantar, ele viesse ao Brasil para ter, aqui, um tratamento médico e uma vez podendo cantar, ele voltasse para a Itália para cantar. É claro que uma coisa leva a outra. O conserto do motor leva, algum dia, eu poder por numa aeronave, mas o serviço contratado foi conserto de motor. Como serviço contratado, no caso do cantor lírico, foi tratar um tratamento da garganta.
Gerd Willi Rothmann: O fato gerador não é exatamente... Bom, antes de mais nada eu acho, sempre ficar no caso concreto e não numa hipótese, assim, do cantor lírico. Além disso, é uma questão não muito lírica essa... Coitado. Então, mas de qualquer maneira, veja, alguém tem um problema e, pela prestação de serviço aqui no Brasil, conserto, esse problema dele, inglês, British Airways, é resolvido, justamente, mediante o conserto. Então, ele tinha motor quebrado, agora ele tem motor em ordem, que ele pode colocar na sua aeronave. Portanto, o resultado não o serviço, uma coisa é o serviço, outra coisa, que é conserto. Outra coisa, é resultado do serviço. O resultado do serviço é lá fora.
Ricardo Mariz de Oliveira: Olha, queria lembrar que exportar significa portar para fora, então, tem haver um movimento de dentro do País para fora do País, no mínimo virtual, porque nós estamos tratando de serviços e, muitas vezes, o serviço não se materializa, como uma turbina que carrega o serviço para fora do País. Então, você falou aqui. Nós prestamos um serviço, damos um Parecer, aqui, para um cliente no exterior, isso é exportação, eu acho que é exportação. E, não espera aí, eu tenho um cliente no exterior que me consulta, esquece o ISS, o resultado verificado no País, estou tratando de ser ou não ser exportação. Vamos esquecer o ISS e PIS/COFINS Importação, vamos falar no Imposto de Renda. Não há nenhuma dúvida, se eu trabalho aqui dentro, para um cliente fora do País, isso, para efeito do Imposto de Renda, isso é exportação de serviço. Tem, até, aquela norma, acho que no Art. 15, se não me engano, da Lei 9.430, que dá o tax credit e que não se vincula ao Art. 25 da norma 249, porque, aí, o serviço é prestado fora. Então, acho que é exportação, sim. O problema está em que a lei e salvo engano, a Lei Complementar tem competência, pela Constituição, para definir as operações enquadráveis na imunidade do ISS, na exportação, ela acrescentou esse requisito aqui, resultado se verifique dentro do País. Quer dizer, é um componente que foi trazido para dentro da conceituação da operação que pode se beneficiar da imunidade. Então, nesse sentido, eu concordo, sim, com o Schoueri. O resultado é verificado aqui, posso estar esvaziando muito o alcance da imunidade, aí, eu teria que verificar,
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: É isenção de ISS.
Ricardo Mariz de Oliveira: Não. Tem imunidade, sim. Na Constituição está previsto, sim. Espera aí, vamos ver na Constituição. Só para ver se ela autoriza. Eu posso retornar, aqui, rapidinho. Plínio, só para não perder, desculpa.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Pois não.
Ricardo Mariz de Oliveira: A Constituição, ela simplesmente diz que, em relação a imposto incluído no Inciso III, que é o ISS cabe à Lei Complementar excluir, da sua incidência, exportação de serviço para o exterior. Então, tem uma previsão na Constituição, mas delega à Lei Complementar estabelecer a exclusão da incidência. Então, a Lei Complementar não pode ser discutida sua validade. Então esse aspecto, resultado, acho que, realmente, precisa ser levando em conta.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Na realidade, quando eu presto serviço aqui, como Advogado, a um cliente do exterior, o que a lei faz, na realidade, é o seguinte: Como a receita vai advir do exterior, vamos tratar isto aí como uma exportação de serviços, para efeito, simplesmente, dessas isenções.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu concordaria totalmente com você se, novamente, não fosse a Lei Complementar, ela diz que é, independentemente do fato do pagamento ter sido feito por pessoa domiciliada no exterior.
Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Meus amigos são
10 horas, eu sou obrigado a encerrar a Sessão, verificando que nós ficamos,
então, pendentes, tanto o primeiro tema quanto o segundo. O primeiro, porque,
realmente, houve, já, divergências na Mesa, acho que podemos voltar a isso e o
segundo, o tema, da exportação, sugerimos que nós tratemos o que seria
exportação, para fins constitucionais e para fins legais. Eu agradeço a atenção
de todos e convido-os, já, para a próxima semana.
FIM
Eu, Adriana de Almeida Costa, estenotipista, declaro
que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio
fornecido
Revisado jfb
19.10.2006.doc