MESA DE DEBATES DO IBDT DE 18/05/2006

Presidente: Professor Paulo Bonilha

Convidado Especial: Professor Humberto Ávila

Componentes da Mesa:

Luis Eduardo Schoueri

Fernando Facuri Scaff

Valdir de Oliveira Rocha

Fernando Zilveti

João Francisco Bianco

Prof. Paulo Bonilha: Bom dia a todos, vamos iniciar mais uma mesa de debates do IBDT, hoje contando com a honrosa presença do Prof. Humberto Ávila, nosso colega do Rio Grande do Sul. E passando rapidamente ao primeiro assunto do dia, concedo a palavra ao Alexandre para discutir a incidência do ITBI conforme estabelecido pela legislação do Município de Campinas.

Alexandre: Gostaria de discutir a Lei Municipal 12391, de Campinas. Pela cópia que o colega nos mandou, diz o seguinte: “Art. 3º. Caberá ao sujeito passivo efetuar o pagamento do imposto por ocasião da lavratura do instrumento de transmissão ou de Constituição de direitos reais relativos a imóvel, ainda que o fato imponível deva, nos termos da Lei Civil, ocorrer posteriormente, assegurada a restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador imponível presumido”. Determina ainda que não cabe restituição do valor pago, uma vez cumpridas as cláusulas resolutivas constantes do contrato e consumado o fato imponível, independentemente da validade jurídica dos atos praticados ou dos efeitos que por conta deles ocorram. Salvo se a nulidade for decretada em sentença judicial transitada em julgado. Aqui já se coloca a primeira pena. Peninha para a restituição. Eles criam a figura e já colocam óbices na restituição imediata. Tem que ter uma sentença transitada em julgado, caso o negócio não seja aquele realizado. Então, coloca-se. Quantos anos vai demorar essa restituição imediata e preferencial? Então, eu coloco à Mesa isso. Essa questão pela legislação aparentemente parece que a prefeitura está, o Município está exercendo uma competência que lhe é reservada. Agora, quando a Constituição Federal diz lei, não seria aqui, se o Código Tributário, como o STJ tem interpretado pela sua função constitucional, seria o ato da transcrição. E aqui, o contrato de promessa de compra e venda. Eu não entendo como direitos reais aqui, não é direito real de garantia. Não sei. Ainda é uma promessa. São direitos pessoais aqui, que estão em jogo. Coloca-se. Pode o legislador municipal mudar critérios do Código Tributário, que é uma Lei Complementar? Seria a dicção da Constituição Federal. Poderia levar a entender que os Municípios têm essa competência de esquecendo-se os critérios do Código Tributário, alterar isso? Seria a primeira questão que eu colocaria. Porque eu acho que passa por aí.

Presidente Paulo Bonilha: Alexandre, não sei se você se lembra também, vamos colocar um pouco atrás, inclusive, com os trabalhos da Mesa, o tempo na Mesa, uma discussão muito grande. Se era possível estabelecer o pagamento de um imposto, antes da ocorrência do fato gerador. E eu me lembro que o Brandão sustentou e a Mesa se convenceu muito da tese dele. E que nada impede que o momento de pagamento de um imposto, de um tributo, seja estabelecido antes da ocorrência do fato gerador. Só que há pressupostos. Primeiro: O fato gerador tem que ser iminente, ou seja, incerto. Então, faço um pagamento antecipado de algo que está para ocorrer. Então, no caso do ITBI, o momento do pagamento previsto, tradicional desse imposto é na escritura e antes dela, ao fazer a lavratura do instrumento de transmissão com o tabelião, o próprio tabelião já está incumbido por lei de efetuar a arrecadação do imposto exigindo do comprador. Isso é tradicional. Vem do Direito Português que também é assim. E você fez referência a esta, algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não seria a escritura, o momento do fato gerador, mas pela Lei Civil, a aquisição plena do domínio se dá com a transcrição do título no cartório de registro de imóveis. Essa, efetivamente, o Superior Tribunal de Justiça tem algumas decisões nesse sentido. Só que não foram muito bem vistas, porque para o Direito Tributário, o que é relevante é aquele fato que tem o conteúdo econômico. E, na verdade, no momento da lavratura da escritura, é que eu tenho o aperfeiçoamento de algo com o conteúdo econômico evidente, ou seja, o comprador está pagando o preço, está se consumando o negócio e, portanto, ali eu tenho uma situação econômica que traduz com clareza a ocorrência desse fato. Então, eu estou só rememorando, o que já foi discutido na Mesa, com pessoas também do mais alto conhecimento da matéria tributária, e o que ficou evidente foi isso. Primeiro: O momento do pagamento. Veja bem, não é o fato gerador. O momento do pagamento pode anteceder-se a lei se quiser, a ocorrência efetiva do fato gerador. Essa é a primeira premissa que é importante levar em conta no caso da Lei de Campinas. E na Lei de Campinas, não me parece que haja este pressuposto. Esse pressuposto não está bem comprovado, ou seja, o fato jurídico, o fato tributário não é iminente, não é... Está para acontecer. E segundo. Não é uma situação em que algo está para acontecer, assim, esse conteúdo econômico, ou seja, quem tem... Eu assino uma promessa de compra e vendo, eu não estou tendo transmissão nenhuma, eu estou me propondo a comprar o imóvel, a pagar prestações e aí, eu fico, claro que isto pode se transformar, hoje o Direito Civil permite, num direito real, se este contrato for averbado no registro de imóveis. Então, tenho o direito. Só que isto acontecerá se eu... Aí a vontade é uma questão do promitente comprador. Depende de um ato do promitente comprador. Então, eu não estou vendo muito claro, essa disposição de Campinas, assim, com essa aproximação ao § 7º, do art. 150 da Constituição. Eu não vejo com tanta tranqüilidade essa inter penetração desse dispositivo com a substituição chamada para frente. Pelo menos é o que eu estou pensando. Talvez os presentes me convençam do contrário. Schoueri...

Luis Eduardo Schoueri: Na verdade, você disse que a primeira questão era essa. Eu tenho uma anterior. Eu não estou, necessariamente, vendo uma antecipação de um fato gerador a acontecer ou coisa parecida, ou seja, existe uma pergunta anterior. O ITBI precisa incidir apenas... O fato gerador é a transmissão do registro de títulos imobiliários? Ou a promessa de compra e venda quitada, já pode ser fato gerador também do ITBI. Quero lembrar que nós temos, por exemplo, no caso do IPTU, a posse que não é propriedade, também é fato gerador do IPTU e não parece que se questione isso. Ou seja, existe algo além da própria propriedade? Existe um conteúdo econômico aqui? Como é sabido que acontece, como é uma prática corriqueira no mercado, que há sucessivas promessas de compra e venda quitadas, e que as pessoas por desleixo, por economia, por falta de recursos às vezes até de pagar o tabelião, ou o que seja, o que existe muito comumente são séries de promessas de compra e venda quitadas. A pergunta anterior é: Essas promessas de compra e venda quitadas, em que eu transmito a posse do imóvel, eu recebo o valor total, não levo a registro, e depois algum dia eu que tenho a promessa de compra e venda, eu cedo, também prometo ceder para outra, e vou cedendo esse direito, até que algum dia, daqui há muitos anos, alguém resolve levar isso a registro e consegue levar? A pergunta é: Há apenas um fato gerador ou houve uma sucessão de fatos geradores, toda vez que houve uma promessa de compra e venda quitada? Toda vez que houve um pagamento de um preço? Toda vez que houve a transmissão da posse do imóvel, mansa e pacífica? Toda vez que houve um direito real, transmitido de posse? Vamos lembrar que isso acontece, ou seja, eu estou questionando para o ponto anterior. Será que apesar da transmissão da propriedade no registro de títulos e documentos, pode ser fato gerador e antes disso acabe em antecipação, ou seja, o legislador de Campinas quando ele se referiu a esta antecipação e etc, terá optado pelo melhor caminho ou seria melhor ele ter reconhecido como fato gerador à própria promessa de compra e venda quitada?

Valdir de Oliveira Rocha: Deixa eu colocar algumas coisas. Para mim, especialmente em relação ao imposto municipal sobre a transmissão de bens, que é sobrepor atos inter vivos, é só com o registro no cartório próprio. Não há nenhuma outra possibilidade. Não por conta da jurisprudência, mas eu acho que a jurisprudência ela vai, realmente, num bom caminho. Quando se fala em promessa de compra e venda, é porque isto geralmente é alguma coisa parcelada, pagamento parcelado. Nem que seja por conta de um sinal que se dá, com complemento do restante todo numa única parcela. Essa segunda parcela às vezes ela não vem. Ela não vem por quê? Porque a documentação às vezes não é adequada. Aquilo que um vendedor, ele apresenta não está de acordo. Então, há uma série de problemas. Então, cogitando de parcelamento, não sei se a Lei de Campinas refere isto, de parcelamento de pagamento. Ora, como que eu vou recolher tudo de pronto se aquilo às vezes é pago ao longo de muitos anos? E há até uma outra coisa, mesmo que o pagamento todo ele tenha sido quitado em hipótese, e eu volto a referir aquela hipótese, em que o indivíduo ele por qualquer razão ele deu um sinal e depois complementou o pagamento, ele pode simplesmente abandonar o imóvel. Então, ele não vai ser proprietário daquele imóvel até que alguém resolva dele tomar posse, uso capino, e aí sim, nós poderíamos ter. Então, aí como que fica? Perde-se o imposto que poderia ter sido gerado? Perde-se o imposto sim. Porque usucapião é forma de aquisição originária. Forma de transição. Então, até mesmo, veja, seria absurdo, a gente começar a considerar algumas coisas nesse sentido, até porque o compromisso de compra e venda nem diz que ele tem que ser registrado em lugar nenhum. Então, vai haver uma proliferação maior de contratos, não vou nem chamar isso de gaveta porque não é de gaveta, mas sem registro. E aí então, o que se dá? O Município nem sequer sabe da promessa que teria sido encetada.

Fernando Zilveti: Eu queria aproveitar aqui a presença do Humberto Ávila, para provocá-lo um pouco sobre a questão, um pouco em cima daquilo que ele vem escrevendo com muita habilidade, muita competência. A Constituição distribui competências aos entes tributantes, através de regras que vão determinando o que cada um pode fazer. E nesse sentido o art. 156, conferiu competências aos Municípios para exercer seu poder de tributar no campo da transmissão intervivos a qualquer título por ato oneroso de bens e imóveis. Que por aí fora, por natureza ou a cessão física e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição. Então, aqui está determinado que pode o Município fazer. Então, se o Município considera dentro desta regra as hipóteses de incidência estabelecidas nessa Lei nº 12.391, e não extrapola, como parece que não extrapolou esta competência, aqui o Município está exercendo a sua autonomia para tributar, e essa autonomia pode até diferir na essência de conceitos de Direito Privado. Porque a Constituição deu ao legislador municipal essa competência. Haveria aí um conflito entre conceito de Direito Privado e conceito de Direito Tributário? Eu entendo que não. Porque a Constituição tem vários conceitos que não são de Direito Privado. Não, cumulatividade não é um conceito tipicamente de Direito Privado. Existem outros conceitos que a Constituição traz que não são, necessariamente, de Direito Privado, ou seja, não haveria um conflito. “Ah, não, mas o Direito Privado estabelece que a transmissão se dá somente pelo registro público da escritura”. Ok? Isto é para Direito Privado, não vejo problema disto, mas se o constituinte deu ao legislador municipal essa competência de estabelecer o fato gerador nestes limites, e parece que isso foi seguido pelo legislador de Campinas, eu não consigo enxergar aí uma afronta, ou um conflito de conceitos, ou que prevaleça assim ou que tenha que prevalecer o Direito Privado nesse sentido. Eu não entendo dessa forma. Eu até gostaria de ouvir o Humberto Ávila, nosso especialista em direito constitucional.

Humberto Ávila: Bom inicialmente, bom dia a todos, é uma satisfação retornar aqui ao IBDT, a sede está espetacular, enfim, a biblioteca é impressionante. Espero poder vir aqui estudar. E é uma satisfação pelos amigos aqui e por todos que estão presentes. O caso, assim, inicialmente eu veria todos os problemas nessa Lei ao contrário do amigo Fernando Zilveti já mencionou. Bom. Primeiro lugar. Eu acho que os pontos essenciais foram abordados pelo Professor Schoueri. Nós temos duas coisas. Primeiro: Existe extrapolação dos limites dados pelo art. 156? Acho que esse é o primeiro ponto. Eu entendo que sim, é transmissão de propriedade. Sempre que uma regra constitucional faz referência a conceitos pré-constitucionais, infraconstitucionais, o faz mediante incorporação do conceito que é tradicionalmente utilizado. Jurisprudência do Supremo é riquíssima nesse sentido, todos nós conhecemos. Quando falou em salário, foi aquele conceito da CLT, no sentido que é a remuneração paga pelo empregador para seu empregado, considerando-se empregador aquele empregado, aquele que mantém vínculo de subordinação habitual com o seu empregador. Esse conceito, a CLT vai para Constituição e não pode ser alterado. Quando o Supremo julgou a questão da tributação de importação de mercadoria por importação de bem por pessoa física. O que fez o Supremo? A mesma coisa. Quando a Constituição usou o termo mercadoria incorporou conceito de direito comercial, como bem e imóvel é inserido no mercado econômico. Sendo o bem importado do exterior para uso próprio não objeto de transferência para terceiros, mas como uma compra por destinatário final, não existe nem comerciante e nem mercadoria. Quando a Constituição usa um conceito de direito pré-constitucional, infra-inconstitucional, incorpora e não pode ser modificado. Assim se faz com serviço, assim se faz com outros tantos casos. Nessa hipótese aqui, a mim parece, transmissão de propriedade, segundo a legislação de direito pré-constitucional e infraconstitucional, só pode ser transferência de propriedade via o que o Professor Bonilha falou. Não é outro sentido. No meu entendimento. Então, nesse momento, a única salvação seria uma regra excepcional de competência. Por isso que me parece que, ou se faz uma relação com o § 7º do art. 150 ou não se salva. Só um detalhe. Eu evito usar conceito de Direito Privado, porque não é conceito de Direito Privado mesmo. O art. 110 ele ajudou, mas prejudicou. Salário não é nem de Direito Privado, é de Direito Público. Eu diria até mais. A gente deveria dizer assim. Direito pré-constitucional. Em regra direito pré-constitucional e infraconstitucional. Pode ser de Direito Privado, pode ser de Direito Público, pode ser, inclusive, de Direito Tributário. E pode ser até conceito Constitucional. Pode ser até conceito Constitucional. Não precisa nem ser infraconstitucional, mas isso é um detalhe. Aí o que seria, então, a alternativa para o Município? Tentar, digamos, buscar uma competência extraordinária. Eu, todavia não vejo a possibilidade de usar essa competência do § 7º. Não consigo ver. E não consigo ver pelo seguinte. Só se pode usar aquela competência quando nós tivermos uma, enfim, o Poder Público ele não consegue porque é impossível ou é extremamente oneroso fazer diferente. Não parece ser esse o caso, é mais um caso de veracidade fiscal para cobrar mais ou cobrar antes. E de outro lado àquela competência extraordinária, ela está ligada à seguinte idéia. Essa é parte de um trabalho que eu acabo de escrever. Eu preciso cobrar pela média por pauta, por tabela, por planta de valores, porque não fazer assim é ainda pior para a própria capacidade contributiva. Porque na média eu não vou conseguir fiscalizar, não vou conseguir controlar os valores efetivamente praticados. Então, é melhor que eu faça pela média, porque eu atinjo a maioria dos contribuintes na sua capacidade contributiva efetiva. Por isso que eu uso esses mecanismos extraordinários. Esse não é o caso, mas eu vou ainda mais longe. Eu acho que o Professor Schoueri, ele tocou num ponto. O § 7º diz o seguinte: Fatos geradores que devam ocorrer posteriormente, mas não me parece também ser esse caso. Pode-se se fazer uma venda parcelada e dentro dessa venda parcelada nunca chegue a concretizar, e ainda assim eu vou ter pagado. Eu não tenho a causa para usar uma termologia que me parece adequada. Eu não tenho a causa da regra de competência prevista no § 7º. E eu não tenho sequer os requisitos dessa competência. Então, me parece que se tem algum problema com situações extraordinárias, de não sentido de sujeito quita a promessa de compra e venda. Eu ainda acho, para usar uma expressão que foi antes mencionada, essa seria a exceção, não seria a regra. E nós não poderíamos legislar em função da exceção, mas em função da regra. Quero dizer com isso o seguinte. Se existem algumas situações, em que regra, promessas são quitadas e não são levadas a registro por algum motivo, inclusive, um motivo não muito, digamos, revelável, nobre. Esta seria uma situação anormal, e situações anormais devem ser combatidas pela aplicação da Lei, não pela Lei geral. Essas seriam as minhas ponderações, assim...

Luis Eduardo Schoueri: Como nós temos uma Mesa de Debates, a nossa obrigação é debater, trazer dúvidas, porque o Fernando quando lia o art. 156, ele chamou a atenção de que a competência municipal vai além da transmissão intervivos a qualquer tipo por ato oneroso em bens e imóveis. Porque se refere ainda a uma segunda competência, que não me parece que exista um conceito pré-constitucional ou infraconstitucional, enfim, o que quiser. Como sendo a cessão de direitos ou sua aquisição. O que eu lhe pergunto: O que seria essa cessão de direitos, aquisição na propriedade? E quando a promessa de compra e venda poderia ser ou não isso? Eu prometo ceder esse direito algum dia no futuro, ou seja, eu tenho... Eu quero dizer o seguinte. Eu te prometo transferir a propriedade, pode ser compreendida na parte final é algo que a gente deveria... Por isso que eu ponho aqui, porque a competência é mais ampla. Então, por isso que a minha primeira pergunta é: Se o legislador estivesse tributado, pretendido tributar, ter vindo como fato à cessão de direitos, eu te cedo o direito de vir a comprar de mim. No fundo é isso. Essa é uma dúvida.

Presidente Paulo Bonilha: Posso continuar ou não?

[risos]

Luis Eduardo Schoueri: Não. Porque eu tenho o segundo ponto. [risos]

Presidente Paulo Bonilha: Não, espera aí. Não estava interrompendo. Eu acho importante, Schoueri. Schoueri, antes de você colocar novamente a primeira e a segunda questão, você vai me permitir para explicar. Você vai me permitir antes para ter mais clareza. Vamos ler novamente o dispositivo de Campinas que aí fica exceção. Art. 3º da Lei 12391. “Art. 3º: Caberá ao sujeito passivo efetuar pagamento do imposto por ocasião da lavratura do instrumento de transmissão ou de Constituição de direitos reais relativos à imóvel. Ainda que o fato impunível deva nos termos da Lei Civil ocorrer posteriormente, assegurada a restituição da quantia paga caso não se realize o fato impunível presumido”. Este é o caput...

Valdir de Oliveira Rocha: Mas eu acho que isso aí, é aquilo que o tabelião já cobra com vistas a levar ao registro de imóveis. Até aí, não tem nenhum problema.

Presidente Paulo Bonilha: Não, Valdir. Veja um pouco. Aqui eu estou falando de promessa de compra e venda. Art. 8º: São solidariamente... É responsabilidade solidária. Pelo pagamento do imposto juntamente com o contribuinte. Dois pontos. Qual era o dispositivo. Alguns notários escrivães, oficiais de registro etc. É aqui ou não?

Valdir de Oliveira Rocha: Não, é loteadora.

Presidente Paulo Bonilha: Deixa eu ver. Está aqui. Inciso III: As construtoras, incorporadoras, loteadoras. Ah, já está aí. Empreendedores ou imobiliários que comercializarem unidades imobiliárias por conta própria, quando não exigirem do contribuinte os comprovantes do cumprimento das obrigações tributárias relacionadas à transmissão dos respectivos bens e imóveis ou direitos a eles relativos. Aqui é solidária. Essa é solidária.

Humberto Ávila: Deixa eu fazer uma ponderação aqui. Primeiro ponto. Para até fazer uma referência à observação do nosso colega Schoueri. O legislador pelo que acabei de ler aqui, não está tributando a cessão, está tributando a transmissão. E segundo lugar. Tanto está tributando dessa forma, está querendo fazer regra de competência que o texto aqui é quase uma repetição do § 7º do art. 150. E o art. 8º, esse que acabou de ser lido, diz ali relacionado à transmissão, aqui não se pretendeu usar essa parte final, pelo que eu estou vendo. O que se pretendeu é, utilizando o § 7º do art, 150, tentar tributar antes com base nessa regra extraordinária. Posso?

Presidente Paulo Bonilha: Não. Espera aí. Eu cortei demais a palavra do Schoueri. Deixa senão ele chora.

Luis Eduardo Schoueri: Agora, eu vou falar segurando o microfone. (risos) O desafio que eu fazia. E é claro, o nosso legislador utilizou-se da figura da substituição, ou seja, ele claramente procurou o § 7º. O desafio que eu tinha era: Bom, se ele estiver dentro do campo da competência dele, ou seja, eu enxergo a competência, sempre me lembro daquela figura do Professor Rui que ele fazia aquele quadrado da competência e depois ia buscando a incidência. O que o eu procurei com o primeiro desafio quando eu mostrei que ia além da transmissão para ir à cessão, para mostrar que, na verdade, o campo da competência onde o legislador tem a liberdade é maior do que parecia inicialmente, alguma coisa maior. O constituinte buscou um fenômeno econômico que não se limita a um ato jurídico de transmissão de bênçãos e imóveis. Ele buscou uma grandeza outra. Eu tenho que buscar qual é a competência dele. E o constituinte aqui ele foi generoso com o Município. Esse é um ponto que eu proponho como visão, ou seja, o campo de competência é maior do que parecia. Agora, ele por má técnica, vale-se desse programo 7º, que eu acho até que por má técnica, mas a pergunta é: Se eu me valho de uma má técnica, digo que estou fazendo uma coisa, mas ainda acabo por tributar um fato que está dentro da minha competência? O mau emprego da técnica, seria suficiente para invalidar a Lei? Ou seja, este ato que seria o fato gerador antecipado, ou o que seja. Estaria por acaso fora da competência? Essa era a pergunta que eu tinha. E a segunda que eu tinha também. Quando o Humberto falou do devam acontecer ou coisa parecida. E essa também, permite-me, Humberto. Eu, não, necessariamente, vejo como má técnica. Por quê ? O dever do § 7º, não é devam, como está obrigado a acontecer e é devam como possivelmente acontecer, normalmente acontece, em princípio, provavelmente acontece, e numa promessa de compra e venda, deve acontecer, deve decorrer a compra e venda. Se não ocorrer, é assegurada imediata restituição, mas o espírito, não entrando no mérito constitucional do § 7º, saber se é uma normal constitucional, inconstitucional, é outro mérito, mas o que o constituinte buscou foi, exatamente, àquela situação em que eu tenho um fato, que não é ainda o fato gerador, mas que é um fato preparatório do fato gerador, e ele autorizou que a tributação acontecesse no momento anterior.

Valdir de Oliveira Rocha: Deixa eu interromper um pouquinho, faz favor. Eu acho que isso que nós estamos trazendo está na exceção da competência. O que é a competência dos Municípios? Compete aos Municípios em se gerir impostos sobre: 2º, art. 156, inciso II. Transmissão intervivos a qualquer tipo por ato oneroso de bens e imóveis por natureza ou ascensão física e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos na sua aquisição.

Presidente Paulo Bonilha: Também são tributados...

Alexandre: Não. Também são tributados Isso é uma interpretação.

Presidente Paulo Bonilha: Alexandre, Fernando, eu acho que o plenário merece. Eu vou dar uma explicação. Eu não vou entrar na discussão propriamente. Primeiro: A Constituição Brasileira dizia: Transmissão de imóveis e, portanto, reportando-se à Lei Civil. Ao tempo, nas décadas de 40, e principalmente, 50 e 60, com o grande aumento da urbanização no Brasil e a possibilidade legal criada pela Lei Federal, vulgarizou-se o uso da promessa de compra e venda para adquirir imóveis. E aí o que se fazia para evitar a lavratura de ato público, que o imposto era cobrado em níveis elevados. Então, a sonegação era muito grande, através do seguinte método. Fazia-se uma escritura de promessa de compra e venda quitada, irrevogável, e ela era levada para averbação no registro de imóveis. E esse título é que era objeto de sucessivas transferências, transferindo-se com isso a propriedade sem necessidade de pagar o imposto. Aí a Reforma Tributária de 1965, trouxe esta inclusão que está no texto da Constituição. Bem como cessão de direitos abrangendo, aí nós temos, portanto, três tipos de fato gerador: Transmissão da propriedade, transmissão de direitos reais sobre imóveis que já existia, e aí entra um terceiro. Bem como cessão de direitos a aquisição, tanto de propriedade como de direitos reais.

Fernando Zilveti: Professor, posso?

Presidente Paulo Bonilha: Não, aí meu caro Schoueri. Vou aproveitar, então, Fernando, não sei se é o que o Fernando vai dizer. Eu posso lavrar uma promessa de compra e venda de imóvel e não ter direito real. Por quê? é direito pessoal. Eu que sou o proprietário, eu assino uma promessa de compra e venda para uma pessoa, ou no tabelião, ou particular, e aquilo é um ato entre essas duas pessoas. O direito real só existirá quando a promessa de compra e venda venha ser averbada no registro de imóveis. E eu posso ter, e ela precisa ser irretratável, eu posso ter promessas de compra e venda que são retratáveis.

Fernando Zilveti: A provocação que eu tinha feito tinha um sentido no debate, porque o Humberto tem uma construção muito lógica sobre os conceitos pré-constitucionais, e ele sempre escreve, sobre isso, com muita propriedade, fala: "Não. Os conceitos pré-constitucionais vêm do direito e o constituinte usa esses conceitos, e uma vez que ele usa, esses conceitos ficam amarrados, vamos dizer assim, não sei se é próprio, mas eles ficam amarrados. E eles não podem ser alterados senão numa reforma constitucional". E esta é uma discussão se o constituinte derivado teria competência para reformar esse conceito elaborado pelo constituinte originário. O problema que eu vejo nessa construção do Humberto, é que o constituinte tem competência plena, tem autonomia, como de fato exerceu essa autonomia, e isso está expresso nos anais do Congresso constituinte de 88, ou seja, que vem desde 86, ele usou termos, e a gente pode ver isso nos anais do Congresso Nacional do Constituinte, ele usou conceitos que não são essencialmente do Direito Privado, do Direito do Trabalho, Direito Penal. Ele foi se valendo de fontes do direito, e afinal, criou alguns conceitos que são do constituinte. Que o constituinte definiu como de competência dos entes tributários. Ao assim proceder, há então, o conceito constitucional que o Humberto escreve sobre isso. é um conceito constitucional. Não há mais conceito de Direito Privado ou conceito de trabalho, conceito do Direito Penal. Há o conceito constitucional. Quando ele determina, então, o Município, exerça sua competência para cobrar imposto de transmissão intervivos e ele descreve esta competência, se a gente estiver nesse limite da competência e o legislador municipal não exacerbá-la, eu não vejo, eu não vejo que o gente esteja alterando o conceito, ou sequer que o conceito do Direito Civil possa ser utilizado como argumento para rebater esta competência do legislador municipal. E quando ele tratou disso na Lei de Campinas, ainda que ele tenha usado uma má técnica, como o Schoueri apontou, eu não vejo obstáculo de ordem constitucional para que a gente possa derrubar essa determinação legal.

Presidente Paulo Bonilha: Não. Eu sei. Eu já anotei. Eu pediria ao Fernando Scaff, que acabou de ingressar no nosso plenário. Eu pediria que se sentasse aqui à Mesa. A discussão está quente, Fernando. Então, vamos lá. João. Com a palavra.

João Francisco Bianco: Olha, eu queria, talvez tentar fazer um resumo do que foi discutido mais ou menos até aqui, para ver se eu consegui captar qual foi a conclusão da Mesa sobre a questão que está colocada. Primeiro me parece que existem duas colocações aqui, ou pelo menos a questão que foi colocada pelo Alexandre, pretendeu discutir dois assuntos. O primeiro é a questão da ocorrência do fato gerador. E o segundo, é a questão da responsabilidade. Da construtora, da imobiliária, como substituta tributária. Eu acho que a gente poderia explorar também um pouco mais esse assunto, porque a gente só está discutindo o fato gerador. Agora, com relação ainda à questão do fato gerador, da ocorrência do fato gerador, pelo que eu entendi do que foi discutido até aqui, me parece que houve um certo consenso na Mesa no sentido de que a própria cessão de direitos sobre aquisição de bens e imóveis já ensejaria a ocorrência do fato gerador. Então, não estaríamos falando de hipótese de antecipação.

Luis Eduardo Schoueri: Eu também acho, mas não sei o que é consenso. O Valdir deu como exclusão de competência.

João Francisco Bianco: Não. Vamos dizer assim. Eu posso, então, concluir que por maioria dos presentes aqui há um entendimento no sentido que, também, no caso de cessão de direitos à sua aquisição ocorreria a incidência do fato gerador. Agora, eu entendi também da discussão, que essa cessão de direitos teria que ser, cessão de direitos reais e não direitos pessoais. Agora, a pergunta que eu coloco é a seguinte. Como o texto constitucional - e aliás, o texto que está na tela é o texto da Lei Municipal mas ele reproduz o texto constitucional - fala em cessão de direitos à aquisição, a pergunta que eu faço é a seguinte. Será que eu não posso entender que está abrangida a cessão de direitos pessoais também, quer dizer, como não há distinção entre direitos reais ou direitos pessoais à aquisição do imóvel, as duas poderiam ser fato gerador de imposto?

Presidente Paulo Bonilha: João, a Constituição é clara. São cessões de direitos reais.

Luis Eduardo Schoueri: João, a Constituição é clara. Com a inclusão da cessão de direitos pessoais. Agora, depois da brincadeira deixa eu explicar aqui. Por favor, mostre o texto constitucional, João, se você puder mostrar para que nós vejamos.

João Francisco Bianco: Isto aqui é cópia da constituição.

Luis Eduardo Schoueri: Eu quero dizer o seguinte. Primeiro: Premissa: transmissão e cessão são sinônimos. Premissa. Se nós não aceitarmos isso, nada vale. Transmissão. Eu transmitir ou eu ceder são sinônimos. Transmissão. Não. Espera aí, desculpe. Permita-me. Transmissão. Com licença. Transmissão por ato onerosos de bens e imóveis, é uma coisa. Por natureza a visão física, que é o primeiro fato. Segundo. Transmissão de direitos reais, é um segundo fato. Transmissão de direitos reais sobre imóveis é o segundo fato. O primeiro é transmissão por ato oneroso dos imóveis. Segundo. Transmissão de direitos reais sobre imóveis exceto os de garantia. Terceiro. Cessão de direitos da aquisição que não haverão de ser os direitos reais, porque os direitos reais já foram o anterior. Então, esses direitos, a cessão de direitos a que se refere o constituinte, não é a cessão de direitos reais. Porque essa estava na segunda hipótese.

Orador não identificado: Isso é questão só de contagem. Depende de como você interpretar--

Luis Eduardo Schoueri: Não. Imagina

Orador não identificado: Eu acho assim, olha, cabem em princípio as duas interpretações. Eu não estou dizendo que a interpretação do outro é absurda não, mas eu acho que a gente não pode excluir esta outra que eu coloco de bate-pronto. Primeiro: Eu não faria isso até porque seria um ato de temeridade. Se eu dissesse que eu já parei, meditei, estudei profundamente e conclui, não fiz, se vocês o fizeram é outra coisa, mas eu acho que não podemos contar um, dois, três, ou um e dois e simplesmente ponto final.

Presidente Paulo Bonilha: Não. Só lembrando o seguinte. Ao tempo em que a Constituição Brasileira foi alterada pela Reforma Tributária em 1965, Emenda nº 18, para o Direito Civil, a promessa de compra e venda era um direito pessoal, quer dizer, o proprietário tem a propriedade dele e ele assina um contrato recebendo tal preço, de tantos meses etc, ele se comprometia a passar a escritura definitiva de compra e venda para o promitente comprador. Hoje é diferente. No Código Civil já se admite, como a legislação ordinária já tinha admitido, em determinadas circunstâncias, que a promessa de compra e venda devidamente averbada e com requisitos irretratável. Não podia ter cláusula de arrependimento, quitada. Hoje, você pode já levar a registro, averbar a promessa de compra e venda. Então, mudou a questão no campo civil, e aí entra essa questão do promitente comprador aparecendo como contribuinte, ele não era contribuinte desse imposto. Notem bem. A promessa de compra e venda era alcançada pela incidência nas sessões, quando o promitente comprador cedia para um terceiro a sua promessa. Aí sim. Que era o objetivo da alteração constitucional, ou seja, evitar aquela brecha pela qual as pessoas fugiam da incidência do imposto. Exatamente, a mudança da Reforma Tributária veio para coibir o uso das sessões como um meio de transmissão.

Luis Eduardo Schoueri: Não. Não, as cessões de modo geral.

Presidente Paulo Bonilha: Cessões, mas... que davam mais garantia, é claro que queria fazer com registro. Então, o que fez a Lei Civil. Hoje, ganhou o foro de direito real. Então, por isso que eu disse para o Schoueri. Eu posso ter uma promessa de compra e venda que não é direito real, ela é direito pessoal. Porque não registrada no cartório de registro de imóvel.

Valdir de Oliveira Rocha: Só um esclarecimento. O hoje, que você diz, é o quê? Depois do novo código?

Presidente Paulo Bonilha: Depois do novo código.

Valdir de Oliveira Rocha: Mas eu tenho que considerar o conceito que eu tinha, quando a Constituição veio. Não posso...

Presidente Paulo Bonilha: Não sei.

Fernando Zilveti: Isso é polêmico, Valdir.

Presidente Paulo Bonilha: A Constituição fala em cessão de direitos reais, Valdir.

Fernando Zilveti: A Constituição fala em cessão de direitos.

Presidente Paulo Bonilha: Em cessão de direitos reais. No plural. Quer dizer, desde que previsto na Lei Tributária, aí sim, aí eu preciso ter uma nominalmente estabelecida lex estrita, que quer dizer, o fato gerador e a Lei de Campinas têm... Agora, eu não concordo, eu estou com o Roberto, da impossibilidade ou pelo menos o fundamento constitucional para essa atribuição como comprador dessa antecipação [interrupção no áudio] de transmissão.

Fernando Zilveti: Professor, eu sugiro, então, que a gente faça o seguinte. Vamos consultar os anais do Congresso Constituinte, e a gente vai constatar as...

Humberto Ávila: Eu acho irrelevante, os anais do Congresso Nacional para esse efeito, se a Constituição, ela pode ser interpretada sistematicamente, levar a uma direção oposta.

Fernando Zilveti: Não. Eu não acho tão irrelevante, Humberto, a gente teria que pensar o seguinte--

Humberto Ávila: Só queria deixar registrado isso.

Fernando Zilveti: Se a gente está procurando entender o que o legislador fez, o que o constituinte fez. Eu lembro muito desse assunto, porque o Brandão Machado colecionou todos os anais e a gente ficava vendo toda a Comissão, a composição da Comissão e os trabalhos que eram feitos pela Comissão. Quem propunha a Emenda e como a redação chegava ao final da Comissão. Era consultada a Comissão de Constituição e Justiça, voltada para o relator e o relator ia amarrando as diversas Emendas propostas. E se nós formos consultar os anais, nós vamos ver este discurso, feito pelo Professor Paulo, do intuito do constituinte de cercar, de certa forma, as tentativas de não pagar esse imposto de transmissão. Então, se nós queremos entender o que o constituinte fez e o que ele tratou, embora, posso dizer: "Olha, o que vale é a Constituição, tal qual ela foi feita". Não, mas ela tem uma razão. Ela tem uma razão. Agora, eu posso até entender que no final das contas, ela é irrelevante agora, mas ela não é tão irrelevante. Queria entender o que é cessão de direitos pessoais?

Humberto Ávila: A gente vai tocando em assuntos. Esse assunto é um assunto delicadíssimo, a gente não pode simplesmente passar por cima. Tem teoria da argumentação, teoria da interpretação por trás, vontade objetiva, vontade subjetiva. Não pode simplesmente entrar assim de chofre no assunto e dizer que é uma questão clara. Essa, Fernando, não é uma questão clara. Há teorias inteiras, livros inteiros escritos para dizer o contrário do que o senhor está dizendo.

Fernando Zilveti: ... A teoria também que suporta.

Humberto Ávila: Em princípio, em minoria e já abandonada por muitos, mas assim, é com teia de aranha e tal. Assim, eu só quero dizer, assim, fazendo das palavras do Valdir as minhas. A gente tem que ter um certo cuidado, a gente passa, toca em terrenos, assim, digamos, arenosos. Ele toma por óbvio uma questão que não é, se fosse tomar por óbvio, para não entrar numa discussão, o óbvio seria o oposto do que o senhor está dizendo. O oposto. Então, até, enfim, acho que nós devemos tocar com mais cuidado em algumas questões, é só essa a minha preocupação aqui.

Luis Eduardo Schoueri: Vou registrar a expressão que o Scaf falou em “off”, que é a teoria do Fernando, realmente, o livro deve existir, mas está com teia de aranha. [risos] Porque você dizer que vai se basear nos anais do constituinte e não naquilo que acabou sendo escrito, eu acho bastante difícil quando você descobrir outra interpretação. Eu sempre acompanho o Fernando. Neste ponto eu o deixarei, assim, com os seus livros, mas no mais não, Fernando. No mais eu concordo com você em tudo que você apresentou e principalmente no fato de que eu vejo uma competência bastante ampla aqui, que poderia ser utilizada, mas como o nosso objetivo aqui era só ver esta polêmica, talvez, a gente possa avançar para outras polêmicas que essa define essa proposta. Queria deixar aqui, também, como uma outra daquelas que foram mencionadas, e colocadas e também de raspão, é saber se o termo que o constituinte utiliza deve ter uma interpretação congelada ao tempo de 88, ou se adota uma interpretação dinâmica? Eu senti que, e posso estar enganado, depois podemos deixar essa polêmica como segundo, se for o caso, me pareceu e espero estar enganado, que puseram no Humberto, as palavras que não sei se ele as pronunciaria, de que ele aqui defenderia o congelamento em 88. Espero que não. Porque a minha postura pelo menos é mais dinâmica. Se o Sr. Presidente, me permitir, entramos nesse debate. Antes de entrar, eu só queria lembrar que nós temos ainda a questão da antecipação do fato gerador, que merece ser discutida, mas se o Presidente permitir, entramos nesse mérito se a interpretação da Constituição é estática ou dinâmica?

Presidente Paulo Bonilha: Eu acho, eu estou achando esse assunto um pouco, embora pertinente, fora do tema propriamente dito. Eu sei que ele é extremamente relevante. Eu... O Humberto também insiste em que isso seja...

Humberto Ávila: Não. Não, não. Eu só queria dizer. Não é que eu seja partidário da interpretação dinâmica, ou congelada, ou seja lá o que for. Eu sou partidário da proibição de alteração da Constituição pelo Legislador Ordinário.

Presidente Paulo Bonilha: Não. Aqui, aqui... [risos]

Orador não identificado: Como abuso.

Humberto Ávila: Eu não acho que a Constituição pode ser alterada pelo Legislador Ordinário.

Presidente Paulo Bonilha: Humberto...

Fernando Zilveti: Aqui estamos de acordo...

Presidente Paulo Bonilha: Pessoal. Eu vou ordenar um pouco. Vamos voltar para Campinas.

Orador não identificado: A Mesa está em debate.

Presidente Paulo Bonilha: Para ordenar melhor a discussão, eu vou voltar para o art. 3º da Lei de Campinas. Então, o Caput. Estabelece uma obrigatoriedade dizendo, assim, de maneira genérica: Cabe ao sujeito passivo efetuar o pagamento do imposto por ocasião da lavratura do instrumento de transmissão ou de Constituição de direitos reais relativos à imóvel. Ainda que o fato imponível deva nos termos da Lei Civil ocorrer posteriormente assegurada a restituição da quantia paga. Então, § 1º, só para completar esse dispositivo, eu chamo atenção do § 1º, que a meu ver, absolutamente inconstitucional, não cabe restituição do valor pago, uma vez cumpridas as cláusulas resolutivas constantes do contrato e consumado o fato impunível. Independentemente da validade jurídica dos atos praticados ou dos efeitos que por conta deles ocorram. Salvo se a nulidade for decretada em sentença judicial transitada em julgar. Isso é uma violência, porque isto aqui supõe exatamente a promessa de compra e venda em que não há irretratabilidade. Portanto, eu não tenho direito real. E o poder público acha-se no direito de negar a restituição. Ele cobra antecipadamente o imposto, aquele instrumento é tornado sem efeito, pelas partes que podem fazer isso, e o Poder Público diz: "Não vou restituir porque não teve sentença judicial transitado em julgado". E o § 2º. Vejam bem a redação do § 2º. O recolhimento efetuado pelo promitente comprador, quando da promessa de compra e venda, será aproveitado na lavratura e no registro de instrumento de transmissão de propriedade. Quer dizer, fica claro que este dispositivo impõe para o promitente comprador quando ele está simplesmente lavrando, assinando um ato à obrigatoriedade do pagamento do imposto. O que me parece, data venia, uma absoluta inconstitucionalidade que não encontra abrigo no art. 150, ao meu ver. Pois não. Schoueri.

Luis Eduardo Schoueri: Olha, com relação a esse art. 3º, tem dois...Fernando, eu posso falar ou não? Com relação ao art. 3º, realmente, o § 1º é curioso, porque ele fala em cláusula resolutiva, porque se cumprida a cláusula resolutiva, pressupõe-se que justamente o contrato está resolvido, não há o contrato, e se não há o contrato, como havia um fato gerador, ou seja, ficou... Este é de uma técnica gritante. Com relação ao § 2º. Olhe, veja o que ele fez. Ele foi além da hipótese, ele foi diverso da hipótese do famoso § 7º, porque o § 7º contempla aquela hipótese em que eu recolho o tributo, por antecipação, vamos dizer do fato gerador, só que aquele recolhimento é definitivo. E essa é a posição que o Supremo vem adotando, ou seja, na hipótese da venda de automóveis que é típica, se eu vendia o automóvel e já recolhia o imposto do fato seguinte, aquele imposto definitivo, a menos que não ocorra o próprio fato gerador. é a posição que hoje o Supremo tem com relação ao § 7º. Portanto, pressupõe-se que já houve o recolhimento. Acabou a obrigação naquele recolhimento anterior. Aqui não. Aqui revela que o recolhimento prévio, foi mera antecipação de um outro fato gerador e que surgirá uma outra, a obrigação surgirá posteriormente. Então, o que eu tenho aqui, é uma outra figura que a gente pode examinar, que lembra o Imposto de Renda na fonte de antecipação, ou seja, lembra no sentido...Não adianta falar que é na fonte, porque não é na fonte. Lembra o recolhimento mensal obrigatório, Carnê Leão, em que eu recolho alguma coisa, mas no final do ano tenho que acertar as contas e aquele imposto foi uma mera antecipação do que eu devo no final do ano, ou seja, parece que a figura do art. 3º é recolha no momento da promessa de compra e venda, mas esse recolhimento é uma mera antecipação. Porque haverá um segundo fato gerador na lavratura do registro, quando aquela antecipação será aproveitada. E o termo aproveitado pressupõe que pode haver um complemento ou uma restituição. Portanto, não é a figura do § 7º do art. 150, aqui. Eu tenho uma outra coisa que é só antecipação de imposto a ser devido, que outra pergunta, que lembra, lembra a questão do Carnê Leão.

Presidente Paulo Bonilha: Eu também notei nos parágrafos a inspiração na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, quer dizer, fato gerador pagou, está pago, acabou, não tem restituição.

Orador não identificado: Mas quando ele põe a história do...

Presidente Paulo Bonilha: Não. Perfeito. Foi o que você falou. Estou de pleno acordo. Alexandre, então, vamos, só para encerrar o assunto.

Alexandre: Só para encerrar a discussão. Que é direito real, Dr. Bonilha. No caso das loteadoras. O que a Prefeitura visou atingir foi, exatamente, os loteamentos populares. Em que os grandes loteamentos aqui em Campinas. Então, obriga-se a loteadora a exigir o pagamento antecipado, sob pena dela ter que pagar, futuramente. Então, mas neste caso desses loteamentos populares, a Lei que é de 1940, diz que o loteamento já é registrado publicamente, e os contratos já têm o modelinho do contrato registrado também publicamente. Então, quando eu coloco as partes do contrato e as condições que já estão, também, pré-estipuladas a gente pode chegar à conclusão que seria até o direito real. Porque, na verdade, ele vem... Agora, eu senti uma ficção nisso tudo, parece uma ficção do fato gerador, como está chegando a essa conclusão. Por exemplo, eu pensei aqui, nos casos do ICMS. Então, o ato, como eu posso fazer uma consignação para uma empresa de carro usado. Eu consigno meu carro lá para vender e o Estado pode presumir, então, que vai ocorrer o fato gerador, olha, você vai colocar como substituto tributário ou responsável a empresa de consignatária e exigir o ICMS antecipado. “Olha, se não ocorreu o fato gerador, a gente talvez te devolva se você provar, comprovar transitado e julgado, que aquele carro não foi vendido e que você ficou com o carro e etc”. Então, eu vejo que a gente tem que nesse caso defender um pouco a segurança jurídica. Eu estou vendo que essas legislações excepcionais que criam essas antecipações, vai gerar um caos tributário, como já existe um caos maior ainda. é isso que eu tenho sentido.

Presidente Paulo Bonilha: Fernando...

Alexandre: O princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, se é proporcional ou razoável isto. Aí que a gente tem que adequar.

Presidente Paulo Bonilha: Fernando, você quer falar?

Alexandre: Alexandre, que estava falando.

Fernando Zilveti: Eu ia falar sobre a razoabilidade. Antes só queria colocar um aspecto. Eu até gostei da teia de aranha, mas a teia de aranha ela não é tão nociva ao debate, porque quando a gente está falando em debate se tenta entender várias teorias. E essa teoria até dos conceitos constitucionais ela está sempre sujeita a criar certas teias de aranha, porque a dinâmica da doutrina do Direito Constitucional, principalmente na Europa, ela envelhece qualquer doutrina, inclusive, essa teoria das regras de competência, ela acaba envelhecendo. E digo mais. Nessa discussão atual que caminha boa parte da doutrina, para uma flexibilização, porque senão você vai ter só conceitos constitucionais estáticos. Conceitos estáticos. E no limite, vejam vocês, o Código Civil atual, não encontraria respaldo na Constituição, porque foi uma lei posterior que alterou alguns conceitos, que teriam sido utilizados pelo constituinte de 88, e que de certa forma, modificaram conceitos para a atualidade. Existe uma dinâmica? Sem dúvida que sim. Qual é o limite dessa dinâmica? A segurança jurídica que o sistema comporta, mas se o constituinte deixou aberto um conceito e deixou para o legislador municipal trabalhar em cima desse conceito, a dinâmica das relações, a tecnologia, as relações comerciais, as relações de Direito Privado, elas acompanham a sociedade e vão trabalhando numa dialética. Elas vão influenciar a Constituição e a Constituição vai limitá-las, mas eu não posso conceber que a Constituição fale: “é isto, e daqui em diante nada mais se faz em matéria de conceito”.

Presidente Paulo Bonilha: Schoueri.

Luis Eduardo Schoueri: Com relação a esse... Na verdade, nós estamos continuando, Paulo, porque o tema parece que ele vai avançando e merecendo a discussão. Com relação a este ponto da interpretação estática e dinâmica, eu acho que nós temos que realmente, Humberto, queria retomar isso, eu não consigo concordar com a idéia do congelamento enquanto tal. Eu acho que existe aqui uma questão de razoabilidade, ou seja, o que o 110 do CTN buscou, foi de evitar o abuso da parte do legislador, que valendo-se da sua competência material, modifica um conceito para aí sim, ele poder ampliar a sua própria competência tributária, é caso de abuso do legislador que eu acho que é esse o ponto, ou seja, uma coisa é você ter uma evolução normal do próprio sistema. Outra coisa diversa é você abusar como um fito de ampliar sua competência tributária. Eu acho que o tema é mais de, até que ponto é possível mudar um conceito ainda dentro da competência do que não pode mudar, estamos congelados. Eu acho que admitir uma interpretação dinâmica, admitir sob pena, permita-me, o Professor Marcelo Huck, tem uma expressão interessante, ele fala em termos de... Ele disse que seria buscar escavações do passado para tentar verificar a cada legislação qual era o conceito daquela época. O que muitas vezes é muito difícil. Quer dizer, na nossa Constituição, quantas Emendas são? Já perdi o número. Enfim, já passou da meia centena. Já passou da meia centena. E eu desafio aqui ao homem médio, pelo menos, que consiga dizer a data de cada uma das Emendas e consiga identificar qual era o conceito de Direito Privado vigente em cada uma das Emendas? Porque não adianta o conceito de 88, sendo que a constituição entre 88 hoje, teve meia centena de mudanças. Então, a interpretação estática tem até uma dificuldade prática. Arqueologia jurídica. Eu tentar descobrir cada vez qual era o conceito que existia. Então, a regra me parece, deve ser buscar o conceito presente e atual no Direito Privado ou no direito, como um todo, para aquele termo constitucional. Agora, quando se constata que houve um abuso, quando se constata, que aí a situação é excepcional, que o legislador abusou para com a forma de uma Lei Ordinária mudar um preceito constitucional, aí nós estamos na exceção que deve ser verificada como tal com postulado da proporcionalidade, mas é a exceção e não a regra. A regra me parece, o bom é não fazer arqueologia.

Presidente Paulo Bonilha: Fernando Scaff.

Fernando Facuri Scaff: Eu não pude resistir. Não tem jeito uma coisa dessas. Mesmo tendo chegado depois, com a colocação de interpretação constitucional colocada na Mesa, eu não posso me furtar. Eu acho que tem duas situações, Fernando, que a gente deve observar, que talvez estejam sendo embrulhadas no mesmo debate. Uma, é a atualidade da Constituição. Ela foi lá de 88, com uma Constituinte de 85, ou o que seja, mas vamos observar. Em 88 não tinha internet como tem hoje, mas no direito tributário, a internet gera efeitos. Não vamos discutir aqui se é ICMS, se não é ICMS. Não importa se é ISS. O fato é que a tecnologia e a sociedade avançam, e a Constituição tem que ser atual para contemplar os avanços da sociedade. Então, isso que até aqui a gente não tem dúvida. Se eu for congelar a interpretação que existia lá, eu não alcanço a internet aqui. Uma segunda situação, é você torturar a Constituição para que ela diga o que ela não disse. Aí é uma outra questão, você colocar a Constituição no pau-de-arara. "Agora, diz isso". [risos] Não tem isso lá, é uma tortura. Está certo? E aí eu vou sair do direito tributário e vou para um outro campo, já que a interpretação constitucional. Um campo aqui em homenagem aos gaúchos, claro, Humberto aqui. Não é diretamente a você. Por favor. Estou falando do tribunal do Rio Grande do Sul, mas por exemplo, o tribunal do Rio Grande do Sul tem uma decisão extremamente interessante. E é a seguinte. Eles consideram, já disse que estou saindo do tributário, mas eles consideram uma relação homoafetiva, como um casal, como um casamento, isso não está na Constituição. A Constituição fala homem e mulher. Homem e mulher, não é a mesma coisa que um casal homossexual, seja do que for. Então, eles estão de alguma maneira até entendendo as relações atuais, mas colocaram a Constituição de tal maneira que estão mudando um conceito de forma, de família. Então, não é uma questão de estar certo, de estar errado, é o limite da interpretação possibilitando a mudança constante do conceito. Então, uma coisa é ela estar adaptada às mudanças sociais, minha fala primeira, e a outra coisa é você mudar o conceito da Constituição para trazer reflexos, onde ela não tinha. Daí a busca, a origem é outra história.

Fernando Zilveti: Nesse ponto. Dentro desse exemplo que você deu. O conceito de relação homoafetiva, foi introduzido no Rio Grande do Sul por uma juíza Maria Berenice Dias, que por circunstâncias da vida foi casada com o meu sogro. Quem inventou o termo foi uma juíza que estava, e que é sensível às questões sociais que ela abraça. Não estou nem dizendo se é certo ou errado. Não estou emitindo nenhum juízo de valor sobre isso, mas foi criado um conceito de relação entre pessoas, que podem ser do mesmo sexo, podem ser de sexos opostos, e podem ser até de grupos familiares, ela avançou nisso, pode ser um grupo, pode ser filhos, filhos de vários casamentos, o que se chama de família que é colcha de retalhos, que você tem filhos de vários casamentos, que ficam dentro dessa relação. Então, aí você tem uma evolução conceitual, que é natural.

Fernando Facuri Scaff: Uma coisa é relação, a outra coisa é casamento. O que a Constituição define é casamento, não é relação. Relação é muito maior do que o casamento. Então, vamos distinguir, se a gente ficar fechado lá é outra coisa.

Fernando Zilveti: Então, mas você muda o conceito que a Constituição tratou nesse mesmo campo? Não. Você tem que dizer que o constituinte tratou da relação entre homem e mulher, e aí homem é... entre homem e mulher, então, é como união. Tratou como união a relação entre homem e mulher. Então, se você muda esta definição, ainda que de boa-fé, ainda que querendo acompanhar a evolução da sociedade, você tem que, por força da Constituição que foi expressa, que foi expressa pelo movimento que existia na época, era o movimento contrário àquele movimento da ex-prefeita de São Paulo, foi de definir, realmente, relação entre homem e mulher. Então, não adianta você criar um conceito jurisprudencial no Rio Grande do Sul, como relação homoafetiva, que isto não vai resolver o problema que está na Constituição. Então, não afeta a Constituição. São coisas diferentes. Então, não altera. Agora, no Direito Tributário, se você tem um conceito, como esse que nós tratamos, de transmissão, e ele deixa na redação do art. 156, uma competência ao legislador municipal para trabalhar até em cessão de direitos pessoais, como pode ser interpretado. Eu não vejo ampliação, eu não vejo afronta, eu não consigo enxergar aí, que o legislador municipal estivesse agindo, como agiu a juíza do Rio Grande do Sul.

Presidente Paulo Bonilha: João Bianco.

João Francisco Bianco: Olha. Eu estou identificando aqui na Mesa uma estranha coincidência, eu não sei bem qual é o motivo, mas parece que há uma convergência de opiniões inusitada na ponta esquerda da Mesa, e há também uma convergência exatamente oposta do lado direito. Eu não sei se tem alguma implicação ideológica nessa Mesa.

Orador não identificado: Só que o lado direito fica à esquerda de você.

[risos]

Orador não identificado: Tudo depende do ponto de vista... [risos]

Humberto Ávila: O que eu vi agora, na fala de Fernando, foi uma convergência, agora, com parte direita da mesa, na última fala. Porque assim, uma coisa é saber se existe conceito ou não existe. Depois, como nós vamos interpretá-lo se dinâmica ou esteticamente. Agora, na última observação, o que o eu vi, é que houve essa separação que antes não havia. Primeiro ponto. O que consta na regra de competência? Isso, nós temos que decidir. O Professor Schoueri encaminhou, se existe a cessão, se está incluído, se não está incluído. Depois que eu verifico isso, eu tenho que ver como eu vou aplicar. E aí na primeira observação, se dizia que para interpretar, eu tenho que ter atenção, inclusive, as modificações doutrinárias e legais. O que não me parece, seja tolerável em virtude de reflexamente admitindo isso, admitir-se que nós vamos mudar a Constituição por Lei Ordinária. Com relação a esse caso lá da união e etc, da união estável, me parece que é muito pertinente o que o Scaff traz, para mostrar que mesmo do ponto de vista doutrinário e do ponto de vista da realidade social, isso seja desejável, essa modificação só pode ser por Emenda Constitucional, e aliás, isso é um ponto interessante, modifique-se a Constituição. A Constituição pode ser modificada, aliás, vem mencionar isso, a nossa Constituição tem... Enfim, como diz o Valdir, entre 50 e 100 Emendas constitucionais, porque a gente nunca sabe. Então, eu não comungo dessa idéia que subsidiaram as observações anteriores, no sentido de que propor uma idéia de núcleos significativos na Constituição ao tempo em que ela foi editada, é algo conservador e ante a modificação social. Eu acho o contrário, se é preciso modificar, modifique-se a Constituição. O que não pode se tolerar, esse é o ponto, é que reflexamente por baixo o legislador vá modificando e a doutrina vá complementando um conceito sem que o procedimento de modificação constitucional seja obedecido. Pode-se modificar a Constituição. Eu lembro isso. Então, se houver um problema relativamente há, dentro daquele conceito constitucional, sem fugir daquele núcleo mínimo, eu não consigo modificar, modifique-se a Constituição. Outra coisa diferente é interpretar aquele conceito dentro dos seus limites e dinamicamente, é algo diferente. Aí é diferente.

João Francisco Bianco: Eu gostaria, então, de contextualizar o debate. Eu proponho um exemplo. Eu acho que todos nós concordamos aqui, que o termo doação é um conceito do Direito Privado. E a Constituição utilizou esse conceito para outorgar uma determinada competência tributária. Então, o conceito do termo doação está hoje definido pelo Código Civil. Agora, digamos que uma Lei Ordinária Federal altere o Código Civil e alargue o conceito de doação, alargue a definição de doação. O que vai ocorrer? Eventualmente, esse alargamento do conceito de doação poderia implicar um conflito de competência tributária, eventualmente, esse alargamento do conceito poderia alcançar uma materialidade que na Constituição original estaria sujeito à tributação de um outro ente da Federação, e aí, havendo conflito de competência, teria de ser resolvido pela lei complementar.

Presidente Paulo Bonilha: Com a palavra.

Francisco Rocha: Sobre essa questão da atribuição da competência pela Constituição, talvez seja útil a gente olhar a Constituição de 67, ainda antes da divisão entre Estados e Municípios do que era transmissão intervivos e mortis causa, porque ela diz: que compete aos Estados decretarem impostos sobre: Transmissão a qualquer título de bens e imóveis por natureza cessão física e de direitos reais sobre imóveis, exceto de garantia, bem como sob direitos à aquisição de imóveis. Então, aqui parece haver dois fatos geradores. Um sobre a transmissão efetiva dos bens e imóveis e dos direitos reais. E um outro sobre os direitos e aquisição dos imóveis. E olhando a lei de Campinas, parece que efetivamente, há fato gerador na cessão dos direitos da aquisição dos imóveis. Porque quando ele fala do sujeito passivo, ele diz que são contribuintes no imposto os cessionários nos contratos de cessão e direitos reais de qualquer natureza. Ou seja, ele olha sempre esses dois fatos geradores. Olhando a lei anterior de Campinas e a atual, a inovação que houve foi justamente responsabilização das construtoras, e incorporadoras e loteadoras pelo recolhimento desse tributo devido. Então, se está ou não dentro da atribuição de competência do Município estabelecer ou não, é uma Constituição que pode ser estabelecida, mas efetivamente, no caso concreto que foi trazido parece que a Lei Municipal adota essa direção de tributar não só a transmissão, como também a cessão de direitos.

Humberto Ávila: Eu queria só fazer um... Eu acho que existe uma divergência aqui na Mesa, que eu poderia detectar usando o exemplo do Bianco, que é o seguinte. Imaginemos que a Constituição de 1988 utilize, e aqui eu estou usando a imaginação, um conceito de doação. Utilize a expressão doação, pode cobrar imposto sobre doação. No Código Civil, válido ao tempo da promulgação da Constituição, doação compreendia as propriedades A e B. Promulga-se a Constituição de 1988 e posteriormente o legislador do Código Civil que é um legislador ordinário, aliás, amplia, porque socialmente é desejável, porque é a dinâmica da sociedade, pouco importa. Aquele conceito que compreendia as propriedades A e B, nas propriedades A, B, C e D. Pergunta-se: O conceito da Constituição passou a envolver as propriedades B, A, C e D? Minha posição: não. A posição do Fernando: sim. Então, essa é a divergência. Essa é a divergência.

Presidente Paulo Bonilha: Humberto, só... Eu quero aproveitar as colocações ponderadas aqui do Humberto, lembrando o seguinte, Humberto. Eu tenho uma cláusula geral. Eu tenho uma cláusula geral, direito reais. A quem compete dizer o que é direito real? Legislador ordinário e Código Civil. Eu tinha o art. 674, do antigo Código que dava uma lista considerada, tranqüilamente, pela doutrina, exaustiva, taxativa. Entre eles usufruto, enfiteuse, uso, etc e etc. O Código Civil Novo, art. 1225, traz uma lista nova, inclusive, eles incluíram num primeiro número propriedade, que não estava na outra linha. E também direitos reais novos, que aliás, o legislador de Campinas esqueceu, por exemplo, direito real de superfície, que é um direito, absolutamente, novo e que não consta aqui. Então, vejam. Eu acho que quando a Constituição usa uma cláusula geral, como esta, direitos reais, e ela usa cessão de direitos reais. O legislador tributário pode e deve incluir a figura nova para poder tributar. Porque é um direito real pela Lei Civil e que passou a existir desde então. Não é constituir. A Constituição deu a cláusula geral, é como se fosse uma norma penal em branco, preenchida pela Lei Civil. Se a Lei Civil é alterada, a matéria merece atenção do legislador tributário, mas só existirá no direito tributário à medida que a lei tributária diga, expressamente, que é parte gerador do imposto. é o meu entendimento.

Luis Eduardo Schoueri: Posso trabalhar com a hipótese aqui?

Presidente Paulo Bonilha: É diferente de dizer. Só para terminar. Um caso específico. A Constituição fala em doação. Doação é um contrato específico. Agora, uma cláusula geral é diferente. A meu ver, direitos reais é diferente.

Luis Eduardo Schoueri: Olha, nós temos aqui, uma definição de bens imóveis do Código Civil atual, é pena que nós não tenhamos a antiga para comparar. Então, não dá para comparar na literalidade. Não sei se alguém tem a memória de mostrar política imóvel numa e na outra. Por que eu quero dizer isto? Porque eu verifico que bem e imóvel aparecia na Constituição de 88, num certo sentido. Daí eu tive a Emenda Constitucional nº 42 de 2003, portanto, já na vigência do Novo Código, dizendo, entre outras coisas do tal do imposto do ITR, que ele não incidirá sobre pequenas glebas rurais definidas em lei, quando as explore o proprietário que não possua outro imóvel. Então, olha que ponto curioso. A palavra “imóvel” aparecia no texto de 88, a palavra “imóvel” aparece em 2003, quem não possuí outro imóvel... Por hipótese vamos admitir, que o inciso II do art. 80 não existisse, a hipótese de sucessão aberta não existisse no Código Antigo e exista no Novo. E eu tenho um proprietário que possuí um direito à sucessão aberta, que é um imóvel. Como é que eu vou interpretar isso? Entenda o que eu quero dizer sobre a dificuldade da tal da arqueologia jurídica. Porque eu vou ter que verificar cada vez, mas era o Código Civil antigo ou o atual? Qual era o código que existia na época de cada uma das Emendas? Porque o peso constitucional, me parece que essa premissa deveria ser aceita, ele é o único, ou seja, se é Emenda ou se é o texto originário, uma vez emendada a Constituição ela vige enquanto tal, ela vige hic et nunc, nesse sentido. E o texto é um só. Então, eu tentar descobrir qual é a expressão que existe em cada uma da meia centena de Emendas, e descobrir se o Código Civil. E falando em Código Civil que é uma lei que nós. Mais ou menos. temos a data de quando ela entrou em vigor. A gente tem aquela dúvida. “Mas quando foi promulgada ou quando...” Enfim, do Código Civil. Imaginem as milhares de leis que existem por aí em todas as áreas, porque o Humberto, foi muito feliz quando disse que o art. 110 do CTN é pobre, ao falar em direito privado, na verdade, são conceitos do direito como um todo. Nesse sentido eu concordo. Então, se são conceitos de direito como um todo, se fosse só o Código Civil, eu até falaria assim: “Não é tanto trabalho de arqueologia. Basta saber, o Código Civil não muda todo dia. Muda de vez em quando”. Mas o direito como um todo, ele é dinâmico, ele muda a toda hora. Então, imaginar, Humberto, a sua posição é realmente impor ao intérprete uma tarefa que ultrapassa o razoável. Por isso que a minha proposta foi inversa. Foi dizendo. “No caso de abuso, evidenciado, que houve uma mudança visando a invadir competência alheia”. Aí você poderia questionar, na verdade, na minha visão o 110 do CTN, busca isto, ele busca evitar que haja abuso. Ele não precisaria estar no 110, bastaria um pouquinho de civilidade para dizer que não caberia isso, mas a situação do abuso do legislador. Por isso que eu engrosso a fileira que começa com o Paulo Bonilha, Fernando Zilveti e João Bianco, que estão nessa linha, para defender a regra da interpretação dinâmica, apenas. E eu acho que todos ressalvamos a hipótese de abuso, aí sim, você não poderia sustentar, basta mudar a Lei Civil que você muda a Constituição. Seria um raciocínio simplista. É uma situação bastante adversa.

Presidente Paulo Bonilha: Olha, Valdir. Muito bem. Valdir.

Valdir de Oliveira Rocha: Eu perco de 4 a 3 com satisfação.

[risos]

Valdir de Oliveira Rocha: O que a gente precisa ter bem claro é o seguinte. Qual que é a linguagem da Constituição? Dizem: “Não a linguagem da Constituição é a linguagem comum”. Isso é meio verdade. Porque a linguagem da Constituição é em larga medida a linguagem comum. Como um diploma inaugural, etc, mas quando ela fala em habeas-corpus, eu não posso entender que isso seja linguagem comum, embora os bandidos conheçam bem o que isto signifique. A própria Constituição, então, ela tem linguagem técnica em larga medida, e em outras partes ela mesma tecnifica. Se nós perguntássemos antes da Constituição de 88, para generalidade das pessoas, inclusive, os técnicos, os operadores do direito que era habeas-data, ninguém saberia dizer. Por quê? Porque a própria Constituição tecnifica. Então, eu não quero fossilizar a interpretação, mas a consideração dos conceitos utilizados pela Constituição de 1988, tem que ser aquela daquele momento sim. O art. 110 do CTN é didaticamente muito útil, mas até desnecessário, porque o que ele põe é numa decorrência absolutamente lógica, e quando se fala em direito privado no art. 110 é por conta das competências. E mesmo quando o Professor Humberto, eu não estou dividindo os três aqui não, ele coloca o conceito de salário no âmbito do Direito Público, convenhamos, isso é muito controvertido. Não é? Até porque, nós não podemos dizer assim. “O direito do trabalho é o direito público”. Se nós chegarmos a isso. Não vamos dizer: “Não”. Se nós pegarmos as considerações, inclusive, do Professor Cesarino Júnior, que dizia que não era nem Direito Público, nem Direito Privado, era Direito Social. Eu acho que isso tudo leva a uma série de equívocos. Existe um livrinho pequenino do Paulo Emílio Ribeiro Vilhena, que acho que ele não foi suficientemente divulgado, raramente visto, citado, em que ele dizia assim: “Não existe todo um feixe que seja Direito Público, Direito Privado. Nós teríamos que verificar, relação a relação”. Então, quando eu tomo um Direito Tributário, com a consideração de salário, eu acho que aí é Direito Privado sim, àquele valor que eu tenho haver por conta de uma relação de emprego. Então, se quisermos chamar isso de fossilizar, vamos chamar de fossilizar, mas se quisermos chamar de conservar. Eu acho que é muito melhor.

Presidente Paulo Bonilha: Pediram a palavra o João Bianco, e em seguida o Fernando, os dois últimos abrem mão. Fernando Scaff.

Fernando Facuri Scaff: Eu serei bastante rápido. Eu quero saber se nós não estamos, Professor Bonilha, cometendo um pecado aqui, de interpretar a Constituição a partir do art.110 do CTN? A primeira questão a ser colocada. A segunda é... Teve um pedaço da discussão que eu me perdi. Confesso. Lá pelas tantas, a bancada de cá comentou da bancada de lá, para usar a expressão mais, assim, jocosamente colocada na Mesa, que a fossilização estava na interpretação lá, da teia de aranha. Agora, virou... [risos] A fossilização está para cá. Eu não entendi. Eu confesso que eu me perdi. [risos] Tem algum argumento. Entendeu? Uma teoria, alguma teoria de argumentação que nos pegou pelo meio do caminho. Então, não é bem assim. Entendeu?

Orador não identificado: É como você disse. Você se distraiu.

Fernando Facuri Scaff: É possível. Alguma coisa aconteceu, porque mudaram o argumento aqui no meio do caminho. Só para arrematar. Tem um precedente que é interessante, nós não perdermos de vista, que é aquela da contribuição previdenciária sobre pró-labore. Aquela decisão do Supremo Tribunal Federal. O que é que foi feito? Salário, pró-labore. Foi pego um conceito da CLT. E posteriormente o que fez o constituinte derivado? Passou por cima, da CLT, e equivaleu a tudo sem mexer na CLT. Então, não é um caso de puxar os 110 do CTN para interpretar a Constituição, é outra maneira de interpretar. O CTN aqui não deve ser aplicado a meu ver.

Orador não identificado:Não.

Luis Eduardo Schoueri: Inclusive, é bom porque a relação de emprego mudou, desde a CLT até hoje. Hoje em dia, tem trabalho temporário etc, que eu chamo de salário, também, trabalho temporário, e ninguém hesitaria, mesmo que não tivesse mudado o texto constitucional, em tributar a remuneração do trabalhador temporário como salário, já que o Direito Privado, de Trabalho passou a chamar de salário aquela remuneração.

Humberto Ávila: Mas o Supremo decidiu o contrário. Não, eu só... Eu só queria dizer que fico feliz de fazer parte da minoria, que há dois grupos aqui. Os quatro da parte esquerda da Mesa...

Orador não identificado: Estão errados...

Orador não identificado: A maioria está errada.

Humberto Ávila:Entendem que a Constituição pode ser modificada por Lei Ordinária e o art. 60 da Constituição não vale nada.

[risos]

Humberto Ávila: E a outra parte que é a minoria, feliz, firme, que entende que a Constituição só pode ser modificada por Emenda Constitucional, portanto, quorum de 3/5 da Constituição e que o art. 60 da Constituição permanece com sua vigência.

Luis Eduardo Schoueri: Professor Bonilha... A bancada... [risos] O senhor menciona que não foram essas palavras colocadas pela...

Presidente Paulo Bonilha: Claro, claro. Isso é intriga da oposição. Pode falar, Schoueri.

Luis Eduardo Schoueri: Não. Eu só queria dizer que a conclusão parecia um pouco tendenciosa. Porque, na verdade, parece que alguns acreditam realmente que o texto de 88, não foi modificado e que é possível conhecer-se o que pensava o legislador daquela época.

Orador não identificado: Afinal de contas. A Lei de Campinas é válida ou não?

[risos]

Presidente Paulo Bonilha: Para mim não. A meu ver esse dispositivo, art. 3º. O art. 3º, já nem falo das consultoras, elas entram depois por conseqüência. O promitente comprador não pode ser, ter essa obrigatoriedade estabelecida por esse art. 3º. Eu gostaria de apenas uma outra questão, as dificuldades do legislador tributário, quando tem que penetrar em outros campos do direito, como o Direito Civil Constitucional. E aqui eu vejo na lei de Campinas, por exemplo, em Campinas é uma prefeitura, é uma das primeiras, mais de um milhão de habitantes e tem um pessoal competente. E vejam só, um dos dispositivos de incidência, Cessão de direito real de uso, usufruto e usucapião. Usucapião não é direito real. Usucapião é direito de posse, que é um direito pessoal. Então, o posseiro pode ceder os seus direitos para outro que vai ser o posseiro subseqüente, só que esse direito não é real. Não está na lista dos direitos reais previstos no Código Civil. Então, vejam um escorregãozinho aqui do legislador campineiro, mas que é compreensível, a lei tributária tem esses problemas todos que geram conseqüências, como é o caso que o Alexandre se refere que a meu ver é inconstitucional, esse art. 3º que dá essa obrigatoriedade direta ao promitente comprador de já pagar o imposto. Ele lavra o instrumento e é obrigado a pagar o imposto. Isso a meu ver é inconstitucional. Muito bem.

FIM

Eu, Alberto Tolvetti Ribeiro, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido.

revisado jfb

18.05.2006.doc