Integrantes da Mesa:
Presidente
Professor Paulo Bonilha
Luis
Eduardo Schoueri
Ricardo
Mariz de Oliveira
Valdir
de Oliveira Rocha
Gerd Willi Rothmann
Fernando Zilveti
João Francisco Bianco
Obs.: devido a problemas técnicos de gravação, alguns minutos da parte
inicial da reunião não foram registrados.
Ricardo Mariz de Oliveira:... com essa, por exemplo, a
jurisprudência do Conselho e do Poder Judiciário já há muito tempo fixou que
crédito extemporâneo de IPI, aquele que não foi feito na época própria, pode
ser tomado desde que dentro dos cinco anos. Há um antigo Parecer Normativo,
inclusive, nesse sentido. E toda hora nós estamos topando com direitos na área
tributária, que são submetidas a essa decadência qüinqüenal. Bom, então, essa é
uma primeira pergunta: Se haveria ou não esse nó na compensação de prejuízo,
haveria ou não esta possibilidade de fazer a compensação sem nenhum prazo,
após, evidentemente, a existência de lucro suficiente para absorvê-lo. Eu
queria dizer que isso não é meramente acadêmico, não, porque eu conheço algumas
empresas que procedem alguma coisa muito curiosa. Elas podem fazer a compensação,
mas não fazem a compensação, por razões de planejamento. Então elas ficam com
esse prejuízo ali no seu Lalur, achando que podem
fazer o aproveitamento a qualquer momento que quiser. Então, essa colocação que
eu queria fazer, mas acrescentando que na área do exercício do direito de
deduzir despesas a destempo, quer dizer... Também o DL 1598 revogou o regime que
havia até 1977, no sentido em que uma despesa que competisse a um exercício que
não fosse lançada naquele exercício, não poderia ser deduzida em exercícios
posteriores. O Art. 6º, simplesmente, do 1598, deu um regime novo, hoje é
possível fazer dedução após o período competente, desde que observados certos
requisitos, por exemplo, que isso não interfira com a compensação de prejuízo,
com os limites de compensação de prejuízo, que isso não gere uma dedução num
exercício posterior onde a alíquota seja maior do que
aquela cabível. Então, os efeitos admitidos para o futuro são aqueles mesmos
que seriam aplicáveis no período básico competente. Com relação, exatamente, a
isso já se discutia, há algum tempo, se essa possibilidade de deduzir depois
estava limitada há cinco anos. E, por curiosidade, eu estava pensando num
prejuízo, mas por curiosidade foi publicado no Ementário de um dos Diários
Oficiais da União, da semana passada, um Acórdão do Primeiro Conselho dos
Contribuintes, dizendo exatamente isso: Que pode deduzir depois do período
competente, mas dentro do prazo decadencial. Então, essa é a colocação que
queria fazer aqui. Eu sugeriria, apenas, o seguinte: Que nós suspendamos, aqui,
a discussão, que está todo mundo prestando atenção no problema da tela lá. Eu
vi que eu falei aqui e só três olharam para mim. [risos]
Luis Eduardo Schoueri: Como eu olhei, posso falar? Schoueri.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Luis Eduardo.
Luis Eduardo Schoueri: Ricardo, é quase covardia discutir porque você disse que
você pensou, pensou, pensou sobre o assunto e eu tenho somente uma visão,
assim, do que você diz agora. Mas,--
Ricardo Mariz de Oliveira: Está me chamando de covarde.
Luis Eduardo Schoueri: -- para ajudar no seu pensamento --
Ricardo Mariz de Oliveira: Está me chamando de covarde.
Luis Eduardo Schoueri: -- para ajudar o seu pensamento, eu queria dizer o
seguinte, queria cogitar sobre o seguinte: Será que realmente existe o tal do
direito que surgiu ali, e havendo um direito eu tenho um prazo para exercê-lo,
ou é um direito que surge a cada vez que eu tenho lucro? Veja a diferença: Sem
dúvida, no primeiro ano que eu tenho lucro, eu tenho o direito a compensar
prejuízo daquele ano e posso exercê-lo, ou não, e se não o exercer eu teria
algum prazo para voltar atrás e dizer: “Olha, não exerci porque eu errei, vou
retificar minha Declaração daquele um ano.”
Orador não identificado: Não, isso é um absurdo.
Luis Eduardo Schoueri: Isto... Não. Digo: Essa seria uma pergunta, diria. “Eu
tinha esse direito, não o exerci naquele momento, mas vou retificar a minha
Declaração, vou voltar atrás porque afinal de contas eu tinha, e agora a
expressão me parece adequada, eu tinha um Direito Adquirido à compensação e
posso exercê-lo”. Esse é um tipo de questionamento, você diz se é possível ou
não é, mas isso é uma coisa. Outra coisa: Se no ano seguinte eu tiver lucro
novamente, aquele lucro, daquele outro ano, vai ter as regras próprias para a
sua tributação. Isso, com toda essa questão, quando veio a
discussão dos 30%, parece que se pacificou um entendimento de que a mera
existência de um prejuízo não me dá direito a uma compensação, que ao contrário,
que a cada ano que ocorre um fato gerador existem as regras próprias daquele
ano que dirão como se apura aquela base de cálculo. Não sei se concordo ou
discordo, enfim. Eu digo: “Me parece que é esse o direito como ele vive, posso
gostar ou não gostar, mas hoje os Tribunais entendem isso. Que a cada ano eu tenho um lucro e vejo a regra daquele ano. Se,
no passado, podia compensar prejuízo e hoje não posso, simplesmente eu não
posso”. Do mesmo modo, se no passado eu tinha uma trava de quatro anos e hoje
não tenho, não tenho. Ou seja, nós estamos falando do sistema vigente atual é
tal que a cada ano surge um lucro e eu posso utilizar prejuízos
de anos anteriores não utilizados sem qualquer limite, inclusive temporal. Ou
seja, me parece inadequada a colocação do problema dizendo: Eu teria quatro
anos para aproveitar o prejuízo, porque dá uma idéia que, surgindo o prejuízo
tenho quatro, cinco, eu tenho um prazo decadencial para aproveitar. Quando a
visão me parece inversa. A cada vez que surge um lucro eu devo olhar para o
passado e verificar se eu tenho prejuízo e nesse sentido não há barreira
temporal. Se em 2005, para continuar, eu tinha direito a usar o prejuízo e não
o utilizei, perfeito, a questão é se eu posso retificar ou não, 2005. Mas isso
não compromete o fato de que em
Presidente Professor Paulo Bonilha: Luiz, permita uma pergunta? A cada ano
eu tenho um direito novo, é isso que você quer dizer?
Luis Eduardo Schoueri: A cada ano eu tenho nova formação de base de cálculo do
imposto.
Presidente Professor Paulo Bonilha: E uma nova contagem de prazo.
Luis Eduardo Schoueri: E uma nova regra, a regra que vale para o ano. Eu não digo
sequer que gosto dessa solução, mas com essa discussão dos 30%, do Direito
Adquirido à compensação de prejuízo, pacificou-se que não havia o Direito Adquirido, que havia, a cada ano, uma formação de
base de cálculo e se utilizava a regra do ano. Goste eu
ou não, insisto com isso.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria repelir, aí, a acusação de
covardia [risos] porque eu não considero que eu tenha minha opinião formada
também. Eu pensei no assunto já, claro, mas se não até não apareceria ele,
aqui, na Mesa, mas não tenho opinião formada, em definitivo, a respeito. Só
colocando alguns esclarecimentos, com relação... Não é muito relevante para o
raciocínio aqui, mas a retificação de Declaração só é possível em caso de erro
e não no caso de querer exercer uma opção que eu não exerci no momento próprio.
Então, isso aí, pelo menos jurisprudencialmente está... E tem base legal. Tem
base legal. Que a lei só prevê retificação por erro. Então, a
parte opcional, vamos deixar de “barato”, que não possa retificar
Declarações. Se pudesse, também não haveria o problema da decadência, aliás,
teria que fazer nos cinco anos.
Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Ricardo Mariz de Oliveira: Então aí, só pergunto se isso não
reforça a indagação. É verdade, sim, que o direito nasce a cada ano porque a
cada ano você fecha um lucro e a compensação de prejuízo é um elemento de
composição da base de cálculo do tributo daquele ano; regido pela lei daquele
ano. E ela, realmente, estabelece que você pode tomar os prejuízos que existam
pendentes e não fixa prazo nenhum. Realmente, é o contraponto, você colocou
muito bem, é o contraponto à idéia de que eu teria um direito, já lá atrás,
para exercer e não exerci, portanto, eu tenho que fazê-lo dentro dos cinco anos
subseqüentes se tiver lucro também, né? Então esse é o dilema que se apresenta.
De qualquer forma, depois do Professor Gerd se manifestar, eu queria ouvir a
sua opinião a respeito da questão da postergação da despesa.
Gerd Willi
Rothmann: Muito bem,
eu também não examinei ainda a questão mas, assim pela exposição, eu entendo o
seguinte: A sistemática do aproveitamento foi modificada. Como agora é
possível, dentro das regras, fazer isso por tempo indeterminado, é claro que
essa nova legislação afastou o problema da decadência, evidente. E quando ela
diz: “Compensação à razão de 30%”, que eu saiba não diz ‘deverá’, ela diz
‘poderá’. Então, enquanto em vigor esse sistema não há que se falar, na minha
opinião, em prazo decadencial, essa a minha opinião, pode mudar amanhã, mas aí tem
que mudar a legislação. Mas dentro da atual legislação, realmente, foi afastado o prazo decadencial, e os 30% exatamente um limite
e não justamente uma obrigação de aproveitamento nessa parcela pelas
considerações perfeitamente razoáveis, a questão da base de cálculo,
aproveitamento de despesas, etc. Mas, me parece que, pela nova sistemática,
está afastada essa questão do prazo decadencial.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Luiz.
Luis Eduardo Schoueri: O Ricardo perguntou, ainda agora, a minha opinião sobre o
segundo elemento, que é o fato de não se respeitar a
competência e se lançar em período posterior, despesa que por competência seria
de período anterior. Aqui já não é nem minha opinião, só vou repetir o que o
Ricardo já disse, o próprio legislador autoriza que não se observe o princípio de
competência, no1598, desde que, por isso, não haja falta ou insuficiência de
pagamento de imposto. Ou seja, eu sempre devo verificar se eu tenho uma despesa,
se a postergação implicou em eu aproveitar agora uma despesa que no passado eu
não teria podido aproveitar. Por exemplo, no ano passado eu estava com prejuízo
e aquela despesa aumentaria meu prejuízo. Nesse ano eu estou com lucro e aquela
despesa diminui o meu lucro, nesse caso a postergação implicou uma desvantagem
para o Fisco que não está albergada pela 1598. Mas isso era especificamente,
volto, dispositivo claro para questão de despesa e esse é o ponto, Ricardo, me
parece o mais relevante, é que, no caso do prejuízo o raciocínio não é para
frente e sim para trás, existente um lucro o quê que eu posso buscar atrás.
Então não é nem decadência. Como eu vou formar a base de cálculo. Quero lembrar
a definição legal de Lucro Real: É o Lucro Líquido ajustado por adições,
exclusões e compensações previstas em lei. Então o Lucro Real de 2007, terá as
adições previstas em 2007, as deduções previstas em 2007 e as compensações de
2007, que são de prejuízos de anos anteriores, sem qualquer limite.
Orador não identificado: Mas então, a postergação de despesa está sujeita aos
cinco anos?
Luis Eduardo Schoueri: A postergação de despesa está sujeita. Sim está, sim está
porque, no mesmo modo, se eu não--
Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Luis Eduardo Schoueri: Se eu deixar de lançar uma despesa num ano, decido lançar
num outro, o DL 1598, quando recepciona a competência, ele diz desde que daí
não decorra uma falta ou insuficiência de pagamento de imposto. O que, pelo
menos na minha leitura, eu acho que é a mesma que a sua, eu sempre devo
comparar, se eu tivesse lançado no momento próprio, qual teria sido o resultado
final e eu lançando agora, qual o resultado? Houve prejuízo ou não houve
prejuízo ao Fisco? A resposta, nesse caso, seria positiva. Então, porque,
afinal de contas, nos anos anteriores, se eu tivesse lançado teria aumentado o prejuízo,
eu não posso, agora, me valer disso.
Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Luis Eduardo Schoueri: Não, você pode... É naquele período passado, eu posso
retificar o período competente... Eu sempre poderei retificar porque aí é erro,
eu posso retificar o lucro daquele período, incrementar o prejuízo fiscal
acumulado e utilizá-lo na natureza de prejuízo fiscal acumulado. No ano a que
compete.
Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Luis Eduardo Schoueri: Dentre os dos cinco anos, é que o João prefere, é dentro
dos cinco anos.
Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Noriaki Nelson Suguimoto:
É o seguinte: Eu
entendo, por exemplo, no caso do ICMS, quando você declara todo o mês um saldo
credor, saldo credor, saldo credor, não existe uma prescrição que você está
declarando, você está declarando. No caso do Imposto de Renda, eu não conheço
bem a sistemática, eu acredito que todo o ano você declara os prejuízos
acumulados que você teria direito a compensar. Então já foi uma informação para
o Fisco dizendo que aquele crédito vai ser compensado futuramente. Atrelando o
problema dos 30%. Se não, uma empresa que inicia, uma indústria que inicia
atividade às vezes demora, cinco, sete anos para auferir lucro ela tem que ter
o direito a apropriar esse crédito, porque o crédito veio vindo, dentro da tese
do Schoueri, ela veio vindo acumulado e você declara, certo? No momento que
você vai utilizar esse crédito, fazer a compensação, você volta para trás e isso
tudo está declarado para o Fisco, tem mais esse aspecto.
Luis Eduardo Schoueri: Nelson, desculpe-me, mas não foi isso que eu disse. Na
verdade, eu gostaria de dizer isso. Eu gostaria muito e, se você me perguntar
do ponto de vista daquilo que eu penso ser o adequado para o sistema, eu
gostaria muito de afirmar que surgindo um prejuízo eu tenho um crédito contra o
Fisco, que é o Imposto de Renda negativo, eu gostaria muito de afirmar tudo
isso, mas eu sou obrigado a me dobrar à jurisprudência, que não foi nesse
sentido. Foi no sentido de que, a cada ano surge um direito por haver um lucro
e a formação da base de cálculo daquele ano. Ou seja, pela jurisprudência, já
pacificada, se hoje houver uma mudança da lei e disser: Não há composição de
prejuízos, não há compensação, acabou o assunto. Não há direito à compensação,
porque a base de cálculo desse ano... Vamos fazer o seguinte: O Lucro Real
passa a ser o Lucro Líquido com adições e exclusões e sem compensações. Dói-me
dizer isso, não é o modo como me parece mais adequado, mas é esta a
jurisprudência atual. Por isso que eu disse que, a cada ano, eu verifico como é
que é a formação da base de cálculo daquele ano e, por coerência com esse
entendimento, eu vejo que não há como dizer que pereceu um direito à compensação
ou coisa parecida e sim, a cada ano eu vejo: Posso buscar prejuízo passado? A
primeira pergunta. Resposta: Sim, posso. Segunda pergunta: Sim, pela lei.
Segunda pergunta: Lei, eu posso... Tem algum limite no passado ou posso
investigar a qualquer ano? Resposta da Lei: Investigue qualquer ano. Essa é a
posição.
Ricardo Mariz de Oliveira: Nelson, uma coisa que me chamou a
atenção quando você expôs aí, acho que precisa ficar bem claro. Vamos pensar no
crédito de IPI, que você citou. Eu faço o crédito do IPI a destempo, não no mês
da entrada. Não, não fiz no mês da entrada, vou fazer depois. Ou a... A
jurisprudência tem entendido, que eu tenho cinco anos para fazer isso, está
certo? Agora, vamos supor que você tenha créditos de IPI que você lançou corretamente
e você não teve débito suficiente para absorver e não teve outra forma de
recuperar. Então, você vai ficando com aquele crédito até você ter um débito de
IPI para compensar. Aí não tem decadência. Porque você tem uma possibilidade de
compensação condicionada a um outro fato que é haver débito suficiente para
absorção. Está certo? Então, até aí não é disso que nós estamos discutindo. Que
eu faço prejuízo hoje e se eu ficar 20 anos com prejuízo, não tem decadência?
Se a lei não mudar, não tem decadência, porque não nasceu o direito dentro da
colocação, muito bem feita, pelo Schoueri, de que a
jurisprudência entende que o Direito só nasce no momento em que há o lucro.
Então, aí não tem decadência, porque não tem nem o Direito, então não tem
decadência. Agora, o que eu coloquei foi: Eu estou, lá, com prejuízo e, de
repente, eu tenho um lucro tão grande que é suficiente para absorver todos os
prejuízos do passado, todos, qualquer ano que foi lá para trás, não vou contar
ano, todos os prejuízos estão pendentes e o limite de 30% é suficiente para
absorver todos esses prejuízos. Eu, simplesmente, não faço a compensação.
Então, aí eu tenho aí tenho o direito de compensar, aí que vem a pergunta. Se
eu tenho o direito e não exerci, eu posso exercê-lo no futuro? Posso, porque a
1598, ainda quando tinha o prazo de quatro anos, dizia que podia, dizia que era
opcional. Agora, eu posso exercer no momento que eu quiser? Daqui a 20 anos ou
nos próximos cinco anos? Foi essa colocação que eu fiz.
Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Luis Eduardo Schoueri: A conclusão é que, se daqui a 20 anos, porventura, a lei
for idêntica à atual... Vou dizer a minha conclusão. Daqui a 20 anos, a lei for
idêntica à atual, eu poderei retomar os idos tempos de 2006 e descobrir que,
nos idos de 2006, eu tinha, lá, um prejuízo que não foi aproveitado e
utilizarei porque a lei não restringe.
Ricardo Mariz de Oliveira: Schoueri, eu não quero encerrar o
assunto aqui, eu quero meditar muito sobre isso aqui, sobre isso, mas lembrando
que se eu fiz... O IPI só para elemento de comparação. Se eu fiz um crédito a
destempo e tinha débito para absorver, quando eu faço a recuperação desse
crédito que eu não tomei no momento certo, eu estou, de uma certa maneira,
recuperando o direito de ter pago menos IPI na época.
Se eu tivesse feito o crédito teria pago menos IPI, significa
que eu paguei mais IPI por não ter tomado crédito quando poderia tomar. Nesse
caso, cinco anos, evidente que existe, porque é um tipo, digo, tipo de repetição,
de compensação. Então queria colocar isso também para a gente pensar um pouco.
[tumulto] Eu sei. O que distingue a compensação de prejuízo é que ela não é
repetição do indébito.
Luis Eduardo Schoueri: Posso falar, Paulo?
Presidente Professor Paulo Bonilha: Pois não.
Luis Eduardo Schoueri: Já que é um debate... Ricardo. Eu penso que a comparação
não deve ser feita [tumulto] e quero justificar. E quero justificar a
diferença. Por muito tempo se dizia ou se discutia qual seria a natureza do
crédito nos tributos não cumulativos, tanto no IPI como no ICMS, se era
efetivamente um crédito ou um abatimento. Devo lembrar aqui, o Professor
Alcides Jorge Costa, cuja tese “ICM na Constituição e Lei Complementar”, Livre
Docência do Professor Alcides, ele falava em abatimento. Mas depois, em
inúmeros artigos ele mudou de posição e tem um na Revista Direito Tributário,
em que ele deixa muito claro, fala, errei. Errei, é crédito no duro, é crédito
mesmo, eu tenho um crédito contra o Fisco. Essa questão não é uma tertúlia
acadêmica e traz conseqüências como essas, por quê? Se eu tenho um crédito
contra o Fisco, claro que aí sim é um direito e eu terei um prazo para
exercê-lo, inclusive podendo cogitar de decadência desse direito. Completamente
diferente de uma situação que é uma formação de base de cálculo. O prejuízo
fiscal, como lhes disse, gostaria eu de chamá-lo de um
crédito, gostaria eu de sustentar aqui que o prejuízo fiscal é um crédito do
contribuinte contra o Fisco. Seria a minha opinião, não fosse o fato de que perdi,
de que não é essa a posição do Supremo. O prejuízo fiscal, essa posição
consolidada no Supremo, não é crédito, é elemento de formação da base de
cálculo do tributo, é um mero abatimento. E, nesse sentido, não cabe comparar
uma situação com a outra. João pediu a palavra, também.
Presidente Professor Paulo Bonilha: João.
João Francisco
Bianco: Olha, eu ia dizer exatamente isso que
o Schoueri acabou de dizer. Eu demorei um pouquinho para entender o assunto,
porque eu estava, no começo, eu estava preocupado, aqui, com o computador, para
ligar, então eu não me manifestei antes porque não estava entendendo a
discussão, agora que eu consegui entender a questão, me parece que é exatamente
isso que o Schoueri acabou de dizer. O único acréscimo que eu faria, é no
sentido de que o crédito, ele tem um prazo previsto em lei para ser exercido,
então o que se discute aí, no seu exemplo, é se houve ou não início da contagem
do prazo. Agora, no caso da compensação de prejuízo, além de não ser um
crédito, ele não tem prazo, então, não há que se falar no início da contagem do
prazo. O fato de a empresa ter lucro e não exercer a opção não é início de
contagem de prazo, porque não existe prazo.
Orador não identificado: Eu queria só respeitando todas as diferenças entre IPI e
Imposto de Renda, compensação de prejuízo, e respeitando, que eu acho que é o
ponto fundamental colocado aqui de que a lei se manifesta de uma maneira muito
específica e própria, quase que, talvez, uma situação exclusiva no nosso
Direito, com relação a prejuízo fiscal, ao dizer que se compensa os prejuízos
do passado sem limitar prazo, eu acho que isso é muito relevante, realmente. Na
minha maneira de ver, é isso que pode ser o fundamento para não haver a
decadência. Mas eu quero lembrar também que com relação ao... Agora semelhanças
entre o crédito do IPI e a compensação de prejuízo fiscal. Também, são coisas
diferentes, mas têm pontos de contato, sim. O crédito do IPI é um crédito, que
estão dizendo aqui que é crédito, mas é um crédito que só posso exercer se eu
tiver débito. Se não houver, eu não posso pegar esse crédito e transferir para
uma outra pessoa, a menos que a lei permita. Mas, normalmente, eu acabo ficando
com saldo credor se eu não tiver débitos. Da mesma forma que eu fico com prejuízos
pendurados no Lalur se eu não tiver Lucro Real para
compensar não faço nada com aquilo. Então, é um crédito entre aspas, porque
crédito é ter um direito contra alguém, eu tenho uma potencialidade, eu tenho
um direito, uma expectativa de direito caso venha a ter débito. Isso é uma
coisa que eu queria chamar a atenção. Segundo, outra semelhança, é que eu
também não sou obrigado a tomar a dedução, eu fiz o crédito, fiz, lancei lá na
minha escrita. Apurei débito. Simplesmente eu não, por alguma razão, eu fiz o recolhimento
sem fazer a compensação. Eu já tinha o direito. Pergunto: Vou fazer quando
quiser essa compensação? A lei também lá do IPI não fala que eu tenho prazo ou
não tenho prazo. Então, esse direito fica, a meu talante, usar contra o Fisco a
hora que eu quiser?
Presidente Professor Paulo Bonilha: Fernando Zilveti , em seguida, o
Professor Gerd.
Fernando Zilveti:
Eu queria acrescentar aqui, discordando um pouco dessa colocação do Schoueri,
que ele gostaria muito que o prejuízo fosse um direito, um Imposto de Renda
negativo, um direito oponível ao Fisco. Mas, pela essência da renda, pela
essência do que significa a renda e a convenção que se fez do período de
apuração da renda, essa vontade não é albergada, porque você... A renda, ela se
produz constantemente no tempo. Então, se fosse possível, então se convencionar
dessa forma, então toda vez que tivesse uma manifestação de renda haveria um
direito do Fisco e a esse direito seria oposto o direito de compensação de
prejuízo do contribuinte. Mas, não foi isso que a legislação fez, nem no Brasil
e nem em outros sistemas, se convencionou um período de apuração. Então se o
período é anual, se a renda se apura anualmente e as regras valem para aquele
ano e uma vez que se manifeste o direito do Fisco com relação àquela renda
apurada naquele período, só naquele período o contribuinte tem a opor ao
direito do Fisco, o prejuízo. Se não, não.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Professor Gerd.
Gerd Willi
Rothmann: Eu queria
fazer alguma observação, ainda quanto a essa diferença do crédito dos impostos
indiretos e do prejuízo fiscal. Nós temos um exemplo muito interessante no
ICMS, quanto ao crédito de bens para o ativo próprio, não é? Onde existe um
prazo de exatamente quatro anos para aproveitar esse crédito na aquisição da
máquina e se não aproveitar-se durante esse prazo eu
perco, exatamente, o crédito restante. Então aí existe, claramente, pode usar a
razão de 48 avos e se não conseguir, pelo menos isso diz a lei, esse saldo
credor se perde. Então, realmente a situação é bem diferente, na minha opinião,
porque a legislação relativa ao Imposto de Renda, em especial ao aproveitamento
de prejuízo, é uma legislação especial, portanto, ela derroga, nesse caso, o
quê? A legislação geral, ou seja, os princípios gerais que se aplicam,
justamente, à despesa, à dedutabilidade de despesa, ao
aproveitamento de exercício, eu acredito que tenha um regime especial e
enquanto estiver em vigor esse regime, eu posso, perfeitamente, fazer essa
compensação da forma que realmente eu quiser, desde que eu não ultrapasse os
30% em cada período. Esse meu entendimento. Se vem uma
lei posterior que mude esse regime, inclusive limitando o prazo, aí
evidentemente, vai começar, aliás, começaria realmente uma discussão, por quê?
Eu teria, voluntariamente, porque não aproveitei dessa opção, eu teria um
prejuízo fiscal acumulado, e diante da nova sistemática poderia perder esse
direito. Aí, justamente, viria toda aquela discussão de novo: Se é Direito Adquirido, etc., etc. Mas eu acho que, enquanto
em vigor, essa lei, eu tenho a faculdade de aproveitar o prejuízo da forma que
for mais conveniente, desde que respeitado o limite legal dos 30%.
Presidente Professor Paulo Bonilha: O Professor Luiz Eduardo está pedindo
para falar, desde logo, como uma réplica ao que tem sido dito
e eu tenho aqui pendentes Alexandre, Salvador e Douglas. Portanto, vamos
seguir.
Luis Eduardo Schoueri: Bom eu vou... É que são dois pontos aqui. Com relação ao
argumento do Ricardo, até me surpreende um pouco, Ricardo, que mesmo no Imposto
de Renda nós já tivemos, historicamente, casos de créditos que somente poderiam
ser utilizados para uma finalidade, quero lembrá-lo quando tínhamos Imposto de
Renda sobre dividendos recebidos pela pessoa jurídica, aquele
Imposto de Renda poderia ser utilizado no pagamento de dividendo e, nem
por isso, esse Imposto de Renda deixava de ser um crédito. O fato de eu só
poder utilizar de uma certa forma, me parece, não é
argumento para dizer que perdeu a natureza de crédito, pode haver outros
argumentos, mas não este. Só para cogitar. Eu, Fernando, se... Fernando...
Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Luis Eduardo Schoueri: É porque aqui, Paulo, é dois minutos de tertúlia
acadêmica, mas eu preciso, porque o Fernando me disse, aqui, ou disse que em
nenhum lugar do mundo se cogita da hipótese de se entender que haveria um
direito à compensação de prejuízo, e me surpreende porque o Fernando conhece a
obra do Klaus Tipke em três volumes, em que ele gasta algum tempo discutindo
prejuízo fiscal para dizer que pelo Princípio da Capacidade Contributiva, o
Imposto de Renda só deveria ser pago no fim da existência da pessoa jurídica,
porque é o único momento em que você consegue saber se houve lucro ou prejuízo.
Mas daí ele pondera e diz: “Claro que isso não é razoável.” Claro que não seria
razoável esperar até o fim da vida da empresa para cobrar imposto. Por isso vem
um outro Princípio, que é o Princípio da Periodicidade, que fala: “A cada ano
vá apurando o Imposto de Renda”. Mas daí continua o Tipke para dizer: “Mas a
periodicidade vem do interesse do Fisco e a capacidade contributiva do
interesse do contribuinte”. Eu não posso em nome do interesse do Fisco, deixar
completamente de lado o interesse do contribuinte. Então ele diz: “O direito a
compensação de prejuízos é uma forma de se conciliarem ambos os direitos”. Ou
seja, ao mesmo tempo eu respeito a capacidade
contributiva e o interesse do Fisco, assegurando: O imposto se recolhe
anualmente, no entanto, se houver prejuízos, eu posso vir a compensá-lo. Então,
em algum lugar do mundo, sim, se cogita disso como um direito do contribuinte.
Mas isso era tertúlia, se quiser continuar.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Exato. O Ricardo também--
Gerd Willi
Rothmann: Posso só
prolongar um segundo essa tertúlia? Tanto assim é verdade...
Presidente Professor Paulo Bonilha: Se o Ricardo permitir...
Gerd Willi
Rothmann: Permite?
Tanto isso é verdade que em muitos países, se discute não só o aproveitamento
para frente, mas para trás, ou seja, que eu posso até fazer a compensação para
trás em relação a lucros do passado. Então, realmente, isso é universalmente
reconhecido.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Ricardo
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu só queria... eu quero encerrar a
tertúlia, porque o problema da capacidade contributiva para mim, parece que
surge num momento sempre quando não se tem um rumo muito claro para seguir.
Desculpa se estou agredindo as inteligências que trataram do assunto, respeito
muito a capacidade contributiva, mas para limitar a minha manifestação a
respeito dessa questão, lembrar que a capacidade contributiva é um princípio,
estamos de acordo com o princípio? Bom. Se é um
princípio ele tem bastante imprecisão e a concretude dele é dada pelas normas
que vigoram em cada regime. Então, a capacidade contributiva é respeitada nos
termos da lei brasileira, que inclusive, “periodicisa” o Imposto de Renda até
por decorrência de mandamento constitucional, atualmente. Agora, o que eu
queria só colocar aqui um dado, para a gente ficar com as coisas, já que
estamos falando desse assunto e mais adiante, até, do que eu pensava, com
relação a ser crédito, não ser crédito, ser Direito Adquirido, não ser Direito
Adquirido. A definição de Direito Adquirido é aquele que está completamente
adquirido e que eu possa exercê-lo, ainda possa ter um prazo, mas eu possa
exercer. Isso é Direito Adquirido. Direito que eu ainda não possa exercer não é
Direito Adquirido, ou que pende ainda de algum evento futuro e incerto, não é
Direito Adquirido. Ele será quando tiver o evento futuro incerto. No caso, eu
me filio ao entendimento que o Supremo veio a confirmar agora, de que o Direito
é Adquirido, também poderia ser diferente, mas de qualquer forma não há, da
maneira como as leis brasileiras, desde 1947, têm tratado de compensação de
prejuízo, o Direito só aparece no momento que há lucro. E é um ponto
fundamental aí, a incidência da norma pressupõe que a hipótese fática por ela
descrita esteja completa. A hipótese fática da norma de compensação de prejuízo
é formada de um fato no passado e um fato no presente. Prejuízo no passado,
lucro no presente. A hipótese fática não se completa enquanto não há lucro.
Então eu não posso nem dizer: “Eu tenho uma lei que me dá direito a compensar”
porque a hipótese dela não está completa ainda não incidiu para... sobre o
fato, para irradiar o efeito de me criar um direito à compensação. Então, por
essa e por muitas outras razões, eu coloco sob censura a afirmação de que é um
crédito, sim. Acho, inclusive, que na praxe gerencial e contábil, hoje se
reconhece Provisão para Imposto de Renda, lá no Ativo, que tem lá suas razões
gerenciais, mas que é um direito absolutamente inexistente para a pessoa
jurídica.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Eu estou aqui com meus amigos pendentes
aqui do auditório, rapidinho, Fernando. Bem rápido.
Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Presidente Professor Paulo Bonilha: Com a palavra, Alexandre.
Alexandre:
O exemplo que o Dr. Ricardo trouxe, é inegável que não haveria decadência
porque a legislação diz que não há decadência, pende uma condição, não há
decadência. Só que no exemplo que o Dr. Ricardo trouxe, foi o seguinte: Aqui há
nítida distinção entre decadência e prescrição. No momento em que a empresa
poderia ter usado aquele crédito, que a lei permite, é um Direito Protestativo,
eu posso usar ou não, e ela assume o risco de não ter no prazo futuro, der
prescrição geral, que é o Direito de Ação, ou seja, ela tem direito de agir,
não age porque não quer. O Fisco, obviamente, vai alegar isso: “Olha, você
podia ter compensado, não compensou, poderia ter pago
menos Imposto de Renda, não pagou porque não quis”,ou seja, eu vou por questões
gerenciais, eu vou correr o risco de no futuro usar nos próximos, lucros, por
fatalidade não tenho mais lucros. Daqui a 20 anos, eu vou usar aquilo que já
podia ter usado naquele momento? Eu creio que não, vai contra a lógica do
sistema. Tem as questões de Direito Processual, Direito Adjetivo, que é
prescrição e decadência. Não há decadência, prescrição surge no momento que eu
poderia agir, não agi porque não quis, não há nada que me impeça de agir
daquela forma. O exemplo do Dr. Ricardo eu vejo, nesse caso, nitidamente, a
distinção entre prescrição e decadência. O resto, essas questões de capacidade
contributivas ou etc. são na formação do Direito. O Direito tal, tudo bem, o
Direito existe, se formou, se concretizou com o momento em que eu tenho um
lucro superior ao que eu posso utilizar e não uso, então é prescrição. Eu acho
que se identificar essa discussão, o Fisco vai se opor e com certeza com os
exemplos trazidos, o Judiciário vai dizer: “Você não agiu porque não quis.” Eu
acho que não tem muita discussão nisso. Eu vejo isso de uma maneira clara e
cristalina na minha ótica.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Salvador desistiu da palavra, Douglas
com a palavra.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Então, Professor Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria só fazer uma referência,
Gerd. Você mencionou a norma geral, norma especial, de passagem você disse
isso. Eu também pensei nesse assunto e não vejo “colidência” entre aquele velho
Decreto da prescrição qüinqüenal e o tema que estamos discutindo aqui. Eu acho
que são duas normas que convivem harmonicamente, correndo par a par. Diria que
a norma da compensação seria uma norma específica, uma norma especial e a
prescrição qüinqüenal ou decadência qüinqüenal é uma norma geral, aplicava
todos os direitos contra o Fisco, de modo que eu não vejo impossibilidade de
aplicar as duas coisas, eu acho que se eu tenho direito, ainda que opcional, de
fazer a compensação e não faço, o direito já nasceu, e se todos os direitos
oponíveis à Fazenda Pública têm um prazo de cinco anos para ser exercido, eu
teria, no mínimo ter um risco de, não é só como diz o Alexandre que o Fisco
certamente vai dizer isso, isso eu sei que vai dizer, mas nós estamos aqui
discutindo qual é o fundamento, se tem fundamento uma situação como essa. Eu
posso estender essa discussão, tem outro assunto aqui, mas não vou, apenas
colocar como ela é importante, pagamento de juros sobre capital próprio não
havendo norma legal que obrigue a que seja distribuído anualmente, e não
havendo uma norma estatutária que preveja também aquela despesa como sendo
feita anualmente, como... Eu não conheço até, nunca topei com algum Estatuto ou
Contrato Social que dissesse que haveria um direito a juro mínimo obrigatório,
como dividendo mínimo obrigatório. É uma matéria cujo direito nasce a partir da
deliberação “assemblear”, e por isso mesmo, você... O
momento competente seria esse momento em que a assembléia decide, mas quando
ela volta para trás e vê que nos anos passados poderia ter distribuído juros
sobre capital próprio e não distribuiu, e portanto, se tivesse distribuído
teria gerado também uma redução no Imposto de Renda, se coloca mesmo a questão,
se coloca a mesma questão se eu posso retroagir o cálculo do juro sobre capital
próprio, que hoje está sendo admitido até no Primeiro Conselho de
Contribuintes, se eu posso retroagir a mais de cinco anos. Digamos que eu nunca
tenha feito distribuição de juros sobre capital próprio. Tomando como ponto de
partida a lei que permitiu essa distribuição, eu pegaria o PL daquele momento, TJ
LP[inaudível] de lá para cá, com as variáveis e
evidente pró-rata de mais ou menos do PL, faria o pagamento agora,
evidentemente com os limites de 50% do lucro e do lucro acumulado. Mas eu
poderia ir até lá, no começo da lei, esse é o assunto que está aí no dia a dia
do nosso aconselhamento para as empresas.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Professor Gerd.
Gerd Willi
Rothmann: Eu só quero declarar que tenho uma
notícia muito boa para o Ricardo e muito ruim para o cliente dele. Ou seja, ele
me convenceu, convenceu que realmente se aplica o prazo decadencial,
prescricional ou como queira, aplica o prazo mesmo pelo seguinte: Qual é a
finalidade, vamos entrar na interpretação teleológica, qual a finalidade da
eliminação do prazo na atual legislação? Não é para aumentar o tempo de optar,
mas exatamente permitir o aproveitamento na medida em que o cidadão tenha os
prejuízos, os lucros, desculpe, tenha os lucros. Quer dizer, se ele tem lucros
e não aproveita, realmente, esse não aproveitamento está sujeito exatamente ao
prazo decadencial. Porque a finalidade dessa eliminação do limite temporal foi
exatamente para permitir a compensação por quem não tem lucro suficiente para
fazer a compensação nessa nova modalidade de 30%. Então, sob essa perspectiva
eu acho perfeitamente válida, e portanto, eu concordo também, com o que o
Alexandre falou, uma interpretação teleológica pode chegar exatamente a isso. É
em princípio em todos os países, também, o prazo de aproveitamento do prejuízo
existe, existe no aproveitamento normal, no chamado carry forward e no carry
back, também, inclusive na Alemanha, por exemplo o carry forward é
quatro anos e o carry back é dois anos. Eu posso compensar com lucros
dos últimos dois anos. Vamos deixar isso, vamos deixar isso lá. Então, mas é
exatamente por causa da capacidade contributiva, porque como ele disse com
muita razão, o tipo que disse: Bom, a rigor deveria tributar todo mundo no fim
da vida, o cidadão antes de se transformar em de cujus e a sociedade
antes de encerrar as suas portas. Então, mas isso não é ponto, eu acho
exatamente uma interpretação teleológica dessa nova sistemática, onde não
existe prazo para aproveitamento, mas não para o exercício da opção, essa que é
a diferença. No momento em que tem o lucro e não aproveita ele perde,
exatamente, o direito.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Professor Gerd, me permite só
sintetizar um pouco de outra maneira, ou seja, quando o contribuinte tem uma
faculdade legal que lhe permite alterar um crédito constituído anteriormente,
regularmente constituído, evidentemente essa faculdade legal tem um prazo, tem
uma limitação no tempo, que é meu entendimento também, ou seja, fica sujeita,
como acontece, tanto no Imposto de Renda quanto nos impostos indiretos. O ICMS
tem norma expressa sobre decadência, confirmando a regra mais geral do CT. Pois
não, Luiz.
Luis Eduardo Schoueri: Desculpe-me... Não. Desta questão eu devo dizer, Ricardo,
você não me convenceu e o argumento do Paulo me traz justamente no sentido
inverso, ou seja, realmente se em 2005 eu podia aproveitar o prejuízo e não
aproveitei, eu tinha um prazo para aproveitar e não aproveitei. Isso não
produz, no meu ponto de vista, e isso não existe norma que me diga no ano de
2006, no cenário jurídico de 2006, não há norma que diga: Aproveitem-se os
prejuízos de anos anteriores desde que você não tenha bobeado na época própria.
Diz somente: Se você tem prejuízo de outro ano e não os aproveitou, pode usá-lo
agora sem qualquer limite. A norma válida em 2006 não impõe limite, criou-se
aqui um limite por analogia, não há situação, nem analogia cabível aqui porque
não há crédito. Em 2006, em 2007, em 2020 enquanto houver essa lei, em 2020,
dirá a lei o seguinte: lucro 2020 use prejuízos de anos anteriores não
aproveitados, não há cogitação de prazos.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Luiz Eduardo, esse seu entendimento, a
meu ver, conflita com o Princípio da Segurança Jurídica, não? Fica em aberto ao
longo de 20, 50 anos, eu posso alterar um lançamento lá do passado,
regularmente constituído o crédito, eu vou alterar isso?
Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Presidente Professor Paulo Bonilha: Fernando, eu acho que seu exemplo
confunde um pouco. Eu tenho anos seguidos, posso ter lucro, posso não ter, etc.
Em cada ano que eu tenho lucro, inicia-se um prazo novo de cinco anos. Então
não adianta eu argumentar aqui que 20 anos depois eu
posso, o direito enquanto a lei existir, estará ali presente para situações
novas, não as velhas situações, não as velhas situações que ficaram no passado.
Fernando Zilveti:
Então, o lucro de 2020 e vou apurar e vou ver se eu posso compensar prejuízo. A
lei me permite compensar prejuízo, então eu vou pegar o prejuízo que eu tiver e
vou utilizar para aquele lucro, porque a apuração é anual, então não há que
falar em decadência nem prescrição.
Luis Eduardo Schoueri: Ainda que, em 2019, eu não tenha utilizado, mas declaro,
em 2020 eu vou tomar o seguinte: Qual é a lei 2020? A lei 2020 diz, pegue o
lucro o líquido, faça adições, exclusões e compensações. Qual é a compensação
autorizada em 2020? Ora, qualquer prejuízo que tenha em anos anteriores. Lei,
há algum limite? Não, não há. Eu vou lá e descubro que em 2006 eu tinha um
prejuízo, eu uso. Não é questão de Segurança Jurídica nem nada, é a formação da
base de cálculo daquele ano.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Veja bem, então o contribuinte fica com
uma possibilidade na mão de desconstituir um crédito lá no passado?
Orador não identificado: Não ao contrário, é um novo.
Luis Eduardo Schoueri: Paulo permite. Em 2020 o contribuinte vai fazer a lei de
2020, e se ela autoriza usar de 1860 é problema da lei. Não é outra coisa, é a
mesma coisa, a formação da base de cálculo de 2020 dirá, utilize prejuízo de
anos anteriores, eu não tinha o direito em 2006, eu tive o direito em 2020.
Naquele ano eu fui formar base de cálculo daquele ano, vamos dizer que hoje
saísse uma lei e dissesse: Olha, excepcionalmente para 2007 o Lucro Real
Tributável será o lucro do exercício, deduzidas as despesas de 1888 se você as
tiver. Por hipótese. Eu, contribuinte de 2006, pegarei o lucro de 2006 e
deduzirei as despesas de 1888, é o que a lei diz. A lei no caso, diz: O Lucro
Real é o Lucro Líquido compensados os prejuízos de anos anteriores, sem
qualquer limite. Não é que eu tinha o direito do ano anterior, eu tenho neste
ano, na apuração desse ano eu pego e informo, vou calcular meu lucro e no
cálculo do meu lucro, eu compenso o que tiver lá, porque a lei me permitiu
fazê-lo.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Gerd, primeiro?
Gerd Willi
Rothmann: Bom,
eu acho que realmente essa questão de Segurança Jurídica, apesar de ser um
Princípio, nós gostamos mais de pensar em termos práticos, é muito importante,
porque não existe nada por tempo indeterminado no Direito e principalmente no
Direito Tributário. Então, o que existe, por exemplo, na 1598 havia a faculdade
de usar ou não, dentro de um período de quatro anos. Então, mesmo de acordo com
a vontade do contribuinte, não podia passar o prazo de quatro anos. Muito bem,
se a nova legislação elimina esse prazo, não significa que dá por tempo indeterminado a opção de aproveitar, por quê? Porque foi
abolido esse limite? Exatamente para aproveitar aquele que não tem o lucro
suficiente, mas não para dar para o contribuinte durante um tempo
indeterminado, a opção de usar como e quanto quiser. Então há dois limites,
existe o limite, exatamente, da existência de lucros para compensar e existe o
limite decadencial para, de acordo com a vontade do cidadão que tenha lucros,
aproveitar desse direito ou não. Então, nós temos, nada eterno, nós temos uma
coisa, o limite que depende, exatamente, de acordo com a natureza das coisas,
da existência ou não do lucro a compensar. Aí eu não tenho limite temporal.
Agora, depender, por tempo indeterminado, da vontade das conveniências de cada
contribuinte, isso realmente não tem o mínimo sentido e aí se aplica em relação
a esse direito dele, o prazo decadencial.
Ricardo Mariz de Oliveira: Dá licença, eu quero falar agora. Eu
estava na fila.
Orador não identificado: Já furou a fila, até.
Ricardo Mariz de Oliveira: É o seguinte, Schoueri, eu, primeiro,
queria dizer para você, que eu não vim aqui te convencer, eu apresentei o
assunto, porque eu não estou convencido de nada, eu estou extraindo
contribuições valiosas para formar minha opinião, acabei de dizer para ele, que
eu continuo na dúvida, embora inclinado sim, e por força da discussão aqui a achar
que tenha decadência, sim, porque não tem Direito para sempre. E o Direito
nasce, sim, no momento que eu tenho lucro suficiente para absorver. Eu pensaria
que nós devíamos trazer uma outra idéia aqui para considerarmos. A partir do
que você falou, me ocorreu essa idéia, uma lei, por razão maluca qualquer, me
permitiria deduzir do Lucro Real de 2006, despesas do ano de 1800 e alguma
coisa que você falou. Bom, a lei pode ser uma lei retroativa, sendo uma
retroatividade benigna, ela tem validade, essa seria uma situação. Agora, nós
estamos tratando de uma situação que não é uma lei nova, que
vem a outorgar a cada ano outorgar um Direito. É uma lei que tem, que
está em vigor, que vem regendo sem alteração, sucessivos fatos geradores,
sucessivos períodos base e vem dando dentro dessa sucessão, a possibilidade de
você ir aproveitando os prejuízos pendentes para compensar. Se você não pegou a
oportunidade, ainda que a lei continue a dizer que você tem o direito para o
futuro, continua em vigor no outro ano, você já poderia ter usado esse Direito.
Aí que é a dúvida que estou trazendo aqui. Esse Direito não é o mesmo Direito
que vai ocorrer no ano seguinte, é um Direito que já tinha lá atrás. A
compensação de tributos pagos indevidamente é mais ou menos a mesma coisa, a
lei continua em vigor, eu poderia ter compensado com um débito no mês passado,
não fiz, posso compensar com um débito atual, não fiz. Nos meses seguintes, mas
até um limite também.
Fernando Zilveti: Ricardo, o Direito é para aquele
ano, a regra do carry back e do carry forward sempre foi feita
para, justamente, não
entrar nessa discussão de Direito de prescrição e decadência. Ela limita,
justamente, porque você apura a renda naquele período e aí você vai ter uma
condição de opor um crédito que seria indeterminado, mas aí vem o legislador e
fala: Olha, para colocar um pouco de ordem na casa, eu limito, então, dois anos
para trás, dois anos para frente, quatro anos para trás, dois anos para frente;
há o interesse do Fisco e aí pode até “principiológicamente” atingir o
contribuinte, mas o Fisco vai lá e determina. Naquele período de apuração da
renda, eu poderia exercer o Direito de crédito de prejuízo. Aí eu não exerci,
OK, para aquele ano eu concordo, eu perdi a oportunidade, mas aquele para ano.
Nos anos posteriores eu vou ter uma nova condição de apuração de renda, uma
nova situação, então naquele ano se a lei não limita, paciência, isso não é
insegurança jurídica, porque a lei não limitou. Aí, vão brigar com o
legislador. Mas o legislador não limitou. Ele deixou solto.
Ricardo Mariz de Oliveira: Você está afirmando, Fernando, você
está afirmando que ele não fixou o prazo. Eu estou dizendo, conforme comentei
aqui há pouco, que é possível, caso prevaleça a idéia
de que há decadência, que uma outra norma que é de caráter geral estabeleça um
prazo. Quer dizer, se não houvesse o Decreto 20.910, se não houvesse, não
estaria discutindo isso aqui. O problema é que há norma, sim, há norma. E eu
acho que não vamos trazer aqui o problema do carry back, carry
forward porque eu acho que se fosse o carry back isso no exercício
do Direito, eu também teria o problema da... Eu teria o problema da decadência.
Então, eu acho que é irrelevante o sistema. O importante é que nós temos um
sistema que não tem prazo, tem limite proporcional ao lucro, mas eu estou
trazendo uma situação em que num determinado... E, para não complicar, não
estou nem trazendo uma situação que o [inaudível] em si repete, estou pegando
um prejuízo qualquer que eu tenho hoje e hoje tenho lucro suficiente para
absorver integralmente, apesar do limite de 30%. Não faço, não faço. Fico com
esse Direito guardado aqui, puxo para fora do bolso a hora que quiser?
Valdir de Oliveira Rocha: Não sei se o que vou dizer é muito
pertinente. Até eu até indagava aqui, ao Professor Gerd, o seguinte: Na
constituição do crédito tributário eu posso falar em constituição do crédito
tributário negativo? Então, depois de cinco anos eu posso chegar e dizer assim
ao Fisco: Aqui há decadência do lançamento, mas aquilo que o Fisco não
verificou ficou... Posso dar por lançado, por reconhecido um prejuízo, por
exemplo? Então, daí que nós vamos ver que, se depois de 20 anos, eu vou
pretender compensar aquilo, eu acho que não tenho como voltar mais no tempo, sabe,
eu acho que é alguma coisa que faz parte realmente de todo o sistema.
Ricardo Mariz de Oliveira: Bom, deixa eu
falar uma coisa. Discuti muito esse assunto com o João Bianco quando saiu a lei, aquelas Medidas Provisórias, a 9065, enfim, que
instituíram o regime atual, e nós discutimos muito na ocasião e chegamos à
conclusão de que como não havia prazo, todos os prejuízos do passado não
compensados, inclusive, aqueles além de quatro anos, que não é posição do
Fisco, mas aqueles além de quatro anos, você lembra, João, que discutimos isso,
podiam ser compensados. Mas por quê? Porque aí veio uma lei nova, que permitiu,
a partir daquele momento, o Direito nasceu com aquela lei nova. Aquela lei nova
me disse: Quando você fechar o primeiro resultado com lucro, você pode
compensar o prejuízo do passado e não estou estabelecendo prazo. Aí sim eu ia
para trás, antes não tinha Direito. Agora não, agora tem essa lei funcionando e
eu tenho a mesma situação, eu tenho um prejuízo de um longo período, mas eu já
tive a oportunidade de compensar e não compensei porque eu optei não compensar.
Essa opção é uma opção perene, irrelevante. Eu estou
fazendo só pergunta, estou com tantas dúvidas.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Bianco.
João Francisco Bianco: Eu acho que esse assunto já foi bem discutido, eu só
queria, sem querer terminar o assunto, mas eu queria só registrar que algumas
semanas atrás, nós tivemos uma estranha coincidência de opiniões do lado
esquerdo da Mesa em contraposição visceral ao lado direito da Mesa. Então, eu
me pergunto se há alguma conotação ideológica nessa discussão? [risos]
Presidente Professor Paulo Bonilha: É apenas uma dialética, uma questão de
dialética; como o Valdir está sentado lá no lado direito, então, polariza a
dialética.
Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Presidente Professor Paulo Bonilha: O Scaf, hoje, está quietinho, está
quietinho.
Gerd Willi
Rothmann: Não, o
problema é o seguinte--
Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Gerd Willi
Rothmann: Exatamente,
isso que iria dizer, depende exatamente onde estão sentados. Porque, para
vocês, eu estou do lado esquerdo, então. Realmente acho que não é nada de
ideologia, simplesmente é uma questão... Aliás aqui se chama Mesa de Debates,
eu acho que sem debate nós temos aqui um curso de matemática, nós temos um
curso de interpretação de normas nem sempre muito claras. Então, eu acho que é válido e tudo que foi falado eu achei bem pertinente, eu
gostei muito, tanto assim que mudei minha opinião.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Eu acho que é preciso fazer um
exercício e voltar aos pressupostos dessa questão. Será que todas as premissas
estão bem claras? Estão bem assentadas? Esse é um ponto importante. Essa
distinção entre fatos, concreção de fatos que dão origem a prazos. Se eu tenho
lucro, eu tenho posso exercer, posso exercer, posso
exercer o Direito. Não, então exatamente eu estou querendo deixar algumas
idéias para as reflexões. Então, tem então essa discussão. Luiz que está... Meu
Direito é eterno; eu tive um prejuízo lá no passado, eu posso, em qualquer
tempo, compensar? Esse que é o ponto, isso aí surpreende muito. Não, então, isso, vamos, quem sabe eu chegue na próxima Mesa, eu digo
que estou plenamente convencido que você está certo, mas eu quero repensar esse
ponto.
Luis Eduardo Schoueri: Aí nós temos a questão, você fala: O Direito é eterno,
você olha daqui para frente, eu olho o contrário. Surgido o lucro aqui, a
retroação é eterna? Inversa, deve ser. Você olha: Se eu tenho um Direito, eu
tenho um prazo. Eu digo: Se eu tenho um lucro eu tenho, vou buscar uma formação
no passado. Então, como você parte de um Direito existente, mas enfim, Paulo,
eu acho que a discussão, os pontos estão claros.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Não, mas confusão de fatos também, uma
coisa é eu ter um prejuízo, esse é um fato; outra é eu
exercer ou não a opção a que se refere o Ricardo. Quer dizer, esse é um outro
fato relevante para a lei, vamos concordar com isso? Eu tenho todos os
pressupostos para concretizar uma compensação. Mas não faço isso, tal ano não
fiz, no ano seguinte não fiz, eu fico com esse Direito guardado até quando?
Isso é que eu quero saber.
Luis Eduardo Schoueri: Paulo, eu posso me casar num ano, não casei; posso casar
no seguinte, não tem limite, não tem uma coisa por causa disso. Existe a noiva,
existe o que for. Não, eu digo o seguinte: Esse argumento, esse argumento não
tem muita razão de ser, desculpe-me. [tumulto] Não é esse ponto. O fato de eu
poder exercer um Direito num momento, não significa que se num outro momento
posterior existem todas as condições para o exercício do Direito, eu não posso
exercê-lo.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Aí é que está. Existem todas as
condições num momento posterior?
Luis Eduardo Schoueri: Se a lei impusesse uma restrição, eu concordaria.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Isso que interessa ao
contribuinte, eu continuo
com o Direito? Eu tenho todas aquelas premissas?
Gerd Willi
Rothmann: Bom, eu
posso falar?
Presidente Professor Paulo Bonilha: Professor Gerd vai falar e vamos
terminar o assunto.
Gerd Willi
Rothmann: Eu só queria
lembrar uma coisa, já que o Professor Tipke, ele foi muito citado, eu tenho
inclusive argumento do próprio Tipke contra essa possibilidade de fazer essa
opção ilimitadamente. O Tipke na sua obra sobre a justiça fiscal, ele tem,
exatamente, uma obra que antecedeu àquela monumental obra de três volumes, onde
ele aprofunda essa matéria, ele já dizia que uma das coisas que realmente
tornam injusto o sistema tributário são as opções, que ele vê como fator que
tem ser eliminado, por quê? Em primeiro lugar, aí vem a questão do imposto dos
tolos, quer dizer, aqueles espertos, eles aproveitam, então, eles sabem da
opção, são assessorados por Consultores, Advogados Fiscais e quem paga é o
coitado que não sabe dessa opção ou não exerce devidamente e paga o imposto.
Por isso chama lá, na Alemanha, o imposto dos tolos. Muito bem, mas uma coisa é
clara, a opção, em si, já é sistematicamente odiosa; em segundo lugar é
impossível ter uma opção do contribuinte por tempo indeterminado, isso não
existe.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Muito bem, então outro assunto. João.
João Francisco Bianco: Acho que a gente poderia retomar aqui o assunto que foi
colocado inicialmente, que é o exame desse Acórdão do STF, cuja Ementa está
projetada, sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS e a sua ampliação pela
Lei 9.718. Eu acho que a gente poderia retomar esse assunto. Acho que
rapidamente, só lendo os trechos mais importantes da Ementa, eu acho que é
importante aqui aplicação do Art. 110 do CTN, e também me parece que o
reconhecimento de que Receita Bruta e Faturamento, se entendi bem, são
conceitos de Direito Privado, e nos termos do Art. 110, não podem ser objeto de
alteração de seu conteúdo, seu alcance, pela Lei Tributária. Agora, isso, para
mim fica um ponto de dúvida, porque eu sempre entendi que Receita não seria um
conceito de Direito Privado, ao contrário de Faturamento. Alguém já leu o
Acórdão poderia esclarecer se realmente o Supremo sustentou isso?
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu não entendi a sua colocação. Se
Faturamento era um conceito de Direito Privado e era ali que tinha que ficar
como um limite, porque o artigo 195 ele previa era o Faturamento. Quando se
cogitou de outras parcelas que não constituíam Faturamento é que houve um
extravasamento. Então, eu não vejo aí nenhuma contradição. O grande problema é
que essa lei, ela vem antes da Emenda Constitucional que alargou o conceito do
que seria passível de ser tributado. E acho que o Supremo Tribunal Federal ele
se ateve bem aí. O que me agrada ver nesse Acórdão e vai além, inclusive,
dessas duas exações, o PIS e a COFINS, é que ressalta e ao longo do Acórdão
isso é muitas vezes tocado e retocado é o papel do Art. 110 do Código
Tributário Nacional e que vem e diz que é, realmente, uma norma didática. O que
é uma norma pedagógica? Eu, há bons anos atrás, há
mais de 12 anos atrás, eu colocava justamente que há, no Código Tributário
Nacional, algumas coisas que são normas, vamos dizer, normas repetitivas, não
são norma de revelação, que simplesmente, tornam claro aquilo que está
implícito no texto constitucional. Então, são normas explicitadoras. Então,
quando nós pegamos as categorias de normas e a gente sempre quer ver nelas uma
inovação no sistema jurídico, isso nem sempre se dá, se nós considerarmos, por
exemplo, situações como essas colocadas no Código Tributário Nacional. Então,
não vejo essa contradição, Bianco.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Fernando.
Valdir de Oliveira Rocha: Posso falar?
Presidente Professor Paulo Bonilha: Valdir.
Valdir de Oliveira Rocha: Bem. O Bianco me provocou, agora há pouco e quando eu sou provocado eu gosto mais, sabe? Mas
nós não sabíamos, eu, o Scaf, o Professor Humberto Ávila, naquela ocasião, que
isso estaria tão bem embutido nesse Acórdão relevante do Supremo Tribunal
Federal. Então me conforta, Dr. Fernando Aurélio Zilveti, vê-lo recorrendo, aí,
a uma tentativa de elaborar um novo quadro de Filosofia do Direito, sabe? A
novos conceitos de moral, mas o fato é esse, eu não posso ir lá, no que está lá
na Alemanha, quando o Direito Positivo Brasileiro tem uma situação muito clara.
Eu lembro muito bem que o Dr. Humberto Ávila, ele dizia assim: “Eu não admito
que o legislador altere a Constituição”. Não era isto? Aí está posto.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Muito bem, a propósito desse tema eu
queria fazer um paralelo do Faturamento com Mercadoria. A Constituição foi
alterada para elastecer um conceito jurídico, de Direito
Privado, muito preciso, que é o de Mercadoria. A doutrina aceitou
razoavelmente bem isso. Então, o quê que vale? Todos vão dizer: O texto constitucional.
Então, o texto pode alterar conceitos? O bem móvel passou a ser Mercadoria. O
bem móvel, que é um gênero muito mais amplo do que Mercadoria, também está
sujeito à incidência de ICMS. Isso é uma provocação.
Fernando Zilveti:
Então, Professor. Professor.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Então lhe pergunto, nós temos um novo
conceito de Faturamento criado pelo Poder Judiciário?
Fernando Zilveti:
Professor, posso? Professor, posso?
Ricardo Mariz de Oliveira: Fernando, ele está dando a palavra
para mim, mas eu te cedo.
Fernando Zilveti:
Bom, retomando aquela discussão que a gente já teve, eu não estou dizendo que o
legislador possa alterar a Constituição, mas a Constituição pode ser alterada e
os conceitos constitucionais podem ser alterados pela formação, justamente aí a
contestação a Hegel, pela formação da moral. E é o que o Tipke que fala no
livro dele sobre moral. Moral não é um conceito estático, é um conceito que é
moldado pela história. Então, se você tem novas tendências sociais, é natural
que os conceitos sejam alterados. Lógico, não pelo legislador ordinário, isso
aí seria um absurdo propor isso, mas o que acontece, quando há uma Emenda, em
favor da constituição dinâmica, a Emenda, ela vai traduzir o quê? Evolução
conceitual moral.
Luis Eduardo Schoueri: Um exemplo clássico é a escravidão nos Estados Unidos. Você
não precisou ter Emendas Constitucionais para que, a partir de uma nova
interpretação da constituição, a escravidão fosse considerada inconstitucional.
Fernando Zilveti:
O professor Paulo de Barros fala uma coisa muito séria, fala: O valor semântico
do imposto foi alterado na história. Então, anteriormente era imoral pagar
imposto. Hoje é imoral não pagar. Então, o que acontece? Há uma valoração
semântica com a história e a história vai moldando a moral, e nesse sentido que
eu ataquei o Humberto Ávila, porque ele tem uma obra fantástica, mas eu ataquei
porque precisa ser criticada como o próprio professor Ricardo Lobo Torres
critica, porque não é bem assim. Ele tem todo o embasamento teórico, mas não é
bem assim, e não é que a gente está usando teoria com teia de aranha. A gente
está usando teoria da dinâmica, que é moderna. A estática que é teia da aranha.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Ricardo, com a palavra.
Ricardo Mariz de Oliveira: João. João voltando à sua--
Presidente Professor Paulo Bonilha: Isso aqui está agitado hoje.
Ricardo Mariz de Oliveira: Voltando à sua colocação que você
trouxe aí, eu não li o Acórdão ainda, estou vendo a Ementa agora, mas eu estou
supondo que o conceito de Direito Privado era aplicável não à Receita, mas sim
a Faturamento. Faturamento era um conceito da Lei 5474, que é do Direito
Privado e que teria que ser respeitado, com o artigo 110 ou sem o 110. O 110 é uma norma
explicitadora. Receita... De qualquer forma, outras Receitas que não cabem
dentro do conceito do Direito Privado de Faturamento, não poderiam ser
tributadas, isso que está sendo decidido. Agora, não acredito que, apesar de
haver 182 páginas no Acórdão, que alguém vai dizer nessas 182 páginas que há um
conceito de Direito Privado para Receita, porque isso realmente, pelo menos eu
não conheço, pode ser que haja mas eu não conheço.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Conceito de Receita é mais econômico.
De fato, Douglas, eu tinha esquecido, o meu companheiro Bianco.
João Francisco
Bianco: Eu quando li a
primeira vez a Ementa aqui, eu lancei a dúvida, mas logo depois da manifestação
do Valdir, já percebi que a orientação do Supremo foi no sentido de
estabelecer, ou de identificar o Faturamento como sendo conceito de Direito
Privado e não a Receita. Mas nós já estamos nos minutos finais aqui, mas eu só
queria, sem trazer nenhuma discussão sobre as tertúlias acadêmicas, mas eu só
queria recolocar, me parece, a meu ver, a discussão que nós tivemos semanas
atrás aqui, com o Humberto Ávila e o Fernando Scaf, que eu acho que tem duas
linhas que estão sendo discutidas aqui. Eu queria colocar o meu ponto de vista
que eu acho que foi a linha que eu sustentei aqui na discussão e eu continuo sustentando,
que é a questão da norma de Direito Privado. A Constituição outorga a
competência tributária e ela escolhe materialidades. No caso de bem imóvel, por
exemplo, a Constituição identificou, escolheu um conceito do Direito Privado,
bem imóvel, para sobre ele haver a incidência do imposto sobre a transmissão de
bens imóveis. Ora, bem imóvel é um conceito do Direito Privado. Ele é
estabelecido e fixado pelo Código Civil, a Lei Tributária não pode alterar o
conceito de bem imóvel. Agora, a lei privada pode mudar e ela pode ampliar o
conceito de bem imóvel, ela pode estabelecer que outras coisas passem a ser consideradas bens imóveis. E aliás, como de fato ocorreu, o
Código Civil mudou o conceito de bem imóvel, e nós vimos a umas Sessões atrás,
foi até um caso trazido pelo Professor Paulo Bonilha, bem imóvel, de acordo com
o Código Civil novo, passou a abranger também o Direito de superfície. Então,
se a Constituição outorgou competência tributária para os Municípios
instituírem Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis, no Código Civil
anterior, bem imóvel tinha um conceito, no Código Civil novo esse conceito foi
ampliado, não houve alteração da lei tributária pelo legislador do Direito
Privado. O que houve foi uma alteração do conceito de Direito Privado que teve
repercussão no Direito Tributário. Então, nesse sentido eu não vejo nenhum
problema que a lei privada altere o conceito que foi originalmente estabelecido
pela Constituição. E aí, nesse caso, o imposto passa a incidir também sobre as
transmissões de os direitos de superfície também, qual é o problema?
Presidente Professor Paulo Bonilha: Claro que precedido da reserva de lei
tributária. Que é o caso do direito de superfície. Eu tenho a Constituição que
diz, sobre transmissão de imóveis e de direitos reais sobre imóveis. Se há o
Direito Privado, pela lei, cria um novo direito real, que é o caso, a lei
tributária também ter que vir, necessariamente, instituir o novo fato gerador
dessa figura. Bom, isso é, parece que o Scaf tem uma outra restrição.
Orador não identificado: É só trinta segundos. É o
seguinte, pode mudar para efeitos civis, para efeitos tributários não. Não, se
estiver o conceito na Constituição não pode, é aquele do momento em que ela foi
promulgada ou...
Presidente Professor Paulo Bonilha: Por isso uma nova lei tributária para
abranger a figura.
Orador não identificado: Às vezes é possível, às vezes não possível. Se o conceito
é um conceito constitucionalizado, ele pode estar constitucionalizado por
remissão, essa remissão não precisa ser expressa, mas a lei Ordinária então
vigente não pode não.
Presidente Professor Paulo Bonilha: Veja bem, a mudança foi de Direito
Privado, aí você fica naquela posição extremada dos que não admitem nenhuma
mudança posterior.
[tumulto]
Fernando Scaf: Não,
não, menos. O que eu queria ouvir do João, a idéia é bem te ouvir, como você,
com a exposição que acabou de fazer, enquadra o caso recente. Recente, vá lá,
alguns anos atrás, do ISS sobre locação de bens móveis, você tem uma Lei
Complementar que dizia e há muito tempo atrás, que locação de bens móveis
poderia estar sujeito ao ISS. Os 5 mil e poucos municípios brasileiros, fizeram
leis ordinárias instituindo locação de bens móveis. E a Constituição diz: O ISS
é sobre serviços. E o Supremo vem e diz assim: Não. Alto lá, uma coisa é
diferente da outra e aí não pode. Claro, depois de ter feito uma montanha de
julgamentos dizendo que era constitucional. Como é que você enquadraria, dentro
da sua exposição, esse caso que eu acabei de relatar? Porque você tem uma
alteração por lei inferior à Constituição, alargando o conceito, dizendo, em
Direito Privado, agora locação de bem móvel é prestação de serviço, está na
lei, Decreto-Lei 406.
[tumulto]
Fernando Scaf:
A questão, o ponto é o seguinte, estabelecer limite, você não pode deixar a
coisa ao sabor do legislador ordinário, ordinário de qualquer
maneira.
Fernando Zilveti:
Se alterado o Código Civil essa polêmica nossa...
Fernando Scaf:
Eu me lembro daquela data.
Fernando Zilveti:
O Supremo vai confirmar, eu não tenho......
Fernando Scaf:
Eu também não li o Acórdão todo.
Fernando Scaf:
Fernando mas nós temos que ver qual é o limite disso.
Fernando Zilveti:
O limite é da evolução do Direito, é a introdução do estudo do Direito. É
sempre evolução, é sempre para frente.
Ricardo Mariz de Oliveira: Posso falar? Eu queria, Fernando Scaf,
eu queria dizer que talvez o limite, eu não estou tomando partido na discussão
aqui, senão vão dizer que o lado direito está contra o lado esquerdo, estou até
constrangido a não me manifestar mais. Mas eu queria dizer que talvez o limite
esteja na afetação da competência de outro Poder. Quer dizer, quando agora o
Código Civil alarga o conceito de direito real e isso estava já na competência
do Estado, então esse alargamento não afetou outros Poderes. Agora, digamos que
houvesse uma alteração no Código Civil no âmbito que você citou aí. Locação de
bens passa a ser, agora, considerado serviço. Também não teria problema, porque
não estaria afetando nenhuma competência de ninguém, porque locação de
serviço... Não, residual da União mas ela não estava exercendo nem nada, né?
Agora, suponha que uma maluquice qualquer venha, aliás não é maluquice, o Paulo
lembrou bem que o conceito de bem móvel também sofreu modificação. Digamos que
alguma coisa, por hipótese, alguma coisa que hoje está na competência do
Município, e por definição de mercadoria ou de bens sujeitos a incidência do
ICMS, fosse, por alteração do Código Civil, afetar essa competência,
transferisse a competência do Município para o Estado. Eu encaro bem diferentes
as situações, sem ter partido na discussão, eu acho que nós precisávamos pensar
nessas hipóteses.
Presidente Professor Paulo Bonilha: O nosso horário, infelizmente, já está esgotado e eu vou portanto terminar os trabalhos, agradecendo a presença de todos, e fazendo um apelo, hoje nós temos a inauguração, às dezoito horas, a partir das dezoito horas, a cerimônia de inauguração, aqui, do Instituto, com o descerramento do busto do Professor Rui Barbosa Nogueira pela sua esposa, dona Zoé, que deverá estar aqui conosco nesse horário. Por favor, prestigiem o IBDT. Muito obrigado.
FIM
Eu, Adriana de Almeida Costa, estenotipista, declaro
que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio
fornecido.
Revisado jfb
17.08.2006.doc