MESA DE DEBATES DO
IBDT DE 16/03/2006
Integrantes da Mesa:
Presidente Paulo Bonilha
Luis Eduardo Schoueri
Gerd Willi Rothmann
Valdir de Oliveira Rocha
João Francisco Bianco
Presidente Paulo Bonilha: Prezados
Associados. Muito bom-dia a todos. Vamos dar início aos trabalhos desta Mesa de
Debates de hoje. O professor Schoueri está me informando que hoje, pelos
nossos registros, esta é a 1100ª Reunião da Mesa de Debates. Mil e cem,
portanto, reuniões, muito trabalho. Anos, anos e anos de trabalho e dedicação
dos associados e dos professores no sentido de, de uma forma direta e
desprendida, chegar a resultados da interpretação das leis fiscais. Então eu
faço esse registro, pelo menos é um comunicado importante, na medida dos
esforços despendidos pelo IBDT.. Se alguém da Mesa tiver alguma Comunicação a
fazer ou do Plenário... Podemos então passar aos temas para debate. Uma
sugestão enviada por email pelo Camilo.
"Prezados Professores, gostaria de sugerir como tema de pauta a discussão
do item 1705 da Lista de Serviços anexa à Lei 116, cujo teor é o seguinte:
'1705 - Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de
empregados ou trabalhadores avulsos ou temporários contratados pelo prestador
de serviço. Existe Jurisprudência do STJ sobre o assunto: 'Tributário - Imposto
Sobre Serviço de Qualquer Natureza. Empresa prestadora de serviços de
agenciamento de mão-de-obra temporária. O ISS incide apenas sobre a taxa de
agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua
receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e
encargos sociais dos trabalhadores. Extinção de valores pertencentes a
terceiros, os empregados e despesas que pressupõem o reembolso. Extinção
necessária entre receita e entrada para fins financeiros tributários'".
Volta aqui o nosso Camilo. 'Desta forma o STJ entendeu que o ISS deve incidir
apenas e tão somente sobre o preço de serviço. Assim entendido o valor da taxa
de agenciamento. Pontos para discussão. Um. Essa interpretação se reflete nas
contribuições sociais ao PIS/COFINS, ou seja, a
receita auferida seria apenas o valor da taxa de agenciamento? Dois.
Determinada empresa poderá possuir trabalhadores registrados pela CLT que
prestam serviços a terceiros? O item 1705 diz: "Fornecimento de
mão-de-obra mesmo em caráter temporário". Portanto, apesar dos lugares se
referirem a trabalhadores temporários esse entendimento poderia englobar
qualquer trabalhador. Três. Existem diferenças para fins tributários entre, por
exemplo, fornecimento de mão-de-obra para serviços de limpeza e prestação de
serviços de limpeza"? Atenciosamente. Camilo.
Luis Eduardo Schoueri: Camilo, eu também já refleti um pouco sobre isso.
Eu também já refleti um pouco sobre esse assunto. Qual seria a diferença de
prestar o serviço, você falou de limpeza, no caso que eu enfrentei era algo
parecido. Essas mocinhas que ficam nos supermercados distribuindo os produtos,
panfletos ou o que seja, se haveria uma prestação de serviço pela empresa ou
mera colocação de mão-de-obra? Eu acho que existe uma diferença sim. Existe uma
diferença quando se examina a própria relação contratual. Ou seja, uma coisa é "eu" fornecer a mão-de-obra para que ela receba
ordens diretamente daquele que contratou o fornecimento da mão-de-obra, ou
seja, estabelece uma relação entre o contratante e aquele prestador de serviço
que vai prestar serviço para o contratante. Do ponto de vista trabalhista
existe uma legislação própria que vai regular esse tipo de situação do tal
trabalhador temporário. Mas existe uma relação de ordem direta entre o
contratante e aquele que efetivamente faz o serviço. Não há responsabilidade,
pelo que eu compreendo, pelo serviço, por parte do fornecedor de mão-de-obra.
Ele apenas oferece a mão-de-obra, localiza, identifica as pessoas e as coloca à
disposição e paga os encargos trabalhistas, ou o que seja. Mas não existe, até
onde eu compreendo, uma responsabilidade pela boa ou má qualidade do serviço.
Ou seja, vamos dizer que haja desídia da parte desses trabalhadores ou o que
seja. Não me parece que isso seria responsabilidade daquele que apenas forneceu
a mão-de-obra. É problema do cliente com quem ele vai
ter uma relação direta. Eu coloquei "tantas pessoas à sua
disposição". O que eles vão fazer ou como eles vão trabalhar se isso vai
ser bem-feito ou mal feito é um problema que "você" vai ter com essa
pessoa. Uma relação diversa àquela em que eu respondo pelo serviço. Que
"você" contratou que fosse feito algo e eu fui localizar quem faria
esse serviço ou quem prestaria esse serviço. Daí a receita é minha e daí eu
tenho não só ISS, como PIS e COFINS. Então, da primeira parte da sua pergunta,
quando você perguntava: "PIS e COFINS seguem o mesmo raciocínio do ISS? E
penso que nesse sentido sim, eu penso, ou seja, nem todo... Como disse o
ministro Delgado, se não me engano, nesse caso, "nem
todo ingresso é receita". Como disse nosso Ricardo de Oliveira várias
vezes, "nem todo ingresso é receita". É preciso identificar qual é a
natureza, se foi algo auferido pela empresa com caráter de definitividade
por uma operação de mercado que seria a receita. E nesse caso parece que ela
vai, o que ela fez foi identificar pessoas que trabalhariam por ordem, por
ordem do contratante. E, portanto, não é serviço dela aquilo que a pessoa faz.
Não foi isso que foi contratado. Agora, muitas vezes você encontra uma relação
sob o nome de outra. Ou seja, você contrata empresa para que haja distribuição
de folhetos e a empresa denomina de "contrato de cessão de
mão-de-obra" aquilo que seria outro contrato, serviço de promoção, que
seja, qualificado em outro item da própria Lista de Serviços.
Valdir de Oliveira Rocha: Meu caro
Schoueri. Eu só queria entender um pouquinho melhor seu raciocínio. Eu acho que
há duas situações que são muito diversas. Praticamente em toda a prestação de
serviços há alguma mão-de-obra com fornecimento de pessoas para uma determinada
empresa. Eu acho que é necessário distinguir muito claramente o trabalho
temporário que é objeto de lei especial. Situação de fornecimento de
funcionários para uma determinada empresa, uma determinada
organização regido pelo contrato de trabalho temporário, me parece que
fica muito claro que há um repasse de valores. Em todas as outras situações eu
acho que a gente não pode simplesmente dizer que está havendo um repasse. Mesmo
que, por hipótese, uma determinada empresa ela forneça a uma indústria
alimentícia, por exemplo, determinado número de funcionários que estarão
alocados neste ou naquele ou naquele outro supermercado, isto não é trabalho
temporário. Aí não há repasse. Mesmo que esta empresa, natural, ela vai pagar
diretamente um salário para esses funcionários. Mas aí não é o típico trabalho
temporário. Então eu gostaria depois de ter colocado aquilo que é o meu
entendimento, conhecer mais claramente um pouco o seu. Por favor.
Luis Eduardo Schoueri: São próximos os entendimentos, respondendo. Então,
são próximos os entendimentos. Com relação ao temporário, pelo visto, há o
consenso de que se for o trabalho temporário o serviço contratado não é "o
trabalho temporário". O serviço contratado é o "fornecimento da
mão-de-obra". Então este, o preço do serviço é pelo fornecimento da
mão-de-obra e não pelo trabalho que vai ser realizado, o que nós concordamos.
Se ele não for temporário, Valdir, aí nós temos algumas situações. Primeiro,
pode ser que o que eu tenha seja uma outra relação de trabalho, uma relação
direta e que, ou seja, se o trabalho se torna permanente para aquele
contratante não protegido pela própria legislação relativa a fornecimento de
trabalho temporário, pode ser que eu tenha uma relação trabalhista direta
encoberta por uma terceirização, mas uma relação trabalhista direta. O que,
permita-me do ponto de vista estritamente tributário, daria a dúvida se poderia
haver ISS. Porque o ISS claramente não incide no caso de uma relação
trabalhista. Então você poderia, por esse campo, dizer: "Olha, se é uma
relação trabalhista não há ISS".
Valdir de Oliveira Rocha: [Inaudível]
Luis Eduardo Schoueri: Desculpe, não é questão de alegar a própria
torpeza. É assim. Eu não posso alegar a própria torpeza, eu concordo com você,
em relações de Direito Privado. Agora, quando se trata de fato gerador de um
tributo ou não, ou ele existe ou não existe. Então, a torpeza ou não, o
elemento "vontade" me parece que não seria relevante para esse caso.
Olha que situação curiosa! Ou seja, como regra eu não posso alegar a própria
torpeza. Mas eu posso alegar a inocorrência do fato gerador porque
objetivamente ele não existe. Porque objetivamente se trata de uma relação
trabalhista. Esse é um ponto. Perfeito... É um ponto... Vou só colocar o debate
em termos de microfone. Bom, então com relação ao trabalho temporário nós
concordamos. Se for permanente possivelmente nós
teremos uma relação trabalhista e se tivermos uma relação trabalhista por uma
outra via. Pela via de dizer que se pela relação trabalhista não há ISS...
Valdir de Oliveira Rocha: Então, só para acrescentar uma terceira situação,
que é das cooperativas, que é um terreno minado. Todos nós sabemos, não é?
Porque em muitas circunstâncias o trabalho realmente é de cooperativados
e em outras eu tenho lá seriíssimas desconfianças de que assim o seja.
Conhecemos casos assim. Eu vou citar um exemplo aqui, o caso de restaurantes...
Então, a gente freqüenta um restaurante ao longo de anos, somos recebidos pelo
mesmo maitre, atendidos pelos mesmos garçons,
quem prepara a comida são os mesmos cozinheiros, você faz um relacionamento
direto daquelas pessoas com determinadas casas e quando vai se verificar são
todos eles cooperativados com ou sem aspas.
João Francisco Bianco: Eu queria, talvez, fazer um resumo do que foi
discutido, porque me parece que tem alguns pontos que ou eu não entendi
Direito ou então eu queria discordar um pouco. Primeiro, essa questão do
fornecimento de mão-de-obra, nós discutimos aqui longamente, quando saiu aquela legislação do INSS que determinava a retenção na
Fonte de 11% sobre os valores de fornecimento de mão-de-obra. Nós ficamos
várias semanas discutindo esse assunto. Me parece que
naquela ocasião nós chegamos mais ou menos ao consenso aqui que existe uma
separação evidente entre esses dois tipos de atividades. Agora, me parece
que aqui a decisão que foi trazida à discussão é com relação a
apuração da base de cálculo, desse serviço de fornecimento de mão-de-obra.
Então, qual é a base de cálculo do ISS? O serviço é de
fornecimento de mão-de-obra. Então o que o prestador do serviço cobra?
Logicamente no preço do serviço vai estar o custo da mão-de-obra, que é custo
dele, mais uma margem de lucro. Bom, o que a decisão do STJ está dizendo? Ela
está apurando a base de cálculo do ISS na prestação de serviço de fornecimento
de mão-de-obra. E ela está dizendo que a base de cálculo é só a margem de
lucro...
Luis Eduardo Schoueri: Desculpe. Não é a margem
de lucro porque o fornecedor da mão-de-obra tem vários custos além da própria
mão-de-obra. Certamente tem seus custos e a decisão não disse que é só o lucro,
não. Disse apenas que se exclui da base de cálculo o valor que é repassado para
os prestadores de serviço.
João Francisco Bianco: Bom, então, vamos... Talvez tenha sido uma
imprecisão terminológica minha. Mas eu englobei dentro da margem de lucro
outros custos e mais a margem de lucro. Mas o fato é que a decisão do STJ manda
excluir da base de cálculo os custos desse serviço. Veja: "O ISS incide apenas sobre a taxa de agenciamento
que é o preço do serviço pago ao agenciador. Sua Comissão e sua receita,
excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos
sociais dos trabalhadores. Distinção de valores pertencentes a terceiros, os
empregados e despesas que pressupõem o reembolso. Distinção necessária entre
receita e entrada para fins financeiros-tributários".
Pois é, confesso que eu na verdade tenho um pouquinho de dificuldade de
entender essa decisão porque me parece que o preço, o custo da mão-de-obra é um
custo do prestador de serviço. Eu, como advogado no meu escritório, eu não
posso repassar o aluguel do meu escritório para o meu cliente. Isso é um custo
meu. Isso é um custo do meu serviço que integra o preço do meu serviço... Só
para encaminhar a discussão...
Luis Eduardo Schoueri: Desculpe, mas não me consta que você ponha na base
de cálculo - se você cobrasse ISS sobre o preço do serviço, que não cobra
- mas se cobrasse as custas judiciais ou outras despesas incorridas, por
conta do próprio cliente. E você não explicou como é que você trabalha com o
fato do Artigo Segundo dizer que o imposto não incide sobre a prestação de
serviços em relação de emprego. Ou seja, que é o que haveria ali na situação.
João Francisco Bianco: Olha, a relação de emprego é entre o fornecedor da
mão-de-obra e o empregado. O trabalhador é empregado da empresa fornecedora da
mão-de-obra.
>> [Inaudível]
João Francisco Bianco: Talvez fosse necessário pensar
um pouquinho na distinção entre o temporário e não-temporário. Não sei se o
temporário tem vínculo de emprego ou não. Mas me parece que se existe um
vínculo de emprego entre o trabalhador e a empresa fornecedora de mão-de-obra,
isso é o custo da prestação de serviço. E eu não consigo entender o fornecedor
de mão-de-obra como um mero agenciador. Quer dizer, o agenciador com o
funcionário dele?
Gerd Willi Rothman: É mais
complicado ainda quando precisa de outro Direito igualmente complicado que é
Direito de Trabalho. E igualmente incerto e igualmente inflexível como
Direito Tributário. Vamos elucidar talvez esse caso e confirmar de uma
certa forma o que o Schoueri falou no início, que é importante saber a relação
contratual. Nós temos aí uma relação de serviço ou está aí uma relação
empregatícia? Eu acho que o núcleo da questão está realmente nisso. E para
ilustrar isso, vamos falar sobre uma profissão muito simpática. Os cegonheiros. Conhecem os cegonheiros?
São aqueles transportadores que transportam os carros 0 km, aqueles de dois
andares, os caminhões que normalmente são jamantas ou cavalos-mecânicos e o reboque onde têm então dois andares os
carros. Muito bem. As empresas que prestam esse serviço de transporte, as
montadoras, são empresas de transporte. Normalmente, ou pelo menos em grande
parte, além do seu próprio caminhão, aliás, com cavalo-mecânico e o reboque,
eles quando houver exatamente o pique, ou seja, quando excepcionalmente as
exportações têm um encaminhamento extraordinário ou... De alguma forma há um
aumento que ultrapassa a capacidade de transporte, por exemplo, para levar os
carros zero quilômetros. O que eles fazem? Eles contratam pessoas que tem
cavalo- mecânico. Eles só tem o reboque. Então, eles
contratam o cidadão que tem cavalo-mecânico e dizem: "Agora você vai
trabalhar para mim enquanto tiver essa situação na montadora 'X'". Tá? Muito bem. Ela pensa que ela está contratando os
serviços exatamente daquele cidadão que tem um cavalo- mecânico. Pelo Direito
do Trabalho não. O Direito do Trabalho entende que aí, nessa relação entre a
transportadora de carros e esse proprietário do cavalo-mecânico é uma relação
empregatícia, com todas as conseqüências em decorrência, evidentemente, que tem
um custo imenso. Na verdade, o trabalho deles é excepcional porque só quando
existe aquele pique, quando existe aquele excesso temporário de demanda e mesmo
assim é considerado como uma relação empregatícia. O argumento da Justiça do
Trabalho e do próprio INSS, nesse sentido é o seguinte. Que ele, como apesar
dele ser proprietário do cavalo-mecânico em primeiro lugar, se trata da
atividade principal da contratante, o chamado Core Business,
em português neoclássico. Ou seja, é o núcleo do seu trabalho. Quer dizer, uma
transportadora contrata outra transportadora que é o rapaz do cavalo-mecânico,
que isso não é terceirização. Isso não é permitido. Ponto um. E ponto dois.
Imaginem esse dono do cavalo-mecânico que, inclusive, tem empregado. Ele tem um
assistente dele, que ajuda, outro motorista e tal. Ele obedece às ordens. Se o transportador-cegonheiro, a empresa de transportes diz para
ele: "Leva esses carros para Santos". Ele não tem Direito de levar
para o Rio. Imaginem! Isso é subordinação para os efeitos do Direito de
Trabalho, [risos]. Porque ele segue as instruções ou exatamente as ordens dessa
empresa principal, a cegonheira. Então, os senhores
vejam como isso é complicado. É lógico. No momento em que uma relação de
trabalho se prevalece esse entendimento, tudo evidentemente é serviço entra
como receita, não é? É cobrado tudo como prestação de serviços. Não é possível
nesse caso fazer distinção, não é? Eu não posso tirar uma parte. E o critério
principal seria esse. Inclusive um pouco parecido com a questão dos garçons,
porque de uma certa forma sem garçom, também... Isso é o principal.
Completamente diferente da Xerox. Do outro
exemplo. Aí é claro que não é uma relação de trabalho. Então eu acho que isso é
muito importante verificar se é relação trabalhista ou não.
Associado: Bem, salvo erro de memória meu, todas essas
decisões em que o STJ permitiu a incidência do ISS exclusivamente sobre os
valores que excedessem o repasse, eram em relação às empresas fornecedoras de
mão-de-obra temporária. Quem deu uma contribuição muito relevante e em alguns
casos é até citado no STJ é o professor Aires Fernandino
Barreto, que distingue em relação a prestação de
serviço atividade-meio e atividade-fim. Nesses casos do fornecimento de
mão-de-obra temporária aquele empregado fornecido, vamos
dizer, ele fica sujeito a uma disciplina, ele fica sujeito a
subordinação em relação aquela empresa a qual diretamente ele presta serviço
sim, embora receba da outra fornecedora mão-de-obra temporária. O grande
problema em relação ao ISS em todas essas situações e que de algum modo então
vai repercutir, vai fazer com que pensemos em termos de COFINS e de PIS também,
é que o ISS, regra geral é cumulativo. A exceção prevista na legislação e mesmo
esta, sabem, gerou uma série de discussões depois da Lei Complementar 116, diz
com as sub empreitadas de construção civil. Então me parece que o ISS é
passível de incidir sobre uma parcela apenas, exclusive o repasse se dá em
situações muito restritas.
Presidente Paulo Bonilha: Camilo, por favor. Você teria que falar no
microfone por problemas de gravação da reunião.
Camilo: Esse item 1705 da lista me chama a atenção porque
ele diz "fornecimento de mão-de-obra". Ele diz, inclusive, "em
caráter temporário". As decisões todas são voltadas aí para o trabalho
temporário. Agora, eu posso perfeitamente ter um contrato de fornecimento de
mão-de-obra e não de prestação de serviço, mas de fornecimento de mão-de-obra e
ter nos meus quadros profissionais celetistas e esses
outros que eu vá buscar no mercado. Então, não me parece que essa decisão
deveria ser restrita apenas e tão somente para trabalhadores temporários. Mesmo
porque, me fugiu agora... Ah, depois dessa decisão do Superior Tribunal de
Justiça o Município de Curitiba, ele veio e disse que pode ser excluído da base
de cálculo o valor dos encargos sociais, trabalhistas, o valor do repasse, os
encargos sociais e em nenhum momento ele cita nessa legislação de Curitiba que
apenas e tão somente para os trabalhadores temporários. Ele cita o item da
lista. Então o item, ele é genérico. E não consigo enxergar a distinção. Eu
posso ter empregados celetistas também e
trabalhadores temporários também e ser um contrato de fornecimento de
mão-de-obra. Do ponto de vista do Direito do Trabalho, sempre existirá
problema. Isso é um fato. Mas eu posso ter perfeitamente um contrato dessa
natureza. É lei. É lei do Município de Curitiba.
Cristina Aires: Essa decisão do STJ está se baseando no item
1705, não é? 1705? Muito bem. A lista de serviço no item 17 se abre em vários
itens. O 1704 e o 1705 criam precisamente a distinção
entre o agenciamento e o fornecimento total. Eu estou enxergando na matéria
três questões. A primeira, a natureza jurídica da prestação do contrato de
trabalho, na pergunta do colega. Na segunda, a base de cálculo. Porque o artigo
da Lei Complementar sobre o ISS determina que base de cálculo para prestação de
serviço é o valor todo. Haveria diferença então na base de cálculo para efeito
do 1704 e do 1705. A outra questão que eu estou enxergando que eu não sei se é
exatamente isso que o colega Camilo quer é que a base de
cálculo para PIS e COFINS destas receitas são totalmente diferentes.
Então o que eu estou na dúvida é se o que ele quer saber é a diferença entre a
incidência do 1704 e o 1705 para efeito de cálculos totais da base de cálculo
ou se é para efeitos de não excluir as receitas nas receitas de PIS e COFINS as
despesas com essa mão-de-obra. Eu gostaria que ele explicasse quais são
realmente as dúvidas, porque essa decisão envolve três matérias totalmente
diferentes.
Presidente Paulo Bonilha: Camilo.
Camilo Gribel: O 1704
eu nem citei. Não tenho dúvida com relação a ele, que é o exemplo que
o professor Gerd citou. A dúvida crucial que eu tenho é a seguinte. Eu não
consigo enxergar a distinção entre a prestação de serviço de fornecimento de
mão-de-obra e profissionais, empregados, celetistas
que eu tenha no meu quadro e forneça esporadicamente a terceiros, conseguir
enxergar distinção a ele. E a decisão é apenas e tão somente para profissionais
em caráter temporário.
Presidente Paulo Bonilha: Já falou? Então, Plínio e Noriaki.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu vejo essa questão. Aliás, também já bem
colocada pela Mesa, de uma maneira que talvez possa ser até um pouquinho
simplificada, porque a rigor o que nós temos são ou receitas decorrentes de
serviços ou receitas decorrentes de agenciamento de serviços. E incluindo e
também receitas de locação de mão-de-obra temporária. Nessas situações, nessas
três situações, evidentemente, não há que se falar em relação de trabalho
submetida á CLT. E aí o que o consiste em determinar é efetivamente o seguinte.
Qual seria a base de cálculo para efeito de incidência do ISS? E aí seria, no
nosso entender, a receita decorrente desse serviço, porque se o ISS recai sobre
serviço não haveria que se falar de receita que não seja aquela derivada de
serviço. O outro problema que suscita a questão também, é aquela da própria cumulatividade do ISS. E nesse ponto eu gostaria de trazer
aqui uma questão, que é a questão da ofensa ou não a dois princípios
constitucionais, pelo menos. O princípio da capacidade contributiva e o
princípio da própria razoabilidade, quando se trata de fazer o ISS incidir
sobre o valor total, sem considerar que muitas vezes se nós estamos falando em
preço de serviço, esse preço de serviço é recebido exclusivamente por aquele
que presta diretamente o serviço, ou ele é ou não é repartido com aquele que
indiretamente presta o serviço? E nessa questão do princípio da capacidade
contributiva eu tenho sempre chamado atenção para um detalhe. Eu considero o
princípio da capacidade contributiva como algo fracionável.
O sentido mais amplo, lato sensu e o sentido strictu sensu. Eu posso
ter capacidade contributiva para pagar todos os tributos, mas posso suscitar
que não tenho capacidade contributiva para pagar determinado tributo na medida
que eu seja, vamos dizer assim, um mero repassador desse tributo. Se eu não
recebi o valor que devo repassar a terceiro, evidentemente esse valor não entra
na minha capacidade contributiva e eu não posso ter de suportar a incidência
desse valor, dada de qualquer tributo em cima desse valor em mero trânsito
pelas minhas contas. São esses aspectos que a gente tem que considerar.
Evidentemente, nessa questão da própria Jurisprudência, há necessidade de se
estabelecer essa distinção entre aquilo que meramente passa pelos cofres da
empresa, pelo caixa da empresa, porque... E ali fique, e assim seja a receita
da empresa e aquilo que esteja meramente de passagem porque se destine a terceiro, caso em que, portanto será receita de terceiro e
não receita daquela empresa por onde o recurso transitou.
Presidente Paulo Bonilha: Noriaki com a
palavra. E, Douglas, tenho mais um colega que pediu
antes. Em seguida. E depois o Douglas.
Noriaki: Veja bem,
após todo esse debate eu queria fazer uma colocação, que é o seguinte.
Normalmente esses contratos que deram base a essa discussão
tem um valor fixo de agenciamento da mão-de-obra e tem uma cláusula que
estabelece que os salários serão pagos, etc. e tal. Existem muitas atividades,
por exemplo, de publicidade, agenciamento, todas essas mão-de-obras.
E existe uma certa situação em que existe aquele negócio chamado "reembolso".
No caso aí específico, como se trata, se fosse empregado da
empresa ela obrigatoriamente teria que entrar no custo. Sendo temporário
ele tem um fim específico contratualmente e dentro da operacionalidade
ele está designando um determinado empregado para fazer um determinado serviço
numa empresa. Ele pode a qualquer tempo devolver esse empregado, demitir, pedir
outro, tal. Então, ele assume, o contratante, assume uma situação de como se
fosse o contratante do empregado. Então, o contrato que eu vejo aí, essa parte
é por conta e ordem do contratante que é trazida essa relação. Então, realmente
é uma relação complicada. Mas nesses casos específicos a tributação deverá ser
somente sobre esse serviço porque ou é reembolso, está reembolsando um valor ou
é por conta e ordem do contratante.
Presidente Paulo Bonilha: Noriaki, só um
minuto, desculpe interromper. O João Bianco conseguiu um texto desse julgado,
não é? Ele vai esclarecer o ponto específico.
João Francisco Bianco:... Essa decisão do STJ, acho
que a Cristina lembrou bem. Existem dois itens na Lista de Serviços que
são diferentes, o 1704 e o 1705. O 1704 trata especificamente do recrutamento, agenciamento,
seleção e colocação de mão de obra. O 1705 trata do
fornecimento de mão de obra, mesmo em caráter temporário. Então mesmo essa
decisão do STJ, que vou ler aqui, ela diz: "empresa que agencia mão de obra temporária
age como intermediária entre o contratante da mão de obra e terceiros. A
intermediação implica em preço de serviços e a comissão. Base de cálculo do
fato gerador consistente nessa intermediação. O ISS incide apenas sobre a taxa
de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, a comissão e a
receita". Me parece que o que
está em discussão aqui é o item 1704, que é o agenciamento. E aí eu não
tenho dúvida de que o ISS incide sobre a taxa de serviço. Agora, o que eu
estou colocando em dúvida é se na prestação de serviços de fornecimento de mão
de obra, o valor da mão de obra tem que ser excluído da base do cálculo.
Esta é a minha questão.
Presidente Paulo Bonilha:
Atenção. O Roberto está pedindo a palavra só que nós temos dois. Não. Não. Será
chamado na hora correta, entrando então em primeiro lugar o colega que está
esperando para falar. Só que é preciso falar no microfone. Diga o nome, por
favor. Para identificar.
Marcelo Froés Del Florentino: Bom dia. Eu
queria fazer uma observação... Uma pergunta ao professor Schoueri. Na verdade
só em relação à base de cálculo do ISS, quando o senhor mencionou, inclusive,
que a LC116 expressamente diz isso. Que não se inclui na base de cálculo os valores decorrentes de relação de
emprego, pois isso é vínculo empregatício.
Luis Eduardo Schoueri: O que foi dito é que quando houve o debate se
seria mão de obra temporária ou permanente, se assumisse o caráter temporário
eu disse: "Olha, se o fornecimento de mão-de-obra perder esse caráter
temporário, provavelmente nós escorregaremos para uma relação trabalhista...
Ainda que travestida de uma relação de fornecimento de mão-de-obra". Daí
eu disse: "Se se tratar de uma relação
trabalhista não constitui fato gerador do ISS, porque aí a própria legislação
diz que não é caso do ISS. Tivemos um debate em que houve... "Seria alegar a própria torpeza?". Eu disse que o
fato gerador ou ocorre ou não ocorre. Se é uma relação
trabalhista, se a prestação de serviços ocorreu sobre a relação trabalhista
ainda que disfarçada, não há fato gerador do ISS.
Marcelo Froés Del Florentino: Perfeito, e
a minha pergunta para o senhor, não sei se é uma questão pertinente, o senhor
fez a menção em relação a PIS e COFINS, que isso já existe um consenso na
doutrina, que algumas receitas, entre aspas "receitas", que ingressam
no caixa de Pessoa Jurídica, isso não deve ser tributado pelo PIS e COFINS. Só
uma observação, professor Schoueri.
Existia uma previsão na Lei 9718, que dizia que o repasse de receitas para
terceiros, esse repasse não era tributado na Pessoa Jurídica que
"auferia" inicialmente esses valores. Essa isenção do PIS e COFINS,
ela foi revogada e, hoje em dia, existe essa tributação? Eu posso até dar um
exemplo para o senhor, em relação às Companhias Aéreas. Quando as Companhias
Aéreas "auferem" um valor e repassam uma parte desse valor para as
agências de viagem, como pagamento por Comissão, esse valor total auferido pelas
Companhias Aéreas hoje em dia ele é tributado pelo PIS e COFINS. Embora eu
concorde com o senhor que esse valor não poderia ser tributado pelo PIS e
COFINS porque não é uma receita da companhia aérea e sim da agência de viagem.
Luis Eduardo Schoueri: Só para esclarecer. Não foi isso que eu falei. Ou
seja, eu disse que há ingressos que não constituem receita. E o seu exemplo, na
minha visão, ainda é receita da Companhia Aérea e a comissão é um direito que
ela teve. Seria um situação até para comparar diverso,
o exemplo de que uma Companhia Aérea emitisse o bilhete de uma outra Companhia
Aérea também, que ela tivesse um vôo de conexão com outra Companhia Aérea e
que, embora emitido por uma companhia já identifica que é outra companhia. Ali,
eu diria, não é receita dela. Ela efetuou a venda dela e efetuou a venda da
outra também. Só para comparar. Seria um caso que haveria um ingresso, porque o
viajante pagaria os dois valores, receberia grampeado os dois
bilhetes, um da própria Companhia Aérea e outro do vôo de conexão de
outra campanha aérea. Este segundo não seria receita da primeira. Aí seria um
caso diferente.
Presidente Paulo Bonilha: Douglas. Roberto, aí atrás.
Douglas: Eu queria só enfocar a questão do ponto de vista
da capacidade contributiva também, no sentido de conceituar o que seria o preço
do serviço ou no caso a receita da prestação de serviço. E distinguir aí dois
aspectos desse fato gerador, que seria o aspecto temporal do aspecto material.
No caso da prestação de serviço, o aspecto material seria a disponibilidade
dessa utilidade da mão-de-obra propriamente dita, não é? O produto da empresa,
segundo o conceito econômico que difere do aspecto temporal do ingresso do
pagamento da receita. Essa distinção é importante porque uma definição genérica
de receita tem sido a entrada de um determinado numerário, não é? E a entrada
eu entendo que é um conceito equivocado porque ele é o aspecto meramente
temporal da hipótese de incidência, sendo que o aspecto material é o próprio
produto da empresa. E quando você fala em determinadas receitas repassadas, por
exemplo, você vê que nesse caso, do agenciamento de mão-de-obra ou do
fornecimento de mão-de-obra propriamente dito, seja o que pertence a ela, ou
seja, a utilidade que ela tem, não é propriamente o serviço que é prestado pelo
seu funcionário mas o fato dela encontrar esses profissionais e disponibilizá-los, ou seja, era uma fase até um tanto
quanto anterior de seleção e de organização e de pagamento dos salários desses
funcionários, não é? Quer dizer, de modo que a utilidade do serviço dela
propriamente dito estaria concentrada, o produto dela, concentrado, exatamente
nessa taxa que excede os salários e encargos que ela paga. Basicamente...
Presidente Paulo Bonilha: Professor Gerd. Roberto, um pouco de paciência. O
professor Gerd tem preferência.
Gerd Willi Rothman: Só para não
perder exatamente o cerne da questão. Porque o Camilo quer saber porque essa
diferença entre temporário e não- temporário. É que a Cristina levantou muito bem a questão. Aliás eu acho muito bom sempre
consultar esse livrinho, não é? Nada melhor do que ler o texto para chegar a
essas conclusões. Entre esses dois itens tem uma diferença completa e
importantíssima. Por que? Fornecimento de mão-de-obra evidentemente só pode ser
uma empresa que fornece para determinado fim. Não existe ninguém que tenha aí
um estabelecimento, ou seja, um bairro onde tem carpinteiros, tem especialista
em física nuclear, tem médico. E então ele fornece essa mão-de-obra. Isso é
impossível. Isso não existe. Então o fornecimento significa, existe uma
empresa, por exemplo de limpeza, uma empresa de transporte, uma outra e ela
coloca à disposição para esse determinado tipo de serviço a mão-de-obra. Aí
tanto faz, se é empregado, não é empregado, contratado, não tem nenhuma
relação. Quando é agenciamento aí alguém senta num escritoriozinho de dois por
dois, tem uma Mesa, uma escrivaninha, uma mesa, um telefone, um computador,
alguém telefona e diz: "Olha, eu preciso que alguém resolva e conserte,
meu cachorro derrubou não- sei-o-que". Então ele
verifica. E, "onde tem alguém"? Aí ele vai agenciar essa mão-de-obra.
É lógico que aí não tem nada, nenhuma relação temporária, não existe nenhuma
relação entre esse agenciador e qualquer mão-de-obra. Ele simplesmente diz: "Você
vai lá". E não interessa. Porque essa mão-de-obra vai ser contratada pela
pessoa que recebe o serviço. A pessoa quer justamente um profissional de
determinada especialidade. Aí eu faço agenciamento exatamente para atender
isso. Não está ligado à minha atividade, é agenciamento. No fornecimento, a
minha atividade é setor limpeza, é setor, sei lá, transporte, ou qualquer
coisa. Então eu acho que realmente no 1705 realmente tanto faz se é temporário,
ou se é fixo. No caso do agenciamento só pode ser base de cálculo o preço do
serviço do agenciamento, porque entrar eventualmente por intermédio desse
agenciador não é receita dele, não é base de cálculo nem para PIS, nem COFINS,
muito menos para ISS.
Presidente Paulo Bonilha: Roberto.
Roberto Siqueira Campos: Professor Gerd, o senhor me tirou a palavra. Falou
tudo que eu ia falar [risos]. Porque eu tive a impressão, quando o João leu o
Acórdão que não é a questão que ele estava colocando, não é? Eu tive essa
sensação. Ou não é o mesmo Acórdão ou pelo menos não era a mesma questão que
ele estava colocando. E, professor... Eu ia falar exatamente tudo que o senhor
falou. Pois é, então... [Risos]. Mas aí tem um detalhe que é interessante, que
é a liberdade que, no Direito Privado, nós temos de contratar. No caso do agenciamento
a contratação é feita assim: "Olha, eu vou encontrar um funcionário para
você". "Só que eu vou ter despesas de propaganda. Eu vou colocar no
jornal um grande anúncio. Custa uma fortuna isso. Eu vou trazer". "Se
encontrar o indivíduo lá em Pernambuco pagar a passagem de avião e hotel. Estes
custos todos você vai me reembolsar". E ele pega no contrato de Direito
Privado uma cláusula e uma autorização para que ele incorra nesses custos
"em meu nome". "E eu então vou reembolsá-lo". Isso é de uma
transparência à toda prova. É o caso do agenciamento,
que o senhor estava falando. Agora no caso no fornecimento de mão-de-obra não.
No caso de fornecimento de mão-de-obra e eu conheço porque tenho um amigo meu
que tem uma empresa, ele seleciona no mercado "empacotadores de
supermercado". O supermercado fala assim: "Vou abrir amanhã e preciso
de 200 empacotadores. E ele vai. Pega 200 (...) base de cálculo do ISS. "Pode se excluir da base de cálculo do ISS:". E a
terceira pergunta dele é "se pode excluir da base do ISS se exclui também
do PIS e do COFINS?". Então, eu acho que a gente tiraria
o agenciamento do debate e deixaria só o fornecimento de mão-de-obra, segundo
ele, com reembolso de custo. Essa é a questão complicada.
Luis Eduardo Schoueri: Se eu puder mencionar aqui. Eu peguei... Lei 6019
de 03 de janeiro de 1984 que trata exatamente do trabalho temporário nas
empresas urbanas. E que nos dá algumas definições que nos ajudarão também no
aspecto tributário para nós que não acostumamos a lidar na área trabalhista.
Por exemplo, define trabalho temporário como "aquele prestado por Pessoa
Física ou empresa para atender necessidade transitória de substituição de seu
pessoal regular". Portanto, define atividade daquele que está prestando,
fazendo atividade ali. Mas diz também que "compreende-se como empresa de
trabalho temporário a Pessoa Física, Jurídica Urbana, cuja atividade consiste
em colocar à disposição de outras empresas "temporariamente"
trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos.
Entendo "por elas", pela empresa que colocou o trabalhador. Portanto,
existe uma atividade, existe um trabalho temporário a aquilo que a pessoa faz.
Não? Não estou ouvindo...
João Francisco Bianco: Veja, "a Pessoa Física ou
Jurídica Urbana, que é a empresa de trabalho temporário cuja atividade consiste
em colocar à disposição de outras empresas temporariamente trabalhadores por
'elas' remunerados". Quem são "elas"?
Luis Eduardo Schoueri: Olha que coisa curiosa, eu leio as... Tem razão,
desculpe. O João tem razão. É uma questão sutil, mas eu vou reler e ele
tem razão. O sujeito vem no singular e o segundo vem no plural, o que esclarece
essa posição que pode ser relevantíssima para nós.
Vamos novamente ler o Artigo 4º da Lei 6019. "Compreende-se como empresa
de trabalho temporário a Pessoa Física ou Jurídica". Singular.
"Cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas".
No plural. "Temporariamente, trabalhadores devidamente qualificados por
elas remunerados e assistidos". Tem razão o João, portanto! Então a
remuneração e a assistência não são objeto de obrigação da empresa de
trabalho temporário e sim da empresa contratante, do cliente.
João Francisco Bianco: Veja, veja. Eu vou ler de
novo. "Compreende-se como empresa de trabalho temporário a Pessoa
Física ou Jurídica". Veja, a Pessoa Física ou Jurídica está
esclarecendo, mas o sujeito verdadeiramente é a empresa de trabalho
temporário... "Compreende-se como empresa de trabalho temporário a Pessoa
Física ou Jurídica...". Quer dizer, aí tem uma clara distinção. O
singular e o plural.
Luis Eduardo Schoueri: Porque o ponto é o seguinte. Se for por elas
remunerados. Se a lei põe a obrigação da remuneração ao cliente, daí tem razão aquele que diz que o valor da remuneração que é encargo
legal do cliente não consiste, não pode ser base de cálculo do ISS. Se a
obrigação da remuneração for por parte do fornecedor, então, se incluiria.
Então nós caímos. E aqui, Camilo, eu paro na minha ignorância
para, segundo a leitura do João que me convence, de que a
obrigação seria em princípio do contratante, do cliente. Se isto for
verdadeiro, somos obrigados a concluir que este valor, como qualquer outra
despesa, o fato de eventualmente a fornecedora de mão-de-obra fazer o holerite e pagar, não significa que é
obrigação dela, porque se a lei disser que são pagos, remunerados, pelo
contratante, pelo cliente, então, não há que se dizer que isso seria a base de
cálculo do ISS, porque legalmente já é obrigação do contratante.
Presidente Paulo Bonilha: Um instantinho. Valdir e
em seguida o Scaff. Que ele pediu a palavra.
Valdir de Oliveira Rocha: Na verdade não é para falar sobre o assunto, mas
sobre isso que eu estou vendo aqui que eu estou achando formidável, não é? Há
alguns anos atrás uma coisa impensável. Mas eu queria sugerir à Presidência, à
direção do IBDT, a instalação de um ponto para conexão de Internet sem
fio. Todo mundo traz seu laptop aqui, isso aqui vai ganhar um ritmo!
Veja que maravilha isso. Um vai lá e focaliza, outro vai lá e busca. Todos nós
podemos fazer isso concomitantemente acho que sem maiores dispêndios, sem
maiores transtornos. Eu queria que depois isso aqui fosse considerado.
Presidente Paulo Bonilha: Uma coisa é a alta tecnologia, meu caro Valdir,
outra é o limite financeiro do Instituto, não é. Como Presidente eu tenho que
zelar por esse... [Inaudível]. Vamos ver. Não, eu vou examinar a proposta com
todo cuidado. Programa de inclusão social. Vamos ver se o IBDT se qualifica na
inclusão social, não é?. Muito bom. Agora, Scaff.
Fernando Scaff: As
empresas de vigilância e conservação emitem duas notas, até onde já vi isso
funcionar. Uma referente à prestação de serviço em si, onde você, onde as
empresas colocam todas aquelas pessoas necessárias no custo do pessoal. E uma
segunda nota onde se coloca eventualmente troca de uniformes, material de
limpeza e conservação que depende do contrato firmado. Então, num caso, pelo
menos, até onde vi, você verifica uma base de cálculo referente ao essencial
para prestação de serviço e fora desta base de cálculo a questão, vamos dizer,
que se refere a uniforme e outras prestações de serviços que aí se caracteriza
reembolso. Até onde verifiquei funciona assim sem glosas fiscais. Funcionando
durante bastante tempo. Não sei se amanhã uma outra fiscalização vai encontrar
uma outra coisa, mas até aqui.
Presidente Paulo Bonilha: Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Da leitura que foi feita do texto em que surge a
questão do singular e do plural. A conclusão que a gente pode chegar é de que a
hipótese de incidência do ISS tem como base de cálculo apenas o valor da
comissão. Não se pode falar em incorporar nessa base de cálculo o valor total
que está, que é pago pelo cliente ao empregado temporário. Me
parece bastante claro e outra interpretação, na verdade, seria contra o
próprio texto da lei.
Presidente Paulo Bonilha: E aqui outro assunto ou não? Isso já foi
respondido.
Associado: A proposta aqui foi que é o
mesmo caminho, ou seja, eu penso que é o mesmo caminho. Eu penso que se nós
concluirmos que não se inclui no preço do serviço porque foi contratado, porque
quem é o responsável ou legal pelo pagamento é o próprio cliente, isso se
estende também para o PIS e COFINS. Então, é assim, a conclusão é pendente
dessa questão trabalhista que eu não sou capaz de confirmar. Pegamos aqui o
texto da lei, lemos em conjunto.
Presidente Paulo Bonilha: Tudo bem? Quer falar?
Nelson Suguimoto: É o
seguinte. Eu só queria completar. Eu concordo com o Schoueri que não haveria
incidência. Só gostaria de discutir aqui o problema da amplitude da aplicação
dos insumos, sobre as receitas de prestação de serviço. Se não for considerado
como reembolso, como valores por conta e ordem de terceiro, mesmo assim, não
incidiria o PIS e COFINS, porque são insumos necessários à prestação de
serviço. Mas eu estou dizendo. Se isso for incluído com parte da Pessoa
Jurídica, que presta o serviço e coloca a mão-de-obra, se for considerado como
incluso nesse preço, mesmo assim não seria tributado pelo PIS
e COFINS, Pessoa Jurídica. Por quê? Se trata de um insumo
necessária ao pagamento disso. É isso que eu queria colocar.
Gerd Willi Rothman: Aqui diz,
1705. Fornecimento de empregados contratados pelo prestador de serviço. Quem é
responsável pelos trabalhadores? Quem paga os trabalhadores? A quem e quem
recebe a remuneração total que envolve tudo isso? Portanto faz parte da base de
cálculo. É só ler aqui.
Luis Eduardo Schoueri: Queria insistir com esse ponto. Se for empregado,
trabalhador temporário, no âmbito da lei 6019, pela leitura que nós fizemos
aqui em conjunto, e é essa premissa, não é verdade que quem é responsável pela
remuneração do próprio empregado seja o fornecedor. Então se for verdadeiro que
o responsável legal pela remuneração, se for verdade é o tomador, é o cliente,
daí por conta disto, e por esta razão, eu diria não é preço do serviço, o
serviço de fornecimento por figura legal não é a mesma coisa que o próprio
trabalho executado, nesta situação e com esta premissa. E nesse caso não teria
também PIS e COFINS porque não é receita. Mas, Noriaki,
porque não é receita e não porque seja insumo. Porque o insumo pago à Pessoa
Física não dá crédito. Aqui é outro mérito. Não seria a receita sem a
interpretação que tivemos todos aqui condicionando a não sermos da área
trabalhista. Mas sendo correta a interpretação de que a remuneração é, eu repito aqui, remunerado e assistidos "por
elas" e "clientes" neste caso se "elas" é que
remuneram, se "elas" é que assistem, não é receita da eventual
fornecedora da mão-de-obra.
Presidente Paulo Bonilha: Muito bem. Vamos... Quem? Vitor.
Vitor: Eu acho que o esclarecimento que o professor Gerd
deu ajuda bastante porque a lei do ISS prevê o serviço temporário, sendo os
trabalhadores temporários pela empresa que fornece esse serviço. Se existe um
outro tipo de serviço temporário em que o empregado, a pessoa é contratada por
quem está contratando, a gente precisa achar isso aí na lista de ISS para poder
enquadrar. A leitura que me parece, quer dizer, o dispositivo é bastante
ingrato, esse da lei 6019, que ele começa dizendo: "A Pessoa Física ou
Jurídica que contrata pessoas para fornecer aos
clientes sendo por elas remunerados. Pois é... Eu tenho para mim que é essa
figura só que o "por elas remunerados"... Esse dispositivo não é
claro. Quando você tem um sujeito separado por ou pelo que lembro esse sujeito
ele é regido pelo plural também. Ou seja, se eu fosse fazer a frase "a
Pessoa Física ou Jurídica", o verbo é "remunerar pessoas", eu
acho que essa frase ficaria como "Pessoa Física, Jurídica remuneram".
Luis Eduardo Schoueri: Vírgula, Pessoa Física ou Jurídica, o sujeito é
empresa de trabalho temporário. Então não entra no mérito...
Vitor: Pois é. É isso que eu estou dizendo. Então não é 1705.
Cristina Aires: Aí o que o Vitor está querendo dizer é que se for
então essa lei 6019 interpretado pelos contratantes,
esses não seriam os que estão no 1705, que necessariamente é o prestador de
serviço, seria o fornecedor, a outra parte. Então, nós teríamos um caso que não
seria nem de ISS.
Associado: Só esclarecer que a lei
que o Schoueri leu é a lei que trata especificamente das empresas prestadoras
de serviços temporários, que é o exemplo que já foi dado aqui da contratação da
empregados temporários para trabalho em outras empresas contratantes que é o
caso dos empacotadores. Então, eu contrato empregados temporários, regime de
trabalho CLT aqui de trabalho temporário. Eu contrato. Eu arregimento e eu
contrato. E aí eu sou chamado pela empresa de supermercado. E eu levo lá os
empacotadores que ficam lá por no máximo 90 dias. E quem paga o salário deles
não serei eu. Será o supermercado ou... Não, eu vou chegar onde você está. Se
for "eu", que também tem essa variação, que também acontece com
limpeza de pontes, obras civis e tal. Se eu pagar este salário, aí entra na
minha base de cálculo.
Associado:: Quer dizer, se eu for
responsável pelo pagamento... É um pouco diferente...
Associado: Mas é que acontece na
prática que muitas vezes a empresa de contratação de serviços temporários, ao
invés de a contratante pagar, a contratada paga.
Luis Eduardo Schoueri: Mas se a contratada paga e repassa a folha de
salários para mostrar, ou seja, foi um mero instrumento de pagamento, veja o
seguinte. Porque seria até razoável que como o trabalho temporário ocorre três
meses numa empresa, dois meses na outra, etc., seria razoável que esse
trabalhador fosse à sua empregadora porque, não vamos esquecer a empregadora é
a empresa fornecedora de mão-de-obra temporária e fosse receber dela, mas ela
por sua vez faria a Folha, aliás, curiosamente, a cada três meses esse
trabalhador teria benefícios diversos porque ele recebe o benefício equivalente
ao do cliente. E olha que coisa curiosa, isso que está em termos legais. O
trabalhador não recebe os benefícios da sua categoria e sim da categoria que
ele está substituindo temporariamente. Então, é uma relação sui
generis, nós temos que compreender como ela
funciona. Existe uma relação trabalhista entre a fornecedora de mão-de-obra e o
empregado. Não tenho dúvida. No entanto, esta relação trabalhista entre é
triangular e por isso regulada especialmente. Vamos dizer que há uma lei
especial sobre o assunto por conta dessa necessária triangulação que embora
haja uma relação trabalhista e é trabalhista me parece entre o fornecedor da
mão-de-obra e o trabalhador, essa relação trabalhista é sui
generis quando prevê que a remuneração e os
benefícios primeiro sejam calculados segundo critérios de cada cliente e não
segundo critérios uniformes do empregador. Segundo, também é texto legal, sejam
encargo do cliente e não do fornecedor da mão-de-obra. Na medida que se
reconhece que a remuneração é encargo do cliente, o fato de eventualmente o holerite ser emitido pelo fornecedor
de mão-de-obra não pode mudar a figura legal. Nós precisamos entender que é uma
relação aqui própria, sui generis, no sentido de que há um contrato de trabalho
entre fornecedora de mão-de-obra e o empregado. No entanto, a remuneração por
determinação legal que lemos no Artigo 4º da Lei 6019, a remuneração e a
assistência se fazem pelo cliente e não pelo próprio empregador.
Gerd Willi Rothman: Eu poderia
fazer mais uma leitura? No 1705, o que é fornecido não é mão-de-obra
temporária. O fornecimento é temporário. É completamente diferente. O
fornecimento da mão-de-obra é temporário. Os meus, os empregados que coloco lá
são permanentes, pertencem a equipe do Roberto, dos
empacotadores. Certo? Então, eles são na verdade, são permanentes. O que é
temporário é meu fornecimento. Então toda essa legislação nesse caso nem se
aplica.
Cristina Aires: Desculpa, professor. Temporário é um adjetivo que
qualifica os dois itens. A leitura do 1705 diz: "Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de
empregados ou trabalhadores,avulsos ou temporários". Temporários
aí são os trabalhadores. Então, os temporários entram tanto no período da
contratação pelo contratante quanto na natureza Jurídica do contrato de
trabalho. Temporários nesse item do 1705 entra nas duas acepções.
Gerd Willi Rothman: É
fornecimento em caráter temporário. Agora, não interessa para esses efeitos se
o fornecedor, o prestador de serviços tem essa mão-de-obra a título de
empregado, trabalhador avulso ou temporários. É assim a leitura que eu faço,
Cristina. Eu não sei se eu estou enganado porque realmente não é a minha
especialidade, aí, não é... Exatamente. Não interessa. Não interessa. O que
interessa é fornecimento em caráter temporário. O temporário aqui é o
fornecimento. Porque senão, inclusive se não fosse em caráter temporário
estabeleceria uma relação trabalhista entre o cliente, o contratante e o
prestador de serviço. Então realmente eu acho que a leitura pode, pelo menos, ser essa, como dizem, salvo melhor juízo.
Associado: Só queria acrescentar
mais uma coisa. Cuidado com a leitura do avulso, hein. O avulso também é um
conceito da Legislação Trabalhista e diz basicamente com os funcionários
estivadores dos portos e tem alguma coisa próxima, mas é um conceito da lei
trabalhista que a gente não pode fazer uma leitura com a amplidão que
gostaríamos, eventualmente.
Presidente Paulo Bonilha: Além dos avulsos tem os bagrinhos também, não é?
[Risos]. A coisa é um pouco mais complicada. Muito bom... Só uma última
observação.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Me parece que a questão... Me
parece que essa questão não é tão complicada. Em primeiro lugar nós
temos que distinguir uma coisa. Uma delas é "a empresa prestadora de
serviços". A outra é a empresa que loca os seus,
vamos dizer, que coloca aqueles terceirizados para trabalhar. Quer dizer, nessa
hipótese da lei temporária, da contratação. Como é que chama? Da lei 6019 o que
nós temos é exatamente essa situação de trabalhador temporário. Neste caso ele
recebe daquela que é a cliente da empresa que loca esse pessoal. No outro caso
a prestação é direta pela empresa prestadora de serviço, como no caso citado,
por exemplo, desses, dos jovens que vão trabalhar nos supermercados para
empacotar. A relação Jurídica direta de trabalho deles com a empresa que presta
serviço, a prestadora de serviço neste caso é a empresa contratada
pelo cliente a quem o serviço vai ser prestado.
>> Muito bem. Vamos então passar a outro assunto. Era o Valdir,
não é?
Valdir de Oliveira Rocha: Na verdade não é um assunto meu. Mas era um assunto
proposto quando o professor Paulo mencionava algumas coisas que vieram como
sugestões por e-mail. Havia uma indagação sobre a possibilidade ou não sobre
protesto de certidão de dívida ativa. Então, eu indago. "Qual é o
propósito do protesto de certidão de dívida ativa?". A certidão de dívida
ativa ela diz que o debito está inscrito e ela já é um título Executivo
extrajudicial, porque haveria também o protesto, não é? E eu vejo nisto o
seguinte. É uma forma de obstar um pouquinho mais a atividade do contribuinte.
Porque aquele contribuinte, se ele precisar fazer qualquer transação naturalmente
vai aparecer, ele vai buscar certidão da Receita Federal, por exemplo, junto
com a Procuradoria da Fazenda Nacional, ele vai aparecer. Mas vai aparecer
também algum apontamento de um Cartório de Protestos. E isto traz embaraço.
Então me parece que não é possível porque não é razoável. É desproporcional. É
um bis
in idem e que acaba de operar como se fora. Aí não propriamente,
vamos dizer, mais da parte da administração propriamente dita, ainda que a
menos que a gente considere também a Procuradoria da Fazenda como compondo essa
administração, mas como uma sanção política. Então, no meu entendimento isto
não é possível. E qual seria a conseqüência disso? Me parece
que isto é um daqueles despropósitos que podem, se houver interesse, gerar uma
ação de indenização pelo dano patrimonial que a gente nunca sabe de antemão se
é expressivo ou não. Até porque o Cartório de Protestos para depois limpar o
nome como a gente diz, ele vai cobrar algumas despesas e isto traz,
naturalmente, obstáculos.
Presidente Paulo Bonilha: Eu só queria en
passant não deixar de registrar, e eu o faço
nesse momento, a presença de duas pessoas ilustres que estão entre nós. Mais
uma vez o professor Fernando Scaff da Universidade
Federal do Pará que até agora há pouco nos deu aí
subsídios valiosos para uma discussão tão delicada como essa, não é? Em que nós
adentramos no campo do Direito do trabalho e as coisas ficam, naturalmente, bem
mais difíceis. E também o professor Edson Fernandes da Universidade Mackenzie
também está presente entre nós e que eu agradeço sua presença na Casa hoje.
Muito bem, dando seqüência então... Pediu a palavra o nosso colega Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Professor Valdir, essa questão do Protesto é um
caso de protesto. Porque realmente não dá para a gente aceitar essas medidas
coercitivas por parte do fisco objetivando acelerar o recebimento daquilo que
nem sempre é tributo efetivamente devido. Porque ainda que haja, de uma
certidão da dívida ativa goze de presunção a seu favor no sentido de que
haveria um crédito tributário, evidentemente esta presunção é uma presunção
relativa e, enquanto houver possibilidade de questionar essa cobrança e
iniciada por parte do sujeito passivo a medida necessária para questionar a
cobrança, evidentemente vem aí o próprio Código Tributário Nacional no seu
Artigo 151 e com a suspensão da inexigibilidade do crédito tributário. Ora, forçar por esse meio o contribuinte a pagar tributo que
muitas vezes é indevido, realmente não é algo aceitável. Basta que a gente
lembre as Súmulas do Supremo Tribunal, a nº 70, a nº 323, a nº 547, que já, de
longa data estampam esse tipo de procedimento por parte do fisco. É caso,
evidentemente, nítido e claro de impetração de Mandato de Segurança para que
haja o cancelamento desse tipo de protesto. E eu protesto contra isso.
Associado: O problema é que, salvo o
caso de advogados boníssimos, não é, Plínio, vai ficar mais caro constituir um
advogado para impetrar um Mandado de Segurança do que você pagar os dispêndios
do Cartório de Protestos.
Presidente Paulo Bonilha: Pediu a palavra Fernando Scaff.
Fernando Scaff: Bom,
professor, primeiro quero agradecer o registro. É sempre um prazer estar aqui
na companhia de amigos. Já tem bastante tempo e várias vezes nós estivemos
juntos em outras oportunidades. É sempre um prazer. Bom, sobre isso, da questão
do protesto, é interessante um pouco da experiência também, porque como advogo
em Belém do Pará, São Paulo, essas coisas a gente acaba tendo uma experiência
maior. Ah, interestadual... A gente se esforça, Valdir. Mas a questão é a
seguinte. Certa vez, já vi isso funcionando em vários Estados. E vi algumas
coisas extremamente interessantes. Por exemplo, argumentos do contribuinte.
"Falta Lei". Ou seja, isso foi tentado tanto em Manaus, lá no
Amazonas como também foi tentado no Maranhão e a nossa defesa pelos contribuinte foi: "Falta Lei". Se a
administração só pode fazer aquilo que a lei determina. Tem uma lei que diz que
tem que inscrever em dívida ativa e mandar para Cartório de Protesto, um
absurdo. Então não pode por falta de lei. Ganhamos as questões. Os valores
referentes à cobrança, isso foi por conta. O sujeito preferiu pagar do que discutir uma questão dessa natureza. Ao lado disso em
alguns outros Estados tem Lei. Isso fui incluído na
norma. Então o argumento fragilizava. Aí toda a
questão das sanções políticas, etc. e etc... Foi uma outra base. O que é
interessante registrar é a diferença que isso faz para o cliente porque a
sanção de ter o nome no Cartório de Protesto é diferente da sanção de ter o
nome escrito em Dívida Ativa. Então, o cliente se apavora. Alto lá! O que é
isto?! Agora mudou a coisa. E aí... Claro. A corrida atrás de um advogado fica
mais intensa, sem dúvida nenhuma. Passo ao Douglas.
Douglas: Só lembrar um detalhe sobre a desproporcionalidade
é que já existe o CADIN, não é? Na verdade assim a natureza Jurídica do
Protesto é a finalidade essencial do protesto consiste em tornar pública a mora
numa determinada obrigação. Se o próprio CADIN já tem essa mesma função e
preenche isso. pelo menos no âmbito federal, o protesto é absolutamente
desproporcional.
JOSÉ ROBERTO: Com relação ao protesto era isso. E segunda-feira
sai uma lei no Estado de São Paulo aqui cancelando a inscrição para devedores e
tudo mais. Não é um excesso também, somando tudo isso junto?
Presidente Paulo Bonilha: Fernando.
Associado: Se você me permitir,
é exatamente isso que eu vou falar. Só não é verdadeira a sua afirmação de que
se trata de algo sem precedentes. Já desde 2002... 21 de Outubro de 2002. Nós
temos a Instrução Normativa nº 228 que vem sendo aplicada e que cujo Artigo 7º
diz que "Enquanto não comprovada a origem lícita, a
disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos
necessários à prática das operações, bem assim a condição de real adquirente ou
vendedor, o desembaraço ou a entrega das mercadorias na importação fica
condicionado à prestação de garantia, até a conclusão do procedimento
especial". O tal do procedimento especial
implica provas de capital social, prova
da transmissão de propriedades de bens e direitos... Enfim, uma série de provas
e que vem acontecendo de importadores terem produtos presos para que eles
tenham que provar que eles têm condição financeira. Então só não concordo da
sua afirmação com o fato de que isso seria uma coisa, um descalabro... Que a
Legislação Bandeirante inovou. Não, a Legislação Bandeirante vem depois de 3
anos no Ministério Federal já fez um absurdo parecido.
Presidente Paulo Bonilha: Eu vou fazer uma proposta. Nós já estamos no final
do tempo, exatamente que este assunto volte como primeiro item da pauta da
próxima semana. Nós já estamos no final do prazo. E o professor Gerd tem uma
Comunicação a fazer para todos. Eu vou lhe passar a palavra.
Gerd Willi Rothman: Não tem
nenhuma importância... O pequeno expediente. No começo, não é? É um comunicado,
não sei se estão acompanhando que vai ter um seminário, o Primeiro Seminário
Internacional da Administração Tributária e Previdência Social promovido pela
UNIFISCO SINDICAL. Isso vai ser na segunda e na terça-feira da próxima semana,
onde vão discutir exatamente o projeto de fusão dos fiscos, porque os auditores
fiscais não querem ser super-auditores. Então,
[risos], os auditores eles são contra
essa fusão e um Seminário muito interessante e inclusive internacional. Pelo
seguinte, foram convidados representantes das administrações fiscais da
Espanha, Argentina, é... Da Espanha, da Argentina, da França e da Alemanha. E,
justamente, o representante da Espanha vai mostrar a catástrofe que causou essa
fusão, da França vai mostrar o caos que criou essa fusão e não sei qual vai ser
o resultado dessa discussão. De qualquer maneira vão estar presentes também
Senadores, porque sabem que essa, a Super Receita foi criada pela Medida
Provisória, não deu certo, os senhores sabem. Agora tem Projeto de Lei na Câmara
foi aprovado por voto de liderança com outras palavras novamente... E em
segundo lugar agora está no Senado. Então, é muito oportuno
que se vai ter na segunda-feira quatro Senadores, inclusive, o Jefferson Peres,
o Amir Lando, a Heloísa
Helena e o Antônio Carlos Magalhães além do Deputado Federal Alberto
Goldman. Além disso, na parte Jurídica vamos ter um Painel de Jurídico sobre
esses aspectos da Lei de Fusão dos Fiscos sendo palestrantes a Misabel Derzi, Osiris Lopes Filho e também o Juiz Federal e professor de
Direito Civil Erik Frederico
Gramstrup... Então, isso só para dar uma notícia para ver o que por
parte dos próprios auditores, da própria Receita o que está sendo, vamos dizer,
feito e o que está sendo discutido em relação a esse tema que naturalmente
teria reflexos enormes para a nossa própria atividade. Então, onde? Aliás, eu
não ganhei comissão... Auditório Nobre do Edifício Sede do Ministério da
Fazenda. Na própria Prestes Maia, a sede do Ministério da Fazenda. É no último
lugar, 22º andar, segunda-feira, a primeira vão ser dois dias... O primeiro vai
ser exatamente... Começa as segundas-feiras às 8h30. O site.
Onde está? Deve estar aqui. Aqui. Ah, sim. Está aqui. É www.Unafiscosindical-sp.org.br/seminario
Era só isso. Obrigado.
Presidente Paulo Bonilha: Muito bem. Meus caros, o nosso tempo está
esgotado. E eu quero agradecer a presença de todos e parece que já esse item
que está em pauta envolvendo várias etapas dessas investidas, não é? No sentido
que muitas vezes até viola princípios constitucionais merece um exame. Eu
lembraria, inclusive, antigamente, não é? Já começou aquela história.
"Vamos decretar a falência do contribuinte". Isso foi muito
discutido. Teve anos aí, há tempos atrás a discussão. Cabe ao fisco pedir a
falência da empresa que está devendo ou não paga, etc. Quer dizer, então são
ataques assim anômalos do fisco contra o contribuinte invadindo exatamente,
invadindo a "galinha de ovos de ouro", "matar a galinha de ovos
de ouro". Como é que é isso? Então esse assunto me pareceu extremamente
importante esse item com esta lei recente do Estado de São Paulo, não é
Fernando? De 6 de março essa lei tem essas disposições que serão examinadas
então a semana que vem. Convoco a todos, portanto, para essa reunião dia 23
aqui no auditório do IBDT. Muito obrigado a todos e um bom-dia para todos.
FIM
Eu, André Garcia Santos, estenotipista, declaro que este documento,
segundo minhas maiores habilidades, é fiel à reunião por mim assistida e
registrada em tempo real..
revisado jfb
16.03.2006.doc