MESA DE DEBATES DO IBDT DE 11/05/2006

Integrantes da Mesa:

Presidente: Prof. Paulo Bonilha

João Francisco Bianco

Gerd Willi Rothmann

Ricardo Mariz de Oliveira

Valdir de Oliveira Rocha

Presidente Paulo Bonilha: Meus prezados colegas, meus associados do Instituto, muito bom dia. Vamos dar início aos trabalhos da Mesa de hoje, com algumas defecções aqui como o meu prezado Vice-Presidente Schoueri por razões relevantes ele tinha um compromisso, e provavelmente o Bianco, que não apareceu até agora, porque há um evento na... Ah, está chegando. Desculpe, Bianco. Já punha você na lista dos ausentes. Já ia falar mal de você. Chegou. Obrigado. Então, havia um evento na FGV e eu pensei que você não viria mais. Então, vamos dar início aos trabalhos, e eu quero... Nós temos uma pauta que oportunamente o Bianco vai passar, mas eu queria aproveitar para deixar um tema um pouco acadêmico, talvez, mas sempre... E que envolve o Art. 42 do Código Tributário Nacional. A interpretação. Ou seja, será que esse artigo, que diz assim... Ele é muito pequeno. Contribuinte do imposto tratando do ITBI, Imposto Sobre Transmissão de Bens Imóveis. Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei. Então, eu pergunto, depois da Constituição de 1989. Esse dispositivo foi recebido? Porque o Art. 146, inciso III, letra A, atribuiu à Lei Complementar a definição dos tributos e dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. Então, pode a Lei Complementar dizer simplesmente: O legislador ordinário pode adotar como contribuinte um ou outro. Isso é possível? Ou será... Esta interpretação é admissível ou não? Então, eu deixo apenas como um tema suscetível a mais de exame, se necessário. É uma questão em tese, e que advém de exame, de estudos, e me parece que tem algum relevo por isso. A Lei Complementar estaria praticamente delegando ao legislador ordinário uma competência que pela Constituição é expressa da lei tributária. Então, esse dispositivo que valeria para o ITBI e o ITCMD, causa mortis, não na parte da sucessão, mas na parte da doação também seria, em tese, aplicável. Então, a recepção é o problema com que se depara o intérprete neste caso. Pode a Lei Complementar simplesmente deixar esta forma alternativa para o legislador ordinário? Pois não. Valdir.

Valdir de Oliveira Rocha: Eu acho que pode, sim, Paulo. Porque o que acontece em relação a esses impostos, na verdade, é curioso, porque naturalmente o Código Tributário Nacional é anterior à Constituição de 1988 e com esse desmembramento que ocorre em termos de competência, a gente até poderia perguntar: Bom, e aí? Não vigora mais aqueles dispositivos no Código Tributário Nacional? A importância que eu dou sempre às normas gerais em matéria de legislação tributária e fechadas no Código é sempre relativa. Deixa eu explicar em que termos se dá essa relatividade. Porque a mim sempre me pareceu que essas normas são as normas reveladoras daquilo que está implícito no texto constitucional. Então, vamos pegar o caso do Imposto sobre Transmissão. Seja transmissão por ato inter vivos. Quem participa da transmissão? Vamos pegar uma compra e venda. Quem vende e quem adquire. Então, eleger vendedor ou eleger o comprador, no final das contas acabaria dando sempre na mesma. Por quê? Porque se eu considero que o adquirente quem vai pagar esse tributo, diferentemente não for convencionado e se a Lei Ordinária ela não estipular a respeito, vai se compor um preço diverso. Eu não vejo, realmente, nenhum inconveniente. Então, no estabelecimento de normas gerais, essas normas gerais elas figuram naquela acepção mais apropriada delas e que já foi apontado, inclusive, anteriormente, até o próprio Código Tributário Nacional ainda falando em normas gerais, em matéria de direito financeiro pelo Rubens de Sousa, naquele sentido de que estas normas elas têm muitas vezes é um efeito didático. Não estou falando que todas as normas do Código Tributário Nacional são normas gerais em matéria de legislação tributária. Até porque algumas ali são estabelecedoras de limitações constitucionais ao poder de tributar e atendem a outras finalidades, também. Então, isto que parece lhe causar estranheza, a mim não causa, não. Eu acho que ela deixa solução para o legislador ordinário. O problema estará quando eventualmente o legislador ordinário omitir-se quanto a isso. Aí, sim, traz um problema grande, porque se as partes convencionarem, acho que elas não substituem o legislador ordinário. Porque eu preciso ter uma identificação clara de quem é realmente o devedor do tributo. Mas o dispositivo do Código Tributário Nacional em si, não causa isso aí.

Presidente Paulo Bonilha: O Prof. Gerd pediu a palavra.

Gerd Willi Rothmann: Bom, eu só queria complementar o que o Valdir falou e concordando plenamente com ele, só lembrar uma coisa. As duas partes têm capacidade contributiva. Então a lei poderia escolher tanto um, como o outro. Então eu acho perfeitamente válido.

Presidente Paulo Bonilha: Plínio.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Permitam-me discordar. Se nós partimos desses pressupostos, que acabo de ouvir, nós vamos ter como que estabelecendo o critério de que não há necessidade de um Código Tributário Nacional, que viesse a estabelecer quem deve ou quem não deve ser sujeito passivo, sujeito ativo, hipótese material de incidência do tributo. Quer dizer, na realidade, quando a própria Constituição estabelece da competência da Lei Complementar estabelecer normas gerais de Direito Tributário, e, inclusive, indicar quem deve ser o sujeito ativo, sujeito passivo, a hipótese material de incidência, esses requisitos todos estão relacionados com a segurança jurídica do cidadão, do contribuinte. Se o artigo, me parece que mencionado, o 42 do Código Tributário Nacional, naquele momento estabeleceu como que uma delegação à lei ao legislador ordinário, a Constituição de 88 não outorga essa competência ao Código Tributário Nacional para permitir a delegação. A questão, antes de mais nada, é uma questão de segurança jurídica. Isso me faz lembrar, por exemplo, a própria questão julgada recentemente no Supremo quanto à Lei 9.718, Art. 3º, é em relação PIS e COFINS, aplicação da base de cálculo. A conclusão a que chegou o Supremo na realidade, é de que essa lei é tanto materialmente constitucional, tanto complementar, melhor dizendo, como também materialmente Lei Ordinária. Depende do que se examina. Se nós estamos examinando o aspecto pertinente à instituição do sujeito passivo, indicação do sujeito passivo e base de cálculo, fato gerador. Nós estamos, portanto, no âmbito da Lei Complementar. E se simplesmente estivermos cuidando de aumento de alíquota, estamos, portanto, no âmbito de Lei Ordinária. E o que faz, portanto, também lembrar que a própria decisão do Plenário há de prevalecer na questão do julgamento da COFINS, das sociedades de profissionais de profissão regulamentada. Em outras palavras, não se pode dizer que nesse particular a lei seja simplesmente uma lei materialmente, como eu diria lá, ordinária. Na realidade, é uma questão de lei materialmente complementar.

Presidente Paulo Bonilha: Com a palavra o Ricardo.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria manifestar a opinião coincidente com a Mesa. E só acrescentar um comentário. Coincidentemente alguns dias atrás eu estava tratando do problema do limite e da fixação da condição de sujeito passivo por responsabilidade. O limite legal. Até onde a lei pode ir para colocar alguém na condição de sujeito passivo por responsabilidade ou substituto tributário. E eu estava fazendo referência, mas expondo o tema, e tentando chegar ao limite que era objetivo, eu estava expondo o tema geral. E estava lembrando de uma expressão que se usa de vez em quando, do chamado contribuinte natural. Lembrando que o contribuinte é aquele que tem relação pessoal e direta, com o fato gerador de acordo com o Art. 121, do CTN. Mas existe algum contribuinte que é mais natural do que o outro. Todos têm que ter relação direta e pessoal com o fato gerador para serem contribuintes. Se não poderão, se tiver algum outro tipo de relação, poderão ser substitutos tributários ou responsáveis tributários. E eu estava pensando no tema e justamente essa questão da dualidade de possibilidades do ITBI me veio à mente. Por quê? Se eu trato do imposto sobre a propriedade, o IPTU, por exemplo, ou o imposto sobre a grande fortuna, o contribuinte só pode ser o titular do patrimônio. Se eu trato do Imposto de Renda, o contribuinte do Imposto de Renda, o contribuinte só pode ser o titular do patrimônio aumentado pela renda. Então, isso é que alguns chamam de contribuinte natural. Até recentemente o STJ usou essa expressão em um ou dois acórdãos. É uma expressão antiga, mas foi recentemente no STJ. Então são os contribuintes naturais. Para os quais a Lei Complementar praticamente não precisaria existir. Porque qualquer um intuitivamente sabe que o contribuinte de imposto de renda é aquele que adquire a renda. O contribuinte do imposto do patrimônio é aquele que é o dono do patrimônio. Agora, me veio à mente a hipótese do ITBI exatamente porque como o Valdir disse, nesta hipótese de incidência você tem duas pessoas com vínculo igual ao vínculo pessoal e direto com a operação que constitui o fato gerador com a hipótese de incidência. Então, pode ser tanto um quanto o outro. O legislador complementar ele poderia ter escolhido um só. Mas eu acho que ele fez muito bem, ele escolheu os dois. Porque os dois estão idênticos, em relação à situação ao fato gerador. Então, também acho que é querer engessar demais a legislação. Dizer que um dispositivo antigo, de Lei Complementar, ou recepcionado como Lei Complementar, que tem essa virtude de ter determinada posição de contribuinte alternativa, e evidentemente a Lei Ordinária pode também deixar a hipótese, a situação de contribuinte para um e para outro conforme eles acordarem. Ou estabelecer que é um especificamente, geralmente é o adquirente que é definido. Mas eu não vejo porque esta norma que tem uma razão até básica, uma razão até lógica, tenha que ser considerada não recepcionada. Não vejo que é a delegação, não. A Lei Complementar no seu papel diz: “Nessa situação tanto um, quanto o outro podem ser contribuintes”. Eu não vejo nenhum vício e nem o fato de que a Constituição superveniente ter dito que cabe à Lei Complementar definir, tenha a virtude de revogar ou de não ter recepcionado esta norma.

Presidente Paulo Bonilha: Eu gostaria de lembrar. Primeiro, quando o Código Tributário Nacional foi promulgado não havia essa disposição constitucional que determinava, a lei nem existia, a Lei Complementar. Eu não discuto o Código Tributário Nacional tem nível de... Tem natureza de Lei Complementar. Eu acho que essa questão não está praticamente em debate. O problema é que a disposição constitucional é superveniente. Em 1989 a Constituição estabeleceu expressamente. A Lei Complementar tem que definir em relação aos impostos constantes da Constituição fato gerador, base de cálculo e contribuinte. Ora, o Art. 42 diz que fica e poderá escolher, ela não escolhe, ela não define o contribuinte. A definição passa a ser do legislador ordinário da lei instituidora do imposto que é municipal. Portanto, para cinco mil e tanto, seis mil, quase seis mil legisladores, então esse é o ponto, e me parece, Ricardo, tem um aspecto relevante que é o seguinte: O aspecto da lex stricta, lei tributária, ela é elemento essencial é a definição do fato gerador, fato com a qual a Constituição acabou escrevendo. Fato gerador e contribuinte. Portanto, entra aí um aspecto da tipicidade. Quer dizer, não há uma tipicidade em Lei Complementar suficiente ao modelo. Seria a definição do fato gerador, base de cálculo, mas também do contribuinte. Agora, o problema é este: esta fórmula liberal do Código Tributário Nacional teria cabimento sob a égide da Constituição? Como vêem, as opiniões divergem, eu não estou... É uma questão que me parece uma questão importante, porque envolve o problema da determinação e das competências legais. A Lei Complementar, vigendo o Art. 42, considerando recepcionado, adotou uma fórmula liberal na qual o legislador vai decidir. Eu reconheço, é claro, nesse imposto do ITBI, o contribuinte nós... E aí a figura do contribuinte natural, que o Ricardo muito bem lembrou, e notem que antes, em décadas passadas no nosso País, as leis tributárias, muitas delas instituidoras de impostos, não designavam expressamente o contribuinte. É uma recorrência natural da natureza do fato gerador, a designação ou a definição do contribuinte. Era comum isso. Só ultimamente, com o aperfeiçoamento do Direito Tributário, nas últimas décadas houve e cresceu essa evidência em relação ao contribuinte. Só queria pôr esse argumento para, parece que é a opinião da maioria, que não há maiores problemas jurídicos antes, e eu acho que isso merece uma reflexão.

Valdir de Oliveira Rocha: Veja bem, a questão da inutilidade. Eu acho que é inútil mesmo, em largo sentido. Depende de como se entender isso. Tanto assim que para os tributos novos o Supremo Tribunal Federal, em diversas ocasiões, decidiu que não era necessária a Lei Complementar precedente à Lei Ordinária. Em relação à recepção do artigo, a gente tem que entender isso em termos, porque isso eu dizia com outro tributo. No que toca, por exemplo, o imposto sobre doação, o Código Tributário Nacional não está dizendo que é o doador ou o donatário. A Lei Ordinária estabelecedora do tributo, sim, tem que dizer. A Lei do Estado tem que dizer isso. Porque se não disser, aí eu acho que estou autorizado a entender que eu não sou obrigado a adivinhar quem é o contribuinte nem doador, nem donatário. Partindo do pressuposto que a Lei Ordinária deve dizer, porque senão não terei clareza em relação à situação. Ela tem que dizer direto ou indiretamente de forma que não haja dúvidas sobre quem é o contribuinte. Agora, em relação ainda a essa inutilidade do Código Tributário Nacional, vamos dizer porque eu digo em termos, porque se ele é em larga medida revelador daquilo que está implícito no texto constitucional, qual a grande vantagem de nós termos um texto como esse? É de dirimir uma série de controvérsias que fatalmente existiriam. Antes do Código Tributário Nacional ninguém se entendia nem como configurar cada uma das figuras tributárias. Taxa, por exemplo, ela servia para qualquer coisa. Então, ele é antes um monumento científico do que um monumento jurídico. Agora, devo acrescentar que o código não contém apenas normas gerais em matéria de legislação tributária. Tem normas dirimidoras de conflitos de competência, e aí então é fundamental, e estabelecedoras de limitações constitucionais ao poder de tributar, Art. 14, por exemplo. Mas não tem aquela mesma característica. Isso para não dizer de normas de outra natureza. Tem normas lá que são até de direito financeiro. Então, precisamos separar bem as coisas.

Presidente Paulo Bonilha: Ricardo.

Ricardo Mariz de Oliveira: Queria acrescentar mais uma coisa. Eu sou muito prático, sabe, então, eu acho que certas discussões precisam também... É extra-acadêmico. Está claramente como acadêmico, mas eu acho que nós temos que transpor o resultado da discussão para a prática, também. Afinal de contas, falar em contribuinte, é falar em obrigado a cumprir a obrigação tributária, falar em sujeito passivo. Se houvesse essa amarração tão grande da Lei Complementar ter que dizer de definir até o último limite, que é o sujeito passivo, praticamente nós esgotaríamos as possibilidades da Lei Ordinária fixar situações de sujeição passiva por responsabilidade. Porque afinal de contas já que tem... Se o contribuinte que é o sujeito passivo tem que estar escrito e dito no CTN é ele e mais ninguém pode ser sujeito passivo. Então, eu teria que... Não estou dizendo que não poderia ter sujeito passivo por responsabilidade. Mas eu estou trazendo à discussão de que nós teríamos que levar também em consideração o que acontece com as hipóteses legais de Lei Ordinária que estabelece a sujeição por responsabilidade tributária.

Presidente Paulo Bonilha: Eu lembraria até como exemplo, a lei paulista no caso da doação, que estabelece que o doador é devedor do imposto se o donatário for residente fora do Estado de São Paulo. Se alguém... Que é uma coisa até normal, o donatário reside em outro Estado ou no estrangeiro, no caso de doação, o doador é responsabilizado e deve pagar o imposto. Seria a ilustração da sua colocação. Plínio. Eu acho que o assunto já está bem adiantado, vamos... Então, para arrematar. Plínio.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu continuo discordando da Mesa. E continuo discordando, evidentemente não da presidência da Mesa, porque me parece que é o entendimento do Presidente, de nosso Presidente está mais no sentido de salvaguardar e fazer prevalecer à supremacia da Constituição. Eu prefiro ficar com a supremacia da Constituição. Se o Art. 146 estabelece que cabe à Lei Complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Dois, regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; Três, estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária especialmente sobre: a - A definição de tributos de suas espécies, bem como em relação aos impostos discriminados, nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, base de cálculo e contribuintes. Então, eu pergunto como é que se pode dizer, que se pode dispensar uma Lei Complementar que venha efetivamente a dispor sobre os respectivos fatos geradores, base de cálculo e contribuintes na definição de tributos e suas espécies?

Valdir de Oliveira Rocha: Posso falar mais uma vez, Paulo? É rapidinho. É que cabe, não tem sentido de que é obrigatório que haja Lei Complementar. Existe uma competência. E há “N” dispositivos, inclusive, no próprio texto constitucional, em que nós somos conduzidos a isso. É obrigatório que alguma coisa seja exercida, ou se tenha faculdade de que alguma coisa seja exercida.

Presidente Paulo Bonilha: Vamos encerrar, então com o Prof. Gerd.

Gerd Willi Rothmann: Quanto à observação do Paulo a respeito da competência do respectivo Estado ou do Município, etc, eu devo lembrar exatamente a velha regra da lex loci, nós estamos falando de imóveis. Então a competência está clara. Agora, de que sujeito passivo o Estado ou o Município competente, porque nós temos leis complementares dessa natureza exatamente para evitar conflitos entre as entidades da federação. Então, esse conflito não existe, porque existe a regra, no caso, para aproveitar a analogia, natural da situação do imóvel. Então, a competência é definida pela situação do imóvel. Então, nem precisaria Lei Complementar. Agora, a Lei Complementar, e no caso o Código Tributário, é evidentemente é a Lei Complementar, diz que nessa situação essa entidade competente pode escolher tanto o comprador como o vendedor. Então, eu acho que... Eu não vejo nenhum problema em termos de conflito com a Constituição. Porque o Código Tributário faz exatamente o que está estabelecido na Constituição. Portanto, é completamente coincidente, não vejo nenhuma contradição, e para mim essa questão não apresenta nenhum problema.

Presidente Paulo Bonilha: Prof. Gerd, eu concordo inteiramente com as suas colocações pensando em imóveis. Agora, no caso da doação, se for dinheiro, o doador de São Paulo doa para o seu sobrinho na Bahia cem mil reais, São Paulo exige o imposto porque o doador é o devedor para ele é o contribuinte. O Estado da Bahia vai exigir o seu imposto porque o donatário mora no Estado da Bahia. Então esse problema da lei territorial, no tocante à particularidade das doações de imóveis, que está no campo de incidência dos Estados, fica sem uma base segura. Há um potencial conflito aí, e pode-se instaurar entre Estados. E envolve no exame dessa questão, deste possível conflito entre os Estados, eu me depararia com o Art. 42. Por isso é que talvez... A questão é acadêmica, mas lá no fundo pode provocar conflitos. Então...

Ricardo Mariz de Oliveira: Data venia, eu acho que antes de tudo, tem que se estabelecer à competência tributária. É do Estado X ou Estado Y, no Município X ou no Município Y. E depois ou o que for competente vai definir quem é o contribuinte. Porque eu posso ter uma transmissão imobiliária entre dois residentes em dois Estados diferentes e ter leis diferentes nos dois Estados. Mas vai prevalecer à lei do poder que for competente e aí é uma outra regra. Quem é competente para cobrar o imposto sobre a transmissão de bens imobiliários? É o Estado do residente ou Município do residente, de residência do contribuinte ou é da localização do imóvel? Vamos supor que deve ser da localização do imóvel, nada impede que a lei do local do imóvel estabeleça qualquer das partes, ainda que um seja residente fora como contribuinte. Não tem nenhum problema. Pode ter um problema depois de cobrança, isso é outra coisa. Mas ele pode perfeitamente estabelecer. Então, eu acho que não gostaria de misturar, não. Acho que o problema da competência e do conflito de competências deve ser um prius, deve ser resolvido antes de se definir o contribuinte.

Presidente Paulo Bonilha: Tudo bem, Ricardo. Eu só quis evidenciar, que esse problema do Art. 42, não envolve estritamente imóveis, em que a fixação da competência é muito mais clara. O local do imóvel fixa a competência. Agora, se eu tenho bens móveis, aí a questão num Estado Federado como o nosso é um potencial motivo para conflitos. Eu só quis deixar isso claro. Porque se tratando de dinheiro ou qualquer outro bem imóvel ou direitos, como está na Constituição, a Lei Complementar não resolveu este problema. E não resolve. Enfim, o Congresso Nacional omitiu-se e esta interpretação do Art. 42, mais liberal, também não me parece que ajude muito nesse ponto. Muito bem. Em todo caso, vamos seguindo a... Vamos abandonar as questões acadêmicas e vamos aqui para uma questão do nosso colega aqui presente, Noriack. Remeto à direção do IBDT... Eu estou lendo...

Plínio Gustavo Prado Garcia: [pronunciamento fora do microfone].

Presidente Paulo Bonilha: Remeto à direção do IBDT o seguinte: “Lei 9.779, Art. 11. O saldo credor do IPI acumulado em cada trimestre calendário, decorrente de aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem aplicados na industrialização, inclusive, de produto isento ou tributado alíquota zero que o contribuinte não puder compensar com o IPI...”. Está faltando um pedaço aqui. Você quer ler, Noriack? Bom, enfim, é o problema do crédito. Ele faz uma comparação desse Art. 11 com uma Instrução Normativa pelo Art. 4° da Instrução Normativa SRF de 036 de 04 de março de 99, o saldo credor do IPI decorrente de aquisição de insumos aplicados na industrialização de produtos, inclusive, imune, é assegurado a partir de 01 de janeiro de 99. Pelo ato declaratório interpretativo SRF nº. 05 de 17 de abril de 2006, portanto, nos últimos dias, em seu Art. 2º, estabeleceu que os créditos do IPI não se aplicam aos produtos amparados por imunidade. Inciso II. Aí a pergunta do nosso colega Noriack. A imunidade equipara-se ao produto isento ou tributo à alíquota zero? Fere o Princípio da não-cumulatividade do IPI a vedação ao crédito de insumos adquiridos para a fabricação de produto imune, livros, revistas e outros? Quais os efeitos da restrição dada pelo ato declaratório interpretativo acima. Submeto à apreciação da douta Mesa. Então, este é o tema que o colega Noriack está trazendo e envolve esse ato declaratório interpretativo nº. 05 de 17 de abril de 2006.

Salvador Cândido Brandão: Esse tema aqui realmente já vem sendo tratado há muito tempo, e sempre me pareceu que a Receita Federal foi, nesse caso, um pouco magnânima na interpretação que deu ao Art. 11, da Lei 9.779. Quando ela foi inaugurada, quer dizer, quando ela foi editada, a interpretação que eu dava nesse Art. 11, era de que ela estava cuidando de utilização de crédito de IPI para a compensação, mas ela tinha um pressuposto que era o direito que o contribuinte deveria ter de manter esse crédito. Quer dizer, tinha que ter uma regra expressa permitindo a manutenção naqueles casos que haja saída com alíquota zero com imunidade e com isenção, para depois, sim, com o crédito acumulado ele poder utilizar. Essa foi à interpretação que foi dada. A Instrução Normativa nº33, ela também deu essa conotação. Mas os contribuintes começaram a fazer consulta, começaram a sair às restituições e a Receita Federal manteve uma posição ampla, inclusive, de dizer expressamente em determinadas consultas que o texto do regulamento que previa o estouro do crédito do IPI, nos casos em que havia a saída com alíquota zero, estava revogado. Então, foi realmente uma festa geral. Estranho, porque você tinha produtos com alíquota zero naquele período e que não havia expressa a disposição de manutenção do crédito. E havia outros que sim, tipo ônibus com alíquota zero, não podia manter. Os produtos alimentícios ou uma série de produtos, aliás, foi uma gama imensa de produtos industrializados, que constavam como tributados anteriormente, isso é importante ressaltar, e que foram reduzidos a zero. Bom, logicamente sempre tem as questões de avanço, levaram outras questões ao... Primeiro ao administrativo, depois ao judiciário, com referência ao efeito retroativo dessa norma. Quer dizer, se era uma Instrução Normativa, então ela deveria valer desde lá atrás, quer dizer, antes da lei. Esse ponto a Receita Federal estabeleceu que o marco divisório para ela, seria todas as entradas tributadas aplicadas em produtos, a partir de primeiro de janeiro de 99. Bom, esse ato declaratório veio, e ele é interpretativo, e ele parece que realmente colocou as coisas no lugar e trazendo evidentemente algumas dúvidas. Porque quando ele diz exatamente isso, que o direito, ele interpreta o Art. 4°, do Art. 1º. Primeiro e diz: “Os produtos que a que se refere o Art. 4° da Instrução Normativa nº. 33 são aqueles aos quais a legislação do IPI garante o direito à manutenção do crédito...”. Ele pôs as coisas no lugar. E agora? São só aqueles mesmos que haja uma norma legal que me permita a manutenção. E ele vai mais longe, no Art. 2º ele fala que o Art. 11 não se aplica. Quer dizer, ele está tirando fora, mesmo aqueles produtos que são industrializados, e que são imunes, exceto aos exportados e hoje há uma regra de imunidade, e que não se aplica com notação NT. Embora industrializados eles tenham notação NT. E há na jurisprudência muitos produtos que têm notação NT, mas por interpretação até do Supremo Tribunal Federal são famosos os casos. O peixinho dentro do aquário é produto industrializado. Coisa salgada, algumas coisas. É claro, aqui entra a questão natural também. Ninguém vai dizer que a alface colhida é produto industrializado. Mas se ela for embalada com aquele spray para congelar para ser exportado, com certeza ela vai entrar dentro desse campo, também. Bom, mas aqui está vedando aquele que tem notação tributada de possuir esse direito de manutenção. Nem precisava, porque não há regra específica, que dizer, um excludente. Se, para manter o crédito é preciso uma regra específica, ora, aqueles que são NT, não tendo regra específica não terão direito nem à manutenção e por conseqüentemente há a utilização desse crédito. Agora, cria um problema grande com referência ao efeito retroativo. Porque ela sendo interpretativa, ela está interpretando algo que já vigorava antes. Quem tem consulta vai se livrar, vai ser daqui para frente. Quem não tem consulta fica com aquele problema do Art. 100. Nesse momento é o que eu pensaria para começar a gente a debater.

Presidente Paulo Bonilha: Plínio.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Essa questão de compensação, aliás, é o tema também mais abaixo a que eu tinha suscitado, se bem no contexto as limitações ao direito de compensar, limitações quantitativas e às vezes temporais, mas nessa questão de saldo credor, compensação no contexto dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o que nós temos são algumas conseqüências. Em primeiro lugar, não se pode considerar que o contribuinte seja, vamos dizer, o contribuinte de direito seja efetivamente o contribuinte. Na realidade, ele apenas é um elemento que atua como coadjuvante de arrecadação tributária, já que ficaria extremamente difícil, se não impossível, cobrar o imposto ou buscar na arrecadação do imposto junto aos contribuintes de fato. Principalmente naquelas situações que possam envolver, vamos dizer, operações de venda ao consumidor final. Então, o que nós temos que considerar? Em primeiro lugar, que a posição do contribuinte de direito deve ser uma posição neutra. Ele não pode sofrer qualquer ônus financeiro paralelo a esse processo de arrecadação tributária. Do outro lado, nós temos o Princípio da não-cumulatividade do IPI e do ICMS e que tem por objetivo, antes de mais nada, favorecer aquele que é o adquirente final da mercadoria ou do produto. Conseqüentemente, não é possível negar-se ao contribuinte de direito o aproveitamento daqueles saldos que decorram de operações anteriores ou naquelas situações que, se não houver o aproveitamento desse crédito, ele acabaria sendo transformado em contribuinte de fato. Contribuinte de direito não é contribuinte de fato e não pode ser contribuinte de fato. A menos que ele se apresente em algum contexto em que não se configurasse a sua condição de contribuinte de direito. Evidentemente nós temos que estabelecer uma pequena distinção. É claro que uma pessoa jurídica que não tenha por objeto a atividade industrial ou comercial, como nas prestadoras de serviço, estaria numa situação de consumidores finais, adquirentes finais ou consumidores finais. Mas, no tocante à pessoa jurídica que tenha sujeição ao IPI ou ICMS, evidentemente nós teríamos que desconsiderar, inclusive, aquela característica, aquela particularidade quando se fala em crédito meramente escritural, considerando um seguinte fato, que não existe crédito escritural. Existe crédito escriturado ou não escriturado. Não é a escrituração do crédito que faz com que ele surja, mas o fato anterior que lhe dê causa. Conseqüentemente, se estamos num contexto em que se configura uma situação em que o crédito possa ter ocorrido, não se pode negar o aproveitamento desse crédito por aquele que é o contribuinte de direito.

Presidente Paulo Bonilha: Roberto.

Roberto Siqueira Campos: Em primeiro lugar eu quero concordar com o Brandão no que diz respeito aos efeitos do Art. 11 da Lei 9.779. Eu me lembro que nós trocamos umas figurinhas na época e a conclusão que nós havíamos chegado é que no Art. 11 tinha apenas por finalidade organizar como ressarcir os créditos acumulados de IPI na época. Ele não trazia em si um direito novo. Ou seja, não admitia na leitura do próprio artigo, não se admitia o crédito de manutenção de IPI, por exemplo, de forma irrestrita a todas as hipóteses de imunidade. Haveria a necessidade de haver uma lei específica ou diploma legal específico, determinando a manutenção do crédito quer nos créditos regulares da não-cumulatividade ou a título de um subsídio ou benefício fiscal, como seriam os casos exportação. De forma que quando a Instrução Normativa veio, ela ficou meio assim... A redação dela não foi muito precisa, e os atos declaratórios que foram expedidos posteriormente dizendo que havia direito ao crédito na manutenção, na minha opinião já naquela época ultrapassaram os limites da interpretação do Art. 11 da Lei 9.779. Foi um equívoco, mas foi reiteradamente praticado durante muito tempo, de forma que a preocupação do Brandão é a preocupação dos clientes de dizer assim: “Bom, e agora? Como é que eu fico em relação ao passado que eu também não tive consulta formulada, mas segui orientação de várias consultas, de várias respostas de consultas”. Eu sempre tive em mente que a resposta de consulta ela, não obstante a legislação de alguns Estados, ou mesmo federal, diga que se vincula apenas ao consulente, mas essa postura de vinculação somente ao consulente, a gente deve entendê-la com uma certa ponderação. Porque a função da resposta de consulta, nada mais é do que explicitar de maneira autêntica, numa interpretação autêntica a visão do fisco a respeito daquele problema. Então, é uma prática reiterada e como prática reiterada foi uma orientação que eu fiz, que adotou durante muito tempo. Então, acho que é de certa forma desconfortável, no mínimo desconfortável e problemática a fiscalização vir agora que, aspas, “mudou de opinião”, ou melhor, dizendo, “acertou na interpretação”, querer exigir o imposto que retroativamente foi creditado e compensado. É um assunto, um problema delicado, mas me parece que as práticas reiteradas ainda que equivocadamente dariam um certo respaldo ao contribuinte. Mas eu queria acrescentar a questão que o Noriack levantou e que o Brandão comentou, que o Brandão disse que... Se reportando aqui à Instrução Normativa nº. 05, que o Art. 11 não se aplica aos produtos com conotação NT e amparados com imunidade. Evidentemente que aqueles que estão amparados com imunidade e que tem leis específicas que outorga a manutenção do crédito, não está aqui contemplado. Mas eu queria me ressaltar a questão dos produtos NT. Eu tenho estudado a natureza jurídica do que é NT, e observei, e observo, que a tabela da incidência do IPI em muitos itens coloca a qualificação de NT em típicos produtos industrializados. Como o caso de solventes ou óleos lubrificantes, que contém adesivos. Um óleo lubrificante que contém adesivo consta na tabela como NT. Mas ele é um típico produto industrializado decorrente da mistura de composições químicas de óleo, petróleo, e adesivos. Então, na minha visão, o legislador do Poder Executivo, no caso, não poderia colocar na tabela de incidências, e se o fez, fez com impropriedade, a classificação NT. A abordagem adequada deveria ser alíquota zero, se ele não quis tributar. Mas nunca NT. Se há impropriedade de abordagem como NT algo que tecnicamente tem que ser alíquota zero, aí, assim, eu tenho um problema. Porque nos casos de produtos a alíquota zero eu tenho direito à manutenção do crédito por expressa previsão legal. Então, aí eu poderia invocar o direito à manutenção do crédito, e o ressarcimento nos termos do Art. 11, não obstante essa Instrução Normativa diga que os produtos classificados, NT, não têm direito a crédito. Precisaria ver aquilo que alguém falou, acho que foi o senhor, o peixinho, a carne salgada, precisaria verificar realmente, caso a caso, se nós estaríamos diante de uma industrialização camuflada que não teria ter clássica característica de industrialização ou se nós estamos diante de um típico produto industrializado, como é o caso de óleo lubrificante que é decorrente de um processo de transformação e que está classificado na tabela como NT quando tecnicamente deveria estar com alíquota zero. E aí eu entenderia que ele teria direito à manutenção do crédito, mesmo estando dito como alíquota zero e com direito à compensação nos termos do Art. 11 Lei 9.779. Aí, é que está. As operações que você têm alíquota zero, existe uma lei cujo número eu não me lembro agora que a classifica como produto tributado. Se é produto tributado, eu tenho direito a manutenção do crédito por ocasião da entrada. Esse é o raciocínio que eu estou colocando em debate, para ver se encontra respaldo na Mesa ou alguma contestação.

Presidente Paulo Bonilha: Com a palavra o Ricardo.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu só não queria interromper a linha que ele colocou. Eu tenho uma consideração a fazer, mas essa linha final é interessante que não quero interromper. É o problema do produto que está formalmente classificado ou nominalmente classificado como NT, mas que na verdade não é NT. Evidentemente a análise deve ser caso a caso. Esse é um ponto importantíssimo.

Valdir de Oliveira Rocha: Paulo, posso falar?

Presidente Paulo Bonilha: Pois não, Valdir.

Valdir de Oliveira Rocha: Olha, o NT eu sempre traduzi como não tributado. Você traduz assim? Se o legislador coloca como não tributado ou se omite, acho que é a mesma coisa. Que ele poderia, simplesmente, não ter. Eu não lembro se essa tabela nova, ela veio por lei ou por Decreto. Então, tem uma explicação. Na antiga tabela, nós tínhamos o imposto único sobre lubrificantes e combustíveis. Era não tributado, mesmo. Então isso, de algum modo, para se reportar numa tabela nova, parece-me Roberto, salvo engano, que teria que figurar como NT mesmo, salvo, se viesse uma lei que previsse a classificação fiscal desses lubrificantes.

Roberto Siqueira Campos: Valdir, a única coisa que eu penso é o seguinte, é que a Constituição estabelece o crédito comum, vamos chamar de crédito comum, não incentivado, aplicável aos produtos industrializados. E o Legislador infraconstitucional, nem o Ordinário, nem o Executivo, poderia com uma penada desta natureza, excluir um direito constitucional da manutenção do crédito pela não-cumulatividade. Ou seja, se eu tenho um produto industrializado e a não-cumulatividade se opera pela compensação, daquela clássica, compensação, tu paga na operação anterior ou divide na operação anterior, para compensar com a subseqüente, e mais ainda, nós temos a posição do Supremo Tribunal Federal admitindo a manutenção do crédito nos casos de compra de insumos em que a saída do produto tributado, alíquota zero, eu não vejo essa liberdade do Legislador Executivo dizer é NT e ponto. E com isso excluir um direito constitucional que é o direito à manutenção do crédito. Me preocupa, pelo menos. Essa é a questão. É sobre o enfoque de ser um produto industrializado, haver o Princípio da não-cumulatividade que é um princípio constitucional, e que estaria superior numa abordagem a um detalhe do legislador. Eu tenho esse caso, por exemplo, que eu andei estudando no passado, com relação à locomotiva. A locomotiva havia uma isenção expressa em lei, e um dia saiu uma tabela – isso já faz algum tempo – um dia saiu uma tabela de incidência de IPI colocando locomotiva NT. E depois surgiu o direito à manutenção do crédito em relação à alíquota zero, eu pergunto: Poderia uma Lei Ordinária dita ou estabelecendo isenção sobre locomotivas, o Decreto do Poder Executivo colocando NT e excluir o direito a não-cumulatividade? Não poderia, na minha opinião. Porque o que houve, que o resultado econômico é o mesmo. Tanto faz ter isenção como alíquota zero o resultado econômico é o mesmo do ponto de vista jurídico é bem distinto. Isso já faz algum tempo.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu quero fazer uma observação paralela dentro até do que foi dito aqui. Mas só um complemento aqui, não no tema propriamente dito, embora responda a uma das indagações específicas do aspecto retroativo e da proteção que o contribuinte tem. Agora, também dentro disso, NT, eu acho que cada caso é um caso. Isso precisa ser analisado especificamente, mas não esquecendo que o Supremo Tribunal Federal, relatando o Ministro Eliomar Baleeiro, uma certa ocasião disse que a lei, lei, não é tabela, não é Decreto, a lei não pode alterar a natureza das coisas. E estava tratando exatamente de IPI, e dizendo que o produto industrializado é aquele que a natureza demonstra ser industrializado. Então, essa questão de NT, locomotiva, por exemplo, para mim é uma loucura dizer que não é produto industrializado. O peixinho eu não sei, fico na dúvida. Agora, talvez o óleo solvente também seja industrializado. Acho que nessa discussão é muito importante resgatar esse recurso extraordinário do Supremo magnificamente relatado pelo Ministro Eliomar Baleeiro. O que eu queria acrescentar também a que o Roberto mencionou, é o efeito protetor ou a identificação das respostas e soluções de consultas no âmbito federal com práticas reiteradas. Desde que o sistema de consultas passou a ser o atual, ou seja, que a consulta é de instância única, e que ela é publicada, embora de maneira insuficiente, porque apenas por Ementa, mas desde o momento que ela é publicada no Diário Oficial, e aquele que tem uma resposta a um processo de consulta seu, contrário a uma outra resposta de um outro contribuinte de qualquer Superintendência, justifica, é único caso de recurso, justifica um recurso à Coordenação-Geral de tributação para unificação? Eu sempre desde esse momento passei a entender que isto era, sim, não vou dizer uma Instrução Normativa, mas é uma divulgação que o sistema coloco à disposição dos contribuintes daquilo que é prática na repartição até ser alterada, havendo divergência por uma posição superior. Agora, eu acho que o que eu estou falando tem temperos também. Numa situação como esta do Art. 11 em que nós tivemos inúmeras manifestações eu não tenho nenhuma dúvida que é prática reiterada. Portanto, está sujeito ao Parágrafo Único do Art. 100. Agora, se eu tenho uma solução de consulta, na prática, eu teria bastante dificuldade de dizer que isso é prática reiterada, porque é uma Superintendência que respondeu a uma consulta. Embora, o sistema exija que haja uma supervisão maior das respostas dadas para evitar a perpetuação de uma solução indevidamente dada.

Presidente Paulo Bonilha: Eu acho que terminando o assunto, apenas--

Gerd Willi Rothmann: Eu só queria lembrar alguns aspectos doutrinários nessa questão, já que hoje nós estamos bastante doutrinários. Que é justamente a questão da cobrança, ou seja, da aplicação do Parágrafo Único, nesse caso. Porque se trata do imposto indireto. Ou seja, o contribuinte de direito não é o contribuinte de fato. Se aplicar o Parágrafo Único, ele passar a ser contribuinte de fato, porque dificilmente ele ter a possibilidade de passar essa carga tributária para o original contribuinte de fato. Então, aí eu acho que coloca uma questão doutrinária muito importante. Se, isso sob o aspecto do princípio da boa-fé, se a administração fiscal ou se o contribuinte cometem um erro quanto, e sem dúvida nesse caso, há um erro quanto ao direito, não é um erro de fato, no erro de direito não há possibilidade de aplicar solução por boa fé, considerando, no caso, a conduta dos contribuintes evidentemente de boa-fé, porque pratica retirada. Eu acho que nesse caso, não há essa possibilidade. Por quê? Exatamente pelo Princípio da Legalidade. Então, a obrigação de cobrar. Agora, isso realmente se coaduna com aquilo que nós gostaríamos de chamar de justiça fiscal, porque realmente o ônus recai sobre quem, a rigor, não deveria tê-lo. Nesse sentido, então precisamos verificar. É realmente um erro de direito ou erro de fato. Se for erro de fato, então o Princípio da Boa-fé, ou seja, práticas reiteradas do Parágrafo Único do Art. 100 e o Parágrafo Único, tudo isso não os aplica. Esse é que é o grande problema que eu vejo aqui. E depois outras questão de NT, alíquota zero, etc, aí realmente nós temos, na verdade, nós sofremos as conseqüências de uma série de erros de origem. Em primeiro lugar, NT... como surgiu a NT nas tabelas do IPI? Exatamente porque a base era a nomenclatura de Bruxelas. Ou seja, lá peixinhos, sem dúvida, estava em contrato. Porque não era IPI, era imposto de importação a que se referia essa tabela. Então, todos artigos, aliás, chama artigos, produtos, etc e tal, tem vários sinônimos, ele estava praticamente tudo incluído. Industrializado e não industrializado, in natura, etc. E depois, quando se foi adotado para o imposto de consumo, então você colocava nesses itens que era in natura, que não era industrializado, NT. Então aí, usar NT fora desses casos já é um erro. Outro erro: Alíquota zero. Tudo bem, a lei resolveu depois o problema. Mas desde o início é um absurdo. Porque alíquota zero é o quê? Ela vem de uma época em que o Poder Legislativo estava mais ou menos sem muitas atividades. Mais do que o normal, mas por outros motivos que os de hoje. Então a situação é mais ou menos paralela. O Poder Legislativo não legislava, por um motivo ou outro. Então o Decreto-Lei resolveu os assuntos. E nesse caso não era nem Decreto-Lei. Era simplesmente o Poder Executivo verificou: “Bom, se eu quero dar uma isenção, eu preciso daquele poder legislativo”. Isso não me agrada. Então eu uso da minha faculdade de reduzir e aumentar a tabela e reduz a zero. Zero é tributar. Só que matematicamente o resultado é zero. Apagar é tributado, mas apagar, zero. Tudo bem. Então, veja, aí é um caso de incidência à alíquota zero. Aí o contribuinte diz: “Não, mas se é caso de incidência, então eu posso manter o crédito”. Aí, eles dizem: “Não, esse efeito não é incidência”. Então, realmente essa é uma das patologias que nós vemos nos nossos processos legislativos ou alternativos, tipo Decreto-Lei, Medida Provisória, etc. Então, realmente é um absurdo. Felizmente isso depois foi sanado. Depois, o que é imunidade? Imunidade, na verdade, não é NT. Aliás, imunidade, neste caso de produto industrializado, não é, sequer, a não incidência qualificada. A imunidade nesse caso de produto não industrializado, na minha opinião, é uma ordem da Constituição que diz: Esse produto tem que estar isento. Ou seja, nesse caso a imunidade equivale à isenção, e não à não incidência. Então, eu acho que tudo isso tem que ser colocado nos devidos termos. Porque nós andamos aí baseados, na verdade, em erros, em patologias que não resolvem em nada os nossos problemas. Mas infelizmente dão muito trabalhou ou felizmente, porque realmente o que o governo faz é uma laborterapia para Advogados que violenta.

Presidente Paulo Bonilha: O Alexandre está em primeiro lugar. Tem mais um pedido ali no fundo. Você pega ali, Alexandre, por favor. Então, Alexandre com a palavra.

Alexandre: Eu concordo com o Dr. Gerd. Porque quando a lei disse isento, e deixou de fora a imunidade, evidente que tem que se ler que está englobada a imunidade, porque como o Dr. Roberto disse, óleo combustível, eu digo um caso mais grave, mais crasso, do álcool carburante, que o Supremo Tribunal foi chamado a dizer se o álcool era ou não, na época do... Que ainda não havia incidência, era na questão de minerais. E o Supremo Tribunal Federal, o álcool é produto industrializado. Chegou a esse cúmulo. E agora nós vemos o Setor sucroalcooleiro, é se exportar é imune, então tem direito ao crédito, às entradas. Se vender para o mercado interno é imune, porque pela força da Constituição não pode tributar, porque isso é considerado combustível. Se vender como álcool comum, é tributado. Aí vêm essas questões anacrônicas. Como é que faz? Eu não tenho direito ao crédito, então? Porque é imune, então eu não tenho direito ao crédito? Mas se vender ao PROÁLCOOL, como álcool comum, eu tenho direito ao crédito. Mas se eu exportar, eu tenho direito ao crédito, mas se vender no mercado interno, eu tenho direito ao crédito. Eu acho que a Constituição disse, é não-cumulativo. E aí eu acho que o Princípio tem que se sobrepor a essas regrinhas que se coloca, se o ato declaratório pode fazer, dar o direito ao crédito ou não. Eu acho que nesses casos a gente tem que ver como uma maneira bem ampla. Como o Supremo vinha vendo. Apesar de que eu vi uma decisão recente que parece que também está querendo se aplicar ao IPI, as exceções se a lei não conceder, porque a isenção dá direito a crédito, salvo, se a Lei Estadual conceder, no caso do ICMS, dou direito ao crédito. Se a lei não disser nada, não tem direito ao crédito. Então, recentemente eu vi uma decisão do Supremo aplicando ao IPI, isso. Eu fiquei atormentado e estarrecido. Eu falei: “Uai, mas no IPI a regra não existe. Por que vai se aplicar uma regra restritiva constitucional a um princípio?”. É um problema que o Brasil tem dessa questão do crédito fisco, crédito híbrido, crédito financeiro, e que nós estamos ainda no Século 18 ou 19, porque nos países mais desenvolvidos não têm mais essa discussão. Comprei um insumo com um crédito destacado ou imposto destacado. No sistema não-cumulativo tem que dar direito ao crédito. Não tem essa discussão. “Ah, mas se aplicou ou não aplicou insumo, usou ou não usou, vai repassar, não vai repassar”. Então, cria-se essas distorções. A lei, se for ver a literalidade da lei, diz que imunidade não dá crédito. Aí, vê-se a tabela do IPI com essa questão do álcool. Se o álcool foi para produto... Álcool comum, que a mesma usina faz álcool comum, ou faz o açúcar. Que são os mesmos insumos. O açúcar é produto industrializado, e paga IPI. Então, vê-se lá: NT para fisco carburantes. É alíquota zero para mercado interno. Não sei a alíquota agora, não estou com a tabela. Então são, são distorções... Como o Dr. Ricardo disse, Eliomar Baleeiro, na sua magnífica sapiência disse. A natureza do produto qual é? É um produto industrializado, tem direito ao crédito. Eu também, Dr. Roberto, eu também concordo, porque as soluções de consulta, o TIT já aplica, erga omnis. Eu já vi decisão do STJ aplicando também. Se há uma consulta para o mesmo fato concreto não tem porque distinguir os contribuintes. Um conseguiu ou não conseguiu, um pediu e outro não pediu. Então, seria um avanço da nossa doutrina e da nossa ciência jurídica, se a gente fosse modernizando esses entendimento e não ficássemos nessa questão do crédito fisco, crédito híbrido e crédito financeiro. Isso que eu tinha a falar.

Presidente Paulo Bonilha: Com a palavra o Marcelo.

Marcelo: Eu queria aproveitar o que o Prof. Gerd disse agora há pouco a respeito da imunidade. Sr. Gerd, na verdade, esse caso, esse Ato Declaratório nº. 05 ele faz uma exceção. Ele fala que quando se tratar de imunidade na exportação exportação, a pessoa jurídica exportadora, ela pode utilizar o crédito derivado da aquisição de matéria-prima, por exemplo. Nesse caso, me parece que esse Ato Declaratório ele é constitucional. Mas como o senhor bem explicou, nesses casos de imunidade, outros que não derivados da exportação, esses casos de imunidade, também situam no campo da incidência tributária. E, portanto, a aquisições de matérias-primas, por exemplo, que geram a saída de um produto imune que não para exportação, essas aquisições, também, geram direito a crédito para o adquirente. Então, nesse ponto, esse Ato Declaratório seria inconstitucional. Queria saber só se o senhor concorda com essa conclusão.

Presidente Paulo Bonilha: Muito bem. Para finalizar eu vou dar a palavra ao Noriack, mas eu só vou fazer um registro muito breve. Noriack, espera um instantinho. Só vou fazer um registro que é um subsídio para aqueles queiram examinar este caso, que é um episódio da aplicação do ICM, Imposto sobre Circulação de Mercadorias, que nos primeiros anos foi suscitada a tese em relação à imunidade dos produtos industrializados na exportação, uma tese que o Salvador se lembra chamada “Imunidade Integrada”. Ou seja, uma vez exportado o produto, a tese dizia, se houve imunidade na exportação, tudo aquilo que concorreu para a formação dessa mercadoria, portanto, matéria-prima, produtos intermediários, embalagem, daria direito de crédito com um efeito retroativo. Então, vejam que agora essa questão tem um pouco analogia. Só estou lembrando que existe uma jurisprudência do Supremo que negou esse direito, naqueles anos, principalmente, os últimos anos da década de 70. Portanto, quem quiser examinar com mais profundidade este tema, tem esse precedente. E de mais a mais, tudo depende do regime de aproveitamento do crédito, ou daquele utilizado pela legislação. E o ICMS, como é o caso também deste dispositivo trazido pelo Noriack, é o critério do produto bruto. E, portanto, se a operação não tem incidência, não daria direito de crédito. Quer dizer, parece tranqüilo, salvo, essa confusão que a própria Receita Federal fez com o alcance do dispositivo. Noriack.

Nelson Noriack Suguimoto: Eu gostaria de colocar dentro do posicionamento do Prof. Gerd, que imunidade, na verdade, se trata de uma isenção constitucional. Tá? Nós temos o dispositivo da imunidade, mas nós temos outro dispositivo específico, que é o IPI, que é a não-cumulatividade. E eu vou reportar à época das importações de produtos isentos que dava direito ao crédito e que houve uma enxurrada de mandado de segurança, saiu uma Emenda Constitucional nº. 23, que restringiu obrigando o estabelecimento de uma lei. E a Constituição, hoje, faz essa restrição, inclusive, com referência ao ICMS. Com referência ao IPI, a Constituição silêncio. Então, eu entendo equivocada essa decisão do Supremo ao não permitir o crédito de produtos isentos, no caso do IPI. E veja bem, o que eu estou querendo discutir é justamente essa possibilidade de garantir esses créditos que foram apropriados dentro do Art. 11 da lei, que permite constitucionalmente a apropriação desses créditos, que no caso trata-se de revista, é um produto industrializado, que tem alguns insumos tributados pelo IPI. Esses créditos foram mantidos, foram pedidos à restituição. E eu entendo o seguinte também, as normas inferiores à lei, são normas de administração pública, são normas de interpretativo para o fisco. Não é a interpretação, ela tem que ser uma interpretação legal. Porque, ela não pode criar direitos e nem conseguir benefícios. Agora nós vimos, nós precisamos aqui um caso inédito. Uma Instrução Normativa estabelecida criando benefício, e um ato declaratório interpretativo, emanado pelo mesmo órgão que é a Secretaria da Receita Federal. São esses absurdos que a gente vê hoje normas inferiores criando direitos e obrigações e até benefícios. É isso que eu queria dizer.

Presidente Paulo Bonilha: Muito bem. Vamos então passar ao item seguinte da pauta.

João Francisco Bianco: Eu queria propor aqui uma Questão de Ordem, com relação ao exame dos assuntos em pauta. Nós temos uma regra não escrita, mas que acordada aqui, me parece, que as questões colocadas em pauta cujo proponente estiver presente, tem preferência no exame da Mesa. Eu tenho verificado também que existem alguns casos de proponentes de assuntos que nem residem aqui em São Paulo. São proponentes de assuntos de outros Estados, que mandam as consultas e nós aqui temos examinado esses assuntos, e depois provavelmente o proponente acompanha o resultado das discussões através da transcrição dos debates. Eu não vejo nenhum problema nisso. Desde que as consultas sejam formuladas de uma forma que a gente consiga entender qual é a questão que está sendo objeto de proposição. Em vista disso, eu vejo que esses dois assuntos que estão na pauta e que foram propostos pelo colega Odin João da Silva, na verdade ele está ausente, ele é de Blumenau. Então, eu proponho, pela ordem, a discussão de um assunto que não constou do site, porque não deu para colocar, que é um assunto proposto pelo Edson, que é ainda sobre o tratamento do crédito do PIS e da COFINS. É isso Edson? Com relação a esse assunto do Edson, me parece que nós começamos a discutir esse assunto na semana passada e acabou sendo interrompido. Por outro lado, a minha impressão é que a Mesa tinha uma certa posição, e o Schoueri tinha uma posição meio divergente da Mesa. Então, eu não sei se valeria à pena, nós iniciarmos essa discussão na ausência do Schoueri, porque justamente o Schoueri é que tem manifestado uma opinião meio isolada e contrária à Mesa.

Presidente Paulo Bonilha: [pronunciamento fora do microfone].

Ricardo Mariz de Oliveira: ...Eu ia responder ao Schoueri quando o Prof. Antônio Junqueira chegou. Então, eu gostaria de... Realmente eu acho que esse é um assunto interessante, importante. Até um colega depois daquela nossa reunião, ele veio me perguntar se eu estaria concordando com a mudança de posição, também, com relação ao ICMS. Que eu até fiz uma breve alusão ao problema do ICMS. O antigo Parecer Normativo. Então, eu concordo com o João. Sem o Schoueri, que é o que está propondo a reabertura do assunto, nós não devemos discutir, mas eu também gostaria de participar do debate.

João Francisco Bianco: Então para nossos efeitos aqui, Edson, eu sugiro que a gente trate do assunto do Plínio.

Presidente Paulo Bonilha: Edson, paciência, um pouco de paciência. Tudo bem. Eu agradeço. Dr. Plínio. Vamos passar à questão que será relatada pelo Plínio.

Plínio Gustavo Prado Garcia: O tema que está ali na pauta é compensação de créditos tributários. Quando a gente vê essa questão, evidentemente, nós temos que considerar alguns aspectos conceituais, doutrinários, constitucionais, envolvendo, inclusive, princípios, e também temas que estão ligados, ou aspectos que estão ligados ao próprio Código Tributário Nacional. Sempre que se fala em compensação, afirma-se que é necessário lei que a autorize. A minha posição não é nesse sentido, porque a ausência de lei não pode permitir o enriquecimento ilícito ou sem causa. Mas volta e meia invoca-se o Art. 170 do CTN como se fosse o embasamento para impedir-se a compensação na ausência de lei. Ou, em determinados casos, admite-se a compensação, mas vem a lei e impõe limitações. Limitações que podem ser temporais, limitações que podem ser quantitativas.

E, no entanto, o que eu gostaria de trazer aqui, submeter à apreciação da Mesa, submeter à apreciação dos colegas, é aquela interpretação que eu tenho dado ao Art. 170, quando esse mesmo Art. 170 diz que a lei pode, quando na realidade deve-se entender esse pode como deve, nas condições e sob as garantias que estipular ou cuja estipulação em cada caso atribuirá à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos, etc, vencidos ou vincendos do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.

Ora, nós temos as questões, relacionadas, por exemplo, com a limitação hoje quantitativa à compensação de prejuízos fiscais, e também da base negativa da contribuição social sobre o lucro.

Bom, esta limitação é legalmente válida, porque o está contemplada à restrição no Art. 170 do CTN. Mas, eu leio o 170 do CTN, e não vejo nada que diga ali, a lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular ou consoante às limitações que estabelecer, não existe aí essa expressão limitação. Esse termo limitação. E eu levanto a questão que é o seguinte: Pode-se entender no contexto do Código Civil da jurisprudência, vamos dizer, em torno do termo condição, pode-se admitir que o termo condição abranja o termo limitação? Dr. Piva poderá nos responder isto, porque é matéria, inclusive, de Direito Civil. O termo condição abrange o termo limitação? Seja esta quantitativa, seja esta temporal?

Presidente Paulo Bonilha: Toda condição não é uma limitação? Não?

Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone].

Presidente Paulo Bonilha: Apenas eu fiz mais uma outra indagação. Toda condição não é uma limitação?

Walter Piva Rodrigues: A lei pode nas condições e sob as garantias que estipular, cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários, créditos líquidos, certos, vencidos, os vincendos, o sujeito passivo contra a Fazenda Pública.

Bom, eu não sei, eu tenho para mim que essa é uma norma dirigida ao legislador. A lei pode nas condições e sob as garantias que estipular.

Então, o legislador, no plano dos vários Poderes, Executivo e o Legislativo, o que detêm a liberdade maior dentro do plano da conveniência e da oportunidade.

Então, o legislador, respeitado o texto constitucional, eu entendo que observado o devido procedimento legislativo, a liberdade do legislador é ampla.

Então, respeitado o texto do Código Tributário Nacional, eu vejo que o legislador pode estabelecer. E aí é uma norma específica para o campo do Direito Tributário. Acho que o Código Civil entra num plano subsidiário eventualmente aí nessa questão. Do meu ponto de vista, que não sou Professor de Direito Civil. Mas, enfim...

Plínio Gustavo Prado Garcia: Gostaria de encaminhar um pouco melhor ainda a questão. Porque evidentemente há dois aspectos: Há um aspecto constitucional, há um aspecto de princípios e há um aspecto, também, da sujeição do Código Tributário Nacional à própria Constituição Federal, respeitada, portanto. Mas eu estou me reportando aqui no Art. 170, ao seguinte fato: Ele não diz que a lei pode limitar a compensação. Seja quantitativamente, seja temporalmente. O que eu estou querendo analisar é seguinte: O termo ali é condição. Quando se fala em condição, por exemplo, eu devo submeter a determinadas condições para fazer valer o meu crédito contra o fisco no contexto de uma compensação.

Agora, o que é que consiste o termo condição? Do ponto de vista, inclusive, do Art. 110 do Código Tributário Nacional que manda neste particular, respeitar os Institutos de Direito Civil. Ora, condição é um termo definido no Código civil, que não pode ter elasticidade, portanto. Eu posso, por exemplo, submeter-me à seguinte condição. Para poder efetuar uma compensação, eu tenho que provar documentalmente que o meu crédito surgiu de alguma fonte válida, de uma origem válida. Se, então, como que eu vou me submeter à exigência legal? Simplesmente satisfazendo a condição de que este crédito exista documentalmente. E, portanto, aí eu pergunto: É esta a questão: Pode-se dar ao termo condições uma elasticidade que o Código Civil não dá a esse termo? Em outras palavras: Pode o termo condição ser utilizado pelo legislador como sendo sinônimo de limitação, seja ela quantitativa, seja ela temporal para efeito de compensação?

Presidente Paulo Bonilha: Se me permite, Ricardo, o Gerd também está na fila. Eu vou passar a palavra, já. Eu só queria ponderar, meu caro Plínio o seguinte: Com a experiência que eu tive, funcional, inclusive na parte de controle orçamentário, também trabalhei nessa parte, é preciso ponderar o seguinte: Quando se faz uma compensação com o imposto a pagar, eu estou diminuindo a receita orçamentária prevista para o exercício. Eu tenho uma receita prevista e um determinado contribuinte vai pagar o tributo, mas como ele tem um crédito dele contra o Poder Público, então o instituto da compensação vai provocar, na verdade, para o controle orçamentário, uma perda de receita. Por isso mesmo, então, nós temos que distinguir o que é compensação no campo do Direito Privado e no campo do Direito Público. Ou seja, por que é que a norma genérica do 170, deixa o legislador resolver esses assuntos? Porque num determinado momento o Poder Público, por contingências várias, pode não estar em condições de perder receita. É um problema em que está em jogo o interesse, não o interesse individual do contribuinte, que é o interesse relevante, mas é muito mais relevante o interesse público, o interesse coletivo.

Então, eu não estou no campo do Direito Privado. Eu estou no campo do Direito Público. Ou seja, compensação vai ganhar outros contornos. É substancialmente a mesma coisa, mas eu vou ter que atender a outros aspectos relevantes.

Por isso que a norma geral deixa inteiramente ao legislador federal, estadual ou municipal, o direito, uma faculdade de, se for conveniente, estabelecer o direito de compensação, e em que condições isso vai ser feito, em que tempo isso vai ser feito, etc.

Então, meu caro Plínio, eu peço que se faça essa ponderação. São situações ou relações sociais completamente diversas. Aquela de um credor com o seu devedor, que também é seu credor, duas pessoas de direito privado, teoricamente em plano de igualdade e outra um cidadão que paga tributos e o Estado, que tem obrigações a cumprir perante a coletividade, etc, etc, e que os senhores conhecem bem. Então eu gostaria de alertar para esse aspecto. Ricardo.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu só queria lembrar, eu não quero entrar nessa discussão mais, porque nós já discutimos muitas vezes aqui na Mesa, eu quero só reiterar que a Mesa ou mude de opinião, também. A Mesa tem o entendimento que o Art. 170 tem validade e tem as razões que foram citadas aqui, até porque a compensação é quase que da natureza das coisas. Obviamente que sou obrigado a falar da natureza das coisas. Se eu sou devedor do qual, e sem ele, ele é meu devedor, também, nós não devemos nada um para o outro. Automaticamente se compensam os nossos respectivos créditos. E é isso que há na lei civil.

Acontece, que em matéria tributária, tem toda essa problemática aí do controle das Receitas e das Despesas, de forma que esta é a razão fundamental pela qual ratio essendi do Art. 170.

Agora, queria só falar de duas coisas. A palavra condição é uma palavra plurívoca. O Código Tributário Nacional usa a condição, ora no sentido técnico jurídico igual ao do Código Civil, isso está no Art. 117, quando fala em condição suspensiva e condição resolutiva. E aqui ela está usando a palavra condição no outro sentido que a língua portuguesa entende. É condição igual requisito. Não é condição. Porque condição no sentido legal, jurídico, é evento futuro e incerto. Evidentemente não é disso que estava tratando o Art. 170. Ele está dizendo que, em tais circunstâncias, em tais condições, em tais requisitos, enfim, talvez haja outras maneiras de exprimir, a lei permitirá ou não a compensação.

E eu quero, finalmente, não sei se é isso que o Gerd vai falar, mas queria dizer, que acho que o problema de compensação de prejuízo fiscal, não tem nada a ver com o Art. 170. A compensação do prejuízo fiscal é definição de base de cálculo do imposto, e não é o fato do contribuinte de ter um crédito oponível ao fisco e ele pode pagar um débito que o fisco tenha oponível a ele.

Então, são questões completamente distintas.

Gerd Willi Rothmann: Antes de mais nada a Mesa continua unânime. O que existe é uma confusão no sentido técnico da palavra. Existe a confusão, exatamente, de um lado credor e devedor se confundem. Na verdade, tudo isso é o quê? Alternativa da repetição do indébito. Não teria sentido fazer isso, então o código prevê que nessa hipótese, até por uma economia processual, se faça a compensação. Agora, quem, inclusive pelos motivos aduzidos pelo Prof. Bonilha, quem decide isso é e o legislador.

O legislador, evidentemente, nesse caso, utilizou o termo, quer dizer, da condição no sentido amplo. No sentido de requisito como acaba de dizer o Ricardo.

Quanto à questão do prejuízo fiscal, que não tem a nada a ver, mas eu acho que serve como analogia para exatamente confirmar o que o Ricardo disse. Ou seja, também em relação à compensação dos prejuízos fiscais, essa limitação no tempo do aproveitamento, etc, a forma de aproveitamento, exatamente são os requisitos para poder utilizar. Não afeta o direito em si, mas a forma de exercer o direito, essa forma cabe ao legislador estabelecer.

Eu acho que nesse caso aqui também a forma cabe ao legislador estabelecer. Inclusive, o Art. 170, já que eu acho que uma interpretação deve partir exatamente a interpretação literal, acho sempre bom ler o artigo, então a lei pode! Então, se a lei pode, não diz a lei deve! A lei pode!

Então, a lei pode estabelecendo exatamente as hipóteses, requisitos. Se a lei quiser a lei não faz. Simplesmente volta a repetição de débito, eu vou me divertir nos próximos 10, 20 anos. Então eu acho que é justamente isso. A lei pode e se a lei o fizer, e até pelos motivos citados, ela não só pode, mas até deve, como propensão do próprio erário público, deve estabelecer as condições no sentido de os requisitos.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu quero, se me permitem, discordar da Mesa. Hoje eu sou o discordante, aqui. Eu quero chamar atenção. Ainda que se fale requisito, requisito não é limitação. Nós temos que analisar a questão do direito à compensação e acabar com esta história de dizer que para efeitos tributários o instituto da compensação é uma coisa diferente.

Ora, nós temos que ver aqui, a questão da compensação tem a ver com o crédito. Ora, não se pode dizer que é interesse público ou interesse do fisco em restringir, limitar ou não permitir a compensação quando o exista um crédito contra o fisco que poderia ser, inclusive, cobrado pela via da repetição de indébito.

Eu quero dizer também que o instituto da compensação não se confunde com o instituto da repetição de indébito. Nós temos duas coisas diametralmente distintas. Ainda que o resultado financeiro possa parecer o mesmo para aquele que, ou obtém em devolução, pela via da repetição de indébito que pagou indevidamente ou inconstitucionalmente, ou quando o resultado seja equivalente no sentido de deixar de fazer um novo desembolso, porque já está em poder do fisco, aquilo que o fisco deveria ter devolvido àquele que reclama.

Portanto, repetição de indébito não é o instituto da compensação. E o instituto da compensação não é o instituto da repetição de indébito. Do outro lado, nós temos que entender, também, que é interesse público respeitar o direito do contribuinte. Não é dizer simplesmente porque uma compensação venha a prejudicar a arrecadação tributária que se pode justificar, que se prejudique o direito subjetivo, público subjetivo, daquele que, sendo credor do fisco, o fisco não recebe e que, portanto, pode imputar seu crédito contra o fisco, para que este receba e promova a compensação.

Quer dizer, eu acho que nós temos que ter uma visão que esteja de acordo, que se coadune com aqueles princípios básicos que estão enunciados na Constituição Federal, num contexto do Estado Democrático de Direito. Nós não estamos no Estado de Direito do Fisco? Nós estamos no Estado Democrático de Direito. E isso exige, antes de mais nada, que não prevaleça nesse País a estadania sobre a cidadania, mas exatamente o inverso.

Presidente Paulo Bonilha: Muito bem. Então este assunto está debatido. Alguém suscitar algum tema rápido? Temos poucos minutos.

Alexandre: Para colocar na pauta uma questão importante. Que Campinas fez quanto ao ITBI. Criou à substituição tributária, mas do próprio contribuinte. Ou seja, exigir-se na promessa de compra e venda, o pagamento antecipado do fato gerador que vai seu realizar e que é exigido ilegalmente no ato da escritura pelos tabeliães, que seria pelo Código Tributário, conforme jurisprudência do STJ, no ato do registro. Que é o ato da transmissão imobiliária. Campinas inovou. Não é nem mais na escritura, agora é no contrato de compra e venda. Particular. E coloca como solidários as loteadoras, incorporadoras. Porque elas é que fazem os loteamentos.

Então, no ato da assinatura exige-se o pagamento antecipado do ITBI. Que não é nem substituição tributária, que é o próprio contribuinte. Mas é o termo que eles estão usando com o fundamento no § 7º, do Art. 150, que a lei pode estabelecer ou não, o fato gerador presumido e antecipar. E está criando-se um reboliço, porque nos loteamentos populares as pessoas não têm dinheiro.

Então, no final das contas quem paga o tributo antecipadamente é o loteador, porque ele tem que dar uma remissão, uma carência para o adquirente. Primeiro ele tem que pagar o imposto, depois ele vai pagar as prestações e evidente que isso daí é um fato inusitado, e aí, coloca-se o que o Dr. Plínio até colocou já, o Art. 146, mas me parece que ele não fala do fato gerador. Mas poderia, então, uma lei municipal alterar o momento que seria o da transmissão efetiva, o registro. Agora, estão se criando um fato gerador presumido. Eles estão inovando, estão criando... Isso que eu queria para a gente poder meditar e eu vou trazer a legislação que--

Presidente Paulo Bonilha: Alexandre, existe aquela jurisprudência de que a promessa de compra e venda não é tributada. São tributadas as cessões de promessa de compra e venda.

Então, a cessão transmite. Economicamente você tem um negócio de transmissão. De antecipação.

Ricardo Mariz de Oliveira: É um artifício de antecipação. Como também nós sabemos também que todo tributo é momento forte do fato gerador. Mas o 150, § 7º da Constituição, permite o fato gerador, vamos chamar aqui, de presumir antes da ocorrência efetiva, nos casos de substituição tributária.

Então fica muito fácil contornar a jurisprudência já estabelecida, e estabelecendo que, "Ah, então, eu vou criar uma hipótese de sujeição tributária e substituição, e aí eu posso antecipar antes de ocorrer o fato gerador”. Esse é produto da patologia que é o § 7º do Art. 150, que tinha uma finalidade específica.

Presidente Paulo Bonilha: E eu lembraria que no ITBI Estadual, da Constituição anterior, havia legislações que permitiam, criavam a faculdade de antecipar o pagamento, com vantagem de pagar sobrepreço. Naquele tempo a inflação era conveniente. Então, você pagava antes e tal. Mas era também uma questão episódica e perfeitamente cabível. Naquela época nunca houve impugnação disso. Agora, essa questão da utilização do Art. 150, vamos pensar bem nisso. Merece ser pensada.

Gerd Willi Rothmann: Bem, eu só tenho uma dúvida. Esse tipo de contrato de compra e venda particular dá direito à adjudicação compulsória?

Orador não identificado:[pronunciamento fora do microfone].

Gerd Willi Rothmann: Não! É diferente. Simplesmente, eu posso ter no contrato imobiliário eu tenho a possibilidade da adjudicação compulsória desde tenha certos requisitos, toda a descrição do imóvel, averbado no registro de imóveis, se tiver isso, então eu tenho a adjudicação compulsória. Nesse caso eu acho que a questão fica mais difícil. No momento que eu não tenho isso, no momento em que eu só teria deito a perdas e danos, aí não pode ter ITBI.

Plínio Gustavo Prado Garcia: [pronunciamento fora do microfone].

Gerd Willi Rothmann: Não. Plínio, aí eu acho que aí entraria o § 7º. O famigerado. Porque, na verdade, nós sabemos porquê, qual foi a origem dele, mas a amplitude que foi dada foi absurda e nós tivemos, agora, novamente as conseqüências dos absurdos criados na base da improvisação legislativa e constitucional.

Orador não identificado:[pronunciamento fora do microfone].

Gerd Willi Rothmann: Mas eu faria... Essa distinção e acho que fica para a próxima vez, porque acho muito interessante. Existe a adjudicação compulsória ou não?

Alexandre: Professor, os loteamentos pela lei específica, tem uma lei específica. Mas se você for ao Código Civil, qualquer contrato imobiliário com qualquer promessa ou contrato de compra e venda particular, irrevogável e irretratável, dá direito a adjudicação compulsória, desde que pague o preço, etc, etc. Mas vamos discutir. Eu vou trazer mais elaborado.

Presidente Paulo Bonilha: Estamos com o tempo... O tempo está esgotado. Eu quero agradecer a presença de todos, e convocá-los para a reunião da próxima semana, dia 18 de maio, a próxima reunião nesta dependência do IBDT. Muito obrigado e um bom dia para todos.

FIM

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Eu, Flavio Diniz Pelacio, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades,

é fiel ao áudio fornecido.

revisado jfb

11.05.2006.doc