MESA DE DEBATES DO IBDT DE 10/08/2006

Integrantes da Mesa:

Presidente João Francisco Bianco

Fernando Zilveti

Maria Teresa M. Lopes

Salvador Brandão

Presidente João Francisco Bianco: Bom dia, senhores. Vamos então, dar início a mais uma sessão, aqui, da nossa Mesa de Debates. Hoje o Professor Bonilha pede desculpas, mas ele está com problemas de saúde, não vai poder comparecer; o Professor Ricardo está viajando; o Professor Schoueri está viajando; o Professor Valdir também está viajando; então, nós temos, aqui, a nossa Mesa um pouco desfalcada. Mas contando com a colaboração da Dra Maria Teresa Lopes e do Dr. Salvador Brandão. Então, dando início aos trabalhos, eu passaria a palavra para quem quiser fazer uso para noticiar algum evento, algum fato que mereça registro. Alexandre.

Alexandre: Informar que no último informativo do Supremo Tribunal há uma transcrição de um acórdão, do Ministro Celso de Mello, em que ele define as contribuições previdenciárias, novamente, como de natureza tributária com vários precedentes; isso é importante na questão dos cinco ou dez anos, nos autos de lançamento, nas notificações fiscais de lançamento, que o Supremo disse, é tributário, mas ele também aplica a lei menos gravosa com relação aos crimes previdenciários de apropriação indébita, deixando claro que é pela ocorrência do fato gerador. Então, mesmo que a ação penal não tenha havido o pagamento, mas ele tenha sido feito após o início da ação fiscal, ainda assim aplica-se, ou antes da denúncia, aplica-se a lei menos gravosa. Era isso que eu queria dizer.

Presidente João Francisco Bianco: Paulo. Paulo Akio, quer se manifestar?

Paulo Akyo Yassui: Está no último informativo, isso aqui está transcrito no último informativo do Supremo Tribunal.

Presidente João Francisco Bianco: Alguém mais quer se manifestar sobre esse assunto? Bom, ninguém se manifestando vamos passar para outro assunto. A nossa pauta começa com o Paulo Akyo, que submete à apreciação da Mesa mais algumas variações em torno do tema “Alíquota zero e estorno de créditos de IPI”, Paulo, com a palavra.

Paulo Akyo Yassui: Bom, Professores, esse tema já foi ventilado algumas vezes, mas não propriamente pelo enfoque que eu queria colocar à Mesa, se o Art. 5º do Decreto 2.470, do ano de 88, ratificado pelo Art. 12 da Lei 7.798 de 89, que manda estornar o crédito do IPI quando o produto resultante esteja sujeito à alíquota zero, não esteja tributado ou goze de isenção. Isso em face da novel Constituição de 88. Na Constituição anterior, esse tema já foi discutido, mas gostaria de examinar, em face da nova Constituição. O § 3º desse Art. 5º, que deu nova redação ao Art. 25 da Lei 4.502, que regra a matriz do IPI, dispõe o seguinte: “O Regulamento disporá sobre a anulação do crédito ou restabelecimento do débito, correspondente ao imposto deduzido, nos casos que em que os produtos adquiridos saiam do estabelecimento com isenção do tributo ou os resultantes da industrialização estejam sujeitos à alíquota zero, não estejam tributados ou gozem de isenção, ainda que essa seja decorrente de uma operação no mercado interno equiparada à exportação, salvo os casos especialmente contemplados em lei.” Vale dizer, por esse dispositivo legal, só pode manter o crédito desde que a lei autorize essa manutenção do crédito; manutenção do crédito. E agora, o que se gostaria de discutir é que, quanto ao ICMS, no seu Art. 155, § 2º, II, ela prescreve, expressamente, que a isenção ou não incidência, salvo em determinação em contrário da legislação, acarretará anulação do crédito relativo às operações anteriores e lembrando que essa redação da Alínea “b”, retrocitada foi inserida somente na Constituição de 88; portanto, antes inexistente mesmo com a promulgação da Emenda Passos Porto, 23 de 83. E aqui, para avançar no debate, gostaria de enfatizar se essa Alínea “b”, relativa ao ICMS, se tem simples natureza didática ou ela, essa expressão, se fez absolutamente necessária para que o contribuinte anule o crédito, mesmo no caso de produto saído com isenção ou não incidência do ICMS. Porque esse ponto? Se a disposição constitucional foi expressa que anule o crédito parece, à primeira vista, que a manutenção do crédito era regra, mesmo que a saída fosse isenta ou não incidente. E esse aspecto já... Não, já não, na vigência da Constituição anterior, Carta de 69, na vigência da Emenda Passos Porto 23/83, que vedou o crédito do ICMS quanto a insumo adquirido com isenção ou não incidência na aquisição, até a promulgação da Constituição de 88, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal foi vacilante e tendo decidido majoritariamente pelo estorno do crédito do ICMS, mas também houve Acórdãos favoráveis pela manutenção do crédito do ICMS. E, principalmente, relatado pelo Ministro Marco Aurélio. Marco Aurélio, também reforçou seu entendimento em precedente que já havia no Supremo Tribunal Federal. Agora, voltando para o tema central, o IPI. No campo do IPI não há previsão expressa de estorno quando da saída do produto isento, não tributado ou com alíquota zero. O Art. 153, § 3º, II da Constituição Federal dispõe: “O imposto previsto no Inciso IV, IPI, será não cumulativo compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores.” Aqui não há disposição expressa, tal como ocorre no ICMS, que, no caso de saída não tributada ou com alíquota zero, que efetue, necessariamente, o estorno do crédito de insumos adquiridos. Então, daí poderia tirar conclusões, das duas, uma. Ou pelo fato de, no campo do IPI, não haver disposição expressa obrigando a que efetue o estorno do crédito do IPI, diferentemente da Alínea “b” do ICMS que, por via de conseqüência, haveria de garantir a manutenção do crédito do IPI incidente nos insumos adquiridos, ainda que os produtos resultados estejam sujeitos a alíquota zero, ou a Alínea “b”, do Inciso II, do Art. 155, § 2º, II, § 2º da Constituição Federal relativo ao ICMS, por ser simplesmente didática, ou seja, por ter disciplinado o óbvio, ou seja, não precisava ter prescrito, expressamente a anulação, por sua natureza, já deveria de estornar. Daí, então, a ausência dessa disposição, no campo do IPI, seria irrelevante. Então, pela essência do Princípio da Não-Cumulatividade que rege o IPI, não havendo tributação na saída, não adianta, na entrada dos insumos adquiridos com incidência de IPI. E, só para lembrar, para enriquecer o debate, o tema já foi discutido no antigo Tribunal Federal de Recursos, bem como no colendo Supremo Tribunal Federal e naquela assentada o Tribunal Federal de Recursos foi contundente pela não manutenção do crédito. Assim, bem como o Supremo Tribunal Federal seguiu o mesmo entendimento. Só para lembrar mais um ponto do ICMS, no campo do ICMS ainda, dispõe o Art. 155, §2º, Inciso XII: “Cabe à Lei Complementar, letra F, prever caso de manutenção do crédito relativamente à remessa para Estado e exportação para o exterior.” Ora, se para a exportação para exterior, haveria necessidade de uma Lei Complementar para prever a manutenção do crédito, subentende-se que a regra, quando o produto é saído com isenção ou não incidência, pela anulação do crédito. Mas, como hoje, não como no princípio que implementou o Princípio da Não-Cumulatividade, no campo do ICMS, o Princípio foi, na minha opinião, foi mutilado, então, o contribuinte fica numa situação... Qual é, hoje, o Princípio da Não-Cumulatividade que rege o ICMS e o IPI? Será que o Princípio, se limitou, hoje, a, simplesmente, àquilo que a Constituição fala expressamente que pode creditar ou não. Além do mais, gostaria de lembrar que o colendo Supremo Tribunal Federal, nós temos que enxergar, como o Supremo vai encaminhar a decisão sobre esse tema? Isso que gostaria de colocar à Mesa.

Presidente João Francisco Bianco: Obrigado. Então passo a palavra ao Dr. Salvador Brandão.

Salvador Brandão: Você trouxe quase todos os assuntos relacionados a essa questão. Você, logicamente, está querendo por em discussão a questão da Lei 9.779 e o recente Ato Declaratório nº 5, as conseqüências dele, que, até então, parecia não haver dúvidas entre as empresas, quanto ao direito de manutenção do crédito do IPI, nas saídas isentas, com alíquota zero e não tributadas. Não é isso? Bem, você tem razão em vários pontos e parece que a sua dúvida consiste em confirmar aquilo que você tem como convicção, isto é, que, nesse caso de entradas tributadas e saídas com alíquota zero, especialmente, não há direito à manutenção naqueles casos em que a lei não prevê, expressamente, que aquela operação está sujeita à manutenção. O que a Lei 9.779, ela fala em utilização do crédito, ela não fala em manutenção. O Regulamento do IPI, expressamente, ele separa duas coisas. Uma coisa é o exercício e manutenção e ele pode ser utilizado após o exercício, a manutenção, quando o produto é tributado, é automático. Isso decorre do sistema. Quando o produto saído não é tributado, ele decorria de uma autorização legal, exatamente o Decreto-Lei 2.470, exatamente. Então a interpretação que se deu e não foi a minha, parece que também o Sidney Apocalypse fez um artigo, na época, vários autores fizeram, escreveram sobre o assunto, é que aquele dispositivo dizia muito com referência ao direito de utilizar o crédito então existente, na escrita, decorrente de uma manutenção autorizada. Mas a Receita Federal foi além; ela, em dezenas de consultas, considerou, inclusive, revogado o dispositivo do Regulamento, Art. 198, se não me falha a idéia, de que a Lei 9.779, por ser superior, evidentemente, ao Regulamento, havia revogado o Art. 198, que falava do estorno do crédito do IPI nos casos de entradas tributadas e saídas com alíquotas zero, isentas e até não tributadas, no caso das exportações. A não tributada é um capítulo à parte, precisamos, vamos supor, quase que isolar, que a dúvida, hoje, está, mesmo, no caso da alíquota zero, que a não-tributada, realmente, sempre ensejou alguma dúvida. Essa questão que você colocou, da Constituição. Bom, a Constituição, regra geral, ela não é didática. Didática é a lei que usa os termos da Constituição para deixar bem claro, para o contribuinte, para o intérprete, que há uma regra constitucional que ele está aplicando. Isso nós vemos no Regulamento, em diversos casos, em que a base legal está lá: O Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172, Art. 166; Constituição Federal, Art. tal. Essa é a regra didática que, se não existisse, não teria nenhuma diferença, porque você ia buscar o fundamento da aplicação da norma na Constituição. Ela, em si, tem uma mensagem; a Constituição tem uma mensagem. Por que levantou essa questão do IPI? Exatamente porque o ICMS foi sendo modificado para atender reclamo do Fisco contra a jurisprudência que se formou, inicialmente, nos casos de entradas isentas, saídas tributadas, a Passos Porto resolveu essa situação. O contribuinte disse, bom, se a Emenda Passos Porto diz que entrada isenta e saída tributada não gera crédito, o inverso, quando a entrada é tributada e a saída isenta, não está restrito na Constituição. Então, as empresas químicas foram buscar esse tipo de crédito e conseguiram e a jurisprudência do Supremo não é tão ampla quanto possa parecer, porque o assunto antes não era resolvido no STJ, o assunto resolvia-se no Tribunal de Justiça e, raramente, subia, o assunto, para o Supremo Tribunal Federal. Então aqui, no Tribunal de Justiça, tem dezenas de Acórdãos de empresas que ganharam esse crédito e nem chegou a ir ao Supremo Tribunal Federal, porque a Procuradoria não recorria. Então, é raro realmente essa questão. Mas, na modificação, quanto da edição da Constituição de 88, a Procuradoria se preocupou em colocar mais um parágrafo exatamente para vedar essa oportunidade de crédito nas entradas tributadas e as saídas isentas. Bem. Aí criou essa situação; se tem para o ICMS, deveria ter na mesma altura para o IPI. Eu até concordo, um pouco, com essa tese, até o Supremo mesmo está indo nessa linha, quando a entrada é isenta e a saída tributada. Quando a entrada é tributada e a saída é isenta ou com alíquota zero, até hoje prevalece a jurisprudência anterior, quer dizer, quando não se levava em discussão essa questão das emendas de que saída com alíquota zero não tem direito à manutenção de créditos, salvo disposição em lei em contrário. Têm vários Acórdãos no Supremo Tribunal Federal quanto a isso e isso, até agora, não foi modificado. O que está sendo discutido e ainda agora, com certeza, o Supremo vai mudar, há vários Embargos de Declaração postos no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as entradas isentas, saídas tributadas têm direito à manutenção de créditos porque há uma alíquota previsível na tabela, então, pode usar. Mas entradas com alíquota zero e saídas tributadas, essa tese está condenada no Supremo, em que pese todo esse aparato de dizer não está previsto ou está previsto na Constituição. Então, realmente, precisaria ter uma definição do Supremo com referência a essa parte e parece que essa parte, que eu estou dizendo, não é o seu caso, é o caso contrário, entradas com alíquota zero e saídas tributadas. Essa eu considero um caso perdido. Esse caso, agora, talvez agora vai subir porque, nesses últimos sete anos, ninguém foi discutir isso, se a própria Receita Federal dizia que podia manter e podia utilizar, ninguém está discutindo isso. Agora que, eventualmente, deverá começar essa discussão. Então, a dúvida maior é o seguinte: O que fazemos agora? Você deve ter caso em que você tem Processo Administrativo, que já foi concedida a compensação, restituição e a questão que a Receita Federal poderá, agora, glosar, voltar, não homologar a compensação efetuada. Então, o processo, as questões vão começar agora, eu estou sentindo, inclusive, em conversa que eu tive com o Roberto e eu, também com o Sidney Apocalypse, é que, realmente, a interpretação estava errada. Ao menos a nível administrativo, no judiciário é claro, a gente tem essa expectativa de que a saída com alíquota zero, entrada tributada deverá receber, do Supremo, o mesmo tratamento que recebeu o ICMS. Deverá receber. Fora os transtornos que isso possa ocorrer no dia-a-dia é o que está presente, Paulo.

Presidente João Francisco Bianco: Alguém quer se manifestar, Alexandre?

Alexandre: Professor Brandão, pode o Supremo voltar atrás na questão da alíquota zero, estão revertendo várias decisões e, como não acabou o julgamento, oxalá o Princípio da Não-Cumulatividade seja prestigiado no seu amplo sentido. Mas, no caso do ICMS, Doutor Brandão, o senhor disse: O Supremo também vê a questão da isenção parcial e o Paulo traz a questão do estorno. Também entender-se-ia que seria o estorno proporcional ou se manteria totalmente o crédito?

Salvador Brandão: Do IPI? No IPI não existe essa possibilidade porque o IPI, tanto o IPI... Hoje, inclusive até o ICMS, a partir da Constituição de 88, passou a ser tão seletivo quanto o IPI, então, aquela questão de redução da base de cálculo é de uma infelicidade, eu acredito, do Supremo Tribunal Federal, mas é o que está prevalecendo, tanto que o Estado de São Paulo usa aquele Recurso Extraordinário como fonte de inspiração, né, exatamente. Não acredito que vá mudar, essa questão das alíquotas--

Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]

Salvador Brandão: Não, não, no IPI não, porque a própria legislação, quando fala imposto cobrado para fazer o crédito, se o IPI, na saída é 5%, você tem matérias primas de 12, 20, 30, 40, não há nenhuma restrição quanto a isso. Porque ele é seletivo em função disso, todo o imposto pago nas fases anteriores... Só não poderá, provavelmente, você pedir compensação desse crédito, porque é um crédito decorrente da aplicação normal do Princípio de Não-Cumulatividade cuja utilização não é autorizada. É uma outra coisa. Você pode ficar com crédito acumulado cinco anos ou mais anos, decorrente disso; você tem que arranjar um jeito de, se você tiver algum produto com 1% de tributação na saída e 10% de entrada, com certeza que você vai ter crédito acumulado inutilizável, a menos que haja alguma forma de você passar isso adiante, mas que vai haver restrição de redução de base de cálculo não, porque nem é redução de base de cálculo. É alíquota mesmo. Tanto que quando o Estado São Paulo fixa uma alíquota, ou vem uma alíquota fixada de outro Estado, no caso a própria alíquota interestadual, não é uma redução da base de cálculo. É alíquota, não há como falar em estorno.

Presidente João Francisco Bianco: Alexandre.

Alexandre: Mas o caso do crédito do IPI que fica acumulado, estruturalmente, a Lei 9.430 não permitiria que esse crédito que é um crédito, está na escrita fiscal, possa ser compensado com os demais tributos? Qual é a restrição? A lei permite esse pedido de compensação, exatamente, para evitar essas distorções no sistema.

Salvador Brandão: A Lei 9.430 permite a compensação daqueles créditos cuja manutenção é autorizada, é o caso da 9.779, que até hoje nós interpretávamos, eu também acabei acompanhando a maioria, de que tudo era possível de utilização. A utilização naqueles casos em que havia a saída com alíquota zero. Naqueles casos comuns em que você tem uma operação normal, que não há nenhum incentivo, só tem um crédito, porque a sua alíquota de entrada é maior, você está tão igual quanto está hoje se você tem PIS/COFINS, você tem um crédito de PIS/COFINS por uma entrada e crédito e saída de débito no mercado interno você não pode fazer nada com esse crédito, nem utilizar em operações que você tenha, por exemplo, no sistema acumulativo, você não pode compensar. Não existe essa faculdade de você compensar. Se você tem crédito de IPI decorrente de uma operação normal, você não vai poder utilizar isso aí. Você vai poder utilizar se você tiver, dentro de suas operações, uma faixa exportada, é claro, essa parte você pode utilizar para compensação. O crédito acumulado se transfere para os períodos seguintes até um dia você utilizar. Não há como você utilizar pela 9.430 esse crédito acumulado decorrente da aplicação normal do Princípio da Não-Cumulatividade, não há autorização legal para isso.

Presidente João Francisco Bianco: Alguém mais quer se manifestar? Por favor, Nelson.

Noriaki Nelson Suguimoto: Eu queria voltar ao problema constitucional. Veja bem, a Emenda Constitucional nº 23 foi baixada no intuito de preservar o interesse do Estado, porque as empresas estavam ganhando crédito, as importações isentas e isso foi transportado para Constituição de 88. A legislação do IPI continua do jeito que estava. Então, diz o Brandão, a parte de isenção tudo bem, alíquota zero, em princípio, seja tributada, tem uma alíquota que é zero, então você desconta o zero, então não vai dar nada. Só que eu gostaria de questionar novamente o objetivo quando você baixa alíquota zero. Se você baixa a alíquota zero para beneficiar um segmento na escala de produção, tudo bem, então você transfere uma espécie de diferimento, você transfere para a operação seguinte. Só que existe um princípio discutido muito, que o ICMS e o IPI é valor adicionado, é o valor é que acresce ao negócio. E no IPI, na Constituição, não existe, em princípio, uma vedação. Existe o Princípio da Não-Cumulatividade. Então, sobre esse aspecto, inclusive quando se fala: Bom, eu posso utilizar esse crédito para tal, mas que crédito de alíquota zero, de isenção e não tributação que eu posso usar para transferir; a 7.789 estabeleceu. Então, veja bem, eu não vejo, se eu tenho um crédito transferível, eu tenho direito à tomada desse crédito, é esse o meu raciocínio. Então veja bem, sob o Princípio Constitucional, eu queria ouvir a palavra do Zilveti, que é um estudioso dos assuntos constitucionais, porque eu acho que é uma preocupação muito grande, eu vejo que o Estado fiscalista, cada vez mais vai cercando, de forma que as injunções junto aos Tribunais acabam prejudicando os contribuintes.

Presidente João Francisco Bianco: Alguém quer se manifestar? Por favor, Brandão.

Salvador Brandão: Não, Nelson, eu estou de acordo com você quanto ao aspecto de que a saída com alíquota zero e entrada tributada, é claro você acabaria gerando um crédito transferível, na outra situação não. Você tendo uma entrada com alíquota zero e uma saída tributada, você não tem como aferir um crédito transferível. Você não vai querer usar a mesma alíquota da saída. Certo? Esse é outro ponto. Eu concordo com você doutrinariamente que a saída à alíquota zero é uma renda tributada à alíquota zero. Sempre defendi isso e, portanto, as entradas tributadas deveriam gerar crédito. Só que o Supremo nunca pensou assim. Não adianta, tem que ter algum pragmatismo. Então, você tem que ir ao Supremo buscar isso, não pela Lei 9.779. Pela Lei 9.779 você não tem.

Presidente João Francisco Bianco: Alguém mais quer se manifestar sobre esse assunto? Paulo.

Paulo Akyo Yassui: Doutor Brandão, gostei da sua colocação, bastante e realmente o problema é esse mesmo, não obstante, não sei de que lado o Supremo vai caminhar, se levado, ao Supremo, esse assunto. Mas eu vi alhures que a manutenção do crédito mesmo nesse caso, de alíquota zero na saída do produto fabricado estaria implícito... Implícito, não, pelo contrário, estaria expresso na própria Constituição garantindo a manutenção do crédito, mesmo quando a Constituição fale que IPI será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação, com o montante cobrado nas anteriores. E alguns estudiosos sustentam, mesmo nessa redação, que o devido, em cada operação, que haveria necessidade ou necessariamente mesmo com alíquota zero haveria de manter o crédito do IPI. Então é difícil para o contribuinte, hoje, como é que o Supremo vai encaminhar esse tema se levado lá. E, só para acrescentar, lembrar, já, realmente, existe Recurso Extraordinário já distribuído no Supremo Tribunal Federal sobre esse assunto, originário do Rio Grande do Sul e, lá no Rio Grande do Sul, decretou a inconstitucionalidade da não manutenção do crédito nesse caso. Ementa diz o seguinte, só para esclarecer: “Incidente de inconstitucionalidade. Imposto sobre Produto Industrializado. Creditamento. Saída do produto com alíquota zero. Princípio da Não-Cumulatividade”. Ementa é longa. Só item 01, para esclarecer. “A Constituição atual não recepcionou a Lei 4.502/74, regra matriz que eu acabei de colocar no início. Regra matriz do IPI e a Lei 7.789/89 que manda estornar o crédito na saída tributada, não reproduziu o texto, incompatível com a Lei Maior, limitando-se, em seu Art. 12, a remeter ao Regulamento, uma norma de índole notoriamente primária. Em decorrência, o Decreto 2.637/98, no tópico da inconstitucionalidade enfocada, Art.174, Inciso I, Alínea “a”, passou a constituir o Regulamento Autônomo, como tal, sujeito ao crivo de inconstitucionalidade veiculada por esse incidente. Item 3: para arrematar o entendimento da Corte Regional, inexistindo em relação ao IPI. As vedações constitucionais da manutenção do crédito”. Olha só: Acórdão Regional, falou que inexiste vedação à manutenção do crédito, lendo a própria Constituição que acabei de ler. Prevaleça na cumulatividade, repetindo, inexistindo em relação ao IPI as vedações constitucionais da manutenção do crédito prevalece a não cumulatividade de que decorre o direito do contribuinte do quantum do imposto incidente nas operações anteriores, sendo irrelevante a existência de isenção, quer em relação às imunidades, quer em relação às isenções, quer, ainda com maior razão, em face de operações beneficiadas com alíquota zero. Agora, pelo menos que eu saiba tem dois Recursos no Supremo Tribunal Federal, esse foi distribuído para Ministro Cezar Peluso e outro foi distribuído para Ministro Gilmar Mendes. E do Ministro Cezar Peluso está concluso desde 5 de dezembro de 2005. Então, acho que logo vai ser julgado, esse é o esclarecimento que queria fazer.

Presidente João Francisco Bianco: Brandão, Salvador Brandão, por favor.

Salvador Brandão: Paulo, você poderia deixar o número do acórdão?

Paulo Akyo Yassui: Recurso Extraordinário 369900. O outro é Recurso Extraordinário 362865, com Gilmar Mendes e o anterior com Cezar Peluso.

Salvador Brandão: Só queria dizer para finalizar esse tema, que exatamente esses dois Acórdãos do Tribunal Regional, refletem exatamente a posição que eu acabei, que eu tinha acabado de expor, de garantir na entrada tributada e na saída com alíquota da zero, o crédito. Agora, nada garante que ele, com esse crédito, possa utilizar. A utilização vai ser uma outra história. Ele pode ter o crédito, mas a utilização é uma outra lei, aí não tem nada a ver com o Princípio da Não-Cumulatividade, concorda, né? Heim?

Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]

Salvador Brandão: Não, ele pode garantir o crédito, vai ter um crédito acumulado, mas vai ter que usar de uma outra forma, fazer compensação vai ser outro problema.

Presidente João Francisco Bianco: Bem, senhores, acho que esse assunto já foi bem discutido, podemos passar para outro assunto. Queria passar então, a palavra para a Dra. Maria Teresa, tendo em vista a alteração do regime de incidência das multas de lançamento de ofício, que foi introduzida pela Medida Provisória 303, eu pediria, então, a Dra. Maria Teresa, que estudou longamente esse assunto, que nos brindasse, aqui, com uma exposição sobre as mudanças que foram trazidas pela nova legislação. Teresa, por favor.

Maria Teresa M. Lopes: Vou fazer uma retificação desse ‘longamente’ porque eu recebi a incumbência há dez minutos atrás, de expor o tema, então me desculpem pela superficialidade, na qual vão ser abordadas essas breves questões. Só para recordar, a Lei 9430, no Art. 44, tratava das multas no caso de lançamento de ofício e ela falava, no Item 01, que na falta, no caso lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição e o Item 1, a redação que tinha de 75% nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nas declarações inexatas efetuadas as hipóteses do Inciso seguinte. E o Item 02 do Art. 44, de 150% nos casos de intuito de fraude. O § 1º do Art. 44 dispunha da forma como essas multas seriam exigidas. Em síntese ou juntamente com o imposto, o tributo, ou isoladamente, em determinados casos que eram isoladamente. Veio a Medida Provisória 303 e a Medida Provisória, ela é de 29 de junho de 2006, bem recente. E o Art.18 diz o seguinte: O Art. 44 da Lei 9.430, a que nos referimos agora, passa a vigorar com a seguinte redação, então, senhores, notem bem, passa a vigorar com a seguinte redação e diz, resumidamente, que nos casos de lançamento de ofício serão aplicadas as seguintes multas: Itens um e dois: O Item 01, de 75% sobre a totalidade da diferença de tributo, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento e falta de declaração e de declaração inexata. Isso já havia no anterior. E o 02, que é novo, de 50%, exigida isoladamente, aqui, a multa é isolada, sobre o valor do pagamento mensal e os dispositivos do Item 02 se reportam a esse Inciso novo. Uma observação rápida dá para verificar que ele, no final do Art. 18, ele não coloca parênteses, pontinho, pontinho, pontinho, ou seja diz, simplesmente, que a redação do Art. 44 passa a vigorar com a seguinte redação. Então o que os doutrinadores, o que os... Veio a primeira observação, estariam revogados os Incisos anteriores do Art. 44? A impressão que se tem é que não há mais as... Não estão mais vigorando as exigências anteriores, por quê? Ele não se reporta e não há mais uma continuidade, ficam vigentes os Incisos tal, tal. Ok? Voltando ao Art. 44, uma alteração que parece muito importante era daquela multa isolada, nos casos em que o contribuinte pagava a destempo o imposto, com um acréscimo da SELIC, quando devida, sem a multa de mora. O que a fiscalização fazia, inclusive amparada no Art. 44; aplicava uma multa de ofício isolada de 75% sobre o valor já recolhido. Não havia imputação proporcional, era uma imputação linear, aqui. Isso foi objeto inclusive... Um adendo pedindo para que a tela suba, para verificar o artigo. Então, continuando, havia lançamentos com a multa isolada de 75% e os contribuintes se insurgiam quanto a essa exigência no entendimento de que haveria uma ofensa ao Código Tributário Nacional na medida em que, pago o principal, não haveria como exigir uma multa de 75% sobre uma obrigação principal paga. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional foi chamada, inclusive, à interpretação da possibilidade ou não de se cobrar e emitiu um Parecer interno, não vendo a possibilidade, inclusive mandando que os Processos que estavam para execução retornassem à Receita Federal. Esse é o histórico. Hoje, com o artigo novo, com a nova redação dada ao Art. 44 pela Medida Provisória 303, fica claro que não é mais possível a cobrança. Como é que ficam os lançamentos que ainda perduram com essa exigibilidade? Me parece viável a aplicação do Art. 106 do Código Tributário Nacional, que prevê, em caso de multa, a retroatividade, ou seja, a aplicação da nova lei para atingir o passado. Basicamente, em síntese, era o que eu tinha a transmitir para os colegas, sujeito às considerações de todos. Obrigada.

Presidente João Francisco Bianco: Mas então, só um esclarecimento, Teresa, se eu entendi bem, eu me lembro que aqui mesmo nessa Mesa, nós, quando foi dada essa redação, do Art. 44, na sua versão, uma das alterações anteriores, eu me lembro que foi discutido o caso do contribuinte que estava amparado por uma liminar, então, naquele período ele não poderia ser autuado, estava suspensa a exigibilidade do tributo por força da liminar. Aí, cassada a liminar, ele teria 30 dias para recolher e, naqueles 30 dias, se ele recolhesse sem multa nenhuma, não havia lei prevendo a incidência de multa. Então, foi feita a alteração do Art. 44, se eu não me engano, exatamente para cobrir essa situação, então, havia previsão da multa no recolhimento daquele tributo no período dos 30 dias. Passados os 30 dias, na versão anterior da lei, se não houvesse o recolhimento de multa nenhuma, porque não existia previsão de multa nenhuma, então não poderia ser cobrada a multa. Com base na nova redação, no Art. 44, então, houve a previsão de multa de mora e se não houvesse o pagamento após o decurso de 30 dias, haveria multa isolada de 75%. Essa era a redação até então vigente. Se eu entendi bem, essa situação foi submetida à Procuradoria da Fazenda Nacional? Não? Desculpa. Teresa, por favor, esclareça.

Maria Teresa M. Lopes: Bem lembrado, havia sim uma Medida Provisória, não me recordo mais o número, que previa essa situação e na época, a interpretação coerente era para prevenir esses casos, que casos? Estou discutindo judicialmente, amparado por uma liminar, vem a constituição do caso tributário, para prevenir a decadência, o lançamento é realmente sem a multa e, se cair a liminar, como é que fica? E a Medida Provisória veio dar uma redação, a meu ver, confusa, mas que permitia esse entendimento. Aqui não, quando nós voltamos à situação do Art. 44, da 9.430, quis, o legislador, discriminar aquelas situações em que o contribuinte faz a denúncia espontânea. Ele paga antes do início da fiscalização, sem a multa de mora. E há um entendimento da Administração que, se prevalecer a denúncia espontânea, como é que eu interpreto então, as leis que dizem, que falam sobre uma multa de 20%? Essa é a discussão. Como não há um entendimento de que existe a chamada denúncia espontânea, veio, a lei me dizer quando contribuinte fizer o pagamento sem a multa de mora, eu lhe aplico uma multa de ofício, que é de 75%. Esse era o intuito. Quanto, fazendo aqui um paralelo da denúncia espontânea, há uma situação diferenciada aqui. Quando o Art. 138 fala na denúncia espontânea, ele quer parecer que... Ele quer o entendimento é de que o contribuinte tenha se antecipado antes da denúncia quer na DCTF, quer na DIPJ, quer a comunicação à própria fiscalização. Então, esse prazo é que estaria abrangido pelo Art. 138. A lei ordinária quando ele estabelece uma multa de mora, é do interregno posterior, mas antes do auto de infração. Há uma observação que o contribuinte tem 20 dias, no início da fiscalização, para pagar a multa de mora. É como se fosse uma extensão daquele procedimento da lei. Eu te dou 20 dias para você pagar com uma multa de mora, mas eu já conheço a tua situação. Não sei se ficou claro.

Presidente João Francisco Bianco: Não, eu acho que, então... Eu acho que agora entendi melhor, quer dizer, a nova redação do Art. 44 ela está atingindo os casos de denúncia espontânea e não os casos de simples inadimplência. Contribuinte que declara o imposto e depois não paga ele, simplesmente, está numa situação de inadimplência, completamente diferente da situação da denúncia espontânea, que é o tributo não declarado, não constituído.

Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]

Presidente João Francisco Bianco: Por favor. Salvador Brandão com a palavra.

Salvador Brandão: Eu estou pedindo a redação do Art. 41... Fala do lançamento isolado, 44 é anterior, essa aqui, essa aí, essa regra não foi revogada, o 43. Poderá ser formalizada a exigência do tributo, exigência de crédito tributário com multa e juros de mora, então essa situação permanece. O pior que o 44 atual, ele veio, no meu entender, corrigir uma jurisprudência unânime do Conselho de Contribuintes no sentido de que, quando a pessoa jurídica estava sujeita àquela antecipação mensal e ele fala, aqui, claramente disso e passava o ano e a empresa apurava prejuízo, o Conselho dispensava o recolhimento da multa e aqui parece que independentemente disso, está exigindo a multa. Mas não se trata da questão da multa de mora não, a multa de mora do artigo 43.

Presidente João Francisco Bianco: Não mas o problema, Brandão, é que na nova redação dada pela Medida Provisória houve a alteração dos Incisos I e II do art. 44. O 43 é uma norma geral prevendo a possibilidade de haver lançamento de multa isolada, mas nos casos previstos.

Salvador Brandão: Mas o 44, o título não mudou, multa de lançamento de ofício. Isso não mudou. Ele só mudou o Art. 43.

Presidente João Francisco Bianco: Não, mas quais são as hipóteses? Aquela hipótese de multa isolada naquela situação de denúncia espontânea, simplesmente desapareceu do novo texto da lei, isso é que a Teresa está sustentando.

Salvador Brandão: Mas ela não está no 43?

Presidente João Francisco Bianco: Não, porque o 43 é uma norma geral, prevendo a possibilidade nos casos previstos em lei. Agora, no caso previsto, que antigamente estava previsto em lei, agora não há mais previsão legal.

Salvador Brandão: Não, mas aquilo não estava no 44, não previa a multa de mora.

Maria Teresa M. Lopes: Vamos ler novamente o que dispunha o Art. 44. O Item 01 do § 1º, aliás Item 02 do § 1º, com a seguinte redação: Isoladamente quando o tributo ou a contribuição houver sido pago após o vencimento do prazo previsto, mas sem o acréscimo de multa de mora.

Orador não identificado: Essa situação mais...

Maria Teresa M. Lopes: Não, essa é o caso, cada caso é um caso, mas é o que os contribuintes alegam, a denúncia espontânea, eu tinha que fazer um recolhimento no dia 10, percebi que não houve recolhimento no dia 12, vou e recolho sem a multa de mora. Essa é a situação, uma delas.

Salvador Brandão: Exatamente o que eu estou ouvindo aqui, porque há uma lei específica em outro canto, é Salvador, em outro canto da legislação, legislação no mesmo dia, que prevê falta de pagamento do imposto, recolhimento ou recolhimento espontâneo sem a multa de mora é uma falta, não está aí no 44, está no 43. O 44, agora, veio apenas tratar de um assunto que ele deveria ter tratado antes, isto é, essa questão da jurisprudência do Conselho no sentido de que você está sujeito a uma antecipação e você não paga antecipação o Conselho dispensava o recolhimento no caso de prejuízo ou então baixo valor a ser recolhido no final do ano. Essa é a hipótese que está sendo contemplada no 44. A hipótese do 43 aplica-se a qualquer outro fato que exista na legislação ou que exija o pagamento da multa de mora.

Presidente João Francisco Bianco: Por favor, com a palavra Mauro.

Mauro: Bom, primeiro alguns comentários sobre essa modificação, mas aí nós estamos no assunto da questão da denúncia espontânea. Não há denúncia espontânea se não houver juros de mora junto. Ou todo aquele pagamento, foi simplesmente... Não há nenhuma denúncia espontânea e você tem que fazer uma imputação para parte ser denúncia espontânea... Se você fez o pagamento de 1.000 e tudo isso é tributo, sem juros de mora, ou você reduz esse 1.000 de forma que 900 seja tributo e 100 sejam juros de mora e 900 você fez denúncia espontânea e os outros 100, ficaram sem pagamento, porque virou juros de mora. Eu não estou vendo muito sentido porque, na verdade, saiu da lei mas não resolve porque eu fiz um pagamento de 1.000, devia de fato 1.000, mas devia ter feito o pagamento de 1.000 mais os juros de mora. Aí eu fiz um pagamento de 1.000 representando denúncia espontânea, ele não será de 1.000, ele será de 900 e 100 será juros de mora. E os outros 100 ficou sem pagamento, quando do lançamento de ofício, será aplicada a multa de ofício devida. Então, não constado do 44 não muda em nada a situação porque não se caracteriza na parte que não há juros de mora porque o 138 do CTN exige, se for o caso, pagamento do tributo e de juros de mora. Então não vejo muito problema nisso. Agora, fazendo um comentário sobre essa mudança, tem várias coisas que foram mudadas, umas que evitam... Poderia colocar na Medida Provisória? Umas que melhoram a vida do contribuinte, vamos dizer assim e outras que não. No caso de Carnê Leão ou de recolhimento mensal, você pagava a multa, a mesma multa de ofício, ou de 75% ou de 150%. A mesma que havia sido aplicada ao tributo, poderia ser aplicada ao recolhimento mensal. Agora não é assim, criaram a hipótese que é uma redução. Chamo a atenção para outra coisa, são praticamente três coisas que eu quero chamar a atenção de modificação, no caso da multa de 150% há uma modificação aí que, no caso, amplia as possibilidades da multa de 150%, vou explicar. A multa de 150% havia um texto que falava em evidente intuito de fraude. Baseado nisso, na nossa própria turma de julgamento, a gente vinha exigindo uma presença de elementos probatórios mais fortes, porque a lei dizia: Evidente intuito de fraude. Ela não se referia apenas ao 71 ou 73 da Lei 4.502. Ela exigia um evidente intuito de fraude, então era algo mais forte. E fraude era apenas um dos artigos do 71 a 73, se não me engano é o 72. Então, agora tira essa expressão, ‘Evidente intuito de fraude’. Então, eu estando em qualquer dos artigos do 71 ao 73, tira uma necessidade de elemento de prova, a minha interpretação primeira foi nesse sentido de que, ao tirar esse evidente intuito de fraude, eles facilitaram a aplicação dessa multa de 150% que agora eu mesmo que tinha uma posição no sentido de que as provas tinham de ser robustas... Estou pensando o que vou fazer porque não sei o que vou fazer, porque a minha decisão é sempre assim, no evidente intuito de fraude, aqui não tem elementos que mostram, então não, eu derrubava aquela multa. Agora basta dar sonegação, fraude ou conluio que se autoriza a multa agravada. Nesse sentido, vai poder permanecer. Então, esse é um comentário. O outro comentário é a ausência do § 3º e do § 4. O § 3ª era redução e o § 4º era a aplicação das multas no caso que dê causa de ressarcimento indevido ou restituição indevida, algo assim. Bom, então não pode mais aplicar multa nesses casos, aí eu já preciso uma outra reflexão, mas eu estou chamando atenção da ausência do § 3º e § 4º que tinha no texto anterior que agora não existe mais. Então seriam esses elementos que eu queria destacar dessa mudança aí, que ainda precisamos pensar um pouco mais.

Presidente João Francisco Bianco: Antes de passar a palavra eu não estou me contendo aqui. Eu preciso usar da minha atribuição de Presidente hoje, da minha prerrogativa, para manifestar a minha discordância, Mauro, só com relação à redação da questão do evidente intuito de fraude, realmente o Art. 44 anterior dizia que nos casos de lançamento de ofício será aplicada multa de 150%, nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nos Arts. 71, 72 e 73. Então já havia essa expressa remissão de fraude, evidente intuito de fraude, naquelas situações previstas nos Arts. 71, 72 e 73. Aí a nova redação, ela tirou o evidente intuito de fraude, mas ela manteve a aplicação da multa nos casos previstos nos Arts. 71, 72 e 73 da Lei 4.502. Então, eu não vejo uma alteração significativa. Eu não acho que houve uma flexibilização na aplicação da multa agravada, acho que fraude é fraude. Ela tem que ser devidamente comprovada, não vejo grandes alterações aqui, uma suavização do texto da nova lei com relação à aplicação da multa de 150%.

Mauro: Eu vou pedir um direito de réplica.

Presidente João Francisco Bianco: Pois não, rápido, breve.

Mauro: Na verdade, o 71 fala em sonegação, 72 fraude e 73 é conluio. Então, havia, mas tinha que caracterizar um desses três, mas tinha que estar realçado o elemento de fraude. Agora não; se eu, simplesmente, consegui; estou falando teoricamente, mostrar que houve um caso de sonegação definido no 71 basta, não preciso ter o elemento de fraude junto, posso enquadrar no 71. Então eu estou querendo realçar que eu tinha que estar entre o 71 e o 73, mas o elemento de fraude tinha que estar junto, agora não, basta a sonegação, declaração inexata, etc. e tal, que é o 71. Eu não preciso ter, eu precisava... Na verdade, eu fazia referência ao 71, 72 e 73, mas precisava ter o 72, agora não, eu posso estar só no 71 e dar os 150%. Parece que não tem sentido mas, no caso prático, isso faz uma diferença tremenda na questão da prova, a questão da prova, isso faz uma diferença tremenda.

Presidente João Francisco Bianco: Pela ordem, Fernando Zilveti.

Fernando Zilveti: Eu sou obrigado a concordar, sem ressalvas, com o Mauro porque, até na redação anterior, evidente intuito de fraude é uma impropriedade lógica porque a fraude existe na sonegação. Então, se eu soneguei imposto porque eu faço operação ficta de exportação, então eu fiz, eu me envolvi na operação ficta de exportação. Que é um problema atual. Eu, contribuinte, soneguei imposto em razão da operação ficta de exportação, ou seja, não houve a exportação, eu recolhi ou não recolhi, IPI, PIS/COFINS. A fraude existe, então, a alteração também tem uma razão de ser, porque ela gerava uma confusão, uma prova que seria uma prova até negativa. Evidente intuito de fraude. A fraude decorre da sonegação, então uma vez comprovada que a operação de exportação não ocorreu, eu não preciso provar, como no crime, a minha responsabilidade ativa na consecução do ilícito. Se eu preenchi a guia falsificada, se eu dei a ordem para fazer essa operação fraudulenta... No crime, eu concordo, é preciso existir a caracterização do tipo. E a caracterização do tipo exige um agente, sem um agente não há a conexão entre o tipo para prever a punibilidade do agente. No crime perfeito, precisa comprovação material integral do intuito, da vontade, ainda que ela decorra de um ato fiscal. No Direito Tributário não houve o fato gerador por fraude, fraudei a operação e aí não se deu o fato gerador. Então essa fraude constatada leva, para o contribuinte, a multa de 150%.

Presidente João Francisco Bianco: Maria Teresa, por favor.

Maria Teresa M. Lopes: Penso que temos que refletir melhor. A multa de ofício já é de 75%, já visa atingir o infrator, o sonegador. Portanto, se nós não separamos o sonegador daquele que realmente fraudou e essa fraude, para mim, é esconder a... Dificultar a ação da fiscalização. Um exemplo, quando um contribuinte vem informando um valor para o Estado e outro para Receita Federal, repetidamente, sempre o mesmo modus operandi, 10% de um valor que informa para o Estado, aqui me parece que é fraude mesmo, aqui o intuito é doloso. Agora, se nós concluirmos que todo sonegador é, tem uma multa, o sonegador se enquadra aqui nesse Inciso sempre, todo sonegador vai receber uma multa de 150%.

Mauro: Essa é a idéia.

Presidente João Francisco Bianco: Espera um pouquinho, eu vou, pela ordem, eu vou falar alguma coisa. Olha, eu acho que nós estamos confundindo aqui, Mauro, Teresa, nós estamos confundindo inadimplente com sonegador. Inadimplente é inadimplente, é o sujeito que declara, ele abre a sua contabilidade, preencheu a DCTF, preencheu todos os documentos, está tudo em ordem, só que ele não tem dinheiro para pagar o imposto, ele está em mora, esse é o inadimplente, ele não pagou, mas está declarado. O sonegador é o contribuinte que impede o conhecimento do fato gerador pela autoridade, quer dizer, ele oculta da autoridade a ocorrência do fato gerador, essa a definição do Art. 71. E digo mais, ele oculta dolosamente, é ocultação com dolo. A fraude, o fraudador, previsto no Art. 72, é aquele que pratica um ato doloso com o objetivo de impedir a ocorrência do fato gerador. Então, a gente vê que tanto na sonegação como no caso de fraude, a presença do dolo é fundamental, porque o contribuinte que simplesmente impede a ocorrência do fato gerador, por uma prática considerada de elisão fiscal, ele não é caracterizado como fraudador. O fraudador é o contribuinte que impede a ocorrência do fato gerador através da prática de um ato doloso. Esse dolo... Na minha opinião, existem dois tipos de dolo no Direito, o dolo civil e o dolo penal. O dolo previsto no Código Civil e o dolo previsto no Código Penal. A meu ver, quando os Art. 72 e 71 falam de dolo, estão se referindo ao dolo penal, ao dolo previsto no Código Penal, é aquele intuito, aquele conhecimento de que o ato praticado vai ocasionar o resultado criminoso. Então, esse dolo, na minha opinião, é o dolo penal, então o sonegador, o fraudador, é aquele que pratica um crime previsto na lei penal com o objetivo de impedir a ocorrência de um fato gerador, ou de ocultar da administração pública a ocorrência do fato gerador. Alguém quer se manifestar? Pela ordem Fernando Zilveti.

Fernando Zilveti: De fato, essa separação que o Bianco fez é pertinente, da gente tentar, quem não paga e quem sonega. A multa de 75% é para quem não paga, não para quem sonega. A multa de 150% é para quem sonega, certo? É importante e a sonegação... Vamos dizer assim, não existe uma sonegação culposa. A sonegação é, sempre, dolosa. Certo? Ah, eu soneguei sem querer. E o ato de elusão fiscal não entra nessa questão a não ser que a elusão seja fraude, em fraude à lei. Mas aí eu não estou falando de elusão, estou falando de fraude à lei. E essa é a distinção que a doutrina não tem feito e o Conselho de Contribuintes tem passado como um trator em cima, por falta de conhecimento doutrinário. Então, o que a gente precisa esclarecer é o seguinte, a sonegação é fraude e aí a multa é 150%. O não pagamento, não recolhimento, não é fraude, é passível de multa de 75%. Planejamento não é fraude, então não tem multa de 150%, nem multa de 75%, porque não há ocorrência do fato gerador, com todo o respeito àqueles que não adotam essa tese.

Presidente João Francisco Bianco: Um momentinho só, Mauro direito de resposta, depois o Alexandre.

Mauro: Vejam, a situação é a seguinte, você pode ter uma situação - vou tentar dar um exemplo de Pessoa Jurídica - por exemplo você tem uma filial, totalmente escriturada, a filial, por algum motivo de informática, etc., na hora de passar a Declaração, a renda, está tudo escriturado. Você não fez nenhuma ação ou omissão tendendo a impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador, ou seja, está lá seu lucro, etc., vamos falar de Imposto de Renda. Por algum motivo o seu sistema, na hora de consolidar, não aparecem as receitas e o resultados dessa filial. Então o que aconteceu? Ocorreu uma sonegação ou uma fraude? Sonegação ou um erro, que seja, ou... Vou tentar dar um exemplo de Pessoa Física, então, vai ficar mais fácil, tentar ficar mais fácil, então. Você tem dois rendimentos e declara apenas um, vai dizer que aconteceu um erro, etc., você acontecia o outro rendimento, é que nem da Pessoa Jurídica, é discutível se era apenas um erro, se você conhecia o outro rendimento, você tinha responsabilidade de declará-lo. O quê que eu estou querendo dizer, não houve a fraude, não houve fraude. Mas eu poderia, até, dizer que houve, em ambos os casos, sonegação, mas não poderia dizer que houve a fraude. Na redação anterior não permitia que se aplicasse a multa de 150%. Na redação atual esse caso, então, está havendo sonegação, 71, 72, 73; basta estar enquadrado ali. Portanto, 150%, ou seja, quase que, praticamente, em todos os casos, estaria autorizado a aplicar multa de 150%, que é estranho porque, na verdade, essa dosagem é, justamente, para você selecionar alguns casos, o que o texto da Medida Provisória, no meu entender, não está permitindo essa dosagem, já te leva para cima. E aí, quer dizer, se isso já era feito com o texto anterior, aqueles ânimos mais fiscalistas, aí que vai acontecer isso com mais freqüência, a gente vinha derrubando algumas multas porque não enquadravam dentro, direito de fraude, agora não tem jeito porque é sonegação, está enquadrado, 150%. Vai ser 150% em tudo. Então, eu estou chamando atenção para essa diferença que, aí uma pequena divergência com o Fernando Zilveti, que, se você for analisar eu acredito que dá uma divergência você analisar diferente do 71 para o 72 e a redação anterior e a atual vai, vão se multiplicar os casos de multa de 150% se mantiver esse texto.

Presidente João Francisco Bianco: Alexandre, por favor.

Alexandre: O que eu vejo aí é o seguinte, esse ato do Poder Executivo, de novo, esquece que o Código Tributário que é a lei que rege a matéria, traz a denúncia espontânea e não faz a distinção de multa, isso é uma questão tão surrada, já, nos Tribunais, tão antiga tanto quanto o Código Tributário e ainda insistem em diferenciar a multa de mora de multa punitiva e, no caso, aí, agora, coloca-se ainda a multa de, mesmo que eu não pague, de 75%, desde que haja lançamento de ofício e desde que eu tenha pago, o Tributo, com juros, claro. Denúncia espontânea com juros. Então, insiste, volta e volta essa discussão, eu não vejo, não muda nada. O que o Fisco tem feito e que a jurisprudência tem apertado o cerco é nas Obrigações Acessórias, aí que a multa é cabível. E, no caso da entrega das DCTF, se entendesse que isso é igual ou análogo ao autolançamento ilide, ou afaste, a denúncia espontânea. E hoje as DCTF’s quase [inaudível - 01:14:43] 30 dias, quer dizer, está cada vez mais se apertando o cerco. Agora, nesse [inaudível] empresas que não obrigadas aos 30 dias, ou mesmo aquelas grandes empresas que pagam com pequeno atraso, até porque, por algum esquecimento, permitisse que o Fiscal compareça à empresa e lance uma multa de 75%, fora a multa de mora, que ele ainda vai exigir, eu não vejo, não tem sentido continuar-se com isso, com esses atos contrários à lei. Por quê que quando a lei é contra o contribuinte, eles, até, utilizam, como fundamento legal, imediatamente. E quando a jurisprudência se sedimenta por décadas e décadas e a interpretação da lei é razoável, porque o Fisco, ainda, insiste em não admitir e não tratar o contribuinte com dignidade nessas situações. Quanto ao Dr. Mauro eu entendo e, até, compreendo, é hoje poderia se falar o seguinte: Olha, o contribuinte não emitiu, não fez a Nota Fiscal, será que isso é uma fraude manifesta ou é uma sonegação mais mitigada, vamos falar assim, uma conduta dele seria uma conduta, até, dentro dos usos e costumes, dentro dos usos e costumes que, também, deve ser levado em conta pelo interprete, seria uma questão tão gravosa. Agora não, não é, Mauro? Agora é 150%, que antes poderia lançar 75%. Quer dizer, agora está se vendo que isso é até louvável, o aperfeiçoamento da ética e da moral na conduta de todos. Por isso que eu cobro, também, que o Fisco aja com igualdade com os contribuintes.

Presidente João Francisco Bianco: Eu acho que esse assunto foi bem discutido, não que ele tenha terminado, nós tenhamos concluído alguma coisa, eu queria sugerir que a gente... Na verdade, a minha idéia, aqui, hoje, foi mais introduzir o tema e acho que a gente deve meditar um pouco e, nas próximas Mesas a gente pode retornar com esse assunto. É um outro assunto, Nelson? Espera um pouquinho. Nelson.

Noriaki Nelson Suguimoto: É oportuna essa colocação do Bianco, porque eu venho meditando sobre alguns aspectos. A gente sabe que quem entende de legislação tributária são os auditores, os advogados, etc. e tal e a maioria dos contribuintes que financiam o Estado, que recolhe, etc. e tal, ele se vê, sempre, na contingência de cumprir uma obrigação com multa, embora desconheça a legislação. Ou porque o contador não conhece, ou porque o advogado deu uma orientação errada, uma série de coisas. Eu gostaria de ouvir a Maria Teresa, em termos de Conselho de Contribuinte, aquele contribuinte que demonstra boa fé, ele não sonega quase, é um grande recolhedor do imposto, contumaz, todo esse negócio, como fica? Eu conheço a parte do TIT, mas do Conselho de Contribuinte como fica a graduação de penalidade, o princípio do confisco perante o Conselho de Contribuintes?

Maria Teresa M. Lopes: Cada caso deve ser analisado individualmente e já começa na fiscalização, quando ele percebe o intuito doloso do contribuinte, pela forma dele proceder. A fiscalização já tem um quadro do perfil daquele contribuinte que ele está fiscalizando e ele já percebe a maneira, o modus operandi dele, se reiteradamente ele tem essa conduta; isso é muito importante para análise. Um contribuinte que vem, não paga nada, discute tudo, esconde os valores, não informa, não há dúvidas que ele é um sonegador, ele age com dolo. Há outros casos que não, o contribuinte, ele tem a sua contabilidade perfeita, escritura os livros adequadamente, mas que, em um determinado mês houve uma falha, ele não lançou, não escriturou. E não houve o pagamento e a pergunta que eu faço: Eu posso tratar esse contribuinte, naquele mês, como um sonegador, porque naquele mês esqueceu de escriturar uma Nota Fiscal, esqueceu de pagar um imposto? É isso que nós devemos refletir, cada caso é um caso. E aí a multa, ela vai ser, também, interpretada dessa forma, se o contribuinte quem é, qual é o perfil, qual é a intenção dele, é de ocultar mesmo, é de pagar menos imposto, então volto à questão. É subjetivo, tem que ser analisado caso a caso e a interpretação vai variar. Não sei se lhe respondi a pergunta, mas é assim como eu penso.

Presidente João Francisco Bianco: Com a palavra Fernando Zilveti.

Fernando Zilveti: Não deve ser analisada a questão fiscal com foco penal. Então, se você tem uma... Se você está com uma visão penal, isso acaba turvando a sua convicção, se eu tenho uma, um indivíduo, que tem uma conduta ilibada, antecedentes, tem emprego fixo e, de repente, ele está lá numa gôndola do supermercado e vê, lá, um chocolate, ‘pimba’, pega o chocolate e é pego pelo segurança. Então, o que é considerado em matéria penal? A composição da pessoa, os valores e a sociabilidade dessa pessoa. É uma pessoa que tem uma sociabilidade, não tem antecedentes, tem um emprego fixo e ele cometeu um deslize e, aí, eu vou falar assim, puxa, vou olhar esse deslize no campo, numa universalidade social e do indivíduo, nos antecedentes dele. No caso de contribuinte de tributo, Direito Tributário. A empresa recolhe, normalmente, seus impostos, paga muito bem. Só que num período de seis meses ela esqueceu, ou ela esqueceu de lançar ou ela lançou com um número a menos o seu tributo. Preencheu as declarações com número alterado. Isso é fraude? É fraude. Mas foi só um mês, é fraude do mesmo jeito. Foi só um dia, é fraude do mesmo jeito. Ah, mas não foi, foi um esquecimento; está ali a lei, é uma omissão. Foi esquecimento decorrente de um problema de sistema, aí não é esquecimento, é problema de sistema, então não se aplica a omissão porque é um problema de sistema. Eu vou ter que fazer prova para dizer: Olha, o meu sistema...

Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]

Fernando Zilveti: Não houve, aí, não houve dolo não na sonegação, não houve dolo no lançamento, eu não lancei, eu vou ter que fazer uma prova muito difícil, uma prova negativa, mas é uma prova que eu vou falar assim: de fato não houve a intenção, não houve a intenção de sonegar, houve uma falha no sistema. Eu evito a parte dolo porque dolo, de novo, a gente vai para o aspecto penal, houve uma falha no sistema e isso resultou uma falta de lançamento, uma omissão do lançamento. Agora, se essa prova de sistema não for feita e for constatado que sim a operação de exportação não aconteceu naquele período, seja de um mês e os elementos da exportação são comprovados, seja a guia de exportação é falsa, o pagamento não aconteceu como manda a lei, a trading pagando a empresa, eu vou falar assim, puxa, mas isso foi sem querer, eu posso me defender no crime. Olha, eu não sabia, não tinha elementos para aferir se a guia era falsa ou não, mas para fins fiscais a guia falsa comprova a sonegação, assim como o lançamento falso, a DCTF com número a menos, faltando um número, é, simplesmente, fraude, não passa disso.

Presidente João Francisco Bianco: Eu só queria, antes de passar a palavra para o Nelson, queria lembrar que nós tivemos, numa das nossas Sessões anteriores, que contou com a presença do Professor Ricardo Lobo Torres, se não me falha a memória, esse assunto foi discutido, nós discutimos, aqui, a possibilidade de o aplicador da lei relevar a aplicação da penalidade em casos especiais. Eu me lembro, muito, que nós comentamos que, na legislação do Estado de São Paulo, existe um dispositivo específico que permite que o aplicador releve a penalidade por eqüidade e que, na esfera federal não existe um dispositivo específico. Desde que não haja falta de recolhimento de tributo. Mas na lei federal não existe um dispositivo nesse sentido e aí nós discutimos se o aplicador poderia, por eqüidade relevar a penalidade. Eu, realmente, a minha memória parou aí, eu não me lembro qual foi a conclusão, a continuidade das discussões. Nós podemos consultar os nossos arquivos e verificar. Quem estiver interessado é fácil de localizar, porque foi um dia que... Foi o ano passado, eu acho, ou no começo desse ano, mas é só localizar o dia que o Professor Ricardo Lobo Torres esteve presente com a gente. Passo a palavra para o Nelson.

Noriaki Nelson Suguimoto: O que eu estou colocando aqui não é a figura do sonegador, do contribuinte de má-fé que comete alguma fraude, alguma coisa. Eu estou colocando o inadimplente, o cara que deixa de recolher ou toma um crédito indevidamente, porque ele acha, veja bem, discute muito, aqui, o crédito e todo esse negócio, um amontoado de legislação, como é que o pequeno contribuinte tem condições de avaliar, ele está de boa fé. Eu volto a colocar, o contribuinte de boa fé que vê noticiado com uma penalidade de 75%, eu acho que tem ter uma graduação, ou relevação de penalidade obrigatoriamente. É isso que eu queria discutir e a posição do Conselho de Contribuintes, na área federal, se é aplicada essa relevação de penalidade ou é sempre aplicada a penalidade.

Presidente João Francisco Bianco: Com a palavra Maria Teresa.

Maria Teresa M. Lopes: Penso, eu penso ter respondido: Cada caso é um caso e os Conselhos de Contribuintes têm, sim, tirado, excluído essa multa gravada, por entender, na legislação antiga, bem lembrado, agravada de 150. Nós temos a--

Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]

Maria Teresa M. Lopes: Não, não, o que o colega está lembrando é o CTN, se não me falha a memória, Art. 112, ele diz que, em caso de dúvida, caso de dúvida que o TIT tenha aplicado a composição, a metade entende que sim, a metade entende que não. Nesses, não está definida a infração, quando há uma maioria, há um voto de qualidade, não se chega a uma conclusão. Então, nesses casos a multa, pelo que eu sei, o TIT afasta. Nos Conselhos de Contribuintes não, não há isso, as Câmaras têm entendido que falta de pagamento, precedida de um lançamento de ofício, a multa de mora se transforma em uma multa de ofício e a legislação é clara, multa de ofício é aplicada num lançamento de ofício, que corresponde a 75%. É isso que os Conselhos têm entendido e, a meu ver, sem ressalvas, muito embora o TIT tenha aplicado o artigo, se não me falha memória, 112.

Presidente João Francisco Bianco: Bom, antes de... Nós temos, ainda, mais dois ou três minutos antes do nosso encerramento e eu queria, antes de encerrar, eu já queria propor um assunto para a gente meditar e já queria colocar, antecipadamente, para discussão para a próxima Mesa. Que é a questão dos limites da aplicação do Art. 100, § Único, do CTN, porque nós temos discutido aqui, durante várias Sessões e houve um certo consenso na Mesa, no sentido de que, nesses casos do Ato Declaratório nº 5, em que houve uma mudança de entendimento da Administração Federal sobre a incidência do IPI, então o contribuinte, amparado pelo Art. 100, ele, eventualmente, se ele devesse algum tributo, ele deveria, sem os acréscimos de juros e de multa. E houve um certo consenso, aqui na Mesa, no sentido de que, nesse caso, estaria se aplicando o § Único do Art. 100. Agora, o que eu queria colocar para discussão é o seguinte: Como é que se aplica esse Art. 100? Por exemplo, o contribuinte estava seguindo a orientação da Fazenda, mas, a partir da publicação do Ato Declaratório, ele já conhece a nova orientação da Fazenda. Então, será que a partir da publicação do Ato Declaratório, ele já teria, no dia da publicação, teria que recalcular os seus tributos e recolher naquele dia, sem os acréscimos de juros ou de multa, ou ele teria 30 dias de prazo, a partir da publicação do Ato Declaratório, que eu não sei onde é que está prevista essa regra, teria que estar prevista em algum lugar, eu não sei onde é que está prevista. Ou, então, ele teria que ter uma manifestação, cada contribuinte teria que ter uma manifestação individual da Administração para que, a partir daquele momento, então, estivesse caracterizado o término da obediência à orientação da Administração anterior e aí, sim, depois do prazo ele, então, estaria fora do amparo do § Único do Art. 100. Eu lembro que, em casos anteriores, nos casos de lançamento de ofício, por exemplo, o contribuinte, ele ficava amparado, pelo Art. 100, até a data da lavratura do auto de infração. A partir do auto de infração aí sim começam a correr os juros e a multa. Mas até, no caso específico dos juros, ele começa a correr a partir do auto de infração, mas, até a lavratura do auto de infração, o contribuinte não estava sujeito à incidência do tributo. Eu lembro, também, num outro caso, só para lembrar, para registrar, um caso antigo de uma mudança de critério da Administração, que eu não me lembro nem qual era o caso, mas havia um Parecer Normativo anterior prevendo um determinado regime jurídico, depois houve a edição, depois de vários anos, houve a edição de um outro Parecer Normativo indo contrariamente àquele e, no final do Parecer Normativo novo, existia, foi colocado um parágrafo que dizia assim: A partir dessa data, o contribuinte tem 30 dias para regularizar a sua situação, com base no § Único do Art. 100. A partir do 30º dia depois da publicação desse Parecer Normativo, aí sim o contribuinte não está mais amparado pelo § Único do Art. 100. Nesse sentido, então, é esse assunto que eu gostaria de colocar, que a gente poderia discutir na próxima semana. Senhores, tendo em vista, então, o adiantado da hora, eu agradeço a presença de todos e declaro encerrada a Sessão e convido a todos para comparecer aqui na semana que vem, muito obrigado.

FIM

Eu, Adriana de Almeida Costa, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido.

Revisado jfb

10.08.2006.doc