Integrantes da Mesa:
Paulo Bonilha
Fernando Zilveti
Luis Eduardo Schoueri
Valdir de Oliveira Rocha
João Francisco Bianco
Presidente Paulo Bonilha:
Meus prezados associados, muito bom dia. É com muita satisfação que eu vejo a
nossa primeira reunião já com bastante gente bem motivada, para a discussão de
temas tributários que são sempre prementes. O jornal já traz coisa nova todo
dia. Então é isso. Eu quero inicialmente convidar para participar da Mesa meu
caro Valdir e
Alexandre: [pronunciamento
fora do microfone].
Presidente Paulo Bonilha:
É, o Alexandre nos trouxe a notícia. Eu levantei muito cedo e não li ainda o
jornal que o Superior Tribunal de Justiça, primeira secção, examinou novamente
a questão do crédito prêmio do IPI, e a decisão teria sido favorável ao
contribuinte; o que vem comprovar o que falou o professor Paulo de Barros
Carvalho. Ele esteve conosco pouco tempo aqui na Mesa, foi o último palestrante
do ano passado, e ele tratou especificamente do crédito prêmio do IPI e o
professor lembrou a todos que a questão não estava encerrada. Apesar daquela
decisão favorável à Fazenda Federal, ele reiterou, mais de uma vez, que a
questão ainda teria outros desdobramentos; e parece que mais cedo do que se
esperava, já temos uma decisão, agora, em sentido contrário da primeira
decisão. Então eu estou só anotando isso. Não sei os fundamentos, não li a
decisão ainda, mas é um tema importante que também fica
Alexandre Dantas: É
que a Ministra Eliana Calmon, conforme notícia do jornal Valor Econômico, tinha
revisto a sua posição, pela segurança jurídica, porque o STJ nunca teria
decidido contra o contribuinte. Então, votando em nome, como o Dr. Paulo
lembrou, da segurança jurídica, e o Ministro Francisco Falcão também voltou
atrás. Então, a Dra. Eliana e o Ministro Francisco reviram os seus votos e deu
cinco a quatro, apesar de haver uma vaga na primeira seção, ainda, do STJ e esse
é o intuito da Fazenda, tentar continuar recorrendo. Nós já estamos acostumados
com isso.
Presidente Paulo Bonilha:
Fernando Zilveti.
Presidente Paulo Bonilha:
Muito bem.
Plínio Gustavo Prado
Garcia: Eu tive a oportunidade de enviar por e-mail, um pequeno comentário
sobre o tema da última reunião do ano passado, relacionado com o art. 129, com
o art. 50 do Código Civil, eu não sei se chegou à Mesa. Mandei por e-mail, para
o site do IBDT. Eu lia os comentários da última reunião e tirei também as
minhas conclusões ali, em que, praticamente, o que eu coloco é o seguinte: o
que o art. 129 simplesmente admite é a opção daquele profissional que queira
trabalhar como autônomo ou como pessoa jurídica; e nada mais do que isso. Quer
dizer, se a escolha está feita, é uma escolha que o fisco não pode impedir. Se
ele vai optar por atuar, enquanto pessoa jurídica, serão as regras tributárias
pertinentes da pessoa jurídica e Previdenciárias, também. Permita-me também
dizer, porque não, trabalhista. O grande problema que a gente verifica, hoje em
dia, é essa questão da desconsideração da personalidade jurídica, como se a desconsideração
da personalidade jurídica viesse a ser a regra ao invés de ser a exceção. É
necessário fortalecer, de novo, essa separação patrimonial que, justamente,
propicia ao optante, vamos dizer assim, por atuar como pessoa jurídica, de
destacar uma parcela do seu patrimônio e dizer "até aqui vai a minha
responsabilidade". Além disso, não. Não é por menos ainda, que no ano
passado preparei um Projeto de Lei, encaminhado a Brasília e encaminhado também
à Comissão da OAB da qual eu participo, Comissão de Defesa da República e da
Democracia, prevendo a criação da empresa individual de responsabilidade
limitada. Pois, se cada um de nós pode destacar uma parcela de nosso patrimônio
para constituir o acervo de uma sociedade, juntamente com outra pessoa, ou
outras pessoas, por que não se pode fazer isso também simplesmente para uma
empresa individual de responsabilidade limitada? Temos que considerar também um
outro detalhe, que essa é uma opção e uma opção válida; mais ainda quando o
Código Civil atual não permite, por exemplo, que marido e mulher sejam sócios
se estão casados em regime de comunhão de bens. Um outro problema também é que muitas
dessas sociedades, duas pessoas, são formadas exclusivamente por uma razão,
porque não há a possibilidade, hoje, juridicamente falando, legalmente falando,
de haver uma empresa individual de responsabilidade limitada. Conseqüentemente,
em muitos casos, esse outro sócio que só dá o nome, às vezes tem uma cota, de
repente se vê atingido indiretamente por conseqüências no campo tributário e em
outros segmentos também, inclusive trabalhista. Porque volta e meia "ah,
não. Desconsidera-se a personalidade jurídica”, o que não me parece fazer
sentido. Por isso eu gostaria, inclusive, depois de encaminhar também para cá,
para o IBDT, essa minuta desse Projeto de Lei que eu preparei.
Presidente Paulo Bonilha:
Faça isso. Eu vou verificar se já chegou o seu e-mail e aí a gente atualiza
esse tema. Muito bem, a palavra continua
Associado: Eu queria
tocar um pouco na questão do crédito-prêmio do IPI. Não vamos dar a coisa como
resolvida a partir dessa decisão do Superior Tribunal de Justiça, pelo menos
porque--
Presidente Paulo Bonilha:
Não. Não está mesmo.
Associado: --Até
porque, parece que o assunto agora volta à seara do Supremo Tribunal Federal.
Mas a questão que eu quero trazer, que pode ter, aqui, outros efeitos, é a
seguinte, aí que eu digo o que pode ir ao Supremo. A Resolução do Senado
Federal que suspende a execução de um dispositivo declarado inconstitucional
pelo Supremo Tribunal Federal, de controle difuso de inconstitucionalidade,
pode fazer coisa parecida com essa que fez a Resolução 71 do Senado? Eu só
queria deixar essa indagação. (Falha na gravação). O Senado pode gostar dessa
história e de repente continuar a baixar, vamos dizer assim entre aspas, novas
leis. Claro que a Resolução do Senado está compreendida no âmbito do processo
legislativo. Isso ninguém ignora. Mas será que a Resolução pode fazer aquilo
que é típico de uma lei? Ou a competência do Senado Federal que é
discricionária, está limitada simplesmente a declarar a inconstitucionalidade
ou não de um determinado dispositivo?
Luis Eduardo Schoueri:
Eu também tenho uma suspeita de que a Resolução do Senado não pode ir além das
suas chinelas, ou seja, não pode ir além da própria decisão do Supremo, embora
faça parte do processo legislativo não é uma lei, não passou pela Câmara, não
passou principalmente pela sanção do Poder Executivo. Portanto, não se pode
considerar uma Resolução do Senado, como se lei fosse.
Presidente Paulo Bonilha:
Pediu a palavra, Salvador.
Salvador Cândido
Brandão: Bom dia a todos. Bom retorno. Parece que a essa questão do
crédito-prêmio, pelo que eu vi do noticiário, inclusive, da TV Justiça ontem à
noite, a Resolução do Senado Federal foi afastada por todos os Ministros do
STJ. Ela não foi considerada nesse julgamento, porque o que a Resolução fez na
verdade, e alguém disse aí, foi exatamente declarar que é inconstitucional
aquele Decreto-Lei, que dava autorização para o Ministro da Fazenda suspender o
crédito-prêmio por portaria; mas isso já foi, mesmo, declarado pelo Supremo há
muito tempo. Então, aquelas empresas que estão discutindo há muito tempo,
inclusive, alguns casos lá do escritório, daquele tempo de
Alexandre Dantas:
Até nos nossos recursos do STJ, a Ministra Eliana, em um dos nossos casos,
disse que o STJ não era uma instância ordinária. Aí eu lembrei à Ministra, em
face da renitência dos tribunais do Brasil afora, em acatarem a uniformização
de jurisprudência do próprio STJ, que é a função constitucional dele. Por isso
é que há tantos recursos que até tem uma conotação de instância ordinária de
revisão. Porque, hoje, os tribunais regionais ignoram as decisões pacíficas do
uniformizador.
Plínio Gustavo Prado
Garcia: Essa questão agora, fica um tanto interessante, Alexandre. Porque
com a alteração que está vindo aí, do Código de Processo Civil, estão tirando
até o direito de recurso. Porque, evidentemente, não impede de outro (...) Veja
que a alteração que vem vindo - não sei se está aprovado, acho que está - ainda
não está produzindo efeito, ao que parece. Há situações em que o Juiz pode até
mesmo, está previsto aí, julgar a questão, a ação, vamos dizer no mérito, antes
mesmo de a parte contrária ser citada. Evidentemente, desde que, entendo eu que
neste caso, desde que ao assim fazer, seja contra o autor; porque se for contra
o réu, evidentemente há de lhe ser dado o direito de defesa. Também, essas súmulas
impeditivas de recursos, que para mim, no meu modo de entender, representam uma
outra excrescência, porque até mesmo a súmula vinculante, entendo eu, não pode
ser tão vinculante assim, se não houver uma repetição, ou como quem diz, o
mesmo quadro jurídico processual fático que permita dizer “olha, exatamente
isto aqui é exatamente igual àquele outro que está sumulado”. Portanto, a
súmula se aplica. Eu me lembro, por exemplo, nos Estados Unidos quando lá
estudei, a questão do stare decisis, o precedente no direito
norte-americano. O precedente no direito norte-americano tem uma
particularidade. Ele só faz lei, ou só tem o efeito de lei, na interpretação
judicial, quando estejam presentes os mesmos fundamentos, as mesmas causas de
decidir, os mesmos fundamentos. Temos questões hoje, aqui, que já estão
decididas lá no Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo no Supremo Tribunal
Federal que, a meu ver, merecem um novo reexame. Eu posso citar até mesmo a
questão da CPMF. Ora, a questão da CPMF pra mim não está esgotada. Não entendo
que a decisão do Supremo, quando entende que é constitucional a CPMF, não posso
ser objeto de rediscussão. Mesmo porque, quando o Supremo diz que determinado artigo
da Constituição não está sendo violado, não foi ferido, não foi desrespeitado e,
portanto, seria constitucional determinada lei ou dispositivo de lei, o que nós
temos na realidade é o seguinte: o Supremo não disse que a lei é
constitucional. Ele disse, apenas, que aqueles artigos da Constituição invocados,
não são pertinentes e que não está havendo violação daqueles dispositivos da
Constituição. O que me permite, portanto, dizer: “olha, se aqueles não estão
sendo violados, este outro está. Este outro não foi discutido ainda e, portanto,
eu quero a revisão”.
Presidente Paulo Bonilha:
Pediu a palavra o nosso colega
Fernando Zilveti: Eu
queria aproveitar aqui os presentes na Mesa, o público que está ávido por
novidades no campo tributário e levantar um tema que a gente já discutiu
algumas vezes e que sempre preocupa a doutrina de Direito Tributário. É uma
decisão recente do STJ, que trata da não incidência do Imposto de Renda sobre
verbas relativas ao pagamento de horas-extras. Por entendimento da primeira
turma do Superior Tribunal de Justiça, os Ministros entenderam que no pagamento
de horas-extras não haveria incidência de Imposto de Renda, visto o caráter
indenizatório dessas verbas. Então, o que importa nesse debate é que, por
decisão jurisprudencial, o acréscimo patrimonial do pagamento de horas-extras,
entendido não como uma renda, não como um pagamento, uma contra prestação, mas
sim como uma indenização, uma matéria eminentemente do Direito do Trabalho,
geri influências no Direito Tributário. Qual seria a extensão disto? Como a
gente poderia, novamente, entender que a jurisprudência poderia definir o que é
renda para fins de Direito Tributário?
Gerd Willi Rothmann:
Bom, nós sabemos que o Imposto de Renda é um instrumento ótimo para avaliar a
capacidade contributiva do cidadão. Tanto assim, que quando fizemos a reforma
do Imposto de Renda na Alemanha, no começo do século passado, o Imposto de
Renda é a rainha, porque lá é feminino, é a rainha dos impostos. Aqui então
seria o rei dos impostos, exatamente falando. Mas, é evidente que nós temos
certos problemas de praticabilidade. Então, realmente é bem diferente, por
exemplo, o cidadão que consegue, a mesma renda, simplesmente fazendo um
telefonema da praia para determinado lugar e outro que fica lá 12 horas
trabalhando para conseguir. O Imposto de Renda é o mesmo. Não há possibilidade
prática de, justamente, avaliar realmente o esforço e a capacidade
contributiva. Então, essa dificuldade é uma questão de praticabilidade de um
processo de massa. Agora, em relação às horas-extras, seria perfeitamente
possível. No entanto, eu vejo aí uma série de possibilidades de abusos. É muito
fácil, justamente, utilizar esse instrumento para abuso. Então, à primeira
vista, mesmo considerando o princípio de capacidade contributiva, etc., eu
acredito que é difícil, sistematicamente, considerar como não incidência ou dar
uma alguma isenção nesse sentido.
Luis Eduardo Schoueri:
Não obstante seja uma decisão do Superior Tribunal de Justiça, ainda é de turma
e, portanto, eu acho que nós não devemos ainda dizer que já há jurisprudência
sobre o assunto. Então é algo que ainda merece o debate e o debate pode até
trazer novas conclusões. Eu queria lembrar que já no plano da lei ordinária,
algum tipo de indenização recebe a isenção. Art. 6º da lei 7713 diz que a
indenização e o aviso prévio, pagos por despedida ou rescisão de contrato de
trabalho, até o limite garantido por lei, bem como o montante exigido por
empregados e Diretores ou respectivos beneficiários, referente ao depósito,
juros e correção monetária do FGTS, estão isentos do Imposto de Renda. Portanto,
a primeira questão que deveria examinar, é saber se o caso que nós tínhamos não
estaria já isento, porque talvez essa hora-extra tenha sido paga, não no correr
de um contrato de trabalho, mas tenha tido um caráter indenizatório, e quando
se fala em caráter indenizatório, dá uma idéia, talvez, do momento de rescisão
e, portanto, haveria uma isenção. Então, talvez os jornais tenham dito mais do
que fosse o fato. Você prefere falar sobre a Ementa e depois a gente continua o
comentário, Fernando?
Fernando Zilveti: O
Ministro que tratou desse tema, o Relator, foi o Ministro José Delgado e, pelo
menos no que está escrito aqui na notícia do Valor, tem depois a Ementa, mas
ele só transcreve trechos da Ementa. O que ele trata é que... Então, aqui ele
diz o seguinte, que a indenização especial do 13º salário, as férias e o abono
pecuniário, quando não gozados, assim como a hora-extra, não configuram
acréscimo patrimonial de qualquer natureza ou renda. Assim, não estariam
sujeitos à incidência do imposto conforme o art. 43 do Código Tributário
Nacional.
Luis Eduardo Schoueri:
Talvez a decisão tenha dito mais do que precisava, porque toda característica,
até do próprio caso ali, não parece ter sido uma hora-extra paga no correr de
um contrato de trabalho e sim por ocasião de uma rescisão. Portanto,
possivelmente, nós estamos diante de uma solução certa com o fundamento errado.
Ou seja, com o fundamento em lei nós já teríamos a isenção assegurada para o
caso.
Ricardo Mariz de
Oliveira: Eu só queria fazer uma observação. Fernando, se você puder me
ajudar, também. Já tem havido várias decisões no sentido de que não é tudo que
é objeto de acordo trabalhista, ou de condenação trabalhista que se encaixa
nessa isenção. É aquela indenização do empregado não optante pelo Fundo de
Garantia, que recebe a indenização por ano de serviço, conforme a CLT. Agora, o
STJ, realmente, ele tem elastecido o conceito de não renda e elastecido o
conceito de indenização, chegando até ao dano moral e outras coisas mais. O que
eu quero saber é, se por acaso você tem anotado aí, se o alcance dessa decisão
é o total pago pela hora-extra ou apenas ao acréscimo que a hora do empregado
recebe por ser extra? É isso que eu quero saber.
Fernando Zilveti: Está
na internet. O que ele diz é o seguinte: “Ao contrário do que se assevera a
decisão agravada, as horas-extras são pagas quando o empregado trabalha além da
jornada normal e, como tais, tem natureza salarial e não indenizatória, como
pretende fazer querer a parte adversa, sendo inegável a incidência de Imposto
de Renda sobre as mesmas”. Ele vai adiante, então ele vai justificando por que
ele considera hora-extra, nesse caso, indenizada. Mas ao contrário do que a
gente estava intuindo, Schoueri, não são horas-extras pagas com a rescisão do
contrato de trabalho em um acordo, ele está analisando a natureza da
hora-extra. Aí é uma questão da elasticidade, como o Ricardo apontou, da
elasticidade do conceito de indenização, porque indenização entendida como tal,
como conceito, seria uma recomposição patrimonial. Então, uma reparação de
algo. No aspecto trabalhista você está recompondo o patrimônio que seria devido
ao empregado. Então, por isso que nos acordos trabalhistas, você estabelece que
por convenção entre as partes uma parcela desse acordo seria a título de
indenização, de recomposição, e o restante seria a título de remuneração. O que
tem havido de distorções é que, por conveniência fiscal das partes, requerido
ao juízo, eles estabelecem proporções aleatórias, que não tem nenhuma relação
com o caráter indenizatório ou remuneratório do pagamento da verba trabalhista.
Isso foi gerando discussões, porque o INSS foi o primeiro a levantar dúvidas
contra esse tipo de acordo e isso chegou ao STJ. Agora isso está começando a
ser decidido para que se diga, efetivamente, se hora-extra, 13º salário, esse
tipo de verbas, que são naturalmente remuneratórias, teriam então um caráter de
indenização; porque, pelo menos o que eu li, seria o espírito dessa decisão,
porque o empregado não quis trabalhar além do horário. Ele estaria recebendo
uma indenização por um excesso de trabalho, o que eu acho que é um exagero.
Ricardo Mariz de
Oliveira: Faria algum sentido, não estou defendendo a não incidência, mas
faria algum sentido a decisão ser relativa aquele acréscimo percentual que o
valor da hora normal recebe, quando se trata de hora-extra. No mais, o
empregado trabalha e, às vezes ele quer trabalhar, hora-extra. Faz parte do
orçamento dele trabalhar 10, 11 horas. É contraprestacional; se ele trabalhou
11, 12 horas, a hora que ele recebeu não é indenização coisa nenhuma, é contraprestacional
tanto quanto a primeira hora. Só faria algum sentido essa decisão, se ela se
referir aos 20% ou outras porcentagens que a CLT prevê para a indenização do
fato de ser hora-extra.
Luis Eduardo Schoueri:
Eu queria lembrar que na área trabalhista existe a hora-extra contratada,
também, Ricardo, que tem um regime próprio e, inclusive, o valor que se paga é
menor quando a hora-extra já é contratada. Então, também isso--
Ricardo Mariz de
Oliveira: Chama-se habitual.
Luis Eduardo Schoueri:
Bom, enfim. Também isso poderia ser levado em conta, porque certamente a
hora-extra habitual ou contratada dificilmente sustentaria se tivesse algum
caráter indenizatório. Ricardo, nos termos na lei, pelo menos, de novo a 7.713,
não fala da restrição somente para quem não fez a opção. Ele fala indenização e
aviso prévio. Quer dizer, a isenção é mais ampla do que pareceu que você leu
aqui, porque mesmo para o optante do FGTS tem direito ao aviso prévio e teria
essa isenção.
Valdir de Oliveira Rocha: Ainda há um aspecto. Eu não consegui captar bem, Dr. Ricardo, porque essa distinção, remuneração da hora-extra, e desse adicional. Porque na realidade, o que a legislação diz que a hora-extra terá um adicional. Então não vejo, nem como fazer essa cisão, para efeito de considerar, eventualmente, uma parte como remuneração e uma outra como indenização. Então, gostaria de conhecer um pouco melhor o seu entendimento. Do outro lado, acho que a gente não deve esquecer também, que é possível extrair-se, não com toda determinação, é verdade, mas um conceito constitucional de renda. Muito disto que diz da indenização não ser alcançável pelo Imposto de Renda, a gente pode lembrar que vem das indenizações por desapropriação. A gente até tem dispositivo na Constituição, salvo engano, no art. 184, que mostra essas coisas (falha na gravação).
Gerd Willi Rothmann:
[pronunciamento fora do microfone] …porque, na verdade, com essas verbas o trabalhador
vai exatamente ter a sua manutenção e da sua família. Então, precisa ver tudo
também, sob o aspecto da finalidade desses termos e da natureza jurídica. De qualquer
maneira, para mim o fato de, por exemplo, atrasar o pagamento, que foi
levantada da minha questão, se é hora-extra normal ou hora-extra paga dentro,
como verba rescisória. Eu não vejo nenhuma diferença, absolutamente. É
simplesmente um acréscimo patrimonial que tem que ser tributado.
Luis Eduardo Schoueri:
Bom, eu concordo com o Prof. Gerd, no sentido de que não há como se aceitar que
a hora-extra seja indenização. Diferente da desapropriação, onde o constituinte
mesmo assegurou que houvesse a reposição do montante integral do valor do
imóvel, eu me lembro muito dos pareceres do Prof. Ruy Barbosa Nogueira que insistia
muito com isso, dizendo "olha, não pode o mesmo Estado que desapropria,
tirar uma parte daquele tributo; porque se ele tira daquilo que ele entregou,
ele acabou não entregando o que ele deveria entregar para o mandamento
constitucional". Portanto--
Gerd Willi Rothmann:
[pronunciamento fora do microfone] ...o próprio fisco não pode criar o seu
fator gerador.
Luis Eduardo Schoueri:
Ou seja, a fundamentação para que não se tribute a desapropriação é
completamente diferente desta situação aqui, em que existe um trabalho, um
trabalho remunerado, um trabalho remunerado por um conclus(F), por conta de um
esforço exagerado, mas, de modo algum, uma indenização, de modo algum, alguma
reposição patrimonial. O que nós temos aqui é o produto do trabalho, art. 43,
inciso I, do Código Tributário Nacional. O Código Tributário Nacional, é um
ponto que eu gostaria também de ressaltar e dentro da minha visão, adotou
conjuntamente o conceito de renda-produto, inciso I do art. 43, renda acréscimo
patrimonial, art. 43, inciso II. No art. 43, inciso I, não se cogita, na minha
visão, necessariamente de um acréscimo patrimonial, ou seja, de um intervalo. O
inciso II, sim. O inciso II fala em acréscimo patrimonial. O inciso I, o
conceito é renda-produto, é o fruto periódico da fonte permanente. Nesse
sentido, todo o produto do trabalho, mesmo que consumido integralmente, porque
o exemplo que a gente dá é o seguinte, o perdulário que trabalha e gasta
imediatamente não tem acréscimo patrimonial porque o que ele trabalha, ele já
gastou; no entanto, renda-produto é produto do trabalho e deve ser tributado
sim. Então aqui, como disse, é uma decisão de uma turma do STJ, que poderá
ainda ser revista, não seria a primeira vez que o STJ reveria as suas posições,
mas ainda não é sequer dissecção. Eu não me sentiria confortável, de deixar de
tributar as horas-extras, por conta de uma decisão como essa.
Fernando Zilveti: [pronunciamento
fora do microfone] ...demonstra bem a confusão que o STJ está fazendo. É bem
curtinho. Acho que dá para a gente ler. "É correto o entendimento
manifestado nos autos de que a hora-extra, de regra, possui natureza salarial,
pois se trata de complementação vencimental.” Item dois: “Não menos correta,
também, a conclusão de que quando o pagamento, embora feito a título de
hora-extra, consagra a verba indenizatória, não sofre a incidência de Imposto
de Renda.” Item três: “Situação fática em que o empregado recebe valores de
caráter indenizatório, por não lhe ter sido possível gozar repouso remunerado
por interesse do empregador. Declaração da empresa atestada que pagou
legalmente indenização. Caracterização deste panorama sem vício a maculá-la.”
Então, aqui fica bem claro, que o caráter indenizatório emprestado a uma verba
naturalmente remuneratória, se dá pelo fato de que não foi dado ao empregado o
descanso que ele teria direito, por interesse do empregador. O que me parece um
pouco elástica, voltando aquilo que o Ricardo classificou.
Luis Eduardo Schoueri:
Olha, eu já manifestei minha opinião no sentido de que é renda. Eu só queria,
talvez, mencionar a todos qual é a situação concreta que talvez alguns aqui se
comovam. A situação concreta é de trabalhador da PETROBRÁS, pelo que entendi,
na plataforma; ou seja, aquele que não pode voltar para casa nem que queira. Só
para entender bem a razão, porque eles puseram aqui que o caráter indenizatório
seria mais forte. Só para...
Presidente Paulo Bonilha:
Vamos pela ordem.
Presidente Paulo Bonilha:
Valdir, só um minutinho. Pendentes, temos três pedidos de palavra. Tem
preferência, mas eu quero apenas registrar, que eu não ignorei os pedidos. Eles
estão registrados para o oportuno exame. Valdir.
Valdir de Oliveira Rocha:
O que eu quero dizer é muito rápido. A favor do STJ. Eu acho que o STJ, hoje, é
muito melhor do que nos seus primórdios. Porque se nós observarmos a partir de
89, as composições das turmas eram absolutamente estranhas. Por quê? Porque
eram pessoas que não tinham sequer aquela trajetória voltada para Direito
Público, muito menos para Direito Tributário. Então hoje, nós já vamos muitas
pessoas que estão realmente qualificadas. Agora, essas coisas são mais ou
menos... Eu coloco esse acórdão do STJ no âmbito dos acidentais.
Presidente Paulo Bonilha:
Muito bem. Plínio, então, com a palavra; em seguida, Alexandre e nosso colega
ali atrás, Antônio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu tenho ouvido falar aqui na Mesa e em outras circunstâncias, também, em isenção quando se trata de indenização. Evidentemente ouvi falar também em não incidência. Realmente, no caso de indenização, nós temos hipótese de não incidência de Imposto de Renda. Não há como incidir o Imposto de Renda sobre uma indenização pelas próprias particularidades. Indenização, como reposição patrimonial, portanto, reposição patrimonial não é acréscimo patrimonial, conseqüentemente, não é hipótese de incidência de Imposto de Renda. Agora, pode haver uma outra situação, em que a lei conceda a isenção como se equiparasse determinadas receitas, determinados ingressos, como se fossem indenização. Aí sim estaríamos diante de um favor legal. Eu tenho sustentado também que nós temos um ativo oculto e que a Constituição Federal veio a reconhecer; que nos permite, exatamente, quanto ocorra qualquer dono a esse ativo oculto, não haver a incidência do Imposto de Renda, é o dano moral. No caso do dano moral, esse ativo oculto, essa parcela do nosso patrimônio, não aparece na nossa declaração de bens, mas é como se lá estivesse. Ela só aparece pelo montante que deva ser pago àquele que causa a indenização, portanto, que nos permite reclamar o dano moral. Essa é uma situação que, entendo eu, demonstra que o dano moral nunca pode representar acréscimo patrimonial suscetível de tributação pelo Imposto de Renda; porque este pagamento é uma reposição de parcela daquele ativo oculto que foi afetado.
Presidente Paulo Bonilha:
Alexandre.
Alexandre Dantas: O
que tem se visto na justiça do trabalho é que, nos casos em que não há
julgamento com a relação de vínculo, ou seja, aqueles contratos que não estão
registrados, geralmente o Juiz do trabalho entende como verbas indenizatórias,
porque não reconhece o vínculo. Aí pergunta, pode o Juiz do trabalho e sua
competência alterarem uma natureza jurídica, tendo em vista a petição inicial?
Isso que vai levar o fisco federal, porque agora não é mais INSS, a questionar,
sempre com base na petição inicial, verbas, por exemplo, de hora-extra, em que
o Juiz no acordo em que não se reconhece o vínculo, estipula como verbas
indenizatórias. Aí vai se questionar a competência que teria um Juiz do
trabalho de alterar o fato gerador, ou se ocorreu ou não esse fato gerador,
porque o contrato não existia tecnicamente, se não havia a relação de trabalho
consolidada. Então, é uma questão extremamente preocupante nesse ponto de
vista. No caso dos contratos registrados, eu acho que o fisco tem razão, porque
aí o juiz não pode alterar uma coisa existente ou pré-existente. Isso que eu
entendo.
Presidente Paulo Bonilha:
Antônio, com a palavra.
Antônio: Bom dia.
Tive a oportunidade de discutir essa notícia com o professor Nelson Mannrich e,
se não me engano, essa questão da PETROBRÁS é objeto de contrato de acordo
coletivo de trabalho. Mesmo assim, eles se pronunciaram no sentido de que se
caracteriza para fins de direito de trabalho, como salário. Além disso, acho
que posteriormente já saiu num informativo do STJ, mais recente, isso era uma
notícia do Valor Econômico, que tem decisão da seção, recente, obviamente, no
sentido de que hora-extra é renda tributável. Então, nesse caso ali, na
verdade, fica isolado com as particularidades dele.
Presidente Paulo Bonilha:
Com a palavra João Bianco. Vamos passar a outro assunto.
João Francisco Bianco:
Eu queria, então, registrar e colocar em discussão um dispositivo aqui da Lei
11.281. O art. 11 dessa lei introduziu uma modalidade nova de importação de
mercadorias do exterior, através do regime denominado de importação para
revenda a encomendante pré-determinado. Essa modalidade de importação não
configura hipótese de importação por conta e ordem de terceiro. É uma nova
modalidade de importação. Agora, o que eu queria discutir mais especificamente
nessa nova modalidade é, justamente, o art. 14 dessa lei, que aplica a essa
modalidade de importação, quer dizer, a importação a encomendante pré-determinado,
as regras de preço de transferência. E a dúvida que surge é que o art. 14
aplica as regras de preço de transferência de que trata a Lei 9.430, tanto ao
importador, quanto ao encomendante. A dúvida que surge é a seguinte, bom, mas
uma só operação de importação vai gerar a aplicação do regime de preço de
transferência a dois contribuintes? Será que então, haveria uma aplicação em
cascata, se for aplicado, por exemplo, a hipótese do preço do PRL, preço de
revenda mais lucro, ao primeiro importador compara-se o custo da importação com
o seu preço de revenda e aplica a margem de 20%. Depois ao encomendante, pega o
preço da sua aquisição e aplica a margem de mais 20%. Quer dizer, uma aplicação
em cascata do regime? Ou será que se compara o custo da importação realizada
pelo importador com o preço de venda a terceiros, feita pelo encomendante? Quer
dizer, seria feita uma separação do método. O método ficaria metade para o
encomendante e a outra metade para o importador? Essa questão suscita uma série
de dúvidas e a própria aplicação desse regime, está ainda pendente de
regulamentação. Mas, fica a dúvida com relação à aplicação do regime do preço
de transferência. Esse assunto que eu queria colocar em discussão aqui.
Luis Eduardo Schoueri:
Bom, eu já tenho discutido esse artigo algumas vezes e, refletindo sobre ele, ontem
a noite foi a última, de lá pra cá ainda não mudei a opinião. Depois eu vi o
jogo do São Paulo, mas só melhorou a situação. Porque o art. 14, ele fala que
se aplica ao importador ou encomendante as regras de preço de transferência nas
importações do art.
Ricardo Mariz de
Oliveira: Um detalhe também é que nessa situação que você está dizendo, o
câmbio é fechado pela FORD.
Luis Eduardo Schoueri:
Sim. O câmbio é fechado, os recursos financeiros são providos pelo
encomendante. Essa situação de interposta à pessoa, embora tenha decorrido de
uma instrução normativa, não me parece que contraria aquilo que o próprio
legislador previu quando falou em preço de transferência, já que existe uma transação
entre a empresa estrangeira e sua ligada no país, por intermédio, por uma
prestação de serviços da interposta à pessoa, que vem fazer o processo de
desembaraço. Situação diferente. Diferente por que o legislador diz que é
diferente, porque ele diz que não configure a importação por conta e ordem de
terceiros, a importação promovida por pessoa jurídica importadora, que adquire
mercadorias do exterior para revenda a encomendante pré-determinado. Se não
configura importação por conta e ordem, o que o legislador aqui contemplou é
algo diferente. É algo em que não exista uma negociação direta entre o
importador ou adquirente no país e o exportador no exterior, porque se fosse,
seria por conta e ordem. Então é algo diferente. É algo que o legislador aqui contemplou
duas negociações. Uma primeira negociação entre o encomendante no país e o
importador e outra negociação entre o importador e o exportador no exterior. É
disso que trata o art. 11, e a esta situação o art. 14 manda aplicar as regras
de que trata a Lei 9.430. Agora, vem esse segundo ponto. O art. 14 não disse
que as importações por encomenda devem ter sempre, necessariamente, os seus
custos controlados segundo os métodos PRL, etc. O art. 14 diz que se aplicam a
eles as regras de preço de transferência. Aplicam-se aos dois, as regras de
preço de transferência. As regras de preço por transferência, por sua vez, são
aquelas do art. 18, que são regras que disciplinam uma relação entre pessoas
vinculadas; o que significa, somando o art. 14, da Lei 11.1281, com o art. 18, da
9.430, que na hipótese de transação entre pessoas vinculadas, sujeitam-se aos
preços de transferência o importador e o encomendante. Mas que fique claro, se
não se tratar de transação entre pessoas vinculadas, não há que se cogitar da legislação
de preço de transferência. Esse é um ponto que somente lendo aqui o texto da lei.
Mas aí vem a pergunta: bom, como fica a situação se o importador for vinculado
e o encomendante não o for? Ou seja, eu aqui do Brasil encomendo um produto e o
importador adquire o produto de sua pessoa vinculada. Estaria eu, sujeito às
regras de preço de transferência? Claramente que não, já que eu insisto, o art.
18, que é aquele aplicado, é um artigo que versa somente às transações entre
partes vinculadas. Como fica a situação mais difícil numa importação por
encomenda, mas vamos dizer que aconteça, que eu sou vinculado ao exportador no
exterior e encomendo o produto de um não vinculado, sem ser por conta e ordem.
Se isso, por ventura, acontecer--
Associado: [pronunciamento
fora do microfone].
Luis Eduardo Schoueri:
Não, sem ser por conta e ordem é difícil. Veja o seguinte, se eu sou vinculado
à pessoa do exterior e eu vou encomendar o produto de um terceiro. O terceiro
vai lá e compra o produto da pessoa no exterior, é mais provável que eu esteja
diante de uma importação por conta e ordem, transvertida de “por encomenda”.
Mas, se acontecer, parece que o art. 14 vai deixar claro, que se aplica a mim,
como encomendante, as regras de preço de transferência também; mas não se
aplica ao importador, porque o importador, nesse caso, não é pessoa vinculada e
só se aplica à pessoa vinculada. O quê que vai estar sujeito a controle, no meu
ponto de vista? Somente o valor da própria importação. Outro ponto importante. Nessa
situação que nós descrevemos, em que o encomendante é ligado ao exportador, e
existe no meio do caminho um importador, esse importador no país fará
provavelmente um plus, ou seja, ele
vai cobrar, também, um acréscimo. Este acréscimo não está sujeito à legislação
de preço de transferência. Já que o art. 18 é claro, aquilo que é sujeito a
preço de transferência é somente o valor constante dos documentos de
importação. Portanto, o encomendante no caso fará ou não o ajuste, mas limitado
ao montante constante do documento de importação. É este o critério. Ele vai
aplicar o seu PRL? Vai, mas baseado no valor constante do volume de importação
que é o máximo de ajuste de que cogita a lei. Terceira situação, que é aquela
que o João gosta. A situação em que, tanto o importador, como o encomendante
são pessoas vinculadas ao exportador. Em que a lei diz “aplicam-se - de novo -
ao importador e ao encomendante as regras de preço de transferência”. Faria
sentido que os dois fizessem ajustes? Ou seja, se os dois sofrem fiscalizações
de preço de transferência, os dois fariam ajustes? Parece que não, já que é uma
única transação sujeita ao preço de transferência. Não há duas, porque o art.
18 trata de valores constantes do documento de importação, de aquisição em
operação efetuada com pessoa vinculada no exterior. Eu tenho uma única operação.
A pessoa vinculada no exterior não fez duas operações. Ela fez uma operação e
eu não posso, a partir de uma operação, cogitar de dois ajustes. Existe uma
única manifestação de capacidade contributiva, existe uma única realidade
econômica, não posso fazer dois ajustes. De onde se pode entender aqui? Que se
o importador fez o ajuste, não caberia um segundo ajuste por conta do
encomendante. Se importador não fez o ajuste, daí poderia se cogitar. Mas seria
subsidiário em relação ao importador. Por que é que eu dou a preferência ao
importador e não ao encomendante? Porque, de novo, me valho do art. 18. O art.
18 fala que o ajuste será... Os custos de despesas e cargos, constantes dos
documentos de importação, e o custo constante do documento de importação
aparece, pelo menos, enquanto tal, no importador. Quando o importador revender
ao encomendante, já não será um custo de importação, será um custo interno e,
portanto, me faz sentido que, na hipótese de haver os dois, o ajuste se faça,
primeiramente, no importador. Salvo melhor juízo.
Presidente Paulo Bonilha:
Plínio, com a palavra.
Plínio Gustavo Prado
Garcia: Essa questão realmente é uma questão intrigante, como todas as
questões tributárias parecem ser. O que eu procuro ver também é a questão da
desconsideração da personalidade jurídica, ou aquilo que muitas vezes eu chamo
da teoria da integração da personalidade jurídica; onde, ao invés de se
considerar apenas duas ou mais pessoas jurídicas, se vê a questão sob o ângulo,
exclusivamente, vamos dizer assim, do grupo econômico. Aliás, tem até um caso
que está sendo discutido ainda no STJ, que é o caso PANASONIC, onde eu
sustentei essa teoria da integração da personalidade jurídica, da subsidiária
brasileira como parte integrante do grupo estrangeiro, de modo que eu podia
reclamar no Brasil o reconhecimento e aplicação da garantia do produto. Essa
questão tem ainda embargos infringentes que foram contra-razoados por mim.
Aliás, eu sou autor em causa própria e a PANASONIC está do outro lado. Essa é
uma ação rescisória, que a PANASONIC perdeu, por enquanto, e acredito que vai
perder até o final. Voltando a essa questão, eu vejo uma questão, antes de mais
nada, de determinar se existe ou não essa possibilidade de aplicação da teoria
da integração da personalidade jurídica, de tal modo, que a operação feita de
uma operação de revenda, seja considerada como se já fosse uma operação de
importação, direta pelo importador, revendedor. Não me parece que isso possa ser
configurado. Me parece, isto sim, que deva-se aplicar aí essa distinção, essa
separação. Mesmo porque, como bem colocou o Schoueri, na hora que há a importação,
a internação, eu entendo que não há mais como se falar em aplicação das regras
referentes ao preço de transferência. Preço de transferência, para mim, é algo
que tem a ver com uma operação internacional, e não com uma operação realizada
a partir ou posteriormente à internação no Brasil, daquilo que seja o produto
da exportação, ou da importação, mais exato.
Presidente Paulo Bonilha:
Com a palavra Ricardo Mariz.
Ricardo Mariz de
Oliveira: Schoueri, eu queria voltar um ponto que você citou, eu fiquei
meio na dúvida. Não sei se vou concordar ou discordar de você, mas eu queria
também complementar, subscrevo inteiramente tudo que você falou, acho uma bela
síntese expositiva do que está no art. 11, no art. 14, apesar da deficiência de
redação do art. 14. Só queria complementar com duas observações, ou três,
talvez. A primeira é que o art. 11 se refere à operações não necessariamente
através de trading companies. Pode
ser com qualquer importador registrado no Departamento de comércio exterior. A
segunda observação, extraída do art. 11, é que ele contempla a existência de
duas operações, de dois negócios jurídicos: o de importação e o de revenda. Ele
fala claramente nessas duas situações. Então, nós não temos aquela hipótese de
importação por conta e ordem. Terceiro queria dizer, que é muito claro na lei
que há uma nova modalidade de importação e que ela não deve ser confundida,
embora tenha similitudes, não deve ser confundida por importação por conta e
ordem. Não só por tudo que você já disse, mas também porque antes você não
mencionou, aliás, não mencionou porque não era relevante dentro da sua
exposição, mas eu quero acrescentar. O art. 13, para efeito de IPI, equipara à
estabelecimento industrial aquele que adquira o produto importado em qualquer
das duas modalidades. Aí o art. 13 se refere, claramente, a importados por
encomenda ou por conta e ordem. Quer dizer, muito claramente nós temos duas
modalidades de importação distintas. Esta do art. 11 vai depender de critérios
que serão fixados pela Secretaria da Receita Federal. Já que o § 1º do art. 11
diz que a Receita estabelecerá requisitos e condições para a atuação da pessoa
jurídica importadora na forma do caput.
Então ela vai dar mais umas pinceladas, mas nós sabemos o que é essa operação.
Agora, definida a operação de importação por conta, ou melhor, importação por
encomenda, nós vamos ao art. 14. O meu ponto é o seguinte, aplica-se ao
importador e ao encomendante, que é a grande preocupação do João Bianco. Eu
entendi você dizer que se a relação de vinculação, que é, necessariamente, uma
daquelas extraídas da Lei 9.430, existir entre o encomendante e o exportador, o
encomendante é que deveria submeter o preço de importação, não o preço de
compra dele, aos três métodos de comparação do art. 18 da Lei 9.430. Aqui é o
único ponto que eu não vou discordar, mas eu vou manter a minha interrogação.
Será que é assim mesmo? Será que o art. 14, na verdade, não veio simplesmente
dizer: “Nesse tipo de operação, quando qualquer das partes da operação interna,
for vinculada ao exportador, desencadeia-se todos os procedimentos do art. 18
da Lei 9.430, que não foi alterado”. Você lembrou muitíssimo bem que o elemento
fundamental para a aplicação do art. 18, da 9.430, é o valor da importação, que
diz a lei expressamente que consta dos documentos de importação. De forma que,
como, também, o ajuste de preço de transferência não pressupõe o responsável
pelo ajusto estar com lucro ou prejuízo, ele sempre deve fazer o ajuste, ele
poderá aumentar o prejuízo fiscal ou aumentar a base de cálculo impositiva do
imposto, mas ele sempre deverá fazer o ajuste. Independentemente, inclusive, de
ele ter tido lucro ou não na operação subseqüente de revenda da mercadoria para
o exterior ou dentro do país. Quer dizer, o mecanismo da Lei 9.430 é restrito
ao ato de importação. Então a minha colocação é: por que é que o encomendante,
sendo ele o vinculado, deveria fazer o ajuste, quando ele não tem seu poder, o
documento de importação? Ele pode até nem saber qual é o custo do importador para
ele fazer o ajuste. E por fim, se o importador fizer o ajuste, como o valor é
sempre o mesmo, que é a diferença entre a aplicação dos métodos e o preço de
importação, se o importador fizer o ajuste, estará satisfeita a pretensão fiscal
cabível, já que só pode ser uma, concordo inteiramente. Aí é que está, se o
importador que não é vinculado e que se colocou na relação de vinculação por
via indireta, porque o vinculado é o encomendante, e se ele satisfaz a
obrigação tributária, que tanto faz ele ou o encomendante, está cumprindo o
objetivo legal.
Luis Eduardo Schoueri:
Pode explicar por que é que ele se colocou na situação de vinculado?
Ricardo Mariz de
Oliveira: Só para terminar, Schoueri. Essa é a única indagação que me resta
desse art. 14, quem é o sujeito passivo, obrigado ao ajuste? Quem é o
destinatário da norma? E admito que, enfim, no final de todas as contas, a finalidade
do art. 14 é criar uma obrigação de ajuste para o importador, que não haveria
se aplicado a Lei 9.430, mas que passa a haver por força de que a operação nova
é feita por encomenda e por um pré-determinado, por uma pré-determinada pessoa,
que pode ter vinculação com o exportador. Dizendo-se que fora as hipóteses de
simulação, de fraude, nesta situação, do atual art. 11, não haveria controle de
preço de transferência. Porque o encomendante que tem a vinculação, mas ele não
é o importador. O que a lei precisou é preencher esse vácuo legislativo que
acontece na prática, muito mais do que você pensa, porque você falou que essa
hipótese aqui se não for trading vai
cair na hipótese de conta e ordem. Eu conheço várias situações em que não há trading envolvida, mas há a importação,
sim, por encomenda, por uma finalidade qualquer, uma cota qualquer está
excedida, ou um financiamento é disponível para importação, ou o meu estoque do
momento eu não tenho, preciso, pego emprestado um estoque de alguém e aí esse
alguém vai suprir o seu estoque e eu indicando a operação. Tem várias situações,
sim. Essas hipóteses todas, se o encomendante tem vínculo com o exportador e o
importador, trading ou não, não tem
vínculo, elas escapam do controle de preço de transferência. Então, o art. 14
será utilíssimo, sim, ele move o ordenamento ao estabelecer que, se a relação
for indireta porque é do encomendante e não do importador com o exportador, se
aplica o preço de transferência. Tudo isso nós estamos de acordo. A pergunta só
é por que é que o encomendante deverá ser ele? Só porque ele não tem a relação
de vinculação? Ele não tem o documento de importação? Pode acontecer de ele
saber qual é o valor de importação, mas pode acontecer dele não saber mesmo.
Não é condição do art. 11 que o importador indique o exportador. A única
condição do art. 11 é que o encomendante seja pré-determinado e a mercadoria
seja pré-determinada. Pode acontecer dê alguém chegar numa trading ou num importador qualquer e dizer assim: “olha, eu quero
comprar isso e você vai buscar no mercado internacional, onde você quiser.” E a
trading está aí para isso, ela fala:
“está bom, vou buscar. Daqui a 30 dias eu te dou a mercadoria.”; e o
encomendante não sabe de onde vem a mercadoria, que preço foi feito e, até
mesmo, se é vinculado a ele ou não. Eu tenho uma sensação de que na verdade,
como esta lei nova não alterou o regime de preço de transferências, a
responsabilidade pelo ajuste continua sendo do importador. E o fisco não tem
nada a perder, na generalidade dos casos. Porque, afinal, o ajuste que a lei
exige foi feito por alguém. O que você pensa disso? Toda a exposição para
perguntar pra ele.
Presidente Paulo Bonilha:
Deixa o Gerd falar primeiro.
Gerd Willi Rothmann:
Eu tenho uma dúvida, porque, qual é realmente a finalidade desses artigos? Quer
dizer, é bem assistemático, é contra essa Lei Complementar que até dita as
normas para legislar. Exatamente para mim, é um caso de como não legislar,
porque é uma lei que não tem nada a ver com preço de transferência e de repente
aparece um art. 11 e ao invés de tratar no art. 11, no art. 12 completamente o
assunto, aí de repente vai para o art. 14. Tem outros artigos no meio que não
tem nada a ver com o assunto. Quer dizer, não tem nada a ver com o assunto. Muito
bem, o que me interessa aqui, e é essa a minha dúvida. O § 1º do art. 11
estabelece uma série de requisitos que a empresa importadora deve satisfazer,
que serão estabelecidos, etc. e tal. Inclusive, na questão do capital de
segundo, essa empresa deve fornecer uma garantia como condição de entrega
quando o valor de importação for incompatível com o capital social, patrimônio
líquido do importador ou do encomendante. Depois o § 2º: Operação do comércio
exterior realizada em desacordo com esses requisitos, vamos admitir, que seja
então uma firminha só feita com essa finalidade, seja colocada uma empresa até
de fachada para fazer essa importação. Nesse caso o que se aplicaria, em
princípio? § 2º: A operação em desacordo com esses requisitos, na forma de § 1º
desse artigo, presume-se por conta e ordem de terceiros. Agora, vem a minha
dúvida. Para fins de aplicação nos dispostos nos art.
Ricardo Mariz de
Oliveira: Eu acho que é o contrário. A operação que não se enquadrar no
modelo será considerada [inaudível].
Gerd Willi Rothmann:
Sim, eu estou querendo saber a finalidade. Se a finalidade desses artigos,
exatamente, atingia operações, na verdade, simuladas? Onde essa empresa,
importadora, é simplesmente uma empresa de fachada que não tem nem requisitos,
a rigor, de capital, de garantias, e ela é só colocada por causa da relação do
encomendante com a exportadora. Essa é minha dúvida. Então queria saber o que
diz essa Medida Provisória.
Luis Eduardo Schoueri:
Antes de tratar desse assunto provocado pelo professor. Gerd, eu queria até
esclarecer esse ponto curioso. O §1º do art. 11 da Lei 11.281, que fala que a
Secretaria de Receita Federal poderá... Eu vou ler, de propósito, “estabelecer
requisitos e condições para atuação da pessoa jurídica importadora”. Aqui fala
na forma do caput, ali fala por conta
e ordem de terceiros. Inciso II são idênticos. “Exigir prestação de garantia
como condição para entrega de mercadorias, quando o valor da mercadoria for
incompatível com o capital social ou patrimônio líquido do importador ou
adquirente.” Chamo a atenção disso para dizer que, seja por conta e ordem, seja
por encomenda, têm dispositivos idênticos deixando para a Secretaria da Receita
Federal decidir quem é um, quem é outro. Então, não temos nem certeza aonde
termina a importação por encomenda e por conto e ordem, já que ambos, porque o
meu consolo seria se aqui dissesse que a Secretaria da Receita Federal regularia
o assunto, com base naquilo que já existia no “por conta e ordem”. Mas quando
eu vou no “por conta e ordem”, diz que a Receita Federal vai decidir também.
Então, na verdade, existe aqui um raciocínio circular e, em última instância, a
Receita Federal vai decidir quem brinca de um jeito e quem brinca de outro
jeito, a partir dela. O professor Gerd, que na década de 70 escreveu um artigo
sobre o princípio da legalidade, naturalmente, agora, vai ter que repensar como
funciona essa legalidade em situações como essas, em que a Receita Federal
decide quem é um e quem é outro. Eu estou deixando a resposta do Ricardo para o
final, porque João Bianco está pedindo ainda.
Presidente Paulo Bonilha:
Bianco, com a palavra.
João Francisco Bianco:
Na verdade, eu acho que o dinamismo dos negócios e do mercado de comércio
exterior, especialmente, vai criando modalidades novas. Mais ou menos tudo que
está aqui, está também na trading regulada
pelo Decreto-Lei 1.248, por um sem número de atos normativos de vários órgãos
federais. Eu acho que são restrições justamente para se enquadrar à operação.
Eu não sei se chega a quebrar o princípio da legalidade.
Luis Eduardo Schoueri:
Desculpe. Eu também não pretendi dizer que quero. Eu disse que, quando se pensa
na tal da tipicidade cerrada e olho coisas como essas, a gente tem que repensar,
talvez, conceitos mais rígidos sobre a tal da legalidade, verificando que de
verdade a tributação depende de regulamentação pelo Poder Executivo sob pena de
não ocorrer.
João Francisco Bianco: Eu queria só lembrar, eu fui mencionado aqui duas vezes por integrantes da Mesa como tendo interesse nessa operação. Na verdade o interesse não é meu, o interesse é dos clientes.
[risos].
João Francisco Bianco:
Eu não tenho nenhum interesse pessoal nessa operação. É científico. Mas o fato
é que essas operações elas estão sendo realizadas em função de benefícios
fiscais que vêm sendo concedidos por Estados. O Estado do Paraná, o Estado de
Santa Catarina, o próprio Estado do Espírito Santo, eles têm regimes de
importação que favorecem a constituição de empresas importadoras nesses estados.
Porque a empresa importadora praticamente não tem lucro na operação. Ela
importa e revende praticamente pelo mesmo preço. Às vezes até com prejuízo. O
ganho dela é o ganho do benefício do pagamento do ICMS. Então, eu acho que vai
haver uma certa resistência, não nossa, obviamente, mas das pessoas
efetivamente interessadas na operação, nos lobbys
dos importadores e das tradings, para
que o ajuste do preço de transferência não seja feito pela empresa importadora.
Porque se for feito na empresa importadora, vai haver dificuldade de
operacionalização da operação. Agora--
Orador não identificado:
[pronunciamento fora do microfone].
João Francisco Bianco:
Bom, outra coisa que eu queria dizer é que, em função desses benefícios fiscais,
o que eu vejo é que essas empresas estão sendo incentivadas a constituir
empresas importadoras. Então, eu vejo que a operação de importação nessa
modalidade vai ser muito comum, que tanto o importador como o encomendante
sejam vinculados ao exportador. Não é uma situação excepcional, acho que vai
ser uma situação muito freqüente. E aí fica a dúvida: quem é que vai fazer o
ajuste do preço de transferência? Eu acho que o Schoueri tem razão, no sentido
de que o importador é que está fazendo a operação de importação, é ele que tem
o custo, ele que aparece no documento de importação, é ele que, inicialmente ou
principalmente, está sujeito às regras de preço de transferência. É ele que
atende os requisitos da 9.430 para se submeter ao regime do preço de
transferência. O adquirente depois, o encomendante, ele está fazendo uma
operação no mercado interno. Não tem que se submeter ao preço de transferência.
Agora, como aparentemente nós estamos numa situação circular aqui, tanto no
regime de importação a encomendante pré-determinado, como no caso da importação
por conta e ordem, a gente está numa situação circular. Então, eu não ficaria surpreso
se a regulamentação da Receita Federal fosse a mesma, se o critério aplicado
pela Receita Federal fosse o mesmo critério que é aplicado para a importação
por conta e ordem. Ou seja, se considera o importador como sendo transparente e
aí aplica o regime de preço de transferência no encomendante.
Luis Eduardo Schoueri: Desculpe, João. Eu acho que não é possível isso. Na verdade, a regulamentação, o círculo é para dizer onde começa uma e termina a outra. E não existe a possibilidade da Receita Federal emprestar a uma o conseqüente normativo da outra. Cada uma tem a sua regulamentação própria. Então, se há um problema aqui é saber onde termina um e começa o outro. Mas também a gente pode achar algum indicativo de onde a Receita poderia agir. Na situação em que você acabou de me descrever, que uma empresa constitui outra empresa com a finalidade de gozar de um benefício de importação, para depois ela comprar; com todo o respeito, eu não acho que eu estou numa importação por encomendo. Eu acho que estou na boa e velha importação por conta e ordem, interposta à pessoa e, portanto, como tal, quem vai fazer o ajuste, me parece, é o adquirente. O Fernando já diz não. Já quero saber por quê é que o Fernando discordou disto.
Presidente Paulo Bonilha:
Pode ser.
Fernando Zilveti:
Não necessariamente, Schoueri, porque a gente tem casos de empresas vinculadas
nas duas pontas, tanto o encomendante quanto o importador, em que você enxerga
os três vinculados...
Luis Eduardo Schoueri:
É assim, na hipótese que o João descreveu, eu tenho uma empresa
Fernando Zilveti:
Mas o que eu estava discordando é que não necessariamente, Schoueri, porque
você tem casos em que num grupo econômico, a constituição de uma empresa
Luis Eduardo Schoueri:
O Fernando me parece que está confundindo a criação de uma empresa artificial
com outro ponto que não é este, que é uma operação por interposta pessoa. Eu
lembro que até citei o caso da FORD com a COTIA, ninguém vai dizer que a COTIA
é uma empresa de papel, ninguém vai dizer que há simulação na transação e eu
disse que a importação por conta e ordem não é uma transação simulada. Ela é
meramente uma transação por conta e ordem, em que existe uma única transação e
que se existe um trâmite formal diverso, por conveniência das partes. O que eu
disse e me parece que a situação que o João nos descreveu aqui, em que uma
empresa de um grupo e várias outras empresas que foram constituídas por “n”
razões econômicas; mas o fato é que se vale daquela empresa para adquirir
produtos, que serão adquiridos e revendidos com prejuízo, o que eu tenho aqui,
certamente, ou pelo menos eu tenho uma grande suspeita, de que houve uma
negociação, da encomendante com o exterior e houve uma operação por interposta
à pessoa, que não é o objetivo da Lei 11.281. A lei é muito clara. Se é
interposta pessoa é outra coisa. Importação por encomenda, ela diz: “Não
constitui operação por conta e ordem.” É o inverso: Operação por conta e ordem
não é importação por encomenda e, portanto, não se aplica esse dispositivo.
Então, João, na sua situação concreta e respondendo a sua posição, se me
permitir. Se tiver uma situação como a sua, em que eu me vali de uma empresa
que goze de benefício fiscal, eu não preciso me preocupar com a 11.281, já que
a importação por encomenda não é por conta e ordem ou, invertendo, a por conta
e ordem não é por encomenda. Na importação por conta e ordem não se aplicam as
regras de preço de transferência, tanto ao importador como o adquirente. Na
importação por conta e ordem aplicam-se as regras de preço e transferência, uma
única vez, com o adquirente, que, afinal de contas, é aquele que teve a transação
com a pessoa associada, por mais que haja uma interposta à pessoa. Fazer o
pagamento não é requisito. Desculpe, Ricardo, é o inverso.
Presidente Paulo Bonilha: Vamos concluir. Meus caros, os professores da Mesa necessitam participar de uma reunião do departamento na USP, às 10h00. Portanto, eu vou dar por encerrados os trabalhos, agradecendo a presença de todos e convocando todos para a próxima reunião no dia 16 da semana que vem, aqui no auditório do IBDT. Muito obrigado. [palmas]
FIM
Eu, Flavio Diniz Pelacio, estenotipista,
declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio
fornecido.
09.03.2006.doc
revisado jfb