Integrantes da Mesa:
Pres. Prof. Paulo Bonilha
Luis Eduardo Schoueri
Ricardo Mariz de Oliveira
Fernando Zilveti
Paulo Aires Barreto
Eurico de Santi
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Prezados associados, bom dia, nós temos dois convidados especiais que já chegaram, Prof. Eurico, Prof. Aires Barreto e eu os convidaria, desde logo, para participar da Mesa, aqui, nossa, para acompanhar os debates e estamos esperando, hoje, o Prof. Paulo de Barros Carvalho, que receberá o seu Título de Associado Honorário do IBDT. Então, esse evento já foi noticiado para os associados e, certamente, chegarão mais associados para assistir essa cerimônia, muito simples, uma cerimônia de entrega, mas que tem um sentido simbólico muito grande, porque o IBDT congrega, antes de mais nada, os professores da Universidade de São Paulo, da Faculdade de Direito. Então, o ingresso do Prof. Paulo de Barros Carvalho é extremamente auspicioso para nós e para o Instituto. Muito bem. Então, estão convidados, meus caros e vamos, então, iniciar os trabalhos normais da Mesa e, infelizmente, o primeiro tema, o Paulo Akyio ainda não está presente, “Excesso de decisões do TIT, em que são mantidas as atuações”. Bom, eu como antigo Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas, o que eu me lembro... Aliás, eu ajudei a fazer o levantamento de decisões do Tribunal, tanto em Câmaras isoladas como em Câmaras Reunidas e nós constatamos, assim, numa visão de quatro, cinco anos, que o Tribunal mantinha uma certa uniformidade em dar provimento a 50% dos processos que ingressavam no Tribunal. Então, era uma média, acredito eu, bastante razoável e isso representava... Antes de mais nada, nós temos que pensar o seguinte: O Estado faz as atuações e o seu objetivo é cobrar tributos e aquilo tem um custo para a Administração. Se o Tribunal de Impostos e Taxas, em decisões fundamentadas, demonstra que a ação fiscal é improcedente, o quê que acontece em relação ao Estado? Ele tem uma economia, porque aquela cobrança mal fundamentada se vai para juízo, provavelmente, dali a um tempo aquilo seria, cairia, também, no Judiciário. Portanto, as decisões do Tribunal, que parecem contrárias, assim, virtualmente contrárias ao Estado, elas não são, pelo contrário, o Tribunal é um filtro, ele vai filtrando e prevalecem as decisões que, efetivamente, têm uma base de legitimidade suficiente para manter a pretensão do Estado. Então, parece... O Akyio, eu conversei muito rapidamente com ele, parece que eles estão preocupados, porque essa média que o Tribunal mantinha, historicamente, mudou. Então, eu não tenho dados oficiais disso, nem informações do Tribunal. Mas eu fico, também, bastante preocupado, com isso. Pode indicar uma tendência de um rigor excessivo ou, até, o que não me parece condizente com o nível dos Juizes do Tribunal, que é um nível muito bom, Juizes contribuintes, Juizes funcionários, então, vamos examinar isso. Inclusive, é uma pena o Paulo não estar aí, para nós ouvirmos as suas razões. Quem sabe ele chegue, então, nós poderemos voltar a esse assunto.
Alexandre Dantas: Prof. Paulo, o que nós temos visto, no escritório, em relação ao TIT, é muito parecido com o que aconteceu com o Supremo, recente, há pouco tempo, que parece que está voltando, agora, a ser decisões técnicas. Ou seja, cria-se uma política, as decisões passam a ser políticas e tudo a favor do Estado. Então, cria-se um total desequilíbrio, como o senhor disse. No TIT, parece que está acontecendo a mesma coisa. Questões que são, assim, tecnicamente, não teriam como o contribuinte estar errado, porque ele seguiu o Regulamento... Vou dar um exemplo: Substituição tributária de supermercados que fizeram, conforme o Regulamento, o crédito na conta Gráfica. Não pediram, administrativamente, a restituição, conforme a lei, porque a restituição em dinheiro demora muito e o Regulamento prevê. E o TIT, recentemente, disse não; rasgou o Regulamento vigente à época dos fatos e mandou fazer, julgou procedente o auto de infração e determinou, então, que se pedisse, administrativamente, um crédito já feito. Quer dizer, são decisões que até que a gente olha e fala: “Qual é o objetivo disso, senão o intuito arrecadatório?” E, talvez, seja o outro lado da moeda das anistias. Então, o Estado... cria-se uma política de manter os autos porque, quando vier a anistia, mesmo o contribuinte estando correto, pode pagar o tributo indevidamente, como a gente tem visto muito isso; os contribuintes se vêm numa situação difícil, não sabem o que o Judiciário pode dizer e não tem mais confiança nas decisões técnicas e, com isso, leva ao pagamento, porque livra-se da multa e dos juros, uma parte dos juros e eu tenho visto várias empresas aderindo a essas anistias mesmo tendo, tecnicamente, o direito ao seu lado.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Alexandre, esse problema é um problema que se verifica com muita regularidade, ou com muita freqüência e eu acredito que, em grande parte, também, deriva daquilo que nós temos no Direito Positivo. Um Direito Positivo, que não leva em devida consideração certos princípios de Direito, certas garantias constitucionais, quer da caracterização distinta daquilo que, efetivamente, não poderia ser tratado distintamente, qual seja a própria questão do que consiste o crédito do contribuinte perante o Fisco. Nós temos que considerar que, na relação Fisco/contribuinte, a relação é de débito e crédito e essa relação de débito e crédito se faz em um contexto econômico-financeiro, monetário. Por isso, mesmo que tenho batido e rebatido, a questão do que vem a ser o direito de compensar, no âmbito tributário. Em outras palavras, não adianta, simplesmente, o Fisco dizer que o crédito dele é financeiro e o que nosso seja, meramente, escritural, porque não existe crédito escritural, existe crédito escriturado ou não escriturado. Tenho, repetidas vezes, afirmado que não é a escrituração que faz nascer o crédito, seja do Fisco contra o contribuinte ou do contribuinte contra o Fisco, mas o fato anterior que tenha dado origem a esse crédito. Conseqüentemente, aquela caracterização, principalmente no âmbito dos impostos indiretos, especificamente no caso de ICMS, quando se fala em crédito físico e crédito escritural, me parece de total desvalia, totalmente descabida, porque o encontro de contas se faz entre valores e não se faz entre as causas que geraram esses valores. Portanto, a posição, no meu modo de entender, do próprio Tribunal de Impostos e Taxas, é aplicar a lei, num sentido estrito, como quem diz: “Nós aplicamos a lei tal como ela está.” Mas, na realidade, nós estamos, aqui, num País em que a Constituição impõe princípios, princípios que devem ser observados pelo legislador e, se a gente não consegue êxito nessas decisões do TIT, certamente temos que buscar a sua reforma na via judicial.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Rapidinho, Noriaki. Rapidinho.
Noriaki Nelson Suguimoto: É o seguinte, o Código de Defesa do Contribuinte Federal está, desde 2001 parado, mas nós temos o Código de Defesa do Contribuinte do Estado de São Paulo já em pleno vigor, que defende alguns institutos constitucionais, que poderiam ter aplicabilidade. Eu gostaria que o Paulo estivesse aqui, porque o Sílvio, da FIESP, ele é um dos membros de um Conselho que rege o problema de defesa do contribuinte. Então, se alguém também conhecer algum membro, é tentar, através dos membros do Conselho, para tentar agendar alguma coisa junto à Secretaria da Fazenda ou Presidente do TIT, para verificação porque essa questão, na verdade, é uma questão de injunção política, que tem que fazer uma pressão para que, realmente, adote uma postura mais adequada.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Obrigado, Noriaki. Então, eu acho que podemos passar ao tema seguinte. Você pode falar? Pois não? Ainda no...
Luis Eduardo Schoueri: Não, não. Na verdade... É sobre o segundo tema que já foi, já vem vindo há duas semanas, Paulo, eu só queria ressaltar, que, hoje, nós temos uma felicidade, de termos aqui o Paulo Barreto, que escreveu um livro sobre preços de transferência e como nós vínhamos discutindo o tema dos royalties já há algum tempo, então, a idéia é aproveitar essa oportunidade e só queria atualizar, ao Paulo Barreto, o quê é que nós vínhamos discutindo, porque assim podemos aproveitar, um pouco mais, dessa Reunião. Já é uma discussão de duas semanas, Paulo, em que o Ricardo Mariz de Oliveira nos trouxe com... O tema, que estava por traz, era a questão de pagamentos por franquias e a indagação seria se o pagamento por uma franquia, se estaria compreendida, se esse pagamento estaria compreendido no conceito de royalties e, portanto, excluído da Lei 9.430, ou se o conceito de royalties, da Lei 9.430 deve ser interpretado num ponto mais restrito, ou seja, somente se fosse royalty por marca ou royalty por assistência técnica e franquia seria um outro gênero e, portanto, sujeito às regras comuns da Lei 9.430. Apenas para esclarecimento, devo lhe dizer que, pelo menos o meu posicionamento, foi no sentido de uma interpretação restritiva desse § 9º. Na verdade, até pus aqui uma discussão constitucional, ou seja, tenho dúvidas da constitucionalidade esse tratamento excepcional para os royalties, em relação ao restante dos preços de transferência; é uma outra questão que, também, a gente poderia discutir, de saber porque? Por que que só esse tipo de pagamento é diferente dos demais? Mas independentemente da questão constitucional, eu me posicionei no sentido de que o § 9º, ele é restrito, até porque é uma exceção, deve ser interpretado no sentido mais restrito possível e, como a franquia, além da marca, além de uma assistência técnica, compreende a própria cessão de um negócio, como um todo, eu entendi que se aplicaria a regra do Art. 18 da Lei 9.430 e não a exceção do § 9º. Não sei se você gostaria a falar, um pouco, a respeito deste assunto.
Paulo Aires Barreto: Gostaria de ouvir o Prof. Ricardo, acima de tudo. Mas eu, genericamente, eu penso, sobre o tema, o seguinte: Acho, primeiro, uma pena que, na legislação brasileira, ao cuidar desse tema, preço de transferência, tenha tratado de uma forma diferente, ou deixado de lado, o tema dos royalties que poderiam, como é o feito no bojo da Convenção Modelo da OCDE, tratado num contexto mais genérico do que foi feito pela legislação brasileira, então, acho que da perspectiva constitucional, acho que tem um tratamento diferenciado, aí, que não, que merece ser revisto de uma perspectiva legislativa. Olhando para a legislação em vigor, eu estou de acordo, pelo menos eu me inclino por esse posicionamento, no sentido de que, se para royalty foi estabelecido um tratamento específico, royalty stricto sensu, franquia é aquele contrato que, para qualquer tributo que se olhe, há uma discussão importante em torno da incidência ou não, seja do ISS, ou seja, como é aquele contrato que agrega uma série de elementos distintos, há, sempre, uma tendência, por exemplo, do Fisco municipal, dizer: “Olha, eu enxergo algum serviço aí, portanto, cabe ISS.” E assim, cada uma das entidades tributantes em relação ao contrato, que tem peculiaridades que o torna atípico, sui generis, específico e é sempre difícil falar sobre qualquer tema tributário em relação, especificamente, à franquia, dada a peculiaridade do tipo contratual. Mas aqui, especificamente, obviamente, em face da própria surpresa da pergunta, eu tenderia a me inclinar por esse mesmo posicionamento, no sentido de que a interpretação deve ser restritiva, no sentido de que só royalties, stricto sensu, estejam submetidos a esse regime.
Ricardo Mariz de Oliveira: Posso, já que você está sendo surpreendido, vou te lembrar mais uma surpresa, que é a seguinte: Não está aí na tela, mas a lei que disciplinou o contrato de franquia define que o pagamento da franquia será, royalty, nominalmente, expressamente. Aí nós discutimos aqui se a expressão “royalty” teria importância ou se nós poderíamos substituir a expressão royalty por “fee”, por remuneração, enfim, por qualquer outro título. Se o título jurídico teria alguma significação para enquadramento na exceção do § 9º, do Art. 18, ou não. E foi bem apresentada aqui, pelo Schoueri, a idéia de que, quando a Lei 4.506 e antes dela, a 3.470 e antes dela, também, a 4.131, que trataram da questão da limitação da dedução de royalties, tinha em vista os royalties, especificamente. Aliás, está nominado: Royalties relativos à propriedade industrial em geral. E franquia é um conceito, um tipo contratual que surgiu a posteriori dessas leis. Então, ainda que denominado de royalties, poderiam, aqueles limites, serem aplicados a esse novo tipo jurídico? Esse foi o encaminhamento da questão. Houve, pelo menos, uma opinião, aqui na Mesa, no sentido de que o título era importante e outras opiniões no sentido de que não.
Paulo Aires Barreto: Eu entendo que essa surpresa não é uma surpresa irrelevante. Evidentemente, a nomenclatura, aí, acaba tendo um relevo jurídico, tendo algum relevo jurídico, mas, de toda sorte, nomenclatura por nomenclatura, nós temos, aqui diz, olha, o valor pago. Então, a esse título, qualificável como royalties, de um lado, mas na outra, da outra perspectiva, tem que analisar o tipo contratual para verificar se nós estamos, especificamente, diante de uma cessão de marca ou de um daqueles elementos próprios do contrato de royalty. Entre esses dois cotejos, eu ficaria com, que obviamente vão apontar para conclusões opostas, eu ficaria com a primeira saída, que seria tentar desqualificar o contrato de franquia, como um contrato sujeito, especificamente, a pagamento de royalties.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Fernando Aurélio Zilveti: Nessa discussão da semana passada a gente ficou, ainda, inseguros com relação à palavra “royalty” e a interpretação restritiva ou ampla dessa palavra na legislação, tanto de franquia quanto na legislação de preço de transferência e outra em relação à marca, em si. E acho que todos concordaram que ela, originariamente, foi posta na nossa legislação para tratar de assuntos ligados à tecnologia e à marca. Mas a gente não pode deixar de dar razão à colocação do Bianco, que hoje não está por aqui, está viajando, que ele disse: “Bom, mas a legislação fala em royalty”. Então, agora a gente colocou a legislação na tela, novamente ela fala em remuneração periódica pelo sistema da marca ou da troca de serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado e põe entre parêntesis, royalties. Então, a legislação de franquia, invariavelmente, considera isso royalty. Agora, se fala assim, bom, então, existem royalties e royalties, porque “fee”, por exemplo, não existe. Na legislação não se fala em “fee”.
Orador não identificado: Remuneração.
Fernando Aurélio Zilveti: Não. Mas assim, a legislação fala em remuneração e põe entre parêntesis: royalty. Então, ela qualifica: Remuneração, royalty. Royalty, remuneração. Então, se ela fala assim: “fee”, ainda que fosse entre parênteses ou em itálico, até eu podia falar em outra coisa, mas é difícil a gente fugir da palavra royalty. Agora, para a gente também assumir uma posição, lembrando do artigo do Prof. Paulo, que publicou no Direito Tributário Atual, ele analisa o contrato de franquia para o ISS e, nesse trabalho, ele usa dessa interpretação restritiva. Ele fala: “Ainda que você considere que o legislador previu o serviço e quis atingir o contrato de franquia, ele não foi direto ao ponto, então, ele teria que ser específico.” Então, para isso, haveria necessidade, voltando à questão do preço de transferência, de uma legislação que dissesse: Olha, aplica-se esta legislação aos contratos de franquia. Como não foi feito isso, eu tendo a entender que ela tem um viés, aí, inconstitucional.
Luis Eduardo Schoueri: O problema não é... Se me
permite, só no final... Não é uma questão... Nós não estamos discutindo a
questão do constitucional, porque existe um problema constitucional, sim, que é
um outro mérito. O problema é somente, nesse momento, só a discussão: Ainda que
a lei fosse constitucional, ainda que se admitisse uma exceção aos royalties,
que eu tenho dúvidas, o quê que estaria dentro do § 9º do Art. 9.430, cujo teor
é o seguinte: “O disposto nesse artigo não se aplica aos casos de royalties e
assistência técnica, científica, administrativa ou assemelhada, os quais
permanecem subordinados às condições de dedutibilidade constantes da legislação
vigente.” Esse detalhe, até, de quais são os royalties e os pagamentos, são
aqueles que permanecem subordinados à condição de dedutibilidade pré-existente,
ou seja, anterior à Lei 9.430, o que nos leva a saber o quê é que estava
sujeito às condições de dedutibilidade antes da Lei 9.430, que traz essa visão
que o Ricardo nos trouxe, de termos que examinar a Lei 4.506 e outras tantas,
que davam condições de dedutibilidade e a pergunta sairia, nesse ponto, de
dizer: Se aquela lei, quando restringia as marcas a 1%, outros pagamentos de
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Bom. Paulo e Eurico: Nós começamos discutindo um Acórdão do Conselho que tratava, especificamente, das franquias e sub-franquias da rede McDonald's e a grande discussão lá, na verdade, era: Qual o limite? Quer dizer, se partiu, assim, de um pressuposto que estava sujeito, não havia problema de preço de transferência, pelo menos não foi levado a julgamento. Se partiu de um pressuposto e já há outros precedentes, no sentido de que o contrato de franquia está sujeito, sim, aos limites de royalty e assistência técnica. Aqueles velhos limites cujo máximo é 5% e as demais condições. E lá se discutia muito o critério de cálculo porque, na verdade, está autuada a franqueadora, aliás a franqueada, a franqueada Máster e ela considerava, no seu limite de dedutibilidade, as receitas de vendas das sub-franqueadas. Então, o que o Fiscal disse foi: “Não, a receita sobre a qual se aplica o limite de dedutibilidade é a Receita Líquida da própria empresa, o resto que ela recebe é royalty, não é receita de venda dos produtos McDonald's e, portanto, o resto é limite de dedução lá nas sub-franqueadas.” O Conselho deu uma solução favorável ao recorrente, à franqueada Máster, mandando somar todas as receitas. Nós até estranhamos, um pouquinho, aqui, essa solução, mas foi dada essa solução. E aí, nos interessou discutir a essência, não fugindo um pouquinho McDonald's, mas a essência do contrato, evidentemente, também, sabendo que existem vários modelos contratuais, porque nós podemos ter uma franquia que, na verdade, na verdade, só contempla uma marca e com pouca dose de transferência de algum conhecimento. Até se brincou, aqui, que, no caso do McDonald's, cortar batata não é uma grande tecnologia, mas quem sabe a tecnologia de fritar a carne, os temperos, tem alguma coisa; como a Coca-Cola tem um segredo enorme naquele xarope. Então, eu posso, também, admitir que se não for o caso típico do McDonald's, mas posso ter franquias em que a transferência de tecnologia também é substancial. A cor da parede, o telhadinho característico do McDonald's, que não é propriedade industrial, talvez não seja tão relevante para o que estamos falando aqui, é relevante do aspecto mercadológico, de marketing, mas não para o que estamos falando aqui. A verdade é que eu posso, sim, encontrar num contrato de franquia, transferência do direito de explorar uma marca que é da substância da franquia, cujo limite é muito pequeno e era, inclusive, o que estava sendo discutido lá, se o limite era apenas 1%, que é o limite de remuneração, de royalty de marca ou se somaria, também, a existência de uma transferência de tecnologia e, portanto, o limite iria para 4%. Então, na verdade, eram duas discussões: Qual é a porcentagem e qual é a base de cálculo sobre a qual a porcentagem se aplica. Mas então, voltando, eu acho que eu posso identificar, sim, num contrato de franquia, transferência de uso de marca e a transferência de tecnologia mesmo. E posso e acredito que, também, num contrato mais amplo, como é o de franquia, que outras prestações venham, juntamente, com as prestações do franqueador, além da transferência da tecnologia. Eu quis lembrar, aqui também, aos colegas da Mesa e aos colegas que estavam presentes que, na verdade, o conceito de assistência técnica, sujeito ao limite, juntamente com os royalties, é um conceito muito amplo, porque a lei se refere à assistência técnica, administrativa, científica ou semelhante. Então, qualquer tipo de assistência, desde que não seja a própria prestação do serviço, mas seja a transferência de algum conhecimento de qualquer natureza, daria margem à inclusão nessa limitação. Então, nós também sabemos que os contratos, geralmente, não distinguem remunerações, quer dizer, os contratos prevêem uma série de prestações e uma contraprestação global. E a jurisprudência firmada no Conselho de Contribuintes é no sentido que, quando ocorre isso, você pega o total aquele contrato e joga aquele total dentro do limite. Eu estou, inclusive, passando os olhos, aqui, na pauta da Câmara Superior, de segunda e terça-feira e foi a julgamento, não sei o resultado, mas foi a julgamento um caso em que, na Câmara de origem, estava envolvido, além da transferência de royalty, além da transferência de marca, o aluguel. E o Conselho decidiu que tudo fazia parte do limite, provavelmente, por ser um contrato único. Então, esse é o problema que se coloca aqui. Que quando eu detectar num contrato de franquia, pelo menos uma daquelas prestações sujeitas aos limites da Lei 4.516, eu posso escapar disso dizendo que a franquia é um contrato novo, não previsto à época, pela lei ou eu tenho que identificar, dentro desse contrato mais amplo, uma prestação que está sujeita, assim, aos limites e aí fica problemático, porque se houver só nos casos que houver só a transferência de marca, aí o limite é muito baixo, é 1% mesmo.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Fernando.
Fernando Aurélio Zilveti: Ricardo, essa discussão, acho que tem, ainda, muito que a gente aprender, na verdade.
Ricardo Mariz de
Oliveira: Por isso que ela ficou na
pauta.
Fernando Aurélio Zilveti: Por isso que ficou a pauta,
aí, tanto tempo, não é? Porque a gente, às vezes, a gente discute e vêm novas
idéias, aí, na cabeça, mas a gente estava procurando na legislação e, de fato,
depois de
Luis Eduardo Schoueri: Com direito à distribuição.
Fernando Aurélio Zilveti: Com direito à distribuição...
Luis Eduardo Schoueri: [inaudível] a lei.
Fernando Aurélio Zilveti: É, mas é cada, praticamente, cada característica da franquia, pode estar sujeita a um regime específico, mas se a legislação colocou isso num regime especial, o que vale? É o regime especial que a legislação colocou. Então, criou-se um regime especial para franquia. Então, o royalty de franquia é um royalty diferente dos demais royalties, é o royalty específico de franquia. Não é mais o royalty da marca, não é mais o royalty da tecnologia, é um royalty especial, a legislação é especial para esta atividade. Então, uma vez que, se você criou um royalty especial para essa atividade, dá... o nome é relevante, exatamente e a força que se dá à argumentação que o Schoueri vinha sustentando. Então, se a legislação de preço de transferência foi criada para um determinado royalty e, agora você tem um negócio que é outra coisa, ainda que se reconheça que tem uma composição de royalties, aí, você tem que dizer: Não se aplica a esse tipo de contrato.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem.
Ricardo Mariz de Oliveira: O problema a determinar... Estou de acordo com o que você colocou ao fim, aí, o problema a determinar é qual o tipo de contrato, ou qual o tipo de prestação cuja contraprestação está limitada e condicionada na dedução àquelas regras da Lei 4.506 e as que vieram antes dela, esse é o problema. Agora, eu também posso imaginar, eu quero lembrar que eu coloquei aqui que, na verdade, esse assunto precisa ser analisado caso a caso, porque até posso denominar de contrato de franquia alguma coisa que, na verdade, só tem marca, está certo?
Fernando Aurélio Zilveti: [manifestação fora do microfone]
Ricardo Mariz de Oliveira: Então... Não, mas depende, mas depende. Depende da situação. Eu citei aqui o Amor aos Pedaços só porque alguém fez referência que qualquer McDonald's do mundo que se entre tem, mais ou menos, a mesma cara, pelo menos aqui no Brasil, tem, mais ou menos, a mesma cara. Mas o Amor aos Pedaços não é assim. Então, as franquias têm feições diferentes, o Amor aos Pedaços, eu não sei se o produto, os docinhos, são produzidos numa central e só revendidos na loja, aí, eu tenho uma revenda de mercadoria. E aí a marca Amor aos Pedaços é que é o fundamental. Aí não tem transferência de tecnologia nenhuma, mas tem uma marca sendo cedida. Então, eu precisaria saber o que mais é dado para que eu possa enquadrar como franquia.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Schoueri.
Luis Eduardo Schoueri: Mantendo, então, a questão, como nós estamos, assim, na parte teórica, claro, pode não se tratar de franquia, mas parece, algo pelo menos desse grupo que, nesse momento, compõe esta Mesa, porque isso, também, pode variar conforme a composição do grupo, mas esse grupo e parece, não ter, também, oposição do auditório nesse sentido, quando se lê o Art. 2º da Lei de Franquia, verifica-se que existe, como essência do contrato, uma cessão de marca e, também, como essência, essa cessão de marca não é isolada, ela deve vir associada a um direito, a um direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços. Esses dois elementos, no tipo legal, são fundamentais, ou seja, se eu não tiver marca e uma cessão de um direito de distribuição exclusivo ou semi-exclusivo, de franquia não se trata e, portanto, a nossa discussão já não se aplica, ou seja, não se pode chamar de franquia o que franquia não é. Mas caracterizado esse tipo, caracterizado um contrato em que esses dois direitos figurem associados e notem que a tecnologia, na definição legal, é eventual, pode acontecer ou não, mas não é essencial ao contrato, mas caracterizado um contrato em que esses dois elementos aparecem e, parece, como a nossa resposta ainda é teórica, caracterizados esses dois elementos, eu tenho, para mim, que eu já não estou no royalty da Lei 4.506. Até porque devo dizer que o segundo direito que, aqui, aparece, que é o direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva, em muitos casos é, até, mais relevante que a própria marca. E, também, o “fee”, a remuneração, ou, permita-me a expressão, já que ela é legal, o royalty da lei remunera esse direito de distribuição exclusivo ou semi-exclusivo que é do tipo legal. Então, parece-me, se nós não estivermos num contrato em que haja esse direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva, não estou diante tipo legal e, portanto, não cabe nem discutir. Provavelmente vou aplicar, até, os limites antigos, porque é um outro contrato. Mas presente esse elemento, como essencial ao contrato, associado à marca e não sendo, portanto, simulação ou que tais e parece que nós temos que entender que os limites da Lei 4.506 não se aplicariam e, sendo o contrato entre partes vinculadas, se aplicariam os limites da Lei 9.430.
Ricardo Mariz de Oliveira: Só para não perder, aqui, a colocação, eu mantenho aberta, ainda, a dúvida. Porque se eu tiver um contrato denominado de royalty, que transfere só a marca, uso da marca e dou exclusividade do uso da marca no Brasil, ou no Estado de São Paulo, eu estou perante um contrato de franquia?
Fernando Aurélio Zilveti: Isso que eu queria colocar. Naturalmente...
Ricardo Mariz de Oliveira: Quero dizer que é comum o contrato de uso de marca...
Fernando Aurélio Zilveti: Para tentar escapar...
Ricardo Mariz de
Oliveira: Delimitar o território.
Fernando Aurélio Zilveti: Agora eu só queria... Eu fui consultar um pessoal, lá, especialista em contrato, até, do meu escritório e bati um papo com uma sócia que é fera em franquia e ela me falou uma vez, me chamou a atenção. Ela disse: “Olha, Fernando, o que pode dar certa segurança a um cliente ou ao próprio debate sobre o assunto, é que o INPI, ele não exerce uma função de mero arquivo de contratos, ele analisa os contratos. E, ao analisar os contratos, ele tem rejeitado, muitas vezes, contratos que têm essa característica, ou seja, que ele tem uma marca, que é o principal e ele vem revestido de forma de distribuição, mas que não tem distribuição qualquer. Então, é visível que não, é só uma forma que a empresa encontrou para tentar conseguir uma vantagem fiscal ou uma vantagem, às vezes, comercial.” Então, eu diria: Se o INPI exerce essa função e ele analisa um contrato de franquia e exige que estejam presentes os requisitos do Art. 3º, que isso seja público, ou seja, que você publique isso e você diga, exatamente, que você vem a fazer, como franquia, sujeita às pena da lei, então, eu posso considerar que existe um grau de segurança para dizer: Se o componente maior for a marca, tem que estar presente a distribuição, tem que estar presente o fundo de comércio. Se isso foi, se isso é uma fraude, se isso é uma simulação, aí, aí, é caso a caso.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Um instantinho, Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Bom, finalmente chegou minha hora de falar um pouquinho. Analisado o Art. 2º da Lei 8.955, de 15 de dezembro de 94, que dispõe sobre contrato de franquia empresarial, nós podemos chegar a algumas conclusões de que aquilo que está no Art. 2º, de modo geral, pode estar fora do contrato de franquia e ligado, portanto, a contratos específicos, isolados. Não há esse impedimento legal, o que haveria, efetivamente, é a descaracterização, vamos dizer assim, de franquia empresarial nos termos do Art. 2º. Porque, para os termos do Art. 2º, franquia empresarial tem que ser um contrato único prevendo o que seja o requisito ali e o que seja alternativo. Então, nesse sentido, a franquia empresarial exige de um lado um franqueador, uma licença, ali fala em cessão do direito de uso de marca, eu vejo isso mais como licença, porque uma cessão poderia dar o entendimento que seria uma transferência, cessão e transferência em caráter definitivo, eu vejo isso como sendo uma licença do direito de uso de marca ou patente e que, efetivamente, se fará e enquanto estiver em vigor valerá enquanto estiver em vigor o contrato. E o outro requisito é que haja a associação ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços. Veja que, quando o próprio Art. 2º diz que, eventualmente, também pode haver o direito ao uso de tecnologia de implantação e de administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, efetivamente, está apresentando, aí, uma outra possibilidade, mas não algo que seja um requisito essencial para caracterizar-se o contrato de franquia empresarial. Em outras palavras, poderemos ter situações em que tudo que está previsto no contrato de franquia, esteja previsto em contratos isoladamente firmados entre as partes. Não vejo nenhum impedimento em que alguém, como... alguém, como contratante, seja o titular de marca ou patente e possa fazer um contrato de licença de marca e de patente e, com essa mesma parte com quem contrata, fazer, também, um outro contrato que seria um contrato de distribuição, em que esse seria o distribuidor exclusivo ou semi-exclusivo de produtos e serviços. E, também, não vejo nenhum impedimento que haja um contrato separado, em que o contratante ceda ao outro o direito ao uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido por esse contratante junto a esse contratado. A questão que se coloca nesse sentido, então, é determinar, para efeito de dedutibilidade, o que é e o que não está dentro dos limites da lei, porque se há dedutibilidade na determinação do Imposto de Renda, para um caso ou outro caso, vamos verificar os limites específicos se tivermos esses contratos específicos, porque se dentro de cada contrato específico pudermos alcançar um resultado de dedutibilidade, efetivamente, esse resultado será melhor ou pior do que no caso em que se faça um contrato de franquia.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, então, se o assunto já está devidamente discutido, se alguém quiser falar mais alguma coisa... Alexandre, pode. Rapidinho, então, vamos lá.
Alexandre Dantas: O que me deixa assim um pouco... Quando eu estudei Direito Comercial, falavam sempre em franchise, não existia o contrato de franquia, ele era atípico e previa-se, até, a locação de bem, a locação dos equipamentos e a locação até de imóveis, dentro do contrato atípico de franquia e agora tipificou. Quando o Bianco colocou aquela questão, de que, hoje, a lei tipifica o contrato de franquia, eu fico inseguro de aplicar uma legislação anterior, porque temos uma lei específica que diz: Contrato de franquia é isso, diz lá que locação e de outras rendas não está no royalty, como ela rotula, então, eu vejo com restrição, também, aplicando-se, apenas, a questão da marca, da transferência de marca e de tecnologia. Isso que eu queria colocar.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu só queria fazer uma complementação na questão do... que discutiu... do que nós discutimos de início, motivo da discussão inicial, quando se falou em royalties. Para mim, nos termos que aparece, gostaria que demonstrasse no quadro o artigo e, por favor, deixa lá. Na tela é o 18?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Segundo. Não.
Plínio Gustavo Prado Garcia: A remuneração periódica pelo uso do sistema da marca ou em troca do serviço, efetivamente, prestado pelo franqueador ao franqueado, royalties. Na realidade, veja-se que, nesse particular, a palavra royalty não está sendo usada no seu original sentido técnico/jurídico, porque está falando em remuneração. A rigor, royalty não deixa, também, de ser uma remuneração só que, no sentido originário, ele se aplica mais a marcas e patentes, em contraposição ao termo “fee” que é, também, remuneração, que está relacionado com os contratos de transferência de tecnologia. Então, nesse particular, aqui, na lei sobre franquias, eu não vejo um sentido técnico/jurídico ao termo royalty.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Ah, pois não, Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu só queria falar uma coisa, aqui, importante, para ficar na nossa cabeça, isso, da licença. O Schoueri brincou, aqui, a semana passada, dizendo que podia chamar cavalo em vez de royalty. E não seria cavalo. Na verdade...
Luis Eduardo Schoueri: Rosa, também.
Ricardo Mariz de
Oliveira: Podia chamar rosa, isso
aí...
Luis Eduardo Schoueri: Se a rosa mudasse o nome, perderia seu perfume?
Ricardo Mariz de Oliveira: O problema, o problema não se esgota no que foi dito aqui, pelo seguinte: Está lá, no Art. 2º, que a essência do contrato, a essência do contrato é transferência de marca, e com exclusividade. E pode ou não pode haver transferência de tecnologia. Bom.
Luis Eduardo Schoueri: A essência... Ricardo, desculpe corrigi-lo nesse ponto, que é importante. Não é a marca, é a marca e a distribuição.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acabei de falar isso.
Luis Eduardo Schoueri: Não é exclusividade na marca, é exclusividade da distribuição.
Ricardo Mariz de Oliveira: Não, não. Acabei de falar isso, exatamente, exatamente isso. Se você tem distribuição sob uma determinada marca, evidentemente, que a exclusividade abrange as duas coisas, a distribuição sob aquela marca. Agora, isso que é da essência do contrato e quando foi projetado, ali, o quê que é royalty, o quê que é royalty, está muito claro, lá... Se você puder voltar, é. Aí em cima, é. Remuneração pelo uso do sistema, da marca ou da troca... em troca do serviço, como é que é? Remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca de serviços diretamente prestados pelo franqueador ao franqueado. Isto, dependendo do que for incluído no serviço, pode caracterizar transferência de tecnologia, sim e transferência de marca é royalty, aquele royalty que está lá na Lei 4.506 e a transferência de tecnologia é aquela que está lá na 4.506. Então, o fato de haver uma tipificação de um novo contrato a posteriori, não é tão significativo porque ele engloba e, na sua essência, está a disciplina fiscalmente já regida pela lei anterior.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, meus caros, vamos passar a outro assunto, o Schoueri tem um assunto que ele quer levantar.
Luis Eduardo Schoueri: Na verdade, eu queria discutir com os colegas, quem já teve esse tipo de discussão, eu agora pensei num imposto que é raro, para nós, que é o IOF. Nós sabemos que o IOF em várias incidências entre as quais, no caso de empréstimos vindos do exterior, não se aplica o IOF-crédito e, sim, o IO-câmbio. E este IOF-câmbio, eu estou aqui no Decreto 4.494/2002, que parece consolidar a legislação, ou pelo menos, tomo-o como tal. O Art. 14 trata da alíquota do IOF nas operações de câmbio, põe uma regra de 25%, depois ele apresenta exceções que parecem acabar com a regra, porque uma exceção de 2% e outro de 5% e demais operações de câmbio já é zero, então, até a gente tem a dúvida: porque dos 25%?. Na verdade, até por curiosidade, eu só descubro a aplicação dos 25%, é quando eu vejo que, no Art. 15, “e se houver descumprimento ou falta de comprovação do cumprimento das condições, total ou parcial, das operações tributadas à alíquota zero, ou reduzida, aplica-se a alíquota normal de 25%.” Então, a alíquota de 25% só existe no caso de descumprimento das condições das demais. Mas, quando se lêem as condições das demais, como parece que elas preenchem todas, é difícil imaginar que [inaudível] descumprir a condição do Inciso II, talvez esteja no III. Essa, então, é uma discussão interessante, se sobra espaço para os 25%. Não é esse o meu tema, até mereceria saber em que caso se aplicaria a alíquota dos 25%. Eu tenho dificuldade de entendê-lo. Mas o meu tema, nesse momento, eu queria começar por isso, é com esse Inciso II, com esse que trata dos 5% no valor ingressado no País, decorrente ou destinado a empréstimo em moeda com prazos médios mínimos de até 90 dias. Situação que eu estou enfrentado, o Fernando me disse que também já enfrentou situação parecida e, portanto, deve ser mais corriqueira do que parece, o empréstimo sem prazo, ou em princípio sem prazo e, por ‘n’ razões, a situação que eu enfrento, concretamente, porque a empresa vai ser vendida e porque vai ser vendida não é possível manter-se o empréstimo, então, é uma situação, mas imagine qualquer outra, aquele... o empréstimo é feito pelo próprio investidor, o investidor decide converter o empréstimo em investimento, de tal modo que a empresa deixa de ter um passivo, passa a ter um capital maior e, portanto, no momento da alienação, da venda, vende aquelas ações e já não existe mais o empréstimo. Essa situação então, existe uma conversão do empréstimo em investimento. Do ponto de vista da legislação do Banco Central, por uma questão de controle do Banco Central, quando o empréstimo é convertido em investimento, em que, insisto, não há qualquer remessa, qualquer retorno ao exterior, para efeitos do Banco Central, é necessário que se faça a chamada operação simbólica, ou seja, é como se o dinheiro retornasse e no mesmo segundo, magicamente, voltasse, agora, a título de capitalização. Existe, a partir dessa operação simbólica, abrem-se duas avenidas. Uma avenida é saber se existe CPMF sobre essa tal de operação simbólica. Não é esse o meu tema; também mereceria uma discussão. Eu estou na outra avenida. Eu estou em saber se essa conversão de empréstimo em investimento, se enquadra nessa hipótese da aplicação dos 5%, porque seria um empréstimo com prazo médio mínimo de até 90 dias, admitindo, é claro, que a conversão ocorreu nesse prazo curto ou considerando que, ao capitalizar aquilo que era um prazo de até 90 dias, torna-se um prazo permanente, torna-se o permanente até que dure mas, de qualquer modo, é uma capitalização, se, ao capitalizar, eu estou exatamente no inverso dessa hipótese. Quando eu penso em termos teleológicos, quando eu penso em falar: Porque razão eu teria 5% e não zero como as demais hipóteses em geral, parece-me evidente o intuito do, vou usar a expressão, legislador, latu sensu, do legislador, o intuito, incentivar a permanência dos recursos no País e tratar diferentemente as operações de curto prazo e de longo prazo. No caso, eu tenho uma operação de prazo indeterminado que se converte numa operação de longuíssimo prazo, que é uma capitalização, mas, por uma exigência do Banco Central, para que ocorra conversão para uma operação de longuíssimo prazo, é necessário que, simbolicamente, eu utilizo a expressão simbolicamente porque é esse o nome que se usa, é uma operação simbólica, que, simbolicamente, se configure a extinção de uma operação de curto prazo, para o surgimento de uma segunda operação de longuíssimo prazo e, portanto, pelo menos potencialmente, eu teria a incidência desses 5%. Lembrando e por favor, eu queria, mais uma vez, reproduzir o Art. 15, eu não sei se aparece aí, lembrando que o contribuinte está sujeito e agora, talvez, a função de sanção dos 25% no descumprimento das normas, fica, o contribuinte, com a situação que se apresenta aqui. Pago eu 5% ou digo eu que é zero, sujeito à... e permitam-me a expressão, à sanção de 25% e multa sobre os 25% por descumprimento da legislação, porque eu não paguei os 5% porque eu achei que estava no zero. Eis a questão.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem. Fernando já tinha pedido. Eu estava vendo se tinha mais alguém. Fernando, pode falar. Eu estava esperando outras...
Fernando Aurélio Zilveti: Estava falando com o Schoueri que, de fato, essa questão já veio à nossa análise, no escritório e, infelizmente, o cliente não quis levar adiante, porque realmente, se ele opta por pagar, fica mais fácil, para não gerar tanta dúvida e risco de fiscalização. Mas isso é um imposto... Então, voltando aqui, esse é um imposto indutor que visa direcionar o contribuinte a evitar o capital especulativo, evitar fazer aquelas operações de entrada e saída do dinheiro com mero intuito especulativo, ou seja, visa a induzir o investidor a deixar o dinheiro um pouco mais de tempo no País. A legislação chegou a ser regressiva num sentido, com alíquotas mais elásticas, então, chegou a ser 25 para 30 dias, depois 15, 10 e 5 e, depois, foi alterado para 5% e 25% apenas na sanção. Aí sempre aquela discussão de que se imposto pode ser cobrado como sanção, o que eu considero que sim, porque, exemplo, os tributos indutores normalmente são cobrados como sanção somente em questões aduaneiras. Isso até fora do Brasil é considerado assim e não tem nenhuma discussão se pode ou não pode se considerar imposto, mas enfim, isso é outra questão. Me parece que, realmente, a idéia do legislador é essa, de premiar o investidor que deixa o dinheiro no Brasil, mas contra esse argumento teleológico, existe o fato do contrato, se o contrato é de empréstimo o que dispara a obrigação, o fato gerador, é o contrato, é a celebração do contrato de empréstimo e o ingresso do dinheiro à época, há essa razão e aí, o contrato é de 90 dias, ou inferior a 90 dias, 60 dias. Se nesse período você muda o contrato, você mudaria o fato gerador? Eu acho que não, eu tenho dúvidas em relação a isso.
Ricardo Mariz de
Oliveira: Posso?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Pode, Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Ô, Schoueri, se eu estou entendendo, a colocação seria: Tem um contrato de prazo indeterminado, ou prazo mais de 90 dias e antes de 90 dias eu capitalizo. E vem o problema da operação simbólica de câmbio.
Luis Eduardo Schoueri: Isso.
Ricardo Mariz de Oliveira: Olha, eu acho que o problema da operação simbólica de câmbio, vis-a-vis a CPMF, é outro; não vale a pena discutir, realmente. Agora, eu não vejo tanta relevância no fato de ter que haver uma operação simbólica de câmbio que é uma exigência burocrática, não derivada de lei, é mais uma questão de sistema, de controle, de código, da razão jurídica pela qual o dinheiro de fora está aqui dentro do Brasil. Agora, eu acho que é muito relevante nós pensarmos se, ao capitalizar, eu não estou produzindo a liquidação do contrato anterior, embora eu entenda a sua colocação, o espírito da lei é premiar, com uma alíquota menor, o dinheiro que fica a prazo mais longo. Mas, quando eu capitalizo aquele crédito, será que eu não estou praticando, aí, uma operação de novação e substituindo a obrigação anterior, no seu objeto, por uma nova situação jurídica e aí, embora no espírito do Decreto, eu devesse ser contemplado com a isenção, a todo rigor, eu não estou nessa hipótese?
Luis Eduardo Schoueri: Claro que surge essa dificuldade de saber se estamos na hipótese ou não, ou seja, eu tenho um tratamento diferenciado e esse tratamento diferenciado tem uma certa razão. Eu posso, eu devo me fixar no tratamento diferenciado ou na razão do tratamento diferenciado? E verificar se está presente aquela situação contemplada pelo legislador, porque é claramente excepcional, na medida em que eu tenho nas demais operações de câmbio, inclusive, etc., etc. 0% e os 5% se aplicam, somente, no caso de valor ingressado no País, destinado a empréstimo em moeda, com prazo médio mínimo de até 90 dias e acho que isso é idéia do excepcional, aqui. Existe uma função para esta norma, uma função que faz com que ela seja diferente da regra, não presente esta justificação, não presente essa função e, também, esse é o ponto que eu parto dessa premissa, ou seja, eu estou partindo de uma premissa de que haja um certo entendimento de que esta norma, indutora, essa norma tem uma função, ali, indutora, de um certo comportamento, incentivando a dizer: Olha, você vai ser premiado por deixar, no mínimo, que essas operações de empréstimo em moeda, tenham prazos médios mínimos superiores a 90 dias.
Orador não identificado: [manifestação fora do microfone]
Luis Eduardo Schoueri: Sim, claramente existe, isso é premissa, existe uma razão para o tratamento diferenciado, em que eu sou premiado por um certo comportamento, o comportamento de deixar de ter empréstimos superiores a 90 dias. Eu estou num comportamento ou se quiser, se quiser, permita-me, eu sou... e o Fernando usou a palavra sanção aqui, eu sou castigado, sou... eu não quero usar a palavra punido, mas eu recebo um ônus pelo fato de ter um comportamento que, senão proibido, não é desejado pelo legislador, não quero usar a palavra proibido, porque, assim, seria ato ilícito, mas o legislador deseja desestimular um comportamento. O comportamento é celebrar empréstimos com prazo médio mínimo de até 90 dias. O meu comportamento concreto não é de quem celebra um empréstimo com prazo médio mínimo inferior a 90 dias, meu comportamento é exatamente o inverso. Mas, e o Ricardo tem razão, do ponto de vista formal, eu inovei, inovei, claro que eu inovei. Eu inovei, liquidei o empréstimo, tive sim e eu acho que esse é um ponto que o Ricardo menciona, me parece relevante para que eu possa ter capitalizado um empréstimo, num certo momento, houve uma concordância da parte devedora e da minha parte, no sentido de que eu deveria ter disponibilidade sobre aquele recurso a ponto de poder utilizá-lo para capitalizar. Ou seja, houve alguma assembléia e nós dois concordamos, devedora e credora, concordamos em pegar aqueles recursos, antecipar até o que seja, para torná-los disponíveis, tão disponíveis a ponto de capitalizar. Então, eu concordo com o Ricardo, o ponto dele me parece relevante, que, para esse propósito, o fato de a operação ser simbólica, ou não, não é relevante. Somente... ou seja... Agora, ainda assim eu tenho este problema de uma norma com um caráter indutor e reconhecidamente como tal, acabar tendo seu efeito além daquele que foi buscado em que, na verdade, acaba por desestimular, por agravar a tributação de um comportamento que não foi aquele que deveria ser agravado. Ao contrário, nas operações de capitalização eu estou no 0%. Assim, se eu olhar, o legislador busca incentivar a capitalização pondo 0% na alíquota de capitalização, mas eu sou pego um contrafluxo porque eu caí nesse tipo. Oi? Fernando, por favor.
Fernando Aurélio Zilveti: De fato, o que determina, aí, é a operação de câmbio. Então, o fato gerador, voltando à discussão, é o câmbio. Então, quando você fecha o câmbio, ainda que ele seja um câmbio simbólico, que o Ricardo mencionou, que é uma questão regulada pelo Banco Central, a gente está diante de um fato que é superveniente à questão contratual, mas ela é irrelevante para o que a gente quer discutir aqui. A gente vai ter que fechar um câmbio para mandar o dinheiro de volta, seja a título que for, mas nesse caso é um empréstimo que você está pagando. Você não pagar esse empréstimo, que é a discussão, você não vai fechar um câmbio para pagamento de empréstimo, você fecha um câmbio simbólico para cumprir uma exigência do Banco Central. Então, esse fechamento de câmbio simbólico, se você está fazendo isso a título de pagamento de empréstimo, mas você está fazendo a título de conversão de empréstimo em investimento, você faz um câmbio simbólico, é um câmbio de saída e um câmbio de entrado, não é? Então, essa é a preocupação que eu tenho.
Luis Eduardo Schoueri: Só uma questão, Fernando, para insistir, o fato gerador, me parece que ocorreu no momento em que ingressou o recurso financeiro, que entrou a moeda estrangeira, que a moeda estrangeira foi convertida e não no momento... Aquele fato gerador, a pergunta é: Qual é a alíquota aplicada naquele fato gerador e não a operação simbólica. A operação simbólica, ou seja, a segunda hipótese, que é a capitalização, estaria no zero, não teria IOF. Então, nós estamos perguntando: Se, para a primeira hipótese, em que a alíquota de 5% ou a alíquota de zero era condicionada, no fundo é isso, condicionada a que a operação fosse por prazo superior a 90 dias...
Fernando Aurélio Zilveti: É. Talvez eu tenha me confundido na forma de falar a segunda intervenção. Quando a gente falou, quando eu falei a primeira vez, sim. É o câmbio que entra, naquele momento. Mas quando você tem que devolver, a título de empréstimo, de qualquer modo, você está devolvendo o quê? Você está devolvendo, você faz um câmbio simbólico, que é irrelevante para a nossa discussão, porque a gente está analisando o câmbio de entrada. Agora, se o câmbio, ao entrar, é um câmbio de empréstimo, a minha dúvida continua, é um câmbio de empréstimo, se, depois, eu mudo o contrato para uma conveniência empresarial, eu não mudei o fato gerador anterior, essa é uma preocupação que eu tenho. Mas eu concordo com os argumentos do Schoueri.
Ricardo Mariz de Oliveira: Posso falar, professor? Eu acho que, só por discussão teórica, eu não vejo nenhuma preocupação com chamar de sanção ou não, porque a alíquota de 5% é, claramente, uma alíquota premial, porque a norma é indutora e você tem um prêmio de uma alíquota menor porque você cumpre uma determinada condição. Eu vejo que a perda da alíquota premial decorre da resolução da condição, se ele é resolutiva, você incorreu na resolução, liquidou antes, está sujeito à alíquota normal, perdeu aquela premial. Agora, no caso concreto, em termos práticos, é o seguinte: Já há uma discussão muito grande a respeito da alíquota zero no Imposto de Renda na fonte naqueles casos...
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Está... Eu vou interromper os trabalhos, temporariamente. Já está presente o nosso convidado especial de hoje, Prof. Paulo de Barros Carvalho e eu o convido a vir à Mesa, por favor, professor. Meus prezados amigos, é com muita satisfação e em nome do Instituto Brasileiro de Direito Tributário, que eu expresso, ao nosso convidado, Associado Honorário do IBDT, Prof. Paulo de Barros Carvalho, a nossa satisfação, plena alegria de todos associados do IBDT, afinal, por algo que já se esperava há algum tempo. O Prof. Paulo de Barros Carvalho sempre colaborou com o Instituto, participou de cursos, de congressos, está sempre pronto a colaborar com as atividades do IBDT que são da nossa área, porque o IBDT tem como integrantes os professores da Universidade de São Paulo, da Faculdade de Direito e o ingresso, hoje, é apenas uma oficialização que vem de encontro ao interesse dos associados, muitos dos quais me perguntavam: E o Prof. Paulo, não faz parte do IBDT? Então, com esse ingresso, que certamente vai agradar a todos, vai nos deixar extremamente satisfeitos, passamos a contar em nosso quadro associativo com o Prof. Paulo de Barros Carvalho. Eu dispenso, todos os que estão aqui presentes conhecem toda a obra, a consagração, em todos os cantos do Brasil e do mundo, ocidental, pelo menos, né professor, toda a Europa conhece a obra, o livro do professor. Portanto, é um momento de grande satisfação para todos e eu queria, então, passar à mão do Prof. Paulo de Barros Carvalho o seu Título de Associado Honorário.
[palmas]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Eu perguntaria aos Diretores, Prof. Schoueri, por favor. Com a palavra.
Luis Eduardo Schoueri: Prof. Paulo Bonilha, como Presidente da IBDT, já falou um pouco sobre o Prof. Paulo. Mas cada um de nós gostamos de falar um pouco mais, afinal de contas, saudá-lo um pouco, saudá-lo pela obra e pelo que faz e com um pouco de testemunho do que nós vimos quando vamos ao exterior, as amizades, todos perguntam do Paulo e nós temos estado em alguns lugares e sempre: Não, e o Prof. Paulo, como vai? É um nome que já se tornou conhecido internacionalmente. E tem levado, também, o nome da Universidade para o exterior. E a categoria de Associado Honorário do IBDT tem essa característica, Prof. Paulo. Na verdade, o senhor é colocado, agora, no momento, cronologicamente, nesse momento, mas enfim, em igualdade, com os grandes professores do mundo. Nós temos, só para a sua informação, na mesma Assembléia que o seu nome foi apontado, nós já tínhamos, também, apontado Prof. Jacques Malherbe, Titular da Bélgica, Titular da Universidade de Louvain, na Bélgica, nós estivemos na mesma ocasião o Prof. Ekkehard Reimer, de Heidelberg, Prof. Rainer Prokisch de Maastrich, Prof. Michael Rodi de Greifswald, todos no mesmo momento. Antes deles já tínhamos o Prof. Klaus Tipke na nossa galeria, já tínhamos o Prof. Jochen Lang, já tínhamos os professores, a gente vai tentando lembrar todos os nomes, o Prof. Klaus Vogel é Associado Honorário, ou seja, é a elite do Direito Tributário e para nós, para o IBDT, essa elite é, ao mesmo tempo, apontada como um cumprimento, um reconhecimento, mas é claro que para nós, também é um orgulho e uma satisfação de saber que cada um desses integrantes desse quadro selecionado é alguém que colaborou ou colabora com o IBDT. Ou seja, o IBDT é uma entidade que foi criada para reunir estudos de Direito Tributário, na verdade, vive da colaboração dos seus associados, inclusive e principalmente, dos Associados Honorários. Então, assumir a posição de Associado Honorário significa, também, colaborar ao assumir, também, colabora, vem colaborando e colaborará com o próprio IBDT. O Prof. Paulo Bonilha lembrou sua participação constante nos nossos cursos, já são anos, no nosso curso de sábado, Prof. Paulo vem dando suas aulas, posso lembrar os artigos do Direito Tributário Atual, mas eu sou obrigado a lembrar, também, Paulo, me permita, que nós já tivemos, inclusive, um curso conjunto, por alguns anos, um curso conjunto do IBDT, com o IBET, já presidido pelo Prof. Paulo de Barros Carvalho, curso de muito sucesso, não só pela produção que houve, combinando, afinal de contas, as várias linhas do pensamento jurídico, como sejamos claros, também com sucesso financeiro. Hoje nós temos uma sede como essa e acho que nós devemos agradecer ao Prof. Paulo e ao IBET, essa colaboração que permitiu que o IBDT tivesse, também, naquele momento, recursos volumosos que ajudaram à construção dessa sede. Então, temos que agradecer, também, nesse sentido a sua colaboração, Prof. Paulo. Se estamos aqui hoje, se temos uma instalação como essa, devemos muito ao seu trabalho, sua colaboração, seu empenho por permitir possibilitar isso. Outro ponto que eu acho que deve ser mencionado, nesse momento, é que o Direito Tributário, nós sabemos, tem várias linhas de pensamento. O Prof. Paulo lidera, hoje, uma das grandes linhas do pensamento do Direito Tributário e tem seguidores no Brasil inteiro e quem já participou de eventos do IBET, como eu já tive o prazer de dar aulas em alguns cursos, em vários lugares, a gente percebe a força da linha de pensamento que o Prof. Paulo introduziu no Direito Tributário. Mas o que é interessante e eu também testemunho isso, é o lado democrático do Prof. Paulo. Eu tive a honra do Prof. Paulo me examinando tanto no Doutorado quanto na Livre Docência, com teses, que eu devo dizer que não eram, exatamente, da mesma linha, era uma outra origem, o respeito do integrante da Banca, o Prof. Paulo. Conheci o Dr. Paulo, na verdade, no meu Doutorado, por que no meu tempo, até dizia outro dia, no meu tempo, Doutorado, quando se fazia Doutorado, o candidato a Doutorado conhecia a Banca no dia do exame, não sabia, muito antes, quem seria a Banca e jamais ousaria dizer ao orientador, sugerir ao orientador, quem seria a sua Banca. E, de repente, eu fui surpreendido, porque estava lá o Prof. Paulo, naquela época eu conhecia já, da obra. Mas uma argüição, extremamente, respeitosa buscando compreender e discutir o Direito Tributário Internacional, mostrando que já conhecia o assunto, fiquei admirando, já naquele momento, o Prof. Paulo e de lá para cá temos tido um diálogo muito bom, um diálogo que só tem crescido, digo agora, me permita, Paulo, como testemunho, até, pessoal, Paulo Bonilha, um testemunho pessoal, porque agora nós estamos chegando ao ponto, o Prof. Paulo me convidou, vou dividir essa alegria com todos, o Prof. Paulo me convidou para dividir, com ele, as aulas na graduação do quarto ano, nas turmas par e ímpar, de tal modo que os alunos conheçam as várias linhas do Direito Tributário. Isso mostra o espírito democrático do Titular de Direito Tributário da Universidade de São Paulo, que quer que os alunos pensem todas as vertentes do Direito Tributário. Eu acho isso uma atitude extremamente admirável, que eu queria, agora, de público, também agradecer. Paulo, então, eu agradeço, primeiro lugar em meu nome pessoal, nesse sentido, mas nesse momento também eu gostaria, em nome do Instituto, esse reconhecimento, gostaria que você, agora como Associado Honorário do Instituto que você e isto é literal, ajudou a construir, é literal, que você se sinta em Casa, que você saiba que todas as quintas-feiras, das oito as dez, nós temos as nossas Mesas de Direito Tributário, que você, a qualquer momento, venha, como Associado Honorário que é, que venha contribuir para o nosso debate, eu tenho certeza que todos cresceremos com isso. Bem vindo, Paulo.
[palmas]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Muito bem, professor, quer dizer algumas palavras.
Paulo de Barros Carvalho: Eu quero dizer a todos que eu estou muito honrado por receber esse Título de Membro Honorário do Instituto Brasileiro de Direito Tributário, esse Instituto me invoca uma série de lembranças porque, afinal de contas, ele foi fundado pelo Prof. Ruy Barbosa Nogueira. O Prof. Ruy Barbosa Nogueira era muito amigo do meu pai e foi um dos fatores que pesaram, decisivamente, para que eu enveredasse pela carreira do Direito, do jurídico. Pois bem, esse Instituto nasceu e nasceu com aquela força das coisas que tendem a perdurar no tempo. É difícil que algo comece e continue. Em todos os campos. Um dia desses, eu soube que uma empresa ia completar 70 anos e pensei comigo: Que coisa rara, uma empresa com 70 anos; uma pessoa com 70 anos, normal, agora, uma empresa com 70 anos é sinal que... o mundo é difícil para que a continuidade aconteça. E, no entanto, o Instituto Brasileiro de Direito Tributário tem, sistematicamente, se reunido e feito as suas discussões, os seus debates e agitado os grandes problemas tributários. De modo que vai, aqui, uma lembrança, uma lembrança de ordem sentimental, com relação ao Instituto Brasileiro de Direito Tributário. E dizer, também, que eu sempre, aqueles que me conhecem e que conhecem a história do Direito Tributário nos últimos tempos sabem, que houve um período muito crítico, eu era assistente do Prof. Geraldo Ataliba e havia, entre o Prof. Geraldo Ataliba e o Prof. Ruy Barbosa Nogueira, um problema de relacionamento, etc. e a situação, no meu caso, era muito delicada porque ele, por um lado, era amigo do meu pai e por outro lado... e eu me dava muito bem com ele e, por outro, era assistente e amigo pessoal, personalíssimo do Prof. Geraldo Ataliba. Ficava entre essas duas, essas duas espadas. Mas, graças a Deus, eu pude atravessar esse período sem nenhum arranhão, seja no que tange ao Prof. Ruy Barbosa Nogueira, seja no que concerne ao meu relacionamento com o Prof. Geraldo Ataliba. E estou aqui com muito, com muito orgulho, disse isso quando houve a inauguração da biblioteca, há pouco tempo, que eu estive presente, houve esse coquetel, um coquetel em que se celebrava a inauguração dessa excelente biblioteca que, inicialmente, estava na casa dele, se não me engano, não é isso?
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: No escritório.
Paulo de Barros Carvalho: No escritório dele, certo. E que hoje está aqui à disposição de todos os membros, de todos os participantes desse Instituto. Mas eu quero salientar um outro aspecto. Hoje, atualmente, eu me encontro como Chefe do Departamento de Direito Econômico e Financeiro da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco. Eu quero dizer e o faço com toda a ênfase, que o Departamento, enquanto eu for o Chefe do Departamento, ele prestigiará, incondicionalmente, todas as promoções do Instituto. Não que seja algo, digamos assim, meramente, uma deliberação singela, não. É algo que corresponde a uma vinculação profunda, porque o Instituto nasceu vinculado, o Prof. Ruy Barbosa Nogueira quis estabelecer essa vinculação e uma vinculação forte entre o Departamento de Direito Econômico e Financeiro e o Instituto. E, por uma série de razões, houve algumas, alguns altos e baixos, algumas oscilações e, assim que eu assumi, independente de qualquer coisa e independente da honra, que eu tenho em receber esse Título, eu quero dizer que o Departamento está, inteiramente, às ordens para participar em todas as idealizações, em todas as promoções, que o Instituto pretender realizar. Isso me parece uma deliberação justíssima e que eu quero dizer, aqui, com todas as letras, para que fique claro, que o Departamento de Direito Econômico e Financeiro está ligado, ligado, por muitos e muitos laços ao Instituto Brasileiro de Direito Tributário. Espero que o Instituto continue fazendo as suas promoções, progredindo e chamando a atenção pela presença de pessoas ilustres, que o Prof. Schoueri acabou de relatar e que são, realmente, as pessoas mais em evidência no mundo jurídico tributário brasileiro, é um Instituto, realmente, de elite, é um Instituto que reúne um grupo da mais alta qualificação e da mais alta respeitabilidade, as questões são debatidas, aqui, com toda a democracia, com toda... com todo o respeito, respeito esse que foi salientado e que eu pretendo seja, hoje, um dado fundamental do nosso ambiente, ao menos no nosso ambiente universitário, que não seja do ambiente político e não seja do ambiente econômico e nós temos visto que, muitas vezes, não é, mas o mundo acadêmico pode dar essa lição de respeito, de acatamento, cada um ouvindo a opinião do outro, atentamente, como fazia, por exemplo, o Prof. Lourival Vilanova que, depois de uma palestra de uma hora, na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, um aluno levantava a mão, aluno de segundo ano e fazia uma pergunta desencontrada, uma pergunta sem pé nem cabeça, como sói acontecer muitas vezes e o professor, alguns queriam interromper e ele evitava que isso ocorresse, dizia: “Não, eu quero ouvi-lo até o fim.” E ficava ouvindo, eu me lembro o Prof. Geraldo Ataliba impaciente, queria cortar a palavra do aluno, porque estava tumultuando a Sessão, mas ele fazia questão de ouvir até o fim e de encontrar um meio, um pretexto, para prestigiar a pergunta do aluno. Isso é um sinal de respeito intelectual, de respeito pessoal, que está presente aqui nesse Instituto, está presente no nosso relacionamento de longa data, como salientou o Prof. Schoueri. Eu sou amigo pessoal e me dou bem com todos os integrantes desse Instituto, de modo que é uma satisfação redobrada receber esse Título. Muito obrigado a todos.
[palmas]
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: Não, já assinou.
Paulo de Barros Carvalho: Já assinei.
Pres. Prof. Paulo Celso Bergstrom Bonilha: O livro já está completo, já. Meus caros amigos, depois dessa agradabilíssima e muito singela cerimônia, mas muito sugestiva para o IBDT eu quero agradecer a presença de todos, nosso horário já está esgotado e seguindo a nossa tradição de manter, rigidamente, esse horário, eu vou dar por encerrados os trabalhos e aproveito a oportunidade para desejar, essa é a última Mesa do ano, desejar um Feliz 2007 e um felicíssimo Natal tranqüilo, com muita paz. Muito obrigado.
[palmas]
FIM
Eu, Adriana de Almeida Costa, estenotipista, declaro
que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio
fornecido.
Revisado jfb
07.12.2006.doc