Integrantes da Mesa:
Presidente: Prof. Paulo Bonilha
Palestrante: Prof. Antônio Junqueira de Azevedo
Integrantes da Mesa:
Luis Eduardo Schoueri
Gerd Willi Rothmann
Ricardo Mariz de Oliveira
Fernando Zilveti
João Francisco Bianco
Presidente Paulo Bonilha: Prezados Associados, muito bom dia a todos. Vamos dar início aos trabalhos da Mesa. O Professor Antônio Junqueira de Azevedo, da Faculdade, está previsto para chegar em torno das nove horas, aí então, interromperemos os debates iniciados agora e passaremos diretamente à palestra do Professor que vai tratar do assunto: "Negócio Jurídico Indireto". Eu gostaria, inicialmente, nas comunicações, anunciar a segunda edição revista e atualizada, do nosso colega Luís Eduardo Schoueri, “Preços de Transferência no Direito Tributário Brasileiro”, da Dialética. Também foi editada pela Quartier Latin, esta publicação: "Tributação das Empresas". São apanhados das aulas dadas no curso de especialização da Fundação Getúlio Vargas, por vários professores e é, portanto, também uma publicação extremamente útil para estudo. Este trabalho foi coordenado pelos Professores: Eurico Marcos Diniz de Santi, o nosso colega Fernando Zilveti e o Professor da PUC desta Casa, Roberto Quiroga Mosquera. Iniciando então o exame dos temas em pauta, eu vou ler para todos a proposta de tema do Odin João da Silva. Ele está, o Odin? Não? Está presente? Eu vou ler o texto. “Gostaria se possível de sugerir um assunto para debate sobre o § 10º do art. 3º da Lei 10.833. Tenho conhecimento que o mesmo já foi debatido pelo IBDT de 28 de abril de 2005, mas ainda gera dúvidas. Trata-se de crédito do Pis. Deve ser contabilizado? Se for contabilizado redutor direto no estoque que se transformará em CMV. O CMV quando realizado, lançado no resultado estará com o valor a menor, ou seja, meu custo é menor aumentando o lucro líquido para cálculo do Imposto de Renda e a contribuição sobre o lucro. Caso não contabilizado de que forma controlá-lo? Forma extracontábil? Forma de controle: utilização com saldo a pagar e apresentação perante a Receita Federal caso solicitem. Como proceder? Estas dúvidas são geradas pelas próprias soluções de pesquisas posicionadas pela Receita Federal, podendo ser verificada 10ª região, consulta nº 123 e 69; 6ª região, consulta nº 215; 7ª região, consulta nº 458 e 525. Como proceder?” Gostaria que o Ricardo, como o Odin não está presente, pudesse relatar a matéria.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu só não me lembro se nós discutimos aqui. Discutimos ou não? Eu não sei. Talvez o dia que eu não tenha vindo então. Essa questão, Paulo, tem sido objeto recentemente de muita indagação, sob o ponto de vista contábil, estritamente contábil, os contadores entendem que devem dar esses créditos, entre aspas, de PIS e COFINS, o mesmo tratamento que se dá ao ICMS, ou seja, no momento que entra... Vamos situar mercadoria, para ficar mais fácil de pensar, aliás, ele fala em estoque aqui. Então, quando entra mercadoria já se reduz o custo fazendo-se o custo líquido de PIS e COFINS, como se faz líquido de ICMS. Há, inclusive, por parte do IBRACON, pronunciamento nesse sentido. Evidentemente que isso afeta profundamente o resultado da empresa perante o lucro real tributado pelo Imposto de Renda e também da Contribuição Social sobre o lucro. Eu tenho tratado desse assunto com várias empresas e existem vários critérios. Existem vários procedimentos contábeis, eu nem estou preparado aqui para expor um a um todos que tenham aparecido. O que eu tenho sempre chamado a atenção... Sem nenhuma vontade de rediscutir a questão do ICMS, porque a questão do ICMS foi objeto de parecer no artigo de 1970, então, nós estaríamos rediscutindo uma questão de 36 anos, 70 ou 72, agora eu estou na dúvida, de qualquer forma, vai reabrindo uma questão de mais de 30 anos. Então, não tenho nenhuma vontade de reabrir essa questão, embora eu acho que seria uma oportunidade sim para se revisar, ou como se fala, revisitar essa questão. Mas independentemente de mexer no ICMS, PIS e COFINS, ele tem um tratamento diferente, o sistema de cálculo e de PIS e COFINS, não é o sistema de cálculo de ICMS, é parecido mas não é, isso sim, nós já discutimos bastante aqui na Mesa. O que se faz em PIS/COFINS é apurar um valor a recolher mês a mês, por uma aplicação da alíquota sobre a receita bruta, base de cálculo, das saídas das receitas e se fazer deduções previstas nas respectivas leis, deduções limitadas ao valor do PIS e do COFINS devido naquele mês e com a possibilidade de haver transferência para mês posterior, sim. Agora, o que acontece é que esses chamados créditos de PIS/COFINS, eles não são créditos definitivamente incorporados ao patrimônio da Pessoa Jurídica, porque eles são créditos dependentes de haver débito, quer dizer, não é um direito que a empresa tem exercitável contra o fisco ou contra qualquer terceiro, que possa levar ao reconhecimento contábil da sua existência. Na contabilidade o que acontece é... Como existe uma razoável expectativa de se obter esse crédito. Então, se contabiliza da mesma maneira o ICMS onde também existe uma razoável expectativa de recuperação e isto é verdade e é aceito... esquece sobre o ponto de vista contábil, esquece sobre o ponto de vista legal, e agora falo, não do Imposto de Renda, mas da Lei 6.404, se as circunstâncias específicas daquela empresa e daquele produto, confirmarem que existe uma rotação dos estoques, que façam com que aqueles créditos realmente sejam alguma coisa de pronta realização, pronta realização via redução do PIS/COFINS devido ao final. Por quê? Porque na verdade o PIS/COFINS, devido as suas receitas é uma redução da receita bruta, quer dizer, quando você vai fazer apuração do lucro, você põe lá, receita bruta que é o preço total de venda, depois você faz certas reduções da receita bruta para se chegar ao que chama de receita líquida, entre essas reduções, estão os tributos que incidem sobre a venda. Então, o PIS/COFINS e o ICMS, também aparecem ali de tal forma que se houver uma rapidez no giro, tanto faz eu colocar o estoque menor ou colocar o débito lá na redução da receita bruta, dá na mesma. O problema começa a aparecer, quando você começa a acumular créditos. Isso está acontecendo também com ICMS. O ICMS tem... Acredito, não fiz uma comparação direta, mas tem mais situações, mais alternativas de recuperação dos saldos credores. No caso de PIS/COFINS existem apenas duas situações em que a recuperação é absolutamente garantida, inclusive, com a possibilidade de usar o excesso de crédito para compensar outros tributos federais ou até obter ressarcimento em dinheiro ao fim do trimestre, que é no caso dos créditos relativos a produtos exportados, e os créditos agora uma novidade um ano para cá, se não me engano, os créditos relativos a vendas em que haja a não incidência, isenção ou alíquota zero, em que esses créditos são realmente assegurados em definitivo. Quanto a esses não tenho nenhuma dúvida. Eles são direitos incorporados porque se não houver débito você até recebe em dinheiro. Então, há um crédito contra o Governo, aí não é que é possível destacar a contabilização do crédito, aí é obrigatória a contabilização. Agora, quando se trata de giro normal, de produtos tributados e os insumos dos produtos tributados, ou o comércio de mercadorias, conceitualmente a minha maneira de ver esses créditos não deveriam ser contabilizados. O que eu disse até agora é que não faz muita diferença questionar o procedimento contábil se o giro for muito rápido, porque dá na mesma, mas conceitualmente e eu vou me afastar aqui do pensamento dos contabilistas, não deve ser contabilizado por uma razão simples, só vai para débito do ativo os direitos adquiridos definitiva e incondicionalmente. Com esses créditos de PIS/COFINS, são passíveis de não se configurar em créditos efetivamente, se não houver débitos de PIS e COFINS na saída, eles a todo o rigor não deveriam ser contabilizados. Na verdade o aconteceria seria o seguinte: no momento em que o crédito é, aí sim exercido, porque há débito, e eu vou diminuir o quanto vou recolher naquele momento, vou ter uma redução da receita bruta menor porque eu vou ter um PIS a recolher, um COFINS a recolher menor, e aí o lucro fica contabilizado com esse menor PIS/COFINS devido na saída, porque há o crédito. E aquele crédito que está acumulado, que não está aproveitado, ele não tem a existência contábil, ou até pode ter a existência contábil, ele poderia até ter um controle evidente estrutural contábil, mas em contas patrimoniais que não afetassem resultado de forma nenhuma e que não reduzissem o estoque. Essa questão hoje está um pouco superada na prática, sem interesse, não sei por que Odin trouxe ela aqui, mas ela está um pouco superada, como eu disse, porque as empresas acabam arrumando várias maneiras contábeis de agir e cada uma se adapta as suas conveniências, mas como havia o problema de tributação dessas receitas financeiras, isso era aflitivo, porque você tinha na despesa financeira, você tinha também direito ao crédito e aí você reduzia a despesa, e isso mostra o absurdo de você ter uma despesa de 100 e contabilizá-la por um valor menor, porque você tem um possível crédito de PIS/COFINS. Como hoje não tem mais a tributação por causa da alíquota zero, nesse particular ficou mais aliviado o problema na sua aplicação prática. Em síntese é isso que eu teria a dizer. Só para dizer, se o Fernando me ajudar, nos volumes aqui da GV, que é Tributação do Serviço, do setor de Serviços. Como é que chama o livro? Do Setor Comercial, a minha participação é exatamente sobre esse tema. Eu lá fiz, acho que é o último trabalho que eu fiz sobre a questão e lá eu entrei bastante no detalhe, procedimento contábil. Então, se alguém tiver interesse, pode encontrar lá.
Presidente Paulo Bonilha: Luís Eduardo.
Luís Eduardo Schoueri: Ricardo. Eu também pensava como você, aliás, minha tendência sempre foi pensar como você, que não haveria razão para contabilizar um crédito, já que afinal de contas se trata de um mero redutor que compõe a base de cálculo do tributo. Mas a dúvida que eu tenho hoje. Já não tive e hoje tenho. É dado que existem várias possibilidades de haver crédito... Como você mesmo disse na aquisição de produto cuja venda será não tributada ou para a exportação, todas elas formam um crédito em dinheiro e dado mais do que isso, o princípio da continuidade da empresa e portanto, se eu compro uma mercadoria, supõe-se que ela vá ser vendida e que vá usar o crédito? Ou seja, ou esse crédito vai ser utilizado... que seja da composição da base de cálculo, mas ele será utilizado para reduzir um valor de COFINS devido. Ou ele será utilizado e com uma restituição em dinheiro, mas num outro caso eu terei esse direito a utilizar pelo princípio da continuidade da empresa? Entre o procedimento de não contabilizar o crédito, lançar o valor e portanto a custo que seja e no momento da venda ser obrigado a fazer um estorno para gerar um crédito onde não havia? Imagine a situação agora que eu faça uma exportação. Eu adquiri a mercadoria, não havia certeza se exportaria ou não, e portanto, não lançaria o crédito, daí quando eu exportar serei obrigado a estornar algum lançamento, eu terei que reconhecer um crédito que eu não tinha reconhecido quando entrou a mercadoria. Exemplo é: Comprei a mercadoria, não lancei o crédito, na postura do Ricardo, daí em seguida exporto, tenho um crédito, vou procurar o crédito na contabilidade, não está lá, eu vou ter que estornar de algum lugar esse lançamento. Toda vez que eu exportar eu tenho que aprontar um crédito que não estava contabilizado. Então, como existe a possibilidade de exportar mercadoria, em que daria um ativo; existe uma possibilidade de uma venda isenta e não tributada, o que daria o ativo; ou existe a possibilidade de eu vender mercadoria, o que daria abatimento na própria base de cálculo? São todas as hipóteses que me levam a ter dúvidas se o correto não seria eu já reconhecer esse crédito no momento do ingresso da mercadoria, já que ele será utilizado?
Ricardo Mariz de Oliveira: Foi muito bom você trazer desta maneira a questão, porque ela abre o que tinha ensaiado aqui. O problema da continuidade da empresa, está ligado exatamente ao que me manifestei de outra maneira, manifestei a expectativa de realização desse crédito. Se eu imaginar uma empresa que exporta 90% do seu produto, eu acho que ela deveria já de pronto fazer o reconhecimento desse crédito, porque ela já tem uma perspectiva quase certa de que esse crédito é dela mesmo. Agora você tem uma empresa como na situação que você colocou, em que ela vende com alíquota zero, ou vende tributada, ou pode exportar ou não pode exportar. Eu queria lembrar o seguinte... Primeiro não existe, mesmo na continuidade da empresa, uma previsibilidade do que vai acontecer. Por outro lado eu queria lembrar que o momento, o elemento temporal é fundamental, quer dizer, todo o direito tem um momento em que ele é adquirido, em caráter definitivo e incondicional. Esse é o momento que a contabilidade deve proceder ao registro do reconhecimento desse direito que se incorpora o patrimônio, porque patrimônio é só direitos e obrigações, no patrimônio não existe nem expectativas de direito, no patrimônio existe direitos e obrigações. Se nós voltarmos para o mecanismo de PIS e COFINS, eu quero insistir nisso, o momento do crédito é o momento que eu fecho o período de apuração e apuro X de débito, nesse momento até X de débito, eu posso reduzir até X, se eu tiver crédito. Eu não tenho um estoque de crédito que está lá e é para ser aproveitado. O que eu tenho é nesse momento, estou aplicando o que a lei diz, nesse momento eu vou apurar o meu débito, e o meu débito é tanto por cento sobre a receita menos tanto por cento sobre as entradas. Esse é o momento que a contabilidade vai reconhecer. Então, eu não vejo nenhum problema em dizer que, eu só vou fazer o reconhecimento quando eu fizer a exportação. Não é que eu tenho que estornar, eu não que estornar nada. No momento que eu estou fazendo a exportação eu vou apurar se eu tenho ou não tenho aquele direito. Se eu fiz a exportação e a partir do momento que eu fiz a exportação, é que eu adquiri o direito e é esse o momento que o patrimônio foi enriquecido, é por isso que nesse momento, que tem que ser reconhecido, e em hipótese nenhuma, imaginando que PIS/COFINS... Só para imaginar que PIS/COFINS seja tributado, eu não quero nem entrar nessa discussão, mas que vai impactar no lucro, esse seria o momento a partir do qualquer pretensão de Imposto de Renda existiria, nunca antes. Agora, o que nós não podemos deixar de reconhecer é o seguinte: Existe uma visão de patrimônio, de resultado que eu chamaria de uma visão econômica, de uma visão empresarial que tem finalidades distintas de uma visão estritamente jurídica e de uma visão estritamente na órbita tributária do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o lucro. Na órbita tributária as diferenças dos conselhos dos contribuintes, vai muito por aí, o que você tem é direito adquirido em definitivo ou não. Na órbita gerencial, empresarial e econômica entram considerações diferentes, há uma expectativa de obtenção desse resultado, por exemplo, a chamada provisão diferida no ativo Imposto de Renda, que é o Imposto de Renda a recuperar sobre o que os contabilistas chamam de diferenças temporárias, o caso maior é dos prejuízos fiscais. Prejuízo fiscal é um direito, entre aspas, porque ele só vai existir se houver lucro a absorver esses prejuízos, enquanto não houver lucro eu não tenho direito nenhum contra o Fisco. Eu não posso ir lá reduzir do Imposto de Renda, pedir compensação com os tributos federais, passar no caixa e pedir um cheque do Governo. Então, eu tenho uma expectativa de direito relativa à compensação de prejuízos se eu vier, primeiro, se eu vier ter lucro, segundo, se a lei for alterada. Porque eu posso ter hoje esse direito com a lei, entre aspas, um direito, com a lei vigente hoje e a lei pode mudar e tem acontecido isso e tem se entendido que as mudanças atinge sim esse estoque de prejuízos pendentes. Então, os contabilistas e a visão empresarial vê o seguinte: “Bom, na continuidade da empresa e dentro da lei que hoje está em vigor eu tenho esse crédito”. E reconhece esse crédito. Eu não vou nem discutir, essa é uma visão empresarial, é uma visão econômica. Mas a visão estritamente, estritamente jurídica não é esta. Não é esta. Então, eu faço essa ressalva e como a pergunta é colocada evidentemente, perante os impactos no Imposto de Renda, eu acho que ela tem que ter uma visão sob os pressupostos do Imposto de Renda, que a visão que eu chamaria de legalista.
Luís Eduardo Schoueri: Eu vou tentar uma visão também jurídica. Outra visão jurídica da questão embora eu não possa deixar de mencionar que também é jurídica a discussão dos princípios contábeis geralmente aceitos já que eles estão incorporados pela Lei das SAs. Mas eu fico no jurídico, na idéia deste debate que está surgindo aqui entre nós, Ricardo, e quero insistir com isso consideremos só uma evolução de idéias, porque eu já pensei como você e agora só tenho dúvidas e quero esclarecê-las com você. Primeiro você diz que eu só tenho direito de crédito quando eu fizer a venda. Quando eu olho o texto da lei, eu não vejo essa restrição. Eu não vejo a necessidade de relacionar a venda com os insumos relacionados aquela venda. A idéia do método crédito físico que era chamado, ou seja, que eu precisaria verificar quais são os insumos daquela venda de mercadorias para poder tomar o crédito, não é o que aparece na sistemática legal, ao contrário, eu tenho insumos de outros períodos e conforme eu tenho insumo já posso usar esse crédito para vendas que não tenha nada a ver, ou seja, não existe uma relação entre a venda e o insumo daquela venda. Eu posso comprar hoje, tornar ao crédito hoje, utilizar para abater de uma venda de hoje, sendo que a venda de hoje é uma compra de ontem, isto me parece possível. Segundo. A dicção legal, eu quero insistir com a dicção legal, acabei de pegar o texto da Lei nº 10.833 ela fala: “O mínimo do valor apurado que poderei descontar os créditos calculados como tal e tal e tal”. Mas eu queria ver o § 13. O § 13 fala: Deverá ser estornado o crédito da COFINS relativo a bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos na prestação de serviços ou na produção ou fabricação de bens e produtos destinados à venda que tenham sido furtados, ou roubados, inutilizados ou deteriorados. Ou seja, eu tomo o crédito quando bem adquirido e destinado à venda e estorno o crédito se não houver a venda, porque o produto foi furtado ou coisa parecida, ou seja, na dicção legal, já que a decisão nossa é jurídica e legalista como você mesmo propõe, o crédito é tomado num momento anterior ao da venda, é quando adquirir um produto destinado à venda eu tenho um crédito que na dicção legal deverá ser estornado na hipótese de não haver venda. Então, com todo o respeito, o crédito não surge no momento da venda, surge no momento da aquisição do produto destinado à venda. Isso eu mantenho também no art. 6º quando fala das exportações, portanto quando for adquirido para venda poderá ser utilizado de tais e de tais formas. Portanto, me parece que argumento temporal em que surge o direito de crédito é o momento da aquisição do produto destinado à venda, esse crédito por sua vez tem uma condição resolutiva que é a hipótese de não haver venda, que seria a hipótese de destruição do produto, ou roubo, o que seja. Como é uma condição resolutiva e não suspensiva, eu penso que já no primeiro momento há como contabilizar o crédito sim. Então, eu tendo a concordar com a idéia de que eu devo lançar esse valor no ativo da empresa, por esta razão também, uma visão que eu penso ser jurídica.
Ricardo Mariz de Oliveira: Schoueri, realmente esse dispositivo aí, nós precisamos lembrar que ele veio dentro dessa colcha de retalhos dessa relação de PIS/COFINS, relação PIS/COFINS com o inferno, ninguém sabe mais... Duvido, desafio todos os presentes e todos os ausentes a responder de cabeça sem olhar para muito... Para a lei, e pensar muito, qual é a solução para algum problema que eu possa imaginar no momento aqui, virou uma colcha de retalhos. Nós sabemos que esse dispositivo veio num certo momento para... E dentro de uma ótica que estava já revelada pela Receita Federal, de querer dar aos créditos PIS/COFINS a mesma visão de crédito de IPI que já estava manifestada em instrução normativa quando por exemplo define o que é insumo, que é uma coisa muito mais abrangente do que matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem que dá direito a crédito de IPI. Esse dispositivo realmente se você isolar isso e ler da maneira como você leu esse dispositivo, ele te permite realmente essa conclusão que você tenha, eu sou obrigado a reconhecer. Agora, esse dispositivo, esse é um dispositivo que ele se choca com a estrutura original da Lei 10.637, que foi repetida na 10.866 e que existe até hoje, pela qual no momento em que você dá a saída você faz deduções do débito de PIS/COFINS. Essa é a situação e tanto também é e diferente a situação que você não tem um controle de créditos, entre aspas, eu sempre gosto de colocar aspas nesses créditos de PIS/COFINS, como se tem para IPI, como se tem para ICMS, através de leasing, através de registros que são obrigações acessórias. Tanto que eu acho que realmente esse dispositivo se você quiser se basear por ele, você tem toda a razão. Mas esses dispositivos é absolutamente assistemático, a maneira pelo menos como ele está redigido, se você for pela literalidade, ele te permite essa conclusão. Mas o que acontece efetivamente é que se tratar de produto, ele podia ter dito o mesmo que disse com outras palavras e teria sido sistemático. Se um produto for. Como é que são as hipóteses aí? Furtado... Se um bem adquirido para revenda, ou para aqui, para não ficar estendendo, for furtado, ou roubado, inutilizado ou deteriorado deverá se tornar ao crédito. Não. Na verdade ele não produziu receita nenhuma. Ele foi furtado. Então, ele não dá direito a crédito nenhum. Se eu voltar para o art. 3º que trata do crédito a dicção é outra, a redação é outra, de forma que eu não vejo... Quer dizer, eu vejo claramente, se você quiser se basear nesse dispositivo que veio pela Lei 10.865, segundo anotação...
SR. FERNANDO ZILVETI: Fernando Zilveti, é difícil dar razão ao Schoueri nessa provocação, que na verdade ele fez, a reflexão quanto à sistemática do PIS/COFINS, porque a sistemática é essa que o Ricardo tão bem explicou e já pôs isso em artigo num livro que ele mencionou, Tributação do Setor do Comércio, que eu pude coordenar, e esse artigo da lei que o Schoueri mencionou é assistemático, a lei, como o Professor Gerd estava falando aqui do meu lado, a legislação é um emaranhado de dispositivos que tornam o sistema não cumulativo do PIS e da COFINS um saco de gatos, mas a gente tem que se pautar pela forma contábil, pela forma jurídica, e nessas circunstâncias eu estou com o Ricardo, porque a gente tem que seguir o princípio contábil. É que a lei, ela não é, no todo, excepcional, ela só é em parte, ela traz alguns dispositivos que chocam com o sistema não cumulativo e com esse sistema contábil e jurídico que o Ricardo explicou. Então, não vejo como a gente possa mudar a idéia do sistema não cumulativo do PIS/COFINS com base em alguns artigos, alguns dispositivos que chocam com o próprio sistema.
Presidente Paulo Bonilha: João Bianco.
João Francisco Bianco: Olha, justamente esse assunto foi recolocado em discussão na Mesa, porque esse colega queria rediscutir o assunto à luz dessas novas alterações que foram feitas na legislação e a dúvida dele é se eventualmente a natureza jurídica desse crédito teria sido alterada em função dessas modificações na lei. Eu acho que essa questão, pelo menos no que diz respeito ao caso específico em discussão do colega, que é um caso em que ele tem essa segurança e essa certeza de que vai haver o aproveitamento do crédito, então, eu acho que existe um consenso na Mesa no sentido de que esse crédito deva ser reconhecido. Agora, quando há insegurança, quando há incerteza, eu estou concordando com a linha sustentada pelo Ricardo, no sentido de que essa insegurança, essa incerteza com relação ao direito, não justifica o lançamento na contabilidade.
Presidente Paulo Bonilha: Prezados colegas. Vamos suspender esse debate por enquanto, porque já temos a grata presença entre nós, do Prof. Antônio Junqueira de Azevedo, que dispensa apresentações, mas não podemos nos esquecer que o Prof. Antônio Junqueira de Azevedo é um dos civilistas de maior relevo no nosso país, com obras consagradas e que tem uma projeção muito especial nesta faculdade. Eu gostaria de dizer que nós vamos tratar de um assunto de Direito Privado, mas que nos interessa muito como tributaristas, porque as leis tributárias incidem sobre fatos, atos jurídicos disciplinados pelo Direito Civil. Portanto, normas de Direito Público e normas de Direito Privado que se interpenetram criando grandes dificuldades de interpretação. Portanto, nosso prezado Prof. Antônio Junqueira de Azevedo vai discorrer sobre o tema: “Negócio Jurídico Indireto”, que tem um interesse muito grande para nós e que certamente a sua palestra será extremamente proveitosa. Eu quero, professor, transmitir ao senhor a recepção calorosa de todos e um grande interesse na sua palestra. Com a palavra.
Antônio Junqueira de Azevedo: Prof. Bonilha, cumprimento e agradeço as palavras, cumprimento os demais membros da Mesa e a vocês presentes. Eu não tenho a menor experiência nessas reuniões que os tributaristas têm feito. Eu sei que isso aí corre já até há alguns anos e de várias maneiras, mas na verdade eu nunca participei disso e, por amizade, o João Bianco me convidou, insistiu, me obrigou a levantar mais cedo do que eu levanto e quando chego aqui já tem gente acordada há mais tempo ainda... Então, ele me convidou e de uma certa maneira pôs que o tema seria ligado à simulação, negócio indireto, temas que naturalmente tem conseqüências enormes no campo tributário, especialmente para os clientes dos advogados tributaristas. A simulação é um instituto, é uma figura tão difícil que eu me lembro, fazendo esse toque de erudição de um diálogo de Platão, no que um dos personagens do diálogo que é Sócrates, tenta conceituar a simulação e tem dificuldades, porque o interlocutor que eu não me lembro que grego seria, desse diálogo, põe objeções, ele corrige a definição e torna a outro ponto, mas de novo dá tudo errado e ele diz: “Não. A simulação é como um peixe ensaboado, quando a gente pensa que pega, ele escapa”. Escapa tanto que o João me convidou para falar sobre um negócio indireto e fez várias perguntas sobre simulação, ele escondeu a simulação atrás do negócio indireto. Agora, eu não sei se vou ser um pouco simplista, mas na verdade eu não vejo tanta dificuldade como parece que às vezes as pessoas têm, para se referir a um negócio indireto. Eu acho que tudo gira em torno de conceito de causa, entendido como a causa função dos negócios jurídicos. A palavra causa é uma palavra extremamente cheia de significados, é plurívoca, há muitos significados da palavra causa, causa... Digamos como negócio jurídico que dá origem a efeitos, então, aí nós teríamos a causa eficiente. A causa eficiente dos aristotélicos. Mas os sentidos mais práticos para nós juristas na verdade são dois apenas. O sentido da palavra causa como os alemães dizem, causa de atribuição patrimonial, que eu simploriamente vou dizer que é o correspectivo. Toda vez que... Por exemplo, se pergunta a uma pessoa comum: Porque que ele é dono? Ele diz: “Porque paguei”. É claro, o pagamento é correspectivo da coisa e essa causa como correspectivo é na verdade o que justifica o deslocamento patrimonial. Toda vez que há um deslocamento patrimonial, nós quase que por natureza humana perguntamos: Qual é a causa daquele deslocamento? O que corresponde aquilo? E se não há, nós até dizemos: Houve enriquecimento sem causa, houve um deslocamento a favor de alguém e não houve o correspectivo a causa. O que dificulta é que naturalmente no mundo jurídico muitas vezes as coisas se fazem de uma maneira artificial e eu lembro que na idade média o jurista fazia, a propósito desse assunto, a distinção entre causa natural e causa que ele chamava de civil, porque a dicotomia natural/civil é uma dicotomia de 2000 anos, os gregos já praticamente os pré-socráticos já tinham feito distinção entre aquilo que é próprio da natureza das coisas e aquilo que é criado de uma maneira artificial pelo ser humano. Na verdade foi justamente Protágoras o filósofo do tempo sofista que sustentou que a lei, justamente o problema era caso que filosofia do direito, que a lei não era natural, que a lei era uma criação do homem e teve a célebre frase: “O homem é a medida de todas as coisas”. Essa observação de Protágoras causou um pandemônio na mentalidade grega, porque até ali, a lei era considerada quase que como algo eterno vindo de deuses e que correspondia a uma coisa permanente, de repente esse filósofo vem dizer que a lei é uma criação do homem artificial e aí o velho Platão, precedido de uma certa maneira por Sócrates, mas Sócrates não era dogmático, Platão era um homem dogmático. Há um livro do... Fazendo essas divagações, sobre sociedade aberta em que justamente o título é: “Sociedade Aberta e seus Inimigos”. O primeiro grande inimigo da sociedade aberta é Platão. O velho Platão, como eu dizia, dentro desse espírito conservador, de uma certa maneira até reacionário, porque voltava atrás, ele diz: “Não. Não. A lei não é algo assim criado de uma maneira artificial. Há duas situações diferentes, há o direito natural e há o Direito Civil”. Então, essa primeira posição natural e civil que não importa aqui por causa da questão da causa, a causa natural seria aquela que resulta do sentir comum, do bom senso, o correspectivo, mas como eu dizia, o direito muitas vezes também algo artificial e naturalmente há obrigações, por exemplo, dos títulos de crédito e outros títulos abstratos, em que nós temos uma causa civil na linguagem medieval, ou seja, temos na linguagem de hoje, abstração da causa. Por que abstração da causa? Porque não se sabe qual é o correspectivo. Então, basicamente, há um sentido da palavra causa e o enriquecimento sem causa, negócio abstrato nessas considerações sobre sinalagma, e em que há o problema de justificar e de examinar esse deslocamento patrimonial. Esse é um sentido da palavra causa. Não é justamente o sentido que importa para a questão do negócio indireto, no sentido próprio do negócio indireto, a causa está bem empregada, num viés que eu chamaria de italiano, até como vocês sabem o negócio indireto foi um grande ponto de trabalho de pesquisa do Túlio Ascarelli e também do Domenico Rubino, quer dizer, os dois têm monografias sobre negócio indireto e dentro dessa perspectiva bem cultural jurídica italiana, a causa é na verdade, a função econômico-social do negócio jurídico. Essa idéia da causa, como função de cada negócio. Então é muito mais evidente nos negócios típicos do que propriamente nos atípicos, essa função econômica social, digamos, de transferência de coisa em troca de preço, como o fim da compra e venda, ou de coisa por coisa na troca e assim por diante, é uma espécie de criação dos juristas italianos. Na verdade, a grande figura nessa defesa da idéia de causa como função, causa final, vamos dizer assim, dos negócios jurídicos, a grande figura é Betti. E o Betti participou do Código Italiano, da feitura do código. Vocês sabem que o Código Civil Italiano é um código fascista, ele foi feito no tempo do Governo Mussolini, havia muitas referências à “Carta de Lavoro”, mas depois tiraram essas espécies de partes relativas ao puro fascismo. Mas de qualquer maneira, vamos ser objetivos. Eu não gosto de esconder as coisas, nem de enrolar à moda do jurista. Nesse ponto, eu me sinto um pouco excêntrico no campo jurídico. Betti foi um grande fascista, foi um grande fascista e um fascista que até permaneceu com um pouco dessa ideologia, mesmo depois da guerra, a ponto de ter tido discussões em que o professor da Sapienza, virou-se para ele e disse: “Lei è un uomo del vecchio regime”. Isso já depois da guerra, em pleno período democrático e tal. E o Betti tomou aquilo e respondeu: “Ah, e lei è um uomo del nuovo regime”. Mas praticamente ao falar isso ele continuou incorporando, digamos assim, aquilo que tinha sido uma parte da vida dele. Então, ele participou da elaboração do Código Civil Italiano, onde essa idéia de causa como função econômico-social é muito forte e agora eu até faço uma coisa que depois pode ser explorada aí, o nosso Código Civil de 2002 no art. 421, em que se disse “os contratos devem ter função social”, e está dito, “será exercida em razão e nos limites da função social”. Essa idéia da função social no 421 é de pura matriz italiana do pensamento do Betti, da idéia de causa como função econômico-social. O caráter econômico, não sei bem porque, foi retirado mas dentro das influências que o Miguel Reale tinha do pensamento do Emilio Betti, da admiração que ele tinha pelo Emílio Betti é tudo dentro dessa concepção de causa função. Acontece o seguinte, aí nós temos que caminhar aqui na nossa exposição para o negócio indireto. Então, a concepção do Betti e de outros italianos, Ferrara também adota essa idéia, acho que o Vassali, todos dentro dessa perspectiva de função econômico-social dos contratos, eles pensavam justamente na função econômico-social, antes de mais nada, dos negócios típicos, cada negócio se explica por essa função econômico-social. Então, procuravam até explorar esse lado da função, contra aquilo que seria uma posição mais liberal ou mais conservadora no sentido de procurar a estrutura. Então, é do pensamento jurídico italiano, separar a estrutura e função, no caso esses autores, a quem eu estou me referindo, naturalmente estavam procurando uma espécie de funcionalização das figuras jurídicas e o Betti procura explicar cada contrato, pela sua função econômico-social. Acontece, que há um pequeno problema que naturalmente as pessoas, como eles se deram conta que são os negócios atípicos. Então, num Código Civil Italiano, essa função econômico-social, no caso dos contratos atípicos, agora não me lembro o número do artigo, se diz que mesmo admitindo a autonomia da vontade querendo negócios atípicos, esses interesses que são a finalidade dos negócios atípicos, têm que ser examinados, digamos assim, pelo Poder Público, pelo juiz para verificar se são interesses, a palavra italiana é meritevoli, são interesses que tem merecimento. Então, há nessa perspectiva, nesse ponto eu acho que vocês percebem, um certo autoritarismo contrário a um puro espírito liberal. Quer dizer, essa causa função encarada dessa maneira e trazendo esse problema para os atípicos, permite ao juiz de uma certa maneira controlar aquilo que seria uma criação espontânea da vida econômica ou da vida social. Porque, o juiz terá que examinar se aquilo é merecedor de tutela judicial. O interesse meritevoli, de qualquer maneira essa idéia de causa função, de fim econômico-social, era aquela que permeava, digamos o pensamento da época da elaboração do Código Civil Italiano, é o que está por trás do art. 421 nosso e diz respeito à questão da causa típica. Eu diria numa linguagem mais acessível, que isso é o que se pode chamar de causa final abstrata. O problema do negócio indireto começa, porque a causa final abstrata em concreto, não é usada pelo contratante no negócio indireto. No caso do negócio indireto há uma fissura, um corte entre essa causa final que seria a causa típica e depois a causa concreta utilizada naquele caso. Então, o sujeito toma uma figura como a compra e venda com cláusula de retrovenda, cuja função típica é permitir ao vendedor fazer o exercício do retrato, depois de algum tempo e retomar a coisa. Essa é a concepção, digamos assim, que está explicando a figura. Posso fazer um parêntese aí, cortando um pouco a linha linear de raciocínio. Na verdade essa causa final típica e função econômico-social que eu me referia, ela não foi consagrada no próprio Código Civil nosso na parte geral, ela está como eu falei no art 421. Mas na parte geral como a gente já vai ficando velho, não é João? No final a gente já passa por uma experiência. Então, o Ministro Moreira Alves é que fez a parte geral, nesse ponto há uma espécie de incoerência. No caso da parte geral o Ministro Moreira Alves, com quem eu tive muita convivência, até trabalhamos juntos um tempo, ele era contra a inclusão no negócio jurídico da idéia da causa econômico-social ou da causa função, porque ele dizia: “Isso já está na estrutura”. Quer dizer, cada negócio jurídico típico pode ser explicado pela função, mas ele pode ser explicado pelo doutrinador, o teórico vai explicar: Olha, esse artigo da compra e venda é porque a função da compra e venda é essa e aquela. Mas o legislador não precisa colocar a função, porque ele já deu a estrutura. Então, a própria estrutura do negócio jurídico dispensa um requisito a mais, vamos dizer, além da forma do objeto lícito etc, do agente capaz, não preciso colocar também a causa, como alguns códigos colocam, inclusive, o italiano, porque na visão do Moreira Alves, e nisso eu acho que ele estava bem certo, a função explica a estrutura, mas o que vigora do ponto de vista normativo é a estrutura. Acontece que a incoerência que eu digo é que lá na parte do contrato entrou a idéia da função social pela mão do Reale, porque os dois aí grandes nomes do Direito Brasileiro, nesse ponto não pensavam exatamente do mesmo modo. Então, a causa função entrou como função social no contrato, mas não entrou como requisito no negócio jurídico. Fechado esse parêntese, então, eu volto a dizer que o negócio indireto se tomarmos o caso de uma compra e venda com cláusula de retrovenda, a função é aquela. Então, o professor vai explicar: “Olha, tem direito a retrato, mas também a segurança dos negócios, não permite que isso fique em aberto por muito tempo”. Então, o prazo é determinado, parece que agora são três anos de prazo máximo de retrato e isso e aquilo. A função é essa. Acontece, que nós teremos o negócio indireto quando num caso concreto a função concreta e portanto, vamos supor, a causa concreta não corresponde à causa abstrata. Por quê? Eu posso usar aquilo para fazer um empréstimo, como no empréstimo eu quero a garantia da coisa, ao invés de fazer uma hipoteca eu faço a compra e venda com cláusula de retrovenda, o que toma o dinheiro emprestado, me transfere a coisa, quando ele for pagar, aquilo surge como pagamento do retrato. Então, estou usando numa função de garantia, a função que normalmente é que o sujeito se arrependeu, voltar atrás etc, passa a ser uma outra função. Então, no fundo eu não vejo dificuldade nenhuma em negócio indireto. Eu simplesmente... Uma fratura, digamos assim, entre a causa abstrata e a causa concreta. O que vale a pena a gente ter em mente hoje é que no tempo e direito italiano, essa causa abstrata função econômico-social, está um pouco desprezada. Vamos dizer, o jurista italiano de hoje se perguntar o que é a causa final. Ele diz: “Nós abandonamos a idéia da função econômico-social. O que nós levamos em consideração hoje é a causa concreta de cada negócio”. E nesse sentido, para completar pelo menos essa parte da exposição, nesse sentido eu acho que nós brasileiros devemos caminhar na interpretação e depois concretização do art. 421, sobre a função social, numa direção de causa concreta, ou seja, nós podemos admitir, ou devemos admitir que o juiz vá examinar a causa final, mas não a causa final abstrata, saber se o negócio é útil ou não é útil, se é meritevoli ou não meritevoli, mas sim para verificar se ele cumpre uma função, que já vou explicar um pouco melhor, concreta em cada negócio. Quer dizer, é uma maneira de tornar operacional e dentro do sistema brasileiro o art. 421. Quer dizer, examinar a causa concreta. O que poderia ser isso? Em primeiro lugar poderia resolver os problemas em que os negócios jurídicos ficam sem função, por fatos supervenientes, porque entra todo um problema de aplicação sem quebrar o sistema. Eu quero dizer com isso o seguinte: Se nós formos abrir as leis de uma maneira ampla, sem nenhuma diretriz a utilização do art. 421, antes de mais nada, nós jogamos fora todo o sistema das nulidades dos negócios jurídicos, porque qualquer ato que o juiz entenda que não está de acordo com a função social, ele vai dizer: “Eu aplico o art. 421”. Quando na verdade ele tem que aplicar é o art. 166 com um rol de nulidades, no rol de nulidades tem lá: Objeto ilícito. Muito bem. Ele precisa dizer: “Olha, objeto ilícito, motivo comum ilícito”. Ele tem que verificar se houve motivo comum entre as duas partes contratantes e se aquilo é a hipótese de nulidade, há todo um hall de nulidades. Se eu for aplicar a idéia da função social, ai eu arrebento completamente o sistema de nulidades. Então, entre outros pontos para ser operacional, esse art. 421, o juiz deve examinar em concreto, como eu estava dizendo, mas aquele especialmente que é superveniente e pode ocorrer que um negócio que tinha algum sentido, por fatos supervenientes venha a não ter função nenhuma, o que explica aqueles casos, que eu na minha linguagem para facilitar chamam de hard case, casos difíceis, em que não há impossibilidade superveniente, mas há uma perda de sentido, por exemplo, célebres casos da coroação do Eduardo VII, avô dessa rainha que agora já está fazendo 80, na coroação do Eduardo VII, os ingleses alugaram as sacadas por onde ia passar o cortejo, havia toda uma... Aquelas coisas de inglês, o rei vai passar, carruagem etc. Então, aqueles que tinham casas na avenida, entre o palácio de Buckingham e a Abadia de Westminster, alugaram a sacada etc. Só que aí, correu o boato de que haveria um atentado, carruagem aberta poderiam dar tiro, também o protocolo inglês, essas coisas não se sabem bem, disse que o rei estava doente e cancelaram o cortejo, por medo ou por doença, cancelaram. Aí ficou um problema, daquelas pessoas que tinham alugado as sacadas, porque os que tinham pagado alguma coisa ou como sinal, ou como metade ou até tudo, queria a devolução. Os proprietários dos imóveis diziam, que não tinham recebido: “Eu quero receber”. Porque pus no dia determinado à sacada à disposição e todos aqueles contratos eram para o dia tal, mas nenhum dizia que era para ver a coroação. Então, não houve propriamente impossibilidade da prestação, quer dizer, cada um podia pagar o valor daquele aluguel o outro podia colocar à disposição e o contrato podia ser cumprido, mas perdeu o sentido. Então, essas hipóteses, eu diria, é um caso que o contrato perde a função social. Eu teria vários outros exemplos. Eu dou um a mais, de um navio que encalhou num banco de areia e o capitão naturalmente foi para o porto, contratou um rebocador e o rebocador ia puxar o navio para o porto. Acontece, que nesse meio tempo deu uma maré daquelas excepcionais e o navio desencalhou por si e o dono do rebocador dizia: “Eu não tenho nada haver com isso. Eu posso rebocar, o meu contrato é para rebocar, eu quero rebocar”. Só que já perdeu o sentido. Tem vários casos na jurisprudência desse tipo. Então, eu diria, é a coisa concreta no sentido de não ter função concreta. Então, o juiz poderia dizer que esses contratos se tornam ineficazes por perda da função. Uma segunda hipótese, como a lei nossa fala em função social, seria aqueles casos em que o contrato passa a ter uma função anti-social, o que poderia ser quanto aos interesses ditos coletivos ou metas individuais. Por exemplo, um contrato entre duas empresas e um que depois de feito o contrato se verifica que aquilo está acarretando danos ao meio ambiente. Muito bem. A função daquele contrato se torna anti-social, pode o juiz aplicar o art. 421. Pode ser danos ao meio ambiente, mas pode ser a concorrência que seria mais dentro do campo do Direito Tributário, pode ser também um interesse meta individual do consumidor. Então, esses interesses meta individuais, poderiam como exame da função concreta daquele negócio, levar a uma interferência do juiz. E depois tem um outro caso que eu acho um pouco mais complicado para expor, não quero tomar tempo demais, que é o caso dos contratos que venha a ferir a dignidade da pessoa concreta, da pessoa humana. Então, também caberia a meu ver aplicar o 421, de qualquer maneira vocês estão vendo que é para fato superveniente, não é para substituir no sistema de nulidades. Ao invés de ser naquele sentido que foi originariamente pensado, no 421, que era a função abstrata de cada negócio, seria a função concreta, dentro disso está a nossa, o nosso entendimento no negócio indireto. Eu prefiro ver os casos que estão aqui, que o João me colocou e justamente como você fez as perguntas sobre simulação. Eu acho que talvez fosse mais no estilo americano, nós pegarmos o caso e tratarmos da simulação diante do caso. Bom, até ai alguém tem alguma objeção? Ou não? Pergunta? Eu estou contente porque tem dois colegas meus aqui, o Plínio e o Mariz.
SR. PLÍNIO GUSTAVO PRADO GARCIA: Analisando essa questão toda e a função social do contrato, não se poderia concluir que todo o contrato atende uma função social enquanto não seja provado que ele não é social? É anti-social?
Antônio Junqueira de Azevedo: Eu não cheguei a me expressar nesse sentido, mas até recentemente a coisa de uma semana, aqui nesta sala o Prof. Vilela sustenta isso. É verdade, do ponto de vista abstrato e teórico, basta a lei consagrar o contrato, ou consagra um contrato, como compra e venda, como contrato atípico, que já está o reconhecimento de que aquilo é socialmente útil, mas justamente por isso, Plínio, é que eu acho que a coisa evoluiu no seguinte sentido, essa idéia de que todo o contrato por ser contrato tem uma função social é que destrói a permanência da idéia da função abstrata econômico-social. Um único sentido plausível e operacional é justamente agora examinar a função concreta, ou seja, a causa concreta, porque se é evidente, pelo menos para nós, que uma compra e venda tenha uma função social, no caso concreto se for uma compra e venda que está atrapalhando, por exemplo, direito do consumidor, monopólio, qualquer coisa no gênero, aí o juiz vai aplicar o 421. É por isso que eu digo que dentro de uma perspectiva prática e operacional, a utilidade do 421, só pode existir se nós entrarmos na questão da causa concreta e não da causa abstrata. Embora a inspiração tenha sido aquela do Betti, da função econômico-social, que o Reale tinha admiração e tudo isso, a verdade é que hoje teria que ser o exame da função concreta. Aí, eu não acho que a simples consideração. Ah, o contrato por ser contrato já tem uma função social e portanto não precisamos aplicar o 421, seria transformar o artigo em letra morta. Enquanto que eu estou sugerindo, que pelo menos nos casos em que o contrato perde o fim como sentido último nesse caso da coroação, caso do navio encalhado, do... Teve um padre católico na Alemanha também que contratou um empreiteiro, um artesão, para fazer a porta da igreja, uma igreja que o artesão trabalhava muito bem a madeira. Então, o padre pediu para fazer a porta. O contrato foi feito, havia um prazo para ser cumprido, mas nesse meio tempo, vocês sabem, os aliados [risos] que somos nós, os aliados ganharam a guerra e não ganharam na moleza não, jogaram bomba até não poder mais. Então, nos bombardeios que os aliados fizeram na Alemanha, algumas cidades foram arrasadas e essa foi, inclusive, a igreja. Agora, só na cabeça de alemão, em todo o caso... O raio do artesão, alemão, depois da guerra entrou com ação e dizia: “Eu quero cumprir, eu quero receber”. O padre contratou. “Eu vou fazer a porta e eu quero receber o valor”. E o padre dizia. “Pô, mas não tem nem mais igreja. O que eu vou fazer com a porta?” Nesses casos é o que eu digo, há um primeiro grupo de casos que poderiam cair debaixo do 421, que são os casos de contratos que perdem o sentido. Eu não gostaria de dar casos que eu já dei parecer, advoguei, mas se for o caso até digo, em que eu acho que perdeu o sentido num caso aí enorme da Petrobrás, injustamente, mas não na Bolívia. [risos] Então, há uma primeira perspectiva de usar o artigo para os casos em que o contrato perde a função final, vamos dizer, depois como o código se expressa como função social, eu tenho que entender que se há um caso de função anti-social, caberia a aplicação. E aí é que eu digo, mas caberia aplicação não para destruir as nulidades, porque as nulidades já procuram cortar atos anti-sociais. Quer dizer, se o objeto é lícito e o código 166, diz que o ato é nulo, é porque isso é anti-social, se diz que o motivo comum determinante sendo ilícito é nulidade já é um impedimento de um ato que não tem a função social. Quer dizer, todo um roteiro das nulidades e depois uma cláusula vaga de função social ou anti-social que praticamente destrói. Então, não é. Porque as nulidades são simultâneas à declaração de vontade, só se pode dizer que o ato é nulo por um defeito daquele momento em que ele é concluído. É ali que tem erro, dolo, lesão, estado de perigo, simulação, é naquele momento. Agora, para o 421 ser útil como função anti-social é para os fatos supervenientes. Isso não havia norma. Se um contrato era conveniente, era útil etc, mas depois no decorrer do tempo e hoje o modernismo da economia, injustamente leva esses contratos de longa duração, muita coisa pode acontecer e aí um contrato superveniente pode ser que aquele tenha se tornado contrário, por exemplo, ao direito da concorrência, ao contrário aos interesses do consumidor. Então, aí cabe de novo examinando a situação concreta a aplicação no 421. Tudo bem? Passemos aos casos Schoueri. Pai doa imóvel para filho com lucro, o filho imediatamente, depois vende o imóvel para terceiro, pelo mesmo valor pelo qual ele o recebeu. O filho em seguida doa o produto da venda do imóvel, para o pai. O João me pergunta: “A interposição do filho na operação caracteriza simulação?” Me parece evidente que sim, João, pelo seguinte: A simulação... Agora entrando no caso da simulação. A simulação é um defeito do negócio jurídico que supõe um elemento que às vezes não é tão salientado, mas que é essencial, que é o pacto para simular, o chamado pacto simulacionis, depois do pacto simulacionis, quer dizer, aquele acordo, vamos agir desse jeito, vamos agir daquele e em todos os teus casos de uma certa maneira a gente vê aqui, depois desse acordo que é como nós vamos agir, quer dizer, é um projeto ou um programa de atos a praticar, aí as pessoas fazem os tais atos simulados. Esses atos simulados também não se costuma dizer muito, na verdade tem que ser encarados como coligados. É um outro problema que eu acho muito interessante do ponto de vista do tributarista e do privativista, que é o seguinte. Parece que a doutrina anda um pouco retardada na vida econômica moderna. A vida econômica moderna é de negócios coligados, não existe mais aquela bobeira de prêt-à-porter, de mandato, depósito, comodato, todos os modelinhos que o código apresenta. Pelo menos o que eu encontro aí quando me procuram, é um dos contratos coligados e até bastante, digamos assim, atípico, aquilo é toda uma operação econômica projetada em diversos atos. Então, são atos coligados. O que eu digo que a doutrina anda um pouco atrasada, é que não está estudando muito essas coligações de contratos e até na própria simulação em que se fala, então, em dois negócios, porque aí se diz que a simulação é absoluta ou que é relativa. Na absoluta teria um negócio aparente, num certo sentido e oculto negando, aquele de uma maneira completa. Na simulação relativa, nós teríamos um negócio também aparente, que na verdade é apenas modificado por um outro oculto, mas de qualquer maneira tanto na simulação absoluta quanto na relativa, nós temos negócios coligados. Então, do ponto de vista teórico, eu entendo que a simulação tem dois elementos. O acordo simulatório, o pacto simulacionis e depois esses dois negócios em que um é o negócio simulado aparente, e o outro é oculto dissimulado. Alguns autores e também esse é um ponto que acho que também em aberto, como os franceses em geral, não falam em dois negócios, como eu estou dizendo, que seriam coligados nesse segundo elemento. Falam em parte aparente e parte oculta, mas ou como parte aparente, ou como negócio aparente e depois o oculto ou parte oculta, a verdade é que eles estão coligados e constituem apenas um dos elementos, porque o outro é o pacto previu para simular, o pacto simulacionis. Então, voltando a tua pergunta. Em primeiro lugar, por uma espécie de presunção, eu entendo que houve o pacto simulacionis, que é essencial, quer dizer, o pai combinou com o filho de doar o imóvel, do filho vender e depois passar o dinheiro para ele. Quer dizer, é pura simulação. Não vejo como fugir.
SR. PLÍNIO GUSTAVO PRADO GARCIA: Nesse caso, nós não teríamos uma situação diferente, se essa devolução ocorresse anos mais tarde? O fator tempo não é relevante?
Antônio Junqueira de Azevedo: Eu acho que o fator tempo é só uma questão de transformar a presunção em mais forte ou mais fraca, mas no fundo rigorosamente eu diria que há simulação se houver o pacto simulaciones, porque depois nós vamos ver esse caso aí que o João deu, e na verdade esse ponto que é o essencial, quer dizer, o problema do pacto simulacionis. Se houve pacto, houve simulação. Agora como nós vamos provar o pacto simulacionis. Esse é um problema de prova, mas problema de prova eu não vou resolver aqui na Mesa, além disso só vale a pena dizer, do ponto de vista teórico, que é o seguinte: Esse pacto simulacionis não tem forma prescrita. Então, qualquer meio de prova, segundo a boa doutrina, pode ser usado para provar o pacto simulacionis. O João, me põe dando preferência ao que ele pôs como caso quatro, que é complicado, é uma Pessoa Jurídica proprietária de um imóvel e pretende alienar. Ao invés de contratar operação de compra e venda com terceiro, realiza um conjunto de operações. Eu observo como professor que justamente a gente vê como a doutrina às vezes é simplória de uma certa maneira, simulação absoluta, relativa, dois negócios. Na verdade, o que você pôs aqui é o que acontece, quer dizer, é uma série de operações e aí, já nem cabe mais falar se é absoluta ou relativa, porque são vários atos encadeados, mas em todo o caso, então, diz isso. A Pessoa Jurídica realiza o seguinte conjunto de operações: Primeiro, o terceiro subscreve um aumento de capital com o dinheiro e tendo anuência do antigo sócio da Pessoa Jurídica. Me parece lógico. A Pessoa Jurídica fica então e resume com dois sócios, o antigo e o terceiro que entrou com o dinheiro. O ativo da Pessoa Jurídica passa a ter o imóvel e o dinheiro. Aí, nós entramos na segunda etapa. Na segunda etapa a Pessoa Jurídica faz uma redução do capital em dinheiro e exclui o antigo sócio que recebe o dinheiro. A Pessoa Jurídica fica, então, apenas como sócio. O terceiro que pretendia comprar o imóvel e com isso a Pessoa Jurídica fica também com o imóvel. O antigo sócio fica com o dinheiro. Aí ele pergunta: “O negócio jurídico realizado pode ser considerado uma compra e venda de bem e imóvel simulada?” Entenderam bem o caso? Quer dizer, é simples. Esse exemplo a gente já sabe. Eu entendo o seguinte, de novo é a mesma resposta do caso anterior, quer dizer, se houve pacto simulacionis houve simulação. O nosso problema é mais saber se houve pacto, do contrário nós ficamos até só nas presunções, aí é claro, se a presunção é mais forte, porque as coisas foram, digamos assim, quase que imediatas, no mesmo mês o cara entrou com o dinheiro e ficou sócio, depois no final do mês a empresa reduz o capital ele fica com o imóvel e o outro sai com o dinheiro, a presunção praticamente é absoluta. Agora, é o problema de prova, não é o problema da questão de mérito, saber se houve ou não simulação. O que me parece e a resposta seria simples. Se houve pacto simulacionis, houve simulação.
Natanael Martins: Professor, o senhor não diria que talvez a própria análise dessas séries de atos encandeados nos daria a resposta? Em outras palavras, numa operação como a descrita que começasse às nove horas e ao meio-dia não restasse pedra sobre perda e cada um dos contratos utilizados, não teriam cumprido essa função, ou seja, na linguagem de Túlio Ascarelli, não teriam vivido o negócio? Isso não seria a prova evidente de que o pacto simulatório estaria existindo? Concordo com a colocação feita. Essa operação foi feita um ano, dois, três. Então, a presunção seria mais forte ou menos forte? Mas naquela operação, naquela série de operações seqüenciada onde todas elas já estão descritas da forma como vão ser realizadas e ao fim, ao cabo onde se deseja chegar, ou seja, alienação do imóvel, alienação da participação societária etc. Talvez então, aí o que eu fiquei em dúvida, quanto ao que seria a causa concreta e a causa abstrata. A causa concreta não seria viver cada negócio tal qual descrito se o contrato é típico ou mesmo atípico?
Antônio Junqueira de Azevedo: Natanael, nós não chegamos a entrar exatamente nisso. Eu mal aprofundei. Na verdade, vamos dizer, a causa concreta é a causa que cada negócio tem em concreto. Quer dizer, aquele negócio indeterminado. Abstrata é do tipo. O que eu não cheguei a falar é o seguinte, os contratos coligados eles têm também em conjunto uma causa final deles. Essa causa final dos contratos coligados também não têm sido muito observada, mas na verdade e é o que eu mais ou menos falava especificamente, as operações econômicas hoje são feitas em grande parte por contratos coligados, mas é uma só operação econômica. Então, há uma causa concreta daquela operação econômica. Eu não posso considerar dentro dessa sua perspectiva, que nessas várias operações cada ato possa ser atomizado, no sentido de ser separado do outro. Na verdade nós estamos diante de uma molécula, essa molécula tem a sua causa concreta final. O que eu acho é o seguinte. O tempo vai realmente dar perspectivas diferentes, porque praticamente leva à conclusão, houve o pacto simulaciones. Se o cara está fazendo isso às nove horas e ao meio dia já está vendendo e depois está registrando, parece óbvio que ele fez a simulação. Parece! Mas no fundo o elemento básico é saber se isso foi combinado, se havia pacto simulaciones.
Natanael Martins: Ok.
Antônio Junqueira de Azevedo: Quer dizer, eu entendo assim. Não sei se está respondido.
Natanael Martins: Não. Não. Para mim está claro. Obrigado.
Presidente Paulo Bonilha: Ainda dentro desse caso, professor, eu gostei realmente da palestra do senhor... Isso pode começar a elucidar muitos casos. Agora o que eu estou vendo aqui, é um planejamento tributário. Você teria no começo de tudo duas opções, ou comprar a empresa ou comprar o imóvel. Certo? No fim ele não ficou com o imóvel? Então, veja bem, se ao invés de eu comprar uma parte do imóvel, das ações eu comprasse a empresa, que normalmente existe transações. Eu fiz a opção lá compra da empresa. Agora, pelo caso que foi citado eu comprei metade da empresa, depois eu comprei a outra parte, objetivando a compra. É o plano que na verdade está mal colocado, porque eu teria duas opções, ou comprar o imóvel, em vez de comprar o imóvel eu comprei a empresa.
Antônio Junqueira de Azevedo: Mas foi criação do João. Na verdade tem uma outra pergunta que era mais parecida com isso que ele está dizendo. Qual é que é, João? Você lembra? Teve uma... Porque essas daqui, está me parecendo que houve simulação, mas tem uma que ele pôs e que de fato entraria por esse lado, que é o caso três. A Pessoa Jurídica é como único ativo um bem imóvel, o sócio Pessoa Física, ao invés de alienar o bem imóvel a terceiro, aliena diretamente as cotas da Pessoa Jurídica, assim o terceiro adquire à Pessoa Jurídica, que é proprietária do imóvel. O negócio jurídico realizado pode ser caracterizado, como uma compra de venda de bem imóvel simulada? Bom. Aqui justamente a resposta é não. Porque o sujeito comprou o que o senhor está dizendo, comprou as cotas e ficou com o imóvel que era o único patrimônio. Então, aqui não há simulação nenhuma. Aliás, como a nossa palestra seria sobre negócios indiretos, convém deixar claro. No negócio indireto as pessoas querem aquilo, no negócio simulado, há uma parte que a pessoa não quer, na verdade na simulação, há uma vontade falsamente manifestada que não existe no negócio indireto. No negócio indireto além daquela fissura entre causa abstrata e causa concreta, a verdade é que as pessoas querem aquilo, a vontade é real e não simulada ou falsa.
Presidente Paulo Bonilha: Muito bem, professor. Infelizmente o nosso horário já está esgotado e eu quero transmitir o agradecimento de todos, ao proveito que tivemos com a sua palestra, esta aula magnífica sobre o tema e que muito certamente nos ajudará nas questões tributárias e fica aqui portanto o agradecimento de todos do Instituto Brasileiro de Direito Tributário, por esta contribuição muito valiosa do professor Antônio Junqueira de Azevedo. Eu convoco a todos para a próxima reunião no dia 11 de maio, quinta-feira, que será na sede na Brigadeiro Luis Antônio. Muito obrigado pela presença de todos, especialmente ao professor que nos brindou com esta aula. Muito obrigado.
FIM
Eu, André Garcia Santos, estenotipista, declaro que este documento,
segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
04.05.2006.doc
revisado jfb