Integrantes da Mesa:
Paulo Bonilha
Luís Eduardo Schoueri
Ricardo Mariz de Oliveira
Gerd Willi
Rothmann
Valdir de Oliveira Rocha
Fernando Zilveti
João Francisco Bianco.
Presidente
Paulo Bonilha: Meus caros Associados, muito bom dia.
Vamos dar início a esta sessão de mesa de debates de hoje, iniciando o segundo
semestre de 2006. E portanto, indago se há alguma comunicação dos associados,
dos diretores. Passamos então à pauta estabelecida. Temos um tema do nosso colega
aqui presente Noriaki Nelson Suguimoto.
Você quer ler?
Noriaki Nelson Suguimoto:
Bom dia a todos. Depois das férias estamos aqui de volta. É o seguinte, eu
estou colocando aqui um aspecto prático porque algumas empresas que não se utilizaram do aproveitamento das outras receitas, conforme
decisão do Supremo no ano passado. Então, eu coloquei um caso, mais ou menos,
prático para discussão, embora esse assunto envolva várias alternativas. Então
eu coloquei o seguinte, no fim do ano passado o Supremo Tribunal Federal
decidiu vários processos a cerca da base de cálculo do
PIS e COFINS, declarando a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º da Lei
1718/98. Inúmeras empresas estão pleiteando a repetição dos valores pagos
indevidamente e a maior, mediante pedido administrativo ou ação de repetição de
indébito. A morosidade do Judiciário somente possibilitará a repetição dos
valores daqui a aproximadamente dez anos, mediante
precatório pagáveis em parcelas anuais em dez anos. A
compensação dos valores com outros tributos somente será possível após o
trânsito em julgado da ação na forma da legislação e do posicionamento do STJ.
Para as empresas que ainda não tomaram nenhuma providência, pretende-se
pleitear administrativamente a restituição de tais valores, aguardando se a
emissão de Súmula do STF ou Resolução do Senado. Com base nesses atos será
possível a discussão no recurso perante o Conselho de Contribuintes e poderá se
discutir também o período de dez anos, ou seja, desde o ano 2000 considerando
que os fatos geradores ocorreram antes da Lei complementar 118. É isso que eu
gostaria de submeter à Mesa e a discussão do pessoal. Obrigado.
Presidente
Paulo Bonilha: Um ponto principal, Noriaki,
é a demora, não é? Os pedidos de restituição.
Noriaki Nelson Suguimoto:
Sim, o que ocorre é o seguinte: Uma empresa nova, por exemplo, que ela está na
situação de aproveitamento, estava aguardando a publicação da decisão dos
recursos extraordinários que, efetivamente já foram publicados. Então o que
fazer daqui para frente? Eu fiz uma análise e no Judiciário, por exemplo,
existe uma demora muito grande, e você entra com uma repetição de débito
inicialmente, ou pode entrar com uma compensação cumulativamente, só que esse
processo você não vai poder ter o aproveitamento à vista do posicionamento do
STJ e à vista da lei que só depois do trânsito em julgado é que se poderia se aproveitar desses valores, e o processo judicial hoje é muito
demorado. Então pensou-se numa alternativa da
via administrativa. Entra-se com um pedido administrativo, Primeira instância
não será deferido, é claro, e no Conselho de Contribuintes, como várias vezes,
alguns conselheiros do Conselho de Contribuintes de representação das empresas
entendem que compete ao Conselho de Contribuintes, além, do problema de apreciar
ilegalidades, também desde que o posicionamento do Supremo tenha uma
jurisprudência afirmada, o Conselho de Contribuintes pode julgar com base
nessas decisões. Então, eu gostaria de ouvir o entendimento da Mesa a respeito
disso.
Presidente
Paulo Bonilha: Fica um pouco difícil tratar da morosidade em
questão de demora do Judiciário administrativa. Não tem muito
o que...
Ricardo
Mariz de Oliveira: Eu acho que a morosidade é o pano de
fundo do problema, se ela não houvesse, nós não iríamos discutir a questão
aqui. Nelson, eu acho que o caminho certo é, realmente, o chamado PERDCOMP,
entra com um pedido de restituição ou compensação, ou melhor, entra com um
pedido de restituição e à medida que vai compensando entra com os complementos
da compensação. A grande vantagem desse caminho é que, realmente, abre a
possibilidade, embora, a perspectiva
seja de indeferimento do pedido, abre a perspectiva de durante o andamento do
processo e até o indeferimento de você fazer as compensações, processar as
compensações. Uma vez processadas as compensações, havendo o indeferimento você
tem a tal manifestação de conformidade e vai até recurso para o Conselho de
Contribuintes. Isso funciona até o momento em que houver o indeferimento. No
momento em que houver o indeferimento a lei proíbe tal como o art.
Presidente
Paulo Bonilha: Alexandre.
Alexandre:
A questão, já usamos na prática, a
seguinte tática, o pedido administrativo quando [interrupção no áudio] sem a
compensação fica esquecido, e os contribuintes não impetram o Mandado de
Segurança por questões óbvias de não forçar uma fiscalização, porque geralmente
é isso que acontece, eles teriam trinta dias para
julgar, mas não julgam, se impetrar o Mandado de Segurança aí baixa toda a
fiscalização da empresa para fazer as verificações de uma maneira mais, assim,
agressiva. Mas como já tomamos a tática de fazer uma compensação apenas de um
mês, e deu certo, imediatamente veio a decisão, até
contra, mas aí a gente já vai para os procedimentos perante o Conselho de
Contribuintes. Agora, Dr. Ricardo, uma coisa que eu acho que eu vou divergir,
mas não com tanta segurança, é que tem clientes que já decidiram continuar
compensando após o indeferimento. E a manifestação de conformismo, o Judiciário
tem entendido que ela tem efeito suspensivo, até por efeito de certidões
negativas. Eu não veria como aplicar o 170 que é para
processos judiciais perante o administrativo. Eu acho que essa extensão, ela
não permitiria esta extensão. Porque ali diz: Trânsito em julgado, então eu não
vejo com tanta segurança essa questão. Eu acho que dá para discutir sim, porque
o 170A veio exatamente para ações judiciais, nunca se pensou num processo
administrativo, senão nem se poderia fazer nenhuma compensação, não teria
sentido, então eu entro com a repetição e posso compensar? Não. Então, eu teria
que aguardar a decisão administrativa também, que seria o trânsito em julgado,
e eu não consigo ver essa extensão.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Mas eu não falei, eu disse que era uma
situação semelhante ao 170A, e agora está me falhando a memória, mas acho que é
a Lei 11.033, está me falhando memória. Mas existe um dispositivo na Lei que
diz que altera... Novamente, procurando aqui na memória, altera o art.74 da Lei
9.430, faça o favor, se achar aí, quem sabe tem a redação atual. O que diz é
que você pode compensar, e se você, a partir do momento que for indeferida a
compensação, você terá a manifestação de inconformidade que, evidentemente, se
refere às compensações que já foram feitas, que já foram comunicadas. Para você
fazer a compensação no próprio dia, você tem que fazer comunicação por via da
declaração de compensação. Quando esta for indeferida, ela, esta específica, é
objeto de manifestação de inconformidade e vai até a recurso, até ao Conselho
que for competente, quanto a isso não há nenhuma dúvida. O problema é que dali
para frente se você fizer novas compensações, esse dispositivo legal determina
que é compensação considerada indevida e gera uma inscrição de dívida daquele
valor que você declarou na DCTF do outro imposto, não do que você está
repetindo, do outro imposto que você deveria ter pagado, e não pagou porque
você compensou, indevidamente, nos termos da lei e gera inscrição de dívida, e
aí não gera, nem sequer, processo administrativo. Então para essas futuras
compensações não há suspensão de exigibilidade nenhuma. Eu também sei
perfeitamente que a manifestação de inconformidade, ela gera o efeito
equivalente ao do que o 151 do CTM chama de reclamação que são as impugnações,
as defesas administrativas. Então, ela gera esse efeito, pelo menos, deve gerar
esse efeito, que simplesmente a lei que regula o processo administrativo deu um
nome, deu uma formalidade diferente para a defesa que o contribuinte apresenta
perante o Fisco, mas é a mesma defesa, a mesma reclamação, a mesma impugnação;
qualquer nome que tenha. Mas não estou me referindo a isso, estou me referindo
a, foi o que eu disse ao Nelson, o esquema que ele trouxe funciona até o momento
que haja um indeferimento. No momento que haja o indeferimento, dali para
frente não pode mais. Vai gerar inscrição de dívida automática.
Orador
não Identificado: Só um adendo. Quando se julga a PERDCOMP,
também se julga o pedido de restituição que é um outro processo e esse também
tem um efeito suspensivo. Então, é neste que gera o direito às compensações,
essa é uma meditação que também deve se levar em conta é no pedido de
restituição que se está discutindo as compensações. Eu não vejo essa limitação tão
expressa assim.
Ricardo
mariz de Oliveira: Eu tenho lá no meu escritório uma
carteira, vou usar a expressão assim, uma carteira de créditos a compensar, e
de uma quantidade muito grande de empresas grandes que querem compensar, estão
ansiosamente querendo a compensação, de forma que isso é uma questão da empresa
querer agir com cautela, ou querer se aventurar, depender ou não depender de
certidão, depender ou não depender, se incomodar ou não se incomodar com
inscrição de dívida, isso aí é uma questão de cada empresa. Agora, o que nós
temos que dizer para os nossos clientes é: Uma vez indeferido,
administrativamente o pedido, a situação muda, e as compensações feitas dali
para frente, a lei declara como compensação indevidamente feita. E como nós
sabemos que a compensação só vale nos termos da lei, agora o art. 170 do CTN, a
lei pode dizer que não vale essa compensação depois de indeferido o pedido
original, de forma que eu tenho que me submeter a esse regime. Agora, se tem
alguém que quer se aventurar, eu não tenho nenhum problema, pode se aventurar.
Agora, os meus clientes todos que estão ansiosamente aguardando a possibilidade
de compensação, levam isso em conta, evidente.
Orador
não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Orador
não Identificado: Não, aí depende. Tem situações que
demora um pouquinho mais para indeferir. Não estou falando do caso concreto da
9.718, estou falando de vários outros casos. Quer dizer, é o caso mais comum
que ultimamente tem aparecido é o velho Decreto Lei 491. Esse também não cabe a
compensação, está escrito que não cabe a compensação do 491.
Valdir
de Oliveira Rocha: Mas no caso da 491 que é o crédito
prêmio, eu acho que o problema é mais complexo. Mas no caso dessas outras
receitas para caso de COFINS e PIS tem-se notícia de como a Receita está
procedendo nesses casos de pedido de compensação? A indagação é a seguinte, vou
repetir. No caso de outras receitas de PIS e COFINS diante da Lei 9.718, já há
notícias de como a Receita Federal vem procedendo diante de pedidos de
compensação?
Orador
não Identificado: Dos casos que eu conheço que foram
pedidos ainda não tem manifestação. Não tem nem sim, nem não. Mas são casos
muito novos.
Valdir
de Oliveira Rocha: Não seria caso de pedir e não
compensar?
Orador
não Identificado: Também, você pode pedir e não
compensar, é como ele mencionou há pouco aqui, fica lá, se você faz o pedido
puro e simplesmente e não compensa, ele fica lá sem deferir e sem indeferir.
Você fica aguardando o resto da vida. O único efeito desse pedido é trancar a
decadência do pedido de restituição, isso sim. Mas aí você fica numa situação
pior do que se for ao Judiciário solicitar repetição, só que não tem o risco da
sucumbência, que aí é muito remoto.
Presidente
Paulo Bonilha: Só um pouquinho, Alexandre. Parece que a
Teresa tem algo a nos brindar. Vamos lá, Teresa.
João
Francisco Bianco: Na verdade, desculpe atravessar, mas eu
queria até aproveitar a presença da Maria Teresa que é Conselheira do Segundo
Conselho e é a nossa associada, e eu queria saber dela, já que nós estamos
tratando desse assunto, especificamente de compensação dos créditos de PIS e
COFINS, tendo em vista a decisão do Supremo Tribunal Federal. Eu gostaria de
saber da Teresa se o Conselho já apreciou as questões de compensação a partir
da decisão do Supremo Tribunal Federal, essa que é a indagação.
Maria
Teresa M. Lopes: A recomendação é que se aguarde a
publicação dessa decisão. Então, por uma questão, não se colocar agora em
julgamento esses processos, aguardar uma questão de um, dois, três meses. Se
até lá não sair, os conselheiros vão ter que enfrentar. Isso é no Segundo
Conselho, o Primeiro Conselho já tem algumas decisões que estão enfrentando
essa questão que já foi, a meu ver, é pacífica, não há mais o que se discutir, já
foi julgado. Mas há essa recomendação de espera da publicação do acórdão.
Presidente
Paulo Bonilha: Então, aí nós já terminamos esse...
José
Ricardo: Em nenhum momento eu quis... Se a lei pede,
eu disse que há possibilidade que não se aplique o 170 A[interrupção
no áudio] mas, evidente, se a lei diz que é indevida. Se depois o recurso for
provido, é claro, que inscrição na Dívida Ativa e CADIN são percalços que a
empresa vai ter que enfrentar, nós vamos alertar o cliente, um decidiu fazer
por conta e risco sabendo dos percalços, aí nós vamos ter que fazer todos
aqueles procedimentos, Mandado de Segurança e etc., para conseguir certidão
negativa, tirar do CADIN e etc. Agora só mais uma coisa, Nelson, que é
importante, é que eu tenho um caso de PIS que está há
seis anos... PIS ainda aguardando a decisão administrativa de primeira
instância, a empresa optou, vamos fazer com segurança, pedir a repetição
administrativa. A vantagem é que o cliente, outro dia, ligou dizendo:
"Olha, eu tenho um monte de imposto para pagar aqui, de imposto de renda,
e eu estou com aquele crédito lá há seis anos parado na Receita Federal, o
fiscal nem veio aqui até hoje ver se todos os documentos estão lá. Há
possibilidade de compensar?" "Há, é do PIS. Essa é uma questão até
tranqüila, já os seis meses." Então, a vantagem do pedido administrativo
mesmo de restituição e não judicial é que dependendo da jurisprudência, como o
Dra. Teresa acabou de dizer, você tem até... A jurisprudência se consolida há
uma segurança para nós indicarmos aos clientes que aquela compensação tem todas
as chances de ter uma boa oportunidade de vitória, que não há como, enquanto
uma jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Então, se o Supremo diz que
aquilo é indevido, o cliente, com segurança, pode sim,
fazer a compensação, evidente, que nós vamos ter os percalços depois de
defender, tirar CADIN e etc., se a Receita indeferir ou se for para a inscrição
da Dívida Ativa, se cair, por exemplo, no Segundo Conselho, e no voto de
desempate e não tiver jurisprudência divergente. Então era isso que eu queria
colocar, que nós vamos tomar todas as cautelas, evidente.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Eu quero a palavra, novamente,
primeiro para confirmar a minha informação e, realmente, é o § 3º do art. 74 da
Lei Nova 9430. Eu só errei na lei que eu mencionei que era a 11.033, é 11.051,
errei por dois algarismos e por alguns dias. Mas diz o § 3º do art. 74:
"Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou
contribuição, não poderão ser objeto de compensação, mediante entrega pelo
sujeito passivo da declaração referida no § 1º que é a declaração de
compensação." Não poderão. Quer dizer, a compensação está proibida. O
Inciso V e o VI. O V "O débito que já tenha sido objeto de compensação não
homologada, ainda que a compensação se encontre pendente de decisão
administrativa". E, principalmente, agora, VI: "O valor objeto do
pedido de restituição ou de ressarcimento já indeferido pela autoridade
competente da Secretaria da Receita Federal ainda que o pedido se encontre
pendente de decisão definitiva na esfera administrativa". Então, o que eu
quero observar para vocês, não sei se estou conseguindo transmitir, eu quero
observar o seguinte: Por mais líquido e certo que seja o direito de repetição,
porque eu estou absolutamente convencido que o Supremo Tribunal Federal não vai
mudar, de que está firme, estamos aguardando a formalização do acórdão, mas,
independentemente disso todos os Ministros e as turmas já estão repetindo
aquela primeira decisão de líder dessa discussão, então nós temos um cenário no
qual o direito é absolutamente certo, vamos admitir que seja certo, e é líquido
porque eu sei o quanto que eu tenho para restituir, então eu não tenho nenhuma
dúvida, isso é uma coisa, a outra é saber se eu posso pegar esse direito e opor
esse direito no momento que eu tenho que quitar um débito meu. Se eu quiser
quitar esse débito com esse direito, que ninguém está discutindo, ele é líquido
e certo. Após o indeferimento pela Secretaria da Receita Federal, esta oposição
desse meu crédito líquido e certo, ao meu débito, via compensação não é
permitida pela lei. Então eu não vou discutir, o problema é o seguinte, eu não
vou discutir, dali para frente se eu tenho ou não tenho direito de repetição,
isso ninguém está discutindo, o direito é líquido e certo, o que eu não posso é
pegar esse direito e, com esse direito, quitar um outro tributo federal a
partir do momento que a lei diz que não posso mais fazê-lo. Esse é o problema.
Agora, se alguém quiser fazer enfrentando o CADIN, execução fiscal e o risco de
perder, porque eu vou dizer para você que o risco é grande sim de perder,
porque não vai se discutir. Eu quero insistir nisso, não vai se discutir o
direito de repetição de PIS, COFINS da Lei 9.718, vai se discutir o direito de
compensar ou não. E se a lei é boa ou ruim, eu não posso fazer nada, mas ela dá
compensação dentro de uma série de limitações e condições, e nessas condições
ela não dá direito de compensação. Por isso que eu usei a expressão "se
aventurar". Quem quiser fazer a compensação, na minha maneira de ver, é se
aventurar. E por isso que eu disse, nós Consultores, Advogados, temos que dizer
para os nossos clientes. Meu amigo, eu falei há pouco, eu tenho uma carteira de
gente atrás de mim. Outro dia tive uma reunião lá, inclusive, com um pessoal de
uma grande empresa de auditoria que sustentou que tinha o direito de
compensação. Chegaram a dizer que eu estava louco, que eu estava fora da
realidade. Eu falei: "Olha, pode ser que eu esteja fora da realidade, mas
eu simplesmente vou ler para vocês o artigo da lei, aqui agora. Quer compensar
compense, o meu cliente que está louco para compensar, evidentemente, não se
aventurou, porque não é louco". Então esse é o problema. O Nelson trouxe
aqui uma questão, muito bem colocada, evidentemente,
ele sabe do problema, não é só morosidade judicial, mas sabe das dificuldades e
a resposta que eu dei para ele, o caminho que ele está trazendo funciona, até o
momento que houver indeferimento. Essa é a prática que nós temos. Agora, no
momento que eu compensei antes do indeferimento, no momento que o valor que eu
compensei não for homologada a compensação, gera a manifestação de
inconformidade, tem suspensão de exigibilidade , claro que tem tudo isso. Não
tenho o CADIN e posso ter a certidão. Agora, não posso continuar compensando
dali para frente.
Presidente
Paulo Bonilha: O Dr. Bianco pediu a
palavra.
João
Francisco Bianco: Eu só queria fazer um esclarecimento
aqui, não sei se eu estou entendendo direito, mas parece que a questão que o
Alexandre colocou inicialmente, era um pedido de compensação que não houve o
pedido de repetição anterior. Tem que ter anterior? Quer dizer, só a
compensação é concomitante?
Alexandre:
Você diz, eu tenho crédito, é o tal do primeiro pedido, depois quando você faz
a compensação você tem exibir, você tem que pegar daquela sua provisão de
crédito a recuperar e aí você tem que dizer, eu vou pagar com aquele crédito,
com uma parte daquele crédito eu vou pagar compensando esse débito desse
período de competência, desse tributo, desse Código de arrecadação, enfim, todo
aquele formalismo.
Presidente
Paulo Bonilha: Muito bem, meus caros,
eu queria registrar a presença, que eu ainda não pude fazer, pelo calor dos
debates, da chegada do nosso prezado Fernando Skaf e
dos nossos Conselheiros Salvador Brandão e Maria Teresa M. Lopes, sempre muito
bem-vindos e que nos ajudam muito no andamento das discussões, como aconteceu
agora a pouco com o testemunho da Tereza, que tem um caráter oficial que é
muito interessante para nós. Muito bem, então temos um segundo tema que vai ser
apresentado pelo Dr. Bianco.
João
Francisco Bianco: A questão que eu queria trazer para
exame da Mesa está relacionada com a Medida Provisória 303 e diz respeito aos
critérios de ingresso dos contribuintes que se encontram em débito nesse novo
regime chamado de novo Refis
Luís
Eduardo Schoueri: João, realmente, no texto da lei, ou
no que o legislador buscou não dá para você incluir o Inciso II quando ele foi
claro com o III a V, ou seja, o caso do depósito não está compreendido aqui na
exceção. Porque, claro, fica só curioso porque eu tenho um débito com a
exigibilidade suspensa, e eu tenho que parcelar algo que está com a
exigibilidade suspensa, existe uma certa contradição, como é que eu posso
parcelar se o Código diz que a exigibilidade é suspensa? Ou seja, é possível
parcelar algo com exigibilidade suspensa? Você diz que é
possível, eu acho que aí existe um problema de saber se eu posso
parcelar algo cuja exigibilidade está suspensa. Eu tenho dúvida se o Fisco
poderia até receber algo cuja exigibilidade está suspensa. Isso é uma pergunta.
Você vai explicar isso? Então, eu só queria que você aproveitasse e mencionasse
o inverso, porque eu queria exatamente o inverso. O contribuinte que tem um
depósito, um valor depositado e agora lendo também e compreendendo que não está
na resposta do III a V, ele diz, portanto, este assunto vai entrar no Refis 3 e, automaticamente, eu vou levantar o meu valor
depositado e vou parcelar em 130 vezes que é o inverso, mas também pergunto
para você, porque não poderia, já que afinal de contas, só o III a V e o II, automaticamente,
estão incluídos no Refis, ou seja, eu poderia falar assim: Está incluído, esse
depósito está a mais, e eu quero levantar o depósito.
Presidente
Paulo Bonilha: é que tem um pedido do Fernando Skaf.
Fernando
Skaf: João, você sempre
com a precisão habitual. Essa colocação que você fez foi objeto de preocupação
minha, já orientando alguns clientes. Mas tem uma outra situação na esteira do
que você está mencionando, que eu gostaria de colocar como um adendo para o
debate, que são situações, João, onde existe um débito, desculpe, não é um
débito, existe um processo ainda em discussão onde a empresa acha que tem
crédito a receber, ou alguma discussão que seja de IPI desse crédito, o prêmio
que quer que seja. A Receita Federal no Refis 2 e no
Refis 1 entendeu simplesmente da seguinte maneira, ou desiste de todos os
processos, ou não adianta, quer dizer, não há uma espécie de seleção, esses eu
quero colocar no Refis, aqueles eu não quero. Então, eu tenho situações onde
alguns clientes discutem alguns autos de infração sem depósito, ainda não foram
executados, mas de toda maneira, esses ela entende que vai vencer, e não quis
colocar no Refis 1 alguns débitos, não colocou outros,
e lá vamos nós com Mandato de Segurança e tudo mais, prossegue no 2 e agora a
mesma coisa no 3. Eu entendo que há uma lacuna a ser esclarecida ou a ser
organizada pela Receita Federal para que se esclareça esse tipo de situação
para além das que você mencionou se estão cobertas ou não, porque me parece um
absurdo obrigar o sujeito a desistir de tudo. A fórmula é desistir do que ele
entende que vai perder.
Presidente
Paulo Bonilha: Dr. Ricardo Mariz.
Ricardo
Mariz de Oliveira: João, têm duas visões, não é, Fernando
Skaf, tem duas visões, eu sou obrigado ou eu posso?
Esse é o problema. Eu quando entro no Refis, eu sou
obrigado a desistir? Não. Está escrito que não, pelo contrário, está dito que o
que está com exigibilidade suspensa ou que está em [interrupção no áudio] não
está no Refis. Então não sou obrigado. Agora, a
pergunta é: Eu posso? Eu quero ir. Eu quero ir para o Refis 3.
Eu posso ir, que é a situação dele. Está claro que eu não posso ir nos processos que estão com exigibilidade suspensa no
processo administrativo, e é claro também que se tiver em juízo o IV e o V eu
tenho que pedir a desistência antes [interrupção no áudio] posso pedir a
desistência, não sou obrigado, posso pedir e aí sim eu posso entrar desde que
tenha protocolado o pedido de desistência. Eu queria só lembrar que com o
depósito que é o Inciso II, ele não existe no ar, não é? O depósito ele sempre
exige vinculado a um processo administrativo ou a um processo judicial. Se eu
estou num processo administrativo não é com depósito ou sem depósito, eu posso
ter depósito de 30%, por exemplo, a recorrer, não é porque eu tenho... Ou quis
depositar 100% para me precaver. Então, não é porque eu tenho um depósito que
eu não posso entrar, é porque eu estou no Inciso II, aliás, eu estou no III,
porque eu tenho reclamação ou recurso administrativo. Agora, se eu estiver em
juízo e tiver um depósito, digamos, por uma penhora feita em depósito, enfim,
qualquer garantia pela via de depósito, a pergunta aí sim, que eu acho que é
apropriada. E se eu entrar com um pedido de desistência da defesa, eu posso
pedir o levantamento do depósito e aí entrar no Refis 3?
Esse é o problema. Porque pode ser um alto negócio. Eu pego o dinheiro aplico
no mercado e fico pagando o juros mais barato do Refis 3.
Na minha opinião, não quero fazer só uma interpretação literal, porque a
literalidade leva à conclusão que tem depósito a fora do Refis, não pode,
querendo ou não querendo não pode entrar. E também não impede de entrar com
relação a outros débitos, que é a outra questão. Agora, eu acho que,
interpretando não a literalidade, mas no espírito da lei,[interrupção no áudio]
no objetivo da lei [interrupção no áudio], evidentemente, não vejo razão
nenhuma para te dar um parcelamento de um dinheiro que já está na mão do poder tributante, ele está depositado lá aguardando uma definição
de um processo. Por que é que você vai obrigar o Poder Público a te devolver
esse dinheiro e obrigar o Poder Público a parcelar? Não interessa para o Poder
Público. E como o Poder Público que propôs o parcelamento do
Refis 3, se você quiser você adere, se você não quiser você não adere,
mas ele propôs nesses termos, eu, sinceramente, não vejo como você forçar o
Poder Executivo a te devolver o dinheiro do depósito para depois te cobrar em
parcela o mesmo dinheiro. Essa é a visão que eu tenho da lei, da Medida
Provisória .
Presidente
Paulo Bonilha: João Bianco.
João
Francisco Bianco: Eu preciso fazer um esclarecimento
aqui. Com relação à existência de depósitos, o art. 13 da Medida Provisória
prevê que havendo depósito, logicamente... Veja, se há ação judicial e há o
depósito e o contribuinte quer incluir aquele valor no Refis,
ele é obrigado a desistir da ação judicial. Diz o art. 13: "O depósito
existente é convertido em renda, e o parcelamento vai ser sobre o saldo".
Agora, o problema não é esse, o problema é o seguinte: Não existe uma opção do
contribuinte, daquilo que ele pode colocar no Refis e
o que ele não pode colocar. Ou ele coloca tudo, ou ele não coloca nada. A única
coisa que ele pode excluir são aqueles débitos que estão enquadrados nos
Incisos III a V. O problema é que existem casos em que ele está no Inciso II.
Ele está sofrendo uma execução fiscal, a gente sabe que tem aquelas
milhares de execuções fiscais que a Receita Federal mandou para a
Procuradoria para ajuizar, de casos de divergência de DCTF, casos de que o
contribuinte pagou, ele tem o DARF, mas a Procuradoria está executando. Esses
débitos que estão sendo objeto de execução fiscal, eles às vezes têm depósito,
às vezes não têm depósito, mas o fato é que esses casos que o contribuinte tem
certeza de que vai ganhar porque ele tem o documento, se ele não incluir esses
débitos no Refis, ele não pode entrar no Refis, porque
ele é obrigado a incluir a totalidade dos seus débitos. Então a única
alternativa que eu vejo, em termos pragmáticos, é o sujeito no processo
judicial se virar para conseguir uma liminar. Ou ele impetra um Mandado de
Segurança para suspender aquela exigibilidade daquele crédito específico, ou
então ele vai ao próprio Juiz da execução e pede: "Me suspende a
exigibilidade através de uma liminar". Mas o fato é que ficou estranha a
exigência dessa liminar quando há até depósito judicial. Então, a questão que
eu coloquei inicialmente era essa. Alguns colegas têm sustentado que nesses
casos o contribuinte pode deixar de incluir esses débitos, mas ingressar no
regime com os demais, e é isso que está me parecendo, que pela literalidade do
§ 1º do Inciso II não seria possível.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Só observando que esta situação da
execução fiscal que, realmente, não está no § 3º ela se manifesta com ou sem
depósito. Nós estávamos focando a discussão na questão do depósito. Mas ela
existe também na hipótese de eu ter outro tipo de garantia.
Presidente
Paulo Bonilha: Meus caros, eu quero ordenar um pouco o
andamento dos trabalhos. Eu tenho pedido pela ordem, Noriaki,
Fernando Skaf e o nosso colega... Já foi respondido?
Então apenas os dois. Fernando, um minutinho.
Noriaki Nelson Suguimoto:
Eu não sei, mas o meu entendimento é o seguinte: Você tem uma série de débitos,
você inclui no Refis, a não ser que tenha algum
dispositivo que fale de modo diferente, eu entendo que esses dispositivos de I
a III aqui é faculdade do contribuinte, que ele pode entrar desistindo, porque
ali fala em desistência, você desiste se você quiser e você entra. Mesmo porque
aqui quando se faz a referência do Código Tributário
Nacional, a lei não pode ir contra instituto do Código Tributário Nacional
porque é uma garantia de uma lei superior à própria lei normal. Eu acho que se
o contribuinte quiser entrar com esses dispositivos, desistir e entrar no Refis, ele pode entrar. Agora, eu estou entendendo que
uma parte do pessoal está entendendo que, para que eu possa entrar no Refis eu tenho que desistir, tudo que é diferentemente.
Fernando
Skaf: Realmente, Ricardo,
você foi no ponto. Falávamos de depósito e trocamos um
pouquinho da coisa para a questão da totalidade. Foi aí que o João reposicionou o debate. Então, imaginemos um cliente que tem
uma carteira de débitos, desde como você falou ainda agora, uma carteira de
vários clientes com créditos a receber. Imaginemos um único cliente com uma
carteira de débito. Ele tem discussão de PIS, tem discussão de imposto de renda
sobre isso, IPI sobre aquilo, uma festa. Alguns casos ele entende que vai
ganhar, outros casos são absolutamente maluco, essas coisas que a Receita
Federal faz, e outras ele entende que vai perder. Então, em nenhum lugar desta
Medida Provisória, nem da regulamentação, daquela portaria conjunta, não
encontrei nada que solucionasse esse problema. Diz que vou chamar de aspas,
"possibilidade de seleção por parte do contribuinte do que entra e do que
não entra". Esse é um ponto que, a meu ver, é falho no
Refis 3, tal qual falho no 2, tal qual falho, acho que o 1 não tinha
esse pedaço, o 1 tinha essa possibilidade, mas o 2 não tinha. Então a pergunta
é...
Orador
não Identificado: O 2 permitia.
Fernando
Skaf: O
2 permitia, também? Não estou muito seguro disso. Eu tenho vários casos,
aí é que vem o ponto, que a Receita Federal não entendia dessa forma. Vários
casos onde dizia o seguinte: Ou entra, ou coloca tudo, como aqui mencionado, ou
nada. Então tive que ir ao Judiciário, estou debatendo para manter o sujeito no Refis 2, no tal do País. E aqui é o mesmo problema.
Então, o que é que se pode fazer a essa altura do campeonato? Aí que é o ponto.
Será que nós temos a possibilidade de, através de consulta ou alguma outra
fórmula, o que é que se pode fazer a essa altura? Só ir ao Judiciário? Se for o
caso até, porque vai à falência o Refis 3 se isso não
for...
Orador
não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Fernando
Skaf: Pois é, mas ir à
falência não resolveu nada para ninguém, porque é o que se avizinha, não é?
Fernando
Zilveti: Eu queria colocar só um ponto aqui. Que em
hermenêutica tributária, eu tenho lido que as concessões do ente tributante devem ser interpretadas sempre literalmente, ou
seja, não cabe interpretação sistemática em concessão do ente tributante, por mais que o contribuinte assim deseje. Toda
vez que ele tem uma concessão do ente tributante ele
tem que ir conforme o Bianco leu. Então ele fez uma interpretação corretíssima,
literal, não cabe interpretação sistemática, histórica, teleológica, cabe só a
literal, por menos que a gente queira. Então se o Refis 1 e o Refis 2 tiveram
aí incongruências, contradições, é do contribuinte a opção de aderir ou não, e no Refis 3 me pareceu que a técnica utilizada pelo
legislador é mais precisa, ao fazer referência expressa aos incisos e não
deixar espaço para você falar: "Ah não, mas aqui está..." Ele aprendeu,
ele está no terceiro. Era isso que eu queria colocar.
Presidente
Paulo Bonilha: Professor Gerd.
Gerd
Willi Rothmann: Bom, deve
ser porque nós estamos usando uma gravata bem semelhante, Fernando, porque é
exatamente o que você acaba de falar que eu iria levantar, é exatamente essa
questão da literalidade, é muito importante porque aí realmente é um benefício
onde acaba quem dá o benefício de estabelecer as regras. Não podemos argumentar
isso injusto ou justo. Por outro lado, tem um detalhe, sobre o aspecto
teleológico eu acho que caberia fazer uma distinção, se a intenção foi
simplesmente tirar pessoas da clandestinidade, conhecer débitos existentes que
não conheciam antes, aí é uma questão, porque nesse caso o que já está sub júdice, onde já existe processo administrativo ou judicial
não existe essa preocupação, porque isso já está, já é do conhecimento do
Fisco. Se a finalidade foi só tirar esse pessoal da clandestinidade e fazer com
que seja recolhido mesmo com uma redução bastante considerável, é um coisa, outra coisa é que simplesmente isso é para receber
aqueles créditos todos conhecidos e não conhecidos. E me parece que a
finalidade é essa, de modo que eu só posso concordar, não só com a gravata, mas
também com o pensamento.
Presidente
Paulo Bonilha: Muito bem, vamos passar para um outro
assunto. Alguém tinha pedido a palavra? Ah Teresa desculpe eu não vi.
Maria
Teresa M. Lopes: O que eu vi, eu achei interessante é
que entidades estão fazendo propostas de alteração dizendo ou se faz a escolha pelo contribuinte ou então esses grupos econômicos
não vão entrar, e aí quem ganha? É a Receita, quando se dá essa alternativa. Me pareceu interessante. Então através da CNI, CNC, essas
entidades que levam esses problemas, inclusive, para a Receita, eu considero
interessante. Era essa a informação que eu achei importante passar para os
senhores.
Presidente
Paulo Bonilha: Muito obrigado, Teresa. Vamos passar então a
outro assunto.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Eu tenho ouvido alguns colegas dizerem
que esta obrigatoriedade de incluir tudo é o grande problema do
Refis 3 porque fica sendo uma arapuca, uma armadilha no seguinte
sentido, amanhã aparece um débito que você não incluiu, você já abriu mão de
discutir alguns e tem que pagar esses alguns que você achava que tinha direito
de discutir, mas abriu mão, por força de outros que aparecem misteriosamente.
Por isso que eu pedi a palavra, Paulo, para colocar alguma coisa, acho que na
nossa cabeça, que acho que é importante, o que são todos os débitos? Quando que
existe o débito? Então na situação do Bianco que o débito está inscrito e está
garantido ou não numa execução judicial, o débito existe, tem presunção até de
certeza e liquidez por inscrição da dívida. Agora, e a conta corrente que
apresenta os seus débitos? E débitos que você tem até às vezes DARF e que não
estão computados lá? Ou, às vezes, o teu DARF tem um pequeno defeito formal,
mas foi pago. Então, são todos problemas que aparecem a partir do conceito de
débito. Você é obrigado a incluir todos os débitos, menos esses. Agora, é
claro, aqueles lá do Inciso II são débitos que ainda estão com exigibilidade
suspensa e não são débitos, por isso que eles estão lá fora da exclusão até
pensando sistematicamente, não só literalmente. Agora, aquele que está inscrito
Fernando
Zilveti: Ricardo, nesse sentido tem uma discussão
sobre o Refis 1, e a diferença do Refis 1 com o Refis
2. O Refis 1 você confessava todos os débitos que você tivesse conhecimento ou
não, então todos estariam englobados no Refis 1. E a relação de débitos que
você fazia servia apenas para orientar uma referência para o Fisco. Muito bem,
surgiu um débito posterior que você não conhecia, esse débito estaria incluído
ou não no Refis? Pela literalidade do
Refis 1 estaria sim incluído. Aí você tem uma discussão da Receita
Federal e esse débito não é considerado pela comissão do
Refis, não é considerado dentro do Refis 1. Vem o Refis 2, o que é que
você tem que fazer? O Refis 3, desculpe, você tem que
desistir de tudo e optar pelo Refis 3, ou seja, de fato, é uma arapuca, ou você
paga esse débito que não teria sido incluído. Então, a redação do Refis 1 era mais apropriada no sentido de resgatar essa
idéia do professor Gerd, resgatar os contribuintes da informalidade, da
ilegalidade. Você vai olhar tudo que você tiver conhecimento ou não, que o
Fisco tiver conhecimento ou não você confessa e está dentro do plano de
recuperação. Se o Fisco é preciso e falar é isto e não aquilo, aí realmente
você está sujeito a uma arapuca mesmo, você está entrando numa cilada, algo que
você desconhece que vai acontecer.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Eu acho que nós temos que ter um ponto
de referência, nós temos que ter um referencial, porque senão amanhã aparece um
auto de infração e até um débito que você não confessou. "Você estava
devendo, você foi autuado, então fica rescindido o Refis."
Ficou uma vida de louco. Então, eu acho que tem que ter um referencial. Débito
para mim, para esse efeito aqui, aliás, talvez para outros efeitos também, mas
para esse efeito, é o débito que está inscrito, sem nenhuma dúvida, ainda que
seja indevido, está inscrito, tem presunção de certeza de liquidez. Agora, e os
débitos que eu já confessei que estão em DCTF, todas as declarações aqui, mas a
DCTF põe tudo lá, porque são débitos, ainda que você ache que não deve, mas
está lá. Agora, se amanhã aparece uma outra coisa que, sei lá, apareceu do
nada, isso não é um débito... No momento que você entrou no
Refis. Eu acho que ele tem um referencial de tempo que é o momento que
eu entrei e o referencial objetivo, quais são débitos hoje nesse momento? Senão
fica uma loucura.
Luis
Eduardo Schoueri: Só um esclarecimento. O João projetou
aquele § 2º, eu gostaria que você explicasse, você, certamente, estudou mais a
Medida Provisória do que eu. Os débitos ainda não constituídos deverão ser
confessados. Portanto, parece que o legislador considerou a expressão
"débito" como algo diferente de você que considera "débito"
não só o constituído, não só o crédito. Mesmo débitos ainda não constituídos,
aquele que está em segredo, aquele que o contribuinte escondeu, ele tem que
abrir. E entre ele escondeu e ele não sabe, fica uma questão completamente
subjetiva. Eu lhe pergunto como é que você interpreta esse § 2º diante da sua
visão agora?
Ricardo
Mariz de Oliveira: Eu interpreto de uma maneira muito
clara. São aqueles débitos que eu deveria ter colocado na DCTF e não coloquei,
por exemplo, eu tenho na minha escrita de IPI e o IPI a recolher, e eu não
coloquei, e nós estamos cansados de saber que tem muita gente que coloca na
DCTF menos do que deve, para exatamente, não ter problema de conta-corrente e
de ter certidão. Então, eu tenho aquele débito, não há nenhuma dúvida, eu tenho
aquele débito escriturado, somente não confessei, eu tenho que confessar. Agora,
é uma hipótese bem diferente daquela, não é nada que já está reconhecido na
minha escrita. No dia seguinte do meu pedido de parcelamento aparece uma
fiscalização e me autua, qualquer coisa nova.
Luis
Eduardo Schoueri: Aí você perde.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Eu vou me defender, eu não vou
confessar nada, vou me defender dessa autuação. Agora se é um débito que já
deveria estar declarado e não foi....
João
Francisco Bianco: Na linha do que o Ricardo acabou de
sustentar o art. 7º, inciso II prevê a hipótese de exclusão do programa se for
constada a existência de débitos mantidos pelo sujeito
passivo sob discussão administrativa ou judicial. Quer dizer, a hipótese de
exclusão é a existência de um débito anterior e que continua sendo mantido sob
discussão administrativa, e não aqueles novos débitos que, porventura, venham a
ser objetos de lançamento de ofício numa futura fiscalização, esses daí não
poderiam ser objeto de inclusão no Refis.
Gerd
Willi Rothmann: Eu tenho um
pouco de dificuldade de entender um débito ainda não constituído, então não é
débito. Se não está constituído.
Orador
não Identificado: é obrigação, é fato gerador.
Gerd
Willi Rothmann: Muito bem,
mas o débito ainda não constituído tem que ser confessado?
Orador
não Identificado: é débito.
Gerd
Willi Rothmann: O problema é
o seguinte, a obrigação ainda não escriturada, ou alguma coisa assim, ou o
débito ainda não formalizado, escriturado...
Orador
não Identificado: Não lançado.
Gerd
Willi Rothmann: Ou não
lançado.
Orador
não Identificado: Parece ser não lançado, o débito não
lançado...
Gerd
Willi Rothmann: Não lançado
por quê? Aí é que está.
Orador
não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Gerd
Willi Rothmann: Então, é não constituído ou não formalizado, não?
Luís
Eduardo Schoueri: Apesar de toda discussão e de uma
parte da doutrina, inclusive, sustentar que o débito somente surgiria, o
crédito só surgiria no lançamento, eu ainda faço parte daquele grupo que acha
que com o fato gerador já existe a obrigação tributária. Então, me parece
razoável que eu possa ter um débito não constituído, no sentido não
formalizado, mas já existente. E o fato, Ricardo, perdoe-me, o fato de ser o
débito escriturado no livro ou não, não impede que ele exista, é o débito
pré-existente, mas não lançado. Parece que é isso que se refere o legislador
aqui.
Gerd
Willi Rothmann: Então, não é
débito.
Luís
Eduardo Schoueri: é dívida, se quiser.
Gerd
Willi Rothmann: No caso, é
obrigação. E quanto ao lançamento, nós sabemos muito
bem que o Código Tributário errou quando falou em lançamento por homologação.
Porque, na verdade, esses casos são casos de justamente pagamento sem
lançamento. Só poderá haver lançamento se o contribuinte não fizer o
recolhimento ou pagamento antecipadamente ou se houver algum erro, algum
defeito nisso, aí nós teríamos um lançamento de ofício para suprir essa falta
de pagamento por parte do contribuinte que ele faz sem lançamento. Então, toda
essa figura do lançamento por homologação, é uma figura que, acho que foi colocado
no Código para não entrar em contradição com outros dispositivos de outros
conceitos. Mas de qualquer maneira, nesse caso, eu simplesmente, eu tenho, eu,
sequer, sei porque, pelo menos, eu tenho observado que nem sempre a legislação
tributária é tão clara, tão simples que o contribuinte saiba se existe o débito
ou não existe o débito. Então, como ele pode confessar um débito ainda não
constituído? O problema é justamente em relação se houve, realmente, o fato
gerador, sem dúvida, nesse caso deverá haver ou o pagamento ou a confissão para
efeito de Refis. Mas eu não posso falar, pelo menos, eu entendo assim, eu não
posso falar em confessar um débito ainda não constituído nesse sentido.
Fernando
Zilveti: De fato, o débito já existe, [interrupção no
áudio] já nasce o débito. O lançamento é declaratório. O que nós concordamos é
assim, a constituição definitiva do débito para efeito de cobrança pela escola procedimentalista, só se dá com o lançamento. Pela outra
escola que é do Professor Rui nasce a obrigação com
fato gerador e já existe o débito, e o lançamento tem efeito meramente
declaratório. Então poderia haver, esse parágrafo não estaria de todo
equivocado.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Eu não quero confessar a que escola eu
pertenço das duas, eu quero ser objetivo e prático para resolver o problema da
Medida Provisória 303, e eu vou tentar dar dois exemplos aqui para manifestar a
minha maneira de responder a dúvida que foi apresentada aqui à luz, inclusive,
da obrigação de confessar. Se um contribuinte contabiliza um lucro de 100
reais, é porque ele imagina que ele tem x de receita e y de despesas e custos, e ele é obrigado pela lei a confessar esse lucro de
100, e ele sabe que ele tem que pagar o imposto de renda de 25%, é isso. Esse é
o débito que ele tem que confessar. Agora, se o Fisco chega lá e diz assim:
"Olha, esse lucro não é 100, porque eu acho que você deduziu uma despesa
que excedeu um limite, ou porque essa não é necessária", enfim, qualquer
outra coisa, isso ele não é obrigado a confessar. O que ele é obrigado a
confessar pela lei, a lei manda ele confessar, manda
ele declarar, é aquilo que está na escrita dele sim. Então, se ele tem lá uma
receita de x na sua contabilidade, não adianta ele vir
e dizer, "ah, mas eu não confessei tantos por cento de COFINS". Ele
tem a obrigação de confessar isso, é esse ponto, senão nós vamos ficar aqui
discutindo o resto da vida e vamos trazer as escolas todas e não vamos ter
solução para o problema. E eu acho que nós temos que ter um ponto objetivo para
essa questão. E aí é, o que é que o contribuinte é obrigado a confessar? é
aquilo que está lá na...
Orador
não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Ricardo
Mariz de Oliveira: Eu sei. Mas aí eu vou voltar ao
exemplo. Ele não será nunca autuado por falta de declaração. Você sabe que tem
multa por falta de declaração? Então, é com relação a isso que eu estou
falando. Agora, se ele contabilizou uma despesa que o Fisco acha que não é
dedutível, e ele acha que é dedutível, ele não tem que confessar nada. Agora,
se por acaso aquela despesa não for dedutível nessa visão, claro, que existe um
débito, mas é um débito que ele não tem que confessar. Agora, se alguém quiser
complicar mais a questão tem muita maneira de complicar, também, eu sei que
tem. Mas eu quero colocar a questão de uma maneira prática, objetiva porque
senão, por favor, não entremos no Refis, porque é uma
loucura, não dá para entrar.
Presidente
Paulo Bonilha: Muito bem, na mesa todos...
Fernando pediu?
Fernando
Zilveti: Sobre a sua questão prática, Ricardo, para
não ficar em devaneios doutrinários, se eu tenho uma despesa que eu imagino que
seja dedutível, no entanto, ela é polêmica? Então, o que é que eu faço se eu
quero aderir ao Refis? Sabendo que ela é polêmica,
porque você já sabe, o técnico em tributação já sabe aquelas despesas que são
polêmicas, aquelas que não são. Então, se eu quero aderir ao
Refis, eu teria que considerar este débito em função da interpretação do
Fisco, como eu já sei que eu vou ter problemas, já existe a obrigação tributária,
pela visão do Fisco eu teria que aderir. Retifica a DCTF.
Maria
Teresa M. Lopes: Esse caso que me parece não, comum, o
contribuinte devia recolher no dia 1º determinada...
Orador
não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Maria
Teresa M. Lopes: Não, é a mesma, é um exemplo para ser
analisado em concreto, bem comum [interrupção no áudio] teria que recolher no
dia 1º determinada contribuição, mas recolhe no dia 2. O que ele faz? Recolhe
sem a multa de mora. A interpretação ainda da Receita Federal é que a multa de
mora deveria ser, portanto, ele faz o lançamento. E como a declaração, a DCTF é
entregue posteriormente, não está ainda na DCTF, é cabível a denúncia
espontânea conforme os Tribunais [interrupção no áudio] os
contribuintes tem se manifestado. A pergunta aqui
nesse caso específico, o Refis como é que fica?
Plínio
Gustavo Prado Garcia: Eu queria, quando terminou a primeira
parte dos debates em torno dessa medida, eu queria passar a análise exatamente
do § 2º desse que diz que os débitos ainda não constituídos deverão ser
confessados de forma irretratável e irrevogável, quando então foi iniciado esse
debate. E o que eu gostaria de destacar, em primeiro lugar, é que não
deveríamos nunca usar o verbo "confessar" em matéria tributária.
Quando nós estamos falando aqui os "constituídos deverão ser
confessados", eu leio isto aqui como se ali dissesse: O crédito tributário
que decorra do nascimento de uma obrigação, do surgimento de uma obrigação
tributária deverão ser informados e ponto final. Porque o dever do contribuinte
é de informar, já que a confissão ou ausência de confissão em nada interfere no
poder de dever do Fisco de exigir o tributo que tenha sido conseqüência do
nascimento de uma obrigação tributária. Também estabelecer que deverão ser
confessados de forma irretratável e irrevogável, isso significa que se eu tenho
uma ação onde eu estou discutindo a inconstitucionalidade do tributo e questão
simplesmente de segurança, vamos dizer, talvez financeira, senão jurídica, opto
por aceitar esse parcelamento, isso [interrupção no áudio] efeito de discutir a
constitucionalidade ou inconstitucionalidade, ou a me obrigar a decidir ou a
desistir de uma ação que esteja eu discutindo a constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade da exação tributária, e me impediria de voltar a discutir
isto, ainda que eu haja aderido ao parcelamento e, de certo modo, ficar sujeito
ao que diz o seu § 2º, eu entendo que não.
Presidente
Paulo Bonilha: A Legislação de São Paulo usa a expressão
"declaração", "débitos declarados" que me
parece mais adequada do que "informar" ou o que é menos,
confessar é mais forte.
Gerd
Willi Rothmann: Eu quero
confessar que continuo aí preocupado com o "não
constituídos", porque eu acho que o sentido, também pelo que o
Ricardo falou, é simplesmente dizer: "Os débitos ainda não escriturados ou
informados", é disso que se trata, e não de débitos não constituídos.
Presidente
Paulo Bonilha: Muito bem, vamos... Dr. Valter.
Valter
Piva: O que me atrapalha a acompanhar o raciocínio
dos colegas é o seguinte, é sempre a idéia de que ou numa Medida Provisória ou
numa lei há uma cilada, isso realmente atrapalha a interpretação. O que nós
sabemos é que em época de sanguessuga, essas coisas todas, essas Medidas
Provisórias foram previamente discutidas entre o Executivo e os grupos
econômicos interessados nos parcelamentos.
Orador
não Identificado: [pronunciamento fora do microfone].
Valter
Piva: Não, desculpa, mas tem coisa nesse sentido,
porque a Medida Provisória não é outorgada gratuitamente, me desculpe. Então,
eu acho que nesse sentido não existe cilada, o que pode existir exatamente, algumas
lacunas, coisas e etc., mas o Fisco, nem sempre essa idéia de que o Governo é
contra o contribuinte, isso tudo me parece sempre sujeito numa mesa de debates,
numa entidade como a nossa, quer dizer, é necessário trazer a coisa para o meio
do campo. Isso aí veio para quê? Não é para criar uma cilada, para descobrir,
pegar pessoas que não querem; não existe isso, porque aí tudo depende de
iniciativa de quem vai se aderir ou não vai. Então, não tem essa questão da
cilada. Isso tem que ser interpretado bem objetivamente como o nosso diretor já
colocou aí, é objetivamente. Então não vejo como se possam estar numa cilada. Ou
a Fazenda vem agora e esclarece exatamente a exata extensão disso, por dever de
ofício, ou então, realmente, está tudo perdido. Ou não vai haver, não haverá
essa adesão, que eu acho improvável, porque nenhum Governo
solta essa medida de livre iniciativa, não é de livre iniciativa. Nós
temos que ter honestidade de reconhecer isso. Ou tem CNI no meio, ou tem FMI,
ou tem FIESP, tem grandes grupos que vão atrás dessas medidas do Governo. Não
sai um Secretário da Receita Federal se expondo dessa forma a lançar um Refis, uma coisa, um programa eleitoral para conseguir
votos e etc., pode conseguir outras coisas, mas voto não. Então, de qualquer
forma, eu acho que nós estamos aqui... Veja, o legislador por várias vezes fala
nessa história do constituído e não constituído. Lá em cima ele já falou e
depois falou embaixo outra vez, no mesmo artigo. Então não dá para gente ficar
achando que ele usou a palavra constituído ou não constituído,
assim gratuitamente. Agora, o que ele pode ter feito, isso eu acredito,
ele pode ter, conhecendo a realidade dos contribuintes, os percalços do Refis 1, do Refis 2, desses conselhos de homologação, o
que é que aconteceu lá por dentro, que a gente não sabe, é uma caixa preta, o
fato é que ele pode ter feito uma autodefesa, porque a Receita Federal, eu
entendo assim, ali tem um conjunto de funcionários com responsabilidade técnica
e que estão na defesa não é do Governo de plantão, estão na defesa do dinheiro
do povo, o tributo é coisa do povo. Então, eu não vejo essa história de cilada,
que o funcionário público vai armar uma cilada dentro de uma Medida Provisória.
Então, por que ele não vai baixar a Medida Provisória? Eu não entendo, isso
atrapalha nosso raciocínio.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Só para esclarecer. Independentemente
da origem que não vamos nem discutir aqui, da Medida Provisória, porque nós
sabemos que Governo também tem interesse de incentivar a desistência de uma
série de aventuras processuais para limpar a área e arrecadar. Então, o
interesse é recíproco. Mas, independentemente, disso quando se fala, talvez a
expressão cilada não seja a correta, mas os riscos que existem nessas
discussões que nós estamos falando, é porque nós temos uma experiência do
passado, nós, eu digo, as empresas do passado, que se viram no meio dos
parcelamentos excluídas, porque aparece uma bobagem dessa por força de
interpretação. Então, aí fica com uma cara assim de eu entrei numa arapuca, eu
desisti de uma porção de discussões que eu podia desistir e agora aparece um
empecilhozinho desse e eu estou excluído. Isso é um problema recorrente, por
isso que há preocupação. Não que haja intenção preconcebida de armar uma cilada
para o contribuinte.
Valter
Piva: Pois eu acho que a fazenda, então tem o
dever, ela teria o dever agora de mediante orientação normativa que fosse,
deixar muito claro, porque no escuro, eu penso assim, no escuro eu acho que as
empresas não devem entrar. Na dúvida poderão objetiva, consagrada por juristas
etc. e tal, é objetiva, eu acho que elas não devem entrar, ou devem cobrar do
Governo uma solução, uma interpretação, aditamento, o que seja dessa medida por
aí. Só isso.
Presidente
Paulo Bonilha: Muito bem. Eu vou, finalmente, passar a
palavra ao Professor Schoueri que está aqui me pressionando. São as pressões
sobre os centros de poder, que aqui se referiu o professor Valter,
e o professor Schoueri vai tratar então de outro tema sem prejuízo, na
próxima mesa, de continuarmos discutindo esse problema do Refis, do novo Refis.
Luís
Eduardo Schoueri: Utilizando o privilégio de estar à
esquerda do poder... Eu tenho aqui uma questão sim, sobre preços de
transferência, para mudarmos para outro capítulo. Nós, conhecendo a lei de
preços de transferência, sabemos que o legislador foi bastante módico com
relação à disciplina dos preços de transferência. Boa parte do assunto acabou
resolvida, bem ou mal por uma Instrução Normativa, e depois por outras
instruções normativas que vão buscando explicitar o que seriam os preços de
transferência. Então, hoje em dia, nós temos a Instrução Normativa nº 243 de
2002. E essa Instrução Normativa trouxe no seu art. 31 um conceito de operações
atípicas, dizendo que em nenhuma hipótese será admitido o uso como parâmetro de
preços de bens e serviços de direitos praticados em operações de compra e venda
atípicas, tais como nas liquidações de estoque, nos encerramentos de
atividades, ou nas vendas por subsídios governamentais. Eu penso que o
legislador acertou, porque quando eu quero buscar o chamado preço parâmetro, o
que eu quero saber é como um terceiro em condições normais fixaria o seu preço.
Não um terceiro numa condição excepcional, mas um terceiro numa condição
normal. Então, portanto, me parece acertado isso. E me parece, e é isso que eu
quero trazer aqui que também a gente deve buscar extensão falando o seguinte,
quando a situação é atípica, quando a situação, razoavelmente, um terceiro não
entraria numa dessas, eu não posso considerar. Isso é muito fácil quando eu
considero, por exemplo, o método do pique, eu não vou pegar preços em
liquidações etc. e etc., porque é uma comparação com operações externas. Só que
às vezes eu tenho operações do próprio contribuinte, ou seja, o preço do terceiro parte de situação do contribuinte. Eu penso numa
exportação agora, eu penso que eu tenho um método do custo mais lucro,
teoricamente, eu pegaria o custo de produção mais o lucro e chegaria ao preço
parâmetro. Admitamos agora a situação que eu tive que enfrentar e gostaria de
discutir aqui em que o contribuinte, o exportador, entrou numa situação
atípica, mas única, ou seja, houve uma operação, uma máquina, ou o que seja,
alguma coisa por encomenda, que ele estimou um certo custo, que seria um custo
normal, na experiência dele, estimou uma margem de lucro e fixou sobre o preço
de venda. Mas por situações que depois a gente poderia entrar no mérito, mas
imagina qualquer situação que tudo dá errado em que aquele custo começa a
crescer exageradamente, imaginemos situações, as mais variáveis, vamos imaginar
aqui numa hipótese, uma enchente na fábrica, o que quiser, que aquela produção
daquela máquina, ou daquele bem saiu por um custo muito grande. Eu pergunto se
isso também seria considerado uma operação atípica a ponto de dizer que eu não
poderia aplicar o método do custo mais lucro. Note, é a única exportação dele,
a máquina é única, portanto, eu não teria um preço comparável, eu não teria um PVEx, a máquina vai ser vendida para alguém que não vai
revender, portanto, eu não tenho que falar em PVV ou PVA, mas eu tenho um
custo, claramente eu tenho um custo, então o normal, a minha tendência era
dizer o seguinte: Se eu não tenho o PVEx e não tenho
o PVV, ou PVA, eu falo do custo mais lucro. Mas eu pergunto, eu posso dizer
que, embora, o custo esteja contabilizado e tenha ocorrido, a situação
excepcional, embora única. Interessante, eu quero dizer o seguinte,
excepcional, embora única, me autorizaria a desconsiderar também o método do
custo mais lucro para esse caso? Eu posso chamar... Porque atípica parece, eu
tenho uma série de casos iguais e eu descarto o atípico, o normal, a minha
leitura normal seria essa. Eu tenho cem operações, tira duas
ou três e tenho 97 e trabalho com elas. Mas quando ela é única, ela pode
ser considerada atípica?
Presidente
Paulo Bonilha: Com a palavra o professor Ricardo.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Bom, Schoueri, é interessante,
primeiramente observar, e eu acho que nós estamos na
mesma linha, parece mais observar que art. 31 se refere à atipicidade da base
de comparação. Quer dizer, ele está partindo do pressuposto que eu tenho uma
operação normal e não posso querer comparar a minha operação normal como uma
operação atípica. Evidentemente, eu acho que isso só se aplicaria às hipóteses
de eu usar preços do mercado, não o custo, porque o custo é uma coisa interna.
Então, a primeira questão a resolver é se admitimos que esse art. 31 esteja
dentro do... Refletindo, explicitando o que está implícito na lei, se a
hipótese inversa que me parece que é a que você está trazendo, também a
mensagem do 31 se aplicaria, ou seja, não é o mercado que é atípico, sou eu que
sou atípico, então é essa situação que você está trazendo. Porque eu posso
trazer um exemplo que fica mais fácil da gente ver isso supondo que uma empresa
pague por uma aquisição de uma participação societária um valor muito maior,
incomensuravelmente maior do que o do mercado, ou de qualquer dos métodos que
possa observar numa aquisição de participação societária e que ela faz,
digamos, para ter um lote de ações que atribua a ela uma condição de voto mais
preponderante nas assembléias dessa pessoa jurídica a qual essas coisas se referem.
É uma operação absolutamente atípica, ela está pagando muito mais porque ela
tem uma vantagem que só ela tem, e o mercado nunca vai ter isto. Eu acho que a
mensagem do art. 31 se aplica assim, eu tenho uma situação atípica que não pode
ser comparada com situações típicas. Agora, só colocar, não quero nem dar
opinião no seu caso. O que você está trazendo é, eu tenho uma operação em que o
meu produto é único, a coisa que eu estou produzindo é única, então não tenho
como comparar com preço de fora. Agora, o Fisco pode comparar com o meu custo,
e o meu custo vai revelar um valor maior do que aquele pelo qual eu exportei.
Aí então a pergunta, se você me permite acrescentar ao problema da atipicidade,
é a interferência de fatores imponderáveis, de fatores imprevistos, dentro do
exemplo que você deu, de uma inundação da fábrica. Quer dizer, o eu custo
subiu, porque um motivo de força maior fez com que eu gastasse muito mais e eu
vou acabar tendo prejuízo, eu estou entendendo, eu vou vender por um valor inferior
ao meu custo, ou reduzir muito a minha margem de lucro. Então aí a pergunta é:
Além do aspecto da atipicidade fatores, comprovadamente existente, e que afetam
a regularidade da vida da empresa e sobre cujos fatores ela não tem controle,
se isso também poderia ser levado
Luís
Eduardo Schoueri: Eu posso só esclarecer um ponto para
que fique claro. O art. 31 é claríssimo no sentido de que não é a minha
operação que vai ser desconsiderada, ou seja, eu não tenho dúvida de que o
valor da minha importação vai ter que ser testada de algum jeito. Agora, na
formação do preço parâmetro é que eu desconsidero a operação atípica. Só esse
ponto, Ricardo, que é o que diz aqui que está certo. Então, não é que o Fisco
considera a minha operação, não. Ele parte da minha operação para saber qual é
o preço de mercado. Para ele saber qual é o preço de mercado, ou ele vai ao
mercado diretamente, PVEx, que não existe, ou ele
imagina o que seria o preço de mercado dizendo: Ora, seria o custo mais o
lucro. Então, a premissa, eu não estou perguntando se essa operação está
sujeita à preços de transferência, sim, ela está, a
pergunta é outra. A pergunta é: Na hora da formação do preço parâmetro de
descobrir o que é o preço de mercado, vem o legislador com o acervo e diz:
Olha, preço de mercado é custo mais lucro. O que é lucro, é outra questão, mas
é razoável admitir que custo mais lucro chega ao preço de mercado. E aí vem a
pergunta: E quando esse custo absurdo como uma situação única, então que fique
claro. Nós poderíamos dizer que não se aplicaria ao método, eu insisto, a
operação única não é uma de cem, única, ela é atípica em si mesmo, eu posso
estender esse artigo para essa idéia? Eu já devo dizer para vocês que eu
entendo assim, mas eu queria trazer isso como uma questão porque me parece
bastante interessante.
Ricardo
Mariz de Oliveira: Schoueri, eu acho que a gente teria
que imaginar a situação com e sem a enchente. Eu fabrico o produto, só eu
fabrico. Não tem comparação no mercado. E só faço uma vez, isso não existe não
vida das indústrias por encomenda, e só faço uma vez, depois não vou repetir
aquela encomenda igual. E exporto para uma pessoa vinculada, eu acho que o
preço de custo, o método do preço de custo se aplica. Então, aí o fato de ser
único não tem importância. Agora, o problema é quando eu sofro dentro do
processo de fabricação em relação ao preço que estava pré-estabelecido. A
ingerência de fatores imprevisíveis sobre os quais eu não tenho controle. Eu
acho que, realmente, na hipótese que não estaria bem coberta pelo 31, não tem
previsão na lei, se ela tiver que aplicar a lei, pela literalidade da lei, sim.
Porque a lei pressupõe que eu tenho uma margem mínima de lucro. Se eu fui
eficiente no custo ou fui ineficiente, paciência, a lei quer que eu tenha um
lucro mínimo, pelo menos, para efeitos tributários. Então, eu teria que
discutir se a ingerência de fatores anormais justificaria eu abandonar o método
também. Eu, na minha opinião, sim. Assim numa discussão bastante complicada,
porque na literalidade da lei teria que pagar uma diferença de imposto sim,
sobre o lucro inexistente.
Gerd
Willi Rothmann: Eu sempre
procuro voltar à finalidade da lei. Eu penso que transferência para mim,
justamente, são medidas para evitar esse tratamento favorecido e essa
transferência de lucros, essa transferência indevida. No momento em que não se
trata de uma questão sujeita a todo aquele princípio do arm’s lenght quando é simplesmente um fator
objetivo que pode ser provado, inclusive, até por atestado dos bombeiros, sei
lá, então acho que nós não estamos na problemática do arm’s lenght. Nós, simplesmente, estamos na
parte dos custos, e que eu saiba, o Governo não dá nenhuma garantia de que
todos os negócios do contribuinte, qualquer que seja o motivo, sempre seja de
ter um lucro, e isso não existe, realmente. O que deve ser excluído é que ele
faça um prejuízo por causa exatamente do parentesco, que ele não observou o
principio arm’s lenght. Se
no momento em que prova que não, realmente, eu estou observando, mas houve esse
fato, realmente, como diz o Ricardo, foge completamente da
minha influência, aí eu acho que tem que ser mudado o critério.
Fernando
Skaf: Ajuda, mas uma
reflexão na parte da teoria do direito. O que é único não é atípico. Atípico é
um ponto fora da curva. Você tem a curva da tipicidade e tem um ponto fora. O
que você está dizendo é que é único, único não tem curva, logo não se enquadra
no 31. O 31 é uso como parâmetro, então você tem a
curva e dá um parâmetro, não pode usar como parâmetro preço de bens, serviços e
direitos praticados em operações de compra e venda atípicas como liquidação de
estoques que vai dar uma distorção no preço, encerramento das atividades ou
venda com subsídio governamental. O que é único, não tem curva. Atípico é um
ponto fora da curva. É teoria do direito, eu não sei se ajuda, mas de toda
maneira fica a referência.
Orador
não Identificado: Ajuda para mostrar o problema,
justamente, porque eu quis trazer um caso em que eu tenho um único atípico.
João
Francisco Bianco: Eu queria colocar mais uma dúvida
agora, porque quando o Schoueri trouxe o assunto, e eu li o art.
Luis
eduardo Schoeri: Ele se
aplica toda vez que você vai usar um método que se valha de preço de mercado.
João
Francisco Bianco: Todos os métodos, por premissa, levam
ao preço de mercado, ou seja, todos os métodos levam a um preço parâmetro. E
esse preço parâmetro é comparado com o preço praticado. O preço parâmetro pode
ser o PIC ou pode ser o custo de produção mais o lucro, esse é o preço
parâmetro. Então, a primeira impressão que eu tive é que esse art. 31 só se
aplicaria para o PIC. Até eu fui ver se ele estava no capítulo da IN que trata,
especificamente, do método do PIC, mas ele não está, ele está no capítulo das
disposições gerais, o que parece indicar que ele se aplica para todos os
métodos.
Ricardo
Mariz de Oliveira: é como a similaridade, que você passou
rapidinho ali. A similaridade é para comparar o meu produto com outro produto
vendido no mercado. Se eu estou trabalhando com o meu custo, não tem
similaridade nenhuma. É o meu produto.
João
Francisco Bianco: Exatamente. E aí eu evoluí no meu
pensamento e conclui que o Schoueri tem razão, em princípio ele tem razão. Na
hora de apurar o custo de produção mais o lucro, no custo de produção eu não
vou incluir os preços atípicos. Se houve uma enchente e eu tive que contratar
novos bens e novos serviços com novos preços para poder cumprir a obrigação de
entregar, de produzir aquela mercadoria... Então, a atipicidade está na
enchente que ocasionou um acréscimo de custos. Eu estou falando da evolução do
meu raciocínio. Bom, se for verdade isso, então o passo seguinte é: Bom, então
eu não posso, se eu vou aplicar o custo de produção mais o lucro, eu não posso
incluir no custo nenhum preço de bem ou serviço que eu tenha comprado
atipicamente. Então, se um vendedor está liquidando os seus estoques, eu estou
comprando um bem dele por um preço atípico. Ou, então, se um fornecedor meu
está fornecendo mercadorias em encerramento das atividades, eu estou comprando
esses bens, as matérias primas que vão ser computadas no meu
custo, eu vou estar comprando por valores atípicos, logo eu teria que
fazer um ajuste no custo de produção do meu bem para poder aplicar o custo
normal. É isso, então?
Luís
Eduardo Schoueri: Em termos de direito comparado você
encontra idéia de custo normal, custo usual, até se discute se deveria ser o
custo de reposição, até tem uma discussão bastante grande sobre isso. Se seria até válido o custo histórico, ou seria de
reposição, isso varia, mas sempre a idéia da normalidade do custo.
Presidente
Paulo Bonilha: Muito bem, meus caros,
como vêem a primeira mesa foi de ponta a ponta, com muita discussão, muito
calor. Espero que continuemos nesse ritmo, porque a primeira mesa já foi
quente. Obrigado pela presença de todos. Eu os aguardo na próxima quinta-feira,
às 8hs neste mesmo local. Muito obrigado.
FIM
Eu, Sane Aquino,
estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades,
é fiel ao áudio fornecido
Revisado
JFB
03.08.2006.doc