Integrantes da Mesa:
Presidente Prof. Paulo Bonilha
Luis Eduardo Schoueri
Ricardo Mariz de Oliveira
Gerd Willi Rothmann
Fernando Zilveti
João Francisco Bianco
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Meus caros Associados, vamos dando início aos trabalhos da Mesa de hoje. E no pequeno expediente o prezado Henrique Melega me pediu a palavra, ele tinha uma comunicação a fazer. Eu pediria que viesse aqui à frente, Melega.
Henrique Melega: Sr. Presidente, é para comunicar o falecimento da viúva do Professor Rubens Gomes de Souza, Dona Elza Gomes de Souza, e se a Mesa deliberar enviar os pêsames a essa família tão distinta. Muito obrigado.
Presidente Prof. Paulo
Bonilha: Eu acho que é até dispensável por em votação, a Presidência,
portanto, enviará em nome do Instituto os pêsames à família da Dona Elza que
foi a esposa do grande mestre Rubens Gomes de Souza. Então vamos dando seqüência
aos trabalhos. Estaria presente Edson Fernandes? Não está? É verdade, o Edson
não está. Se tiver algum assunto. Eu tenho um assunto que tinha sido perpassado
muito rapidamente quando estiveram aqui os nossos últimos palestrantes na
semana passada, que é a disciplina do Direito Real de Superfície, portanto,
ligado ao Imposto de Transmissão de Bens e Imóveis. Como todos nós sabemos, a
Constituição ao atribuir a competência aos municípios ele fala expressamente
nos direitos reais que seriam direitos reais sobre coisas alheias, e nós temos
então na disciplina o usufruto, uso, habitação e o Código Civil novo trouxe uma
figura nova no Direito Brasileiro, inclusive, nós não temos tradição que é o
Direito Real de Superfície. O Direito Real de Superfície há uma divisão entre o
solo e o que se planta, ou se edifica no solo, portanto, o proprietário pode
constituir o Direito de Superfície e vendê-lo para o que seria a lei chama o
superficiário, que seria aquele que fica então titular do Direito de
Superfície. A Prefeitura de São Paulo através desta Lei Municipal 14.125 de 29
de dezembro de
Luís Eduardo Schoueri: Eu, com relação à base de cálculo ser menor, eu concordo com você, claro que é um direito menor que da propriedade tem que ser menos. Parece que chega a ponto do discutível. Mas eu tenho outra dúvida, que eu gostaria de discutir e perguntar, na verdade, àqueles que conhecem mais o Direito Civil, porque eu tenho dúvidas do Direito Civil. Você utilizou a expressão, a instituição do Direito de Superfície. Eu pergunto se instituir o Direito de Superfície é a mesma coisa que ceder um direito real? Isso por uma questão de competência, ou seja, se eu for detentor do Direito de Superfície e cedê-lo a você não tenho dúvida de que está na competência do Município, já que o imposto incide na transmissão por ato oneroso de bens e imóveis por natureza à cessão e de direitos reais sobre imóveis, mas a palavra transmissão surge aqui. Transmissão de algo que eu tinha e passei para você. E essa é minha dúvida, se o Direito de Superfície está sendo transmitido, porque ele era meu e eu passei a você e, portanto, eu já não tenho mais algo que eu tinha, é essa a visão que se deve ter, e é um caminho, ou se, na verdade, está surgindo um direito para você, é claro, você está adquirindo com a minha concordância, mas não chegou a ver a transmissão, porque o que eu tinha era outro direito que continuo tendo que é o de propriedade. Então eu pergunto, se eu te transmitir alguma coisa quando eu instituí, o termo que você usou foi instituir em seu favor um Direito de Superfície. Isso é transmissão?
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Utiliza-se a expressão instituição porque o proprietário tem toda a propriedade concentrada na sua mão, se ele delibera, ele resolve instituir o Direito de Superfície, como acontece também com o usufruto que já existia, que tem uma longa tradição no Direito Português e Brasileiro, a instituição é um pouco diferente das sessões posteriores, ou seja, o superficiário tem este poder pela lei, ele pode ceder a terceiro, independentemente de consultar o proprietário. Então você tem também, portanto, a primeira se chama para que as coisas fiquem claras, aí é que se destaca o direito real da propriedade do proprietário, e aí aquele direito real passa a ter vida própria e pode ser transmitido por sessões, e aí também incide, quer dizer, no momento da instituição você tem a transmissão do direito real. Portanto, há um fato gerador e nas sessões subseqüentes também esse direito real é transmitido para outras pessoas e, portanto, cabe à transmissão e o imposto.
Luis Eduardo Schoueri: Com relação às transmissões posteriores, me parece que é da competência, não tenho dúvida. Eu tenho realmente dúvida se na instituição... Só para poder comparar, existem aquisições originárias, por exemplo, eu posso adquirir a propriedade sem que alguém tenha me transmitido, simplesmente adquiri e não cogitaria de ITBI, por exemplo, se eu tiver, enfim, tenho a posse mansa e pacífica, acabo por usucapião adquirindo a propriedade sem que alguém me a transmita. Aqui é um pouco diferente, porque realmente tem acordo em particulares, tem algo próximo de uma transmissão. Mas é curioso porque é uma transmissão de um direito que não pré-existia na mão do proprietário, o proprietário continua sendo proprietário. Para que nós tenhamos uma idéia, no momento da extinção do Direito de Superfície, vamos admitir que eu faça um Direito de Superfície por 15 anos. Terminados os 15 anos eu não acredito que alguém cogite de dizer que houve uma transmissão de volta do superficiário para o proprietário, simplesmente extingue aquela restrição do direito de propriedade. Então, é até bom alertar porque eu não veria cabimento em dizer que haveria ITBI na hipótese de extinção do Direito de Superfície, como, aliás, também não vejo na hipótese de extinção de direito de usufruto, em outro caso não há transmissão, simplesmente se extingue o próprio ônus. Então, se com relação à extinção se extingue o ônus que existe sobre a propriedade. Eu pergunto, a criação de um ônus de superfície parece ser um ônus sobre a propriedade, é uma transmissão de um direito ou não? Perceba, eu tenho dúvida com essa questão de Direito Civil.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Meu caro Luis... Quer falar antes? Noriaki.
Noriaki: é
justamente isso que eu estava pensando. Você é titular de uma propriedade, é
claro que as pessoas compram propriedades para uso, para gozo e etc, da
propriedade, mas nós compramos outros bens com essa finalidade. A partir do
momento que nós fazemos uma cessão não da propriedade, mas dos direitos
intangíveis da propriedade, poder ser equiparado a uma cessão de um bem
qualquer, não em título definitivo temporário, uma locação, um comodato, uma
servidão é, na verdade, um ônus que está gravando o imóvel e nesse caso é por
própria e espontânea vontade. Então eu entendo que nesse caso, a não ser que o
entendimento doutrinário entenda que no caso do IPI essa cessão é equiparada de
direito real, eu entendo que a gente deveria analisar sobre esse enfoque. Então
todas as ações a título precário de um bem qualquer, uma propriedade
intelectual, por exemplo, marcas de patentes que você cede não em título definitivo,
mas para a utilização da marca, você não está cedendo o bem principal que é o
imóvel, o imóvel continua na plena capacidade dele. Assim entendo eu.
Luis Eduardo Schoueri: Com relação ao exemplo do Noriaki lembro agora também da instituição de servidão, ou seja, existem vários direitos reais que se instituem, e esse Direito de Superfície, nada mais é do que um novo caso de instituição de um direito real. Então eu poderia trazer essa pergunta para o gênero e não para o caso concreto. Se instituir qualquer ônus real é fato gerador do ITBI ou se o fato gerador está apenas nas posteriores cessões deste direito real. Porque assim nós temos vantagem de tirar o novo da coisa e investigar como isto, até historicamente foi feito. Ou seja, se eu, por exemplo, consigo adquirir até depois de uma ação juízo um direito de passagem, servidão de passagem, há que se cogitar em imposto sobre transmissão de bens e imóveis na instituição do direito de passagem?
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Luis, eu proponho, vamos voltar ao texto da Constituição e visualizar os três campos de incidência previsto na Constituição. Art. 156, Inciso II: "Transmissão intervivos a qualquer título por ato oneroso, primeiro de bens e imóveis por natureza ou acessão física e de direitos reais sobre imóveis". Então transmissão de propriedade através de compra, venda, permuta e etc e também de direitos reais sobre imóveis. Quer dizer, eu no Código Civil e tem uma lista de direitos reais e aqui diz, mais adiante: Exceto os direitos de garantia. Então os demais são chamados direitos reais de fruição, de gozo ou fruição, como é o caso do usufruto, uso, habitação e etc, e agora Direito de Superfície incide o imposto tanto na instituição do direito como nas cessões e na extinção, porque esse direito vai se concentrar de novo na mão do proprietário originário. Então em todas essas hipóteses incide o imposto, salvo se a Lei do Município dizer que não incide. Agora pode ver que no usufruto, na extinção do usufruto está prevista a incidência do imposto, e nesse caso, aqui a Lei Municipal diz assim: Na extinção e na cessão do Direito de Superfície deverá ser considerada na base de cálculo, além, do valor do terreno etc e etc. Então para o Município de São Paulo a extinção também é fato gerador.
Luis Eduardo Schoueri: Paulo, eu não estou discutindo se se trata de um direito real, eu estou discutindo qual é o alcance da expressão transmissão. Porque é uma transmissão em direito. Devo dizer que o fato de um Município que São Paulo acreditar que é extinção de usufruto, é transmissão de direito, no meu ponto de vista erra, não há transmissão na extinção, simplesmente se extingue o ônus que existia sobre o bem, sem que haja uma transmissão, não transmitir nada, mas no caso de extinção, Paulo, essa seria uma outra discussão que poderíamos até fazê-la à parte, aí eu tenho uma opinião muito clara, a extinção de direito não é transmissão, simplesmente pereceu o direito, sem que, necessariamente, haja uma transmissão, havia um ônus, desaparece o ônus, a propriedade é fruída integralmente sem que haja uma transmissão, não existe nenhum ato, nem é necessário que haja um ato de transmissão, transmissão é um ato intervivos, como diz aqui, e na extinção não há essa transmissão. Eu tinha usufruto por vinte anos, ou eu tinha usufruto vitalício. Bem claramente, se o usufruto era vitalício, morto, hoje o frutuário não há ato intervivos até, não há que falar em transmissão no caso de extinção de usufruto. Então para extinção, Paulo, e que eu acho até que podemos discutir, nesse eu tenho uma opinião forte, no sentido de dizer que não há transmissão. Agora, com relação à instituição, essa eu não tenho opinião, eu tenho uma dúvida mesmo, se eu posso dizer que instituir um ônus é o mesmo que transmitir, ou se transmitir é um ato posterior. Portanto, eu peço, Paulo, que mantenhamos a discussão sobre o conceito de transmitir, não sobre se se trata de direito real porque sobre isso temos concordância.
Presidente Prof. Paulo
Bonilha: Só um minuto, Gerd. Eu só queria lembrar, Schoueri que a transmissão,
ou melhor, essa expressão extinção perturba um pouco o raciocínio, na verdade,
com a extinção, vamos falar do usufruto, para ficar mais fácil para entender. O
que é que acontece? Com a extinção ao usufruto, os direitos correspondentes ao
usufruto voltam a se concentrar na mão do proprietário. Então há uma
transmissão, porque até então o proprietário não tinha o uso daquele bem que é
dele, estava na mão do usufrutuário e ele é que tinha o direito. No momento em
que a extinção do usufruto, aqueles direitos correspondentes voltam a se
concentrar na mão do proprietário originário. Portanto, eu tenho uma
transmissão. A gente fala em extinção parece que acabou, morreu; não morreu, os
direitos continuam existindo, só que aquele fracionamento da propriedade deixou
de existir, aqueles direitos correspondentes ao usufruto voltam à mão do
proprietário originário e é tributado; volta do usufruto é tributado, as
legislações do ITBI prevêem. Parece que a única legislação que prevê que não há
incidência nesse sentido é a Lei do Estado de São Paulo do causa mortis quando ao usufruto feito pela pessoa que faleceu, que
era imposto é causa mortis é
transmissão, só que causa mortis.
Como vê, a Prefeitura cobra na extinção do Direito de Superfície e cobra também
no usufruto. Pois não, Professor Gerd.
Gerd Willi Rothmann: Antes de mais nada, eu corro um grande perigo de ser chamado de superficial, não de superficiário. Porque eu não tive tempo de examinar isso, então eu vou dar uma opinião superficial sobre o caso. Sem dúvida, cessão de direito real incide imposto na instituição. É interessante observar aqui as contradições, as pequenas contradições aqui no Art. 98 diz: "São contribuintes do imposto superficiário e os cedentes nas instituições e nas cessões." Não falam nas extinções. Então já temos que examinar essa Legislação primorosa que nós temos...
Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Gerd Willi Rothmann: Exatamente, no cálculo do imposto depois diz: “Na extinção e na cessão do Direito de Superfície deverá ser considerada a computada à base de cálculo...”, e aí que está o grande problema. Além do valor do terreno, as benfeitorias e exceções. Se nós partimos do pressuposto de que é na extinção, eu não tenho mais uma transmissão da propriedade. Então, simplesmente não faz sentido de cobrar sobre o valor do terreno, teria sentido só cobrar sobre as benfeitorias. Agora o instituto em si, se nós entendemos que não, isso não tem nada a ver com o direito real, realmente nós não vamos ter mais escrituras de venda e compra, só vamos ter exatamente escrituras para restabelecer essa nova modalidade do direito real. Eu acho que em temos de capacidade contributiva e tudo, eu acho tanto na chamada instituição como nas cessões deve haver a incidência do imposto. Os problemas vêem exatamente nos detalhes e agravados, na minha opinião, pela péssima redação, pela falta de, vamos dizer, congruência, aliás, nós disseminamos isso ontem à noite. Problemas de congruência das leis tributárias. Aqui, realmente, no § 5º fala claramente em extensão, deu para entender que na extinção há novamente uma transmissão da propriedade, enquanto que lá em cima fala só nas hipóteses de instituição e cessão. Então isso precisaria refletir um pouco mais. Em princípio, eu acho que em temos de capacidade contributiva e tudo é perfeitamente válido quanto aos efeitos e tudo.
Presidente Prof. Paulo
Bonilha: E a minha objeção à base de cálculo tem que haver sempre uma
compatibilidade entre o fato gerador e a respectiva base tributável. Se não
existir, se exceder, se for incompatível, ela provoca uma violação do principio
da capacidade contributiva. Como é que eu vou cobrar mais o valor equivalente à
propriedade toda, se só é transmitido o direito real de Superfície. Então, da
maneira que a Prefeitura de São Paulo colocou, a meu ver, eu teria esse
fenômeno, quer dizer, enquanto que outros direitos reais, como a própria
Prefeitura de São Paulo reconhece tem sempre valores inferiores ao valor
integral da propriedade, no caso do Direito de Superfície pode ser até igual ou
maior até, porque o Direito de Superfície, muitas vezes, no contrato de
instituição prevê um pagamento, uma espécie de um aluguel, na verdade, é um
aluguel que fica uma parte paga 10, 15, 20 anos, no caso que eu examinei era de
15 anos prorrogável por uma cláusula, permitir a prorrogação por mais um prazo.
Então notem, se a Prefeitura vai tomar por base todo o preço estabelecido, ou
seja, aquele valor todo, eu vou ter um valor superior. E outra coisa, quando a
Lei do ITBI fala em valor venal é valor de mercado. Eu pergunto: Direito de
Superfície tem um mercado reconhecido de valores? Não tem. É possível imaginar
até valores que seriam valores de superfícies, mas não existe um mercado
concreto, porque esse direito não existia no Brasil, não tem tradição no
Brasil. Enquanto que
Fernando Zilvete: Eu estava ouvindo a colocação do Schoueri e depois do Professor Bonilha, parece que a Constituição é clara quando estabelece competência aos Municípios na Constituição de transmissão de bens móveis por natureza ou acessão física e de direitos reais sobre imóveis. Essa Constituição de direitos reais, tanto o direito de usufruto quanto a extinção do direito me parece fato gerador do imposto. Eu não tenho dúvida quanto a isso. Pelo que eu entendi o Schoueri estava plantando uma dúvida se, efetivamente, na extinção do direito de usufruto haveria uma transmissão. Eu entendo que sim. Há um retorno do direito real ao proprietário originário, nessa extinção há, efetivamente, torna, o direito volta a ser pleno do titular dele. Se a legislação prevê isso, de alguma forma, a legislação municipal ela estaria datada, ela estaria de acordo com a Constituição.
Luís Eduardo Schoueri: Fernando, desculpe, só para esclarecer. Imposto sobre a transmissão intervivos e o direito. Não tem um modelinho aqui para ficar evidente em que eu tenha um usufruto vitalício que se extingue com a morte do usufrutuário. Para tornar notório que não há que se falar em transmissão intervivos, até porque a pessoa morreu. Eu pego esse exemplo para evidenciar que a extinção do usufruto não exige qualquer transmissão, muito menos intervivos. O que existe nos usufruto é uma restrição, um direito real que restringe o direito do proprietário enquanto vigendo o direito real. Desaparecendo o direito, a palavra extinção implica em desaparecimento dos ônus, desaparece a restrição, mas não há um retorno porque jamais foi o direito. O proprietário sempre foi proprietário e continua sendo, ele tinha uma restrição, ele tinha um impedimento de natureza real que o impedia do pleno uso de propriedade com a hipoteca.
Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Luis Eduardo Schoueri: Que seja, desaparecendo o ônus, eu penso que o direito vai ser fruído integralmente sem que haja a necessidade de se cogitar de uma transmissão. Insisto com esse ponto. Jamais vi uma escritura de extinção de usufruto. Se é um direito real que se transmite, Fernando, existe uma regra. direitos reais se transmitem por escritura e não se cogita de uma escritura que seria o ato, como não seria uma transmissão do direito real por escritura, é assim que se transmite o direito, é que aqui não é caso de transmissão, é extinção, é outra coisa, o direito perece.
Fernando Zilvete: Eu preciso falar da hipoteca, embora seja exceção, porque a hipoteca... Pois não.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Um direito não pode ter dois titulares ao mesmo tempo, Schoueri, não pode, aí é uma questão lógica basilar do direito. Quer dizer, quem é o titular? Se eu tenho o usufruto, eu sou o usufrutuário, eu sou o titular do direito do usufruto, portanto não está no patrimônio do proprietário, está no meu. Eis aí, esse que é o ponto.
Luís Eduardo Schoueri: Paulo, a pergunta é justamente essa. Você é titular de um direito de usufruto, e eu sou titular do direito de propriedade, e o direito de propriedade é restringido, eu não tenho dúvida de que o usufruto restringe a plena fruição do direito de propriedade. Mas não há uma modificação no direito de propriedade para o usufruto. Essa que é a questão. Ela existe só que está com uma restrição, desaparece o ônus e vai exercer agora a função plena.
Gerd Willi Rothmann: Eu acho que está havendo uma confusão, nós não podemos misturar propriedade com direito a superfície, com usufruto. Claro, a propriedade não se transfere, mas nós não estamos falando de transferência de propriedade, nós estamos falando de transferência de direito. Se eu transfiro o Direito de Superfície eu não tenho o Direito de Superfície e quando eu recebo isso de volta, eu recebo um direito real de volta, portanto, tem que pagar. Isso é muito simples.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Eu, pelo menos, vejo assim.
Fernando Zilvete: Era isso que eu ia colocar. Você não está transmitindo propriedade, você está transmitindo direitos reais. Então na instituição e na extinção desses direitos reais, ocorre o destaque de um dos direitos que o proprietário tem. Então se ele tem um direito pleno de uso, gozo e fruição sobre o bem móvel, e ele cede o direito, você pode dizer, ele vai restringir o seu direito. Não importa, ele tem é um dos direitos que ele tem sobre a propriedade é restrito, ou alguns direitos, nessa instituição ou na extinção há transmissão. Eu não tenho dúvida.
Gerd Willi Rothmann: [pronunciamento fora do microfone]
Fernando Zilvete: Veja, às vezes não há nem a necessidade do registro de imóveis. Se não houvesse a exceção da Constituição, quando você constitui uma hipoteca e você paga o preço, você paga a dívida, você registra, você faz uma escritura? Não, você simplesmente apresenta a quitação e liquida, extingue, você só verba, é uma simples averbação. Há transmissão sim.
Luís Eduardo Schoueri: Na sua hipótese, então no pagamento da hipoteca eu transmitiria. Fernando, eu insisto com esse ponto. E a pergunta, na verdade, é indo para o Direito Privado. Se houver transmissão, uma transmissão intervivos pressupondo a escritura, não há escritura na extinção do direito real. Não há transmissão, não cabe falar em transmissão. E no caso que eu lhe dei a pessoa morreu. Não tem como falar num ato de transmissão.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Quer dizer que o texto do ITBI da Constituição não vale?
Luís Eduardo Schoueri: Transmissão intervivos de direitos reais. Eu não estou discutindo se é direito real, discuti se é transmissão.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria voltar aqui à base. Eu queria dizer que partindo da dúvida do Schoueri, voltando ao começo, até porque eu leio no Código Civil que ele trata separadamente da concessão do Direito de Superfície e da transferência do Direito de Superfície a terceiros. Então são duas normas distintas sobre esse novo Direito. Agora, voltando aqui ao texto constitucional, ele fala em transmissão intervivos a qualquer título por ato oneroso. Essas extinções que vocês estão discutindo geralmente não são onerosas, porque se eu sou o proprietário e readquiro onerosamente o direito de usufruto, é uma coisa, e eu não tenho nenhuma dúvida que há incidência, mas se o usufruto se extingue pelas causas legais de extinção não tem onerosidade nessa extinção. Então essa discussão precisa ser começada por aí. Eu acho que a extinção, embora, se possa vislumbrar o retorno de um direito real que até então não havia, que é o de uso ou de usufruto do bem, normalmente esse retorno não é oneroso. Então não há incidência. Agora, eu fico com uma dúvida sim, eu tenho minhas dúvidas se a instituição do usufruto é a transmissão de direito real. Como também no Direito de Superfície, até mais, porque no Direito de Superfície o Código trata separadamente tanto a concessão do Direito quanto a interferência a terceiros.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Ricardo, os doutrinadores usam ou concessão ou instituição. Só estou lembrando, não há uma distinção entre instituição e concessão, e aí você tem as transferências ou as cessões dos direitos para terceiro. E eu lembrei também no Imposto causa mortis não se cobra na extinção do usufruto por sucessão, exatamente pelo que você falou. Não é um ato, seria devido e o Estado de São Paulo não cobra a extinção do usufruto.
Gerd Willi Rothmann: É justamente isso que eu me referi antes, essa imperfeição do texto. Se, por exemplo, aqui dissesse quanto à extinção... Onde está o artigo da extinção? Muito bem, aqui fala no § 4º cálculo do imposto, na extinção e na cessão. "Deverá ser considerada na composição da base de cálculo além do valor do terreno." As benfeitorias, isso está errado quando se refere à extinção, porque na extinção eu posso perfeitamente ter a incidência sobre as benfeitorias, mas não sobre o valor do terreno. Então, aí cabe uma distinção que não foi feita, por isso é que discutimos doutrinariamente as imperfeições do legislador.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Pediu a palavra o Marcelo.
Marcelo: Bom dia. Eu queria só fazer uma pergunta ao Professor Schoueri e retornando as lições do professor Gerd a respeito dos princípios. Professor Schoueri, um exemplo que o senhor citou. Parece-me claro que não existe discussão a respeito da cessão do Direito de Superfície, nesse caso incide o ITBI, e aproveitando também o ensejo, eu vou dar dois exemplos para ver se o senhor concorda comigo ou não. No primeiro exemplo, existe um proprietário e ele institui o Direto de Superfície. Então, de acordo com o entendimento do senhor essa instituição não seria uma transmissão? Então me deixa reformular. Tanto em relação à instituição do Direito de Superfície quanto em relação à extinção, existe uma dúvida se isso contribui à transmissão ou não para fins de incidência do ITBI?
Luís Eduardo Schoueri: Com relação à instituição, eu ponho uma dúvida, com relação à extinção eu não pus essa dúvida. Para mim, no caso de extinção não cabe falar em transmissão porque não há um ato intervivos para transmitir esse direito para alguém. Tampouco há um ato intervivos de transmissão. Não há um ato de transmissão, esse é um ponto que me incomoda aqui nessa história. Transmissão pressupõe um ato entre duas pessoas que vão a um cartório, a um tabelião e vão dizer, eu venho transmitir para você. Esta forma jurídica não acontece na extinção de um direito real. As benfeitorias se agregam, esse é um ponto. Gerd, com relação à benfeitoria eu não sei, eu precisaria estudar isso. Qual é a natureza, se há transmissão ou não há. Eu digo com relação àquele Direito que já pré-existia, extinto o direito real, eu não vejo transmissão, não vejo necessidade de algum ato de transmissão. Então, eu contrario aqui claramente o Paulo Bonilha, porque o Paulo Bonilha e o Fernando Zilvete dizem claramente que há uma transmissão sem que haja um ato de transmissão. Para mim não há transmissão nesse caso. Com relação à instituição, eu tenho dúvida mesmo.
Marcelo: Deixa-me só terminar o meu exemplo, então, Professor para sabe se o senhor concorda com a minha conclusão ou não. No primeiro exemplo, admitindo que tanto em relação à instituição, quanto em relação à extinção do Direito de Superfície isso não configuraria uma transmissão de direito real e, portanto, não incidiria o ITBI, então vou dar um exemplo, Schoueri, no primeiro caso eu instituo o Direito de Superfície, nesse caso não incidiria o ITBI, por hipótese, e aí ato contínuo, o superficiário decide extinguir esse Direito de Superfície e logo depois dessa extinção, digamos que o Direito de Superfície retorne para mim, o proprietário original e eu instituo um novo Direito de Superfície para uma segunda pessoa, um segundo superficiário. Então nessas operações não incidiria o ITBI, porque, na verdade, aqui só ocorreu instituição e extinção. Esse é um primeiro exemplo. E o segundo exemplo, eu instituo o Direito de Superfície para o superficiário 'A' e esse superficiário, como é possível pela legislação, ele cede esse Direito de Superfície, e nessa cessão esse direito ITBI. Então uma primeira situação não teria ITBI, na segunda situação existiria ITBI. Pergunta, Professor Schoueri, o senhor não acha que isso contraria o princípio da isonomia em matéria tributária previsto no Art. 150-2 da Constituição, tendo em vista que o segundo caso existe a incidência do ITBI e no primeiro não, mas os fatos econômicos são idênticos para as duas situações?
Luís Eduardo Schoueri: Marcelo, com todo respeito você descreveu duas situações completamente diferentes, a menos que você esteja cogitando de uma simulação. Porque na primeira situação eu tinha um Direito de Superfície, não quero mais, porque, por exemplo, é muito oneroso, é razoável eu admitir que eu tenho Direito de Superfície sobre um bem, só que esse bem é tombado, não posso utilizá-lo economicamente, tenho restrições tão grandes, que eu digo, não quero mais isso. Esse bem, permita-me a expressão chula, esse abacaxi que torna para o proprietário, mico, como diz o Ricardo, que torna para o proprietário e ele encontra algum outro centro e resolve ficar com o Direito de Superfície. Uma outra situação, completamente diferente, é que esse seja um Direito de Superfície que tem algum valor, tanto tem que se encontra uma outra pessoa que é aquele direito. Eu não vejo questão de isonomia mínima porque um [inaudível] mercado e outro não havia. Agora se houve simulação, se houve um pacto simulatório em que eu que sou [inaudível] Direito de Superfície combino com o proprietário e vou dizer: “Olha, vamos fazer de conta que eu te devolvi e que você instituiu um novo”. Aí é pacto simulatório, e aí nós temos um outro campo que não tem nada a ver com a hipótese [inaudível] que é viável admitir que eu tenha duas instituições originais de Direito de Superfície.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: O assunto está bastante debatido.
Luís Eduardo Schoueri:
Quase, eu queria registrar um ponto aqui. Há duas semanas, o João mencionou
aqui, há duas semanas nós tivemos aqui o Humberto Ávila e Fernando Scaff tendo discutido
sobre aranhas e etc. Quando uma pessoa presente nessa Mesa declarou-nos que a
Constituição deveria ser interpretada conforme o que existia naquela época.
Defendeu aqui abertamente a interpretação estática e disse, inclusive, que se
baseava na melhor doutrina para dizer isto. Esta mesma pessoa aqui hoje cogitou
de uma transmissão de Direito de Superfície que não existia em 88. Eu pergunto,
então se o Direito de Superfície que não existia em 88 e que surge após a
Constituição de
Fernando Zilvete: Posso me defender aqui? Eu tentei me esquivar, mas não deu. Vamos colocar as coisas no seus devidos lugares, eu não defendi a interpretação estática, eu fiz uma provocação ao Humberto Ávila que seria interessante para reflexão sobre essa teoria da interpretação estática que ele defende, não eu. Que então nós fizéssemos uma leitura dos Anais da Constituinte para verificar o que teria sido discutido à época e daí retirar algumas indagações que teriam valor para entender aquilo que o Constituinte quis dizer, mas eu defendi e nós defendemos a interpretação dinâmica, agora, um Direito de Superfície que não existia na Constituição, na época da promulgação da Constituição e hoje existe, é mais uma prova que a interpretação dinâmica precisa existir e ela é correta. Agora, nós estávamos discutindo, só para concluir, nós estávamos discutindo a extinção de um direito. A extinção de um direito, como a Constituição prevê só atos onerosos, eu não conheço exemplo de extinção de direitos que sejam onerosos, normalmente a extinção de direitos não são atos onerosos, por isso que não há interesse para efeitos de tributação. Porque aqui diz: “Transmissão intervivos por ato oneroso de bens e imóveis e de direitos reais.” Então, se houver um ônus, ok. Se não, não há interesse à tributação. Só essa colocação.
Luís Eduardo Schoueri: Só para saber, eu até há pouco eu tinha que a transmissão se fazia por ato oneroso, ou por ato gratuito, e no ato gratuito, até agora eu tinha duas espécies, causa mortis e doação. Devo eu compreender, Fernando, que na sua visão é possível uma transmissão de uma propriedade, de um direito real por ato gratuito que não é nem a adoção e nem a herança, e ainda assim é uma transmissão de um direito.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Normalmente num Direito de Superfície o superficiário adquiriu para edificar, que o Código Civil diz: "Plantar ou edificar." E, portanto, você tem que verificar se nesse retorno a uma propriedade plena as benfeitorias vão provocar um aspecto oneroso porque vai voltar mais do que foi. Em geral ficam anos e anos, dez anos, vinte anos e etc. Quer dizer, o superficiário aplica capital, faz prego, faz um hotel e etc. Então quando volta vai beneficiar o proprietário.
Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Neste ponto é diferente do usufrutuário, o usufrutuário tem o gozo do uso do imóvel. Então quando termina, a não ser que ele tenha feito benfeitorias excepcionais, o que não é comum nesses casos existirem essas benfeitorias. Já no Direito Superfície não, em geral, acontece, e esse dispositivo é muito usado para manter o imóvel na família, quer dizer, a pessoa cede o Direito de Superfície, portanto, fica sem a despesa de conservação, manutenção, e com isso depois de dez, vinte, trinta anos o imóveis passa novamente para a família plenamente, com as benfeitorias feitas pelo superficiário. Tudo isso é matéria de contrato.
Luís Eduardo Schoueri: Paulo, eu fiz uma pergunta e que gostaria de vê-la respondida enquanto tal. Eu queria saber se existe uma terceira forma de transmissão de Direito Real que não é nem a doação e nem a causa mortis.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Como é que é?
Luís Eduardo Schoueri: Explicando, uma transmissão gratuita que não seria nem uma das duas, porque vocês afirmam aqui que na extinção de um Direito Real eu tenha uma transmissão de um Direito, e vocês também concordam que a extinção é gratuita, que pode ser gratuita, normalmente é gratuita, vamos tirar a hipótese da edificação, vamos considerar, porque esta daria dúvida. Vamos dizer que eu tinha o Direito de Superfície, plantei, plantei e plantei, e já não vou mais plantar naquele lugar, eu vou devolver a terra tão limpa quanto veio. Para explicar bem claro isso, eu insisto, eu não vejo isso como transmissão. Só que vocês sustentam que é uma transmissão. Então eu vou ter que buscar agora um respaldo doutrinário para dizer que existe uma transmissão de um direito real, primeiro sem escritura. Segundo, gratuita que não é nem doação e nem herança. Terceira que não transmite para ninguém porque não é necessário, que não existe, aquilo que você chama de averbação, eu digo estar extinto o usufruto. Eu não digo fica transmitindo ao proprietário usufruto. Quando eu instituo, eu digo passa a exercer o direito do usufruto o fulano de tal. Quando eu extinto, eu digo está extinto o usufruto. E eu vou olhar aquela ficha e verificar que o beneficiário que não há usufruto, o proprietário, quem é o proprietário? É fulano de tal, ele continua proprietário agora plenamente porque não há restrição. Eu acho que nós estamos criando uma transmissão onde não existe.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Eu acho que aí, o Luís Eduardo sempre com uma inteligência brilhante, ele está utilizando uma restrição do Direito Tributário no Direito Civil. A restrição na fixação do campo de incidência e do ITBI é esta que também foi salientada pelo Ricardo. Só pode haver incidência por ato oneroso. Então, a restrição não é do Direito Civil, ou seja, para o Direito Civil quando se extingue um direito, é claro que esse direito volta para alguém a título gratuito, oneroso, volta para alguém. Então quando o usufrutuário falece os seus direitos correspondentes ao usufruto se concentram novamente na mão do proprietário. É uma transmissão de direito. Para mim parece meio vidente isto. causa mortis, pode ser causa mortis, pode ser intervivos etc. Agora, a restrição por ato oneroso não é do Direito Civil, veja bem, não é do Direito Civil. Então eu não posso utilizar isto para generalizar e interpretar uma norma do Direito Civil. A Constituição fez a distinção por quê? Porque ela separou o imposto de transmissão como um todo, foi separado por causa de competência. causa mortis e doação do Estado, atos onerosos, Município. Então ele dividiu, fracionou o imposto que incidiria normalmente em tudo.
Luís Eduardo Schoueri: É perigoso.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Perigoso não, o Direito Civil não admite, você está fazendo uma restrição, tem cabimento no Direito Tributário, por ato oneroso, está na Constituição.
Luís Eduardo Schoueri: [pronunciamento fora do microfone]
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Não, foi isso que você falou. Quando termina o usufruto você acha que se extingue o direito. Não se extingue direito nenhum, os direitos voltam a se concentrar na mão do proprietário. É ele que passa a ter o uso da coisa pleno.
Luís Eduardo Schoueri: Paulo, você está me dizendo o seguinte: Eu, num planejamento sucessório, em vida doei os meus bens aos meus filhos, reservei para mim o usufruto, no dia que eu morro não se sabe quem é inventário e se extingue o usufruto, coisa corriqueira. Você está me dizendo que toda vez que uma pessoa comparecer no cartório com certidão de óbito do usufrutuário pedindo que seja averbado o falecimento do usufrutuária, o cartório vai exigir o recolhimento do imposto estadual causa mortis, porque na sua visão ocorreu uma transmissão de Direito causa mortis. O seu argumento corriqueiro nunca aconteceu, Paulo. Você costuma usar muito aqui é que isso não acontece, ou seja, não sei talvez de um cartório que tenha cobrado um imposto sobre transmissão causa mortis na extinção do usufruto. Do meu ponto de vista é uma questão de competência aqui que não há extinção, mas eu quero dizer que esse ponto é bastante sério, nós evoluímos para um ponto que não existe... Paulo, me preocupa mesmo porque as reuniões daqui acabam sendo divulgadas, de algum modo, Internet e etc, daqui a pouco vai haver uma novidade. A última vez que eu vi uma novidade como essas, Paulo, foi com o Professor Quiroga que uma vez disse numa palestra que não havia impedimento para imposto de operações de crédito se incidia de operações fora do sistema financeiro. Alguém da Receita Federal ouviu isso e daí a pouco veio o imposto sobre operações de crédito entre empresas do mesmo grupo. Agora o Professor Paulo Bonilha vem e nos informa em público que não há impedimento que o legislador institua o imposto sobre heranças e doações na extinção do usufruto causa mortis. Eu quero, pelo menos, registrar aqui na mesma Ata. Houve, pelo menos, alguém que se opunha a isso, claramente, dois, porque o Ricardo Mariz também coloca aqui que não há transmissão dessa hipótese.
Ricardo Mariz de Oliveira: Olha, não, é impossível, porque a transmissão é daquele que continua vivo. Como é que é a situação?
Presidente Prof. Paulo Bonilha: [inaudível]
Ricardo Mariz de Oliveira: O usufrutuário...
Presidente Prof. Paulo Bonilha: [inaudível]
Ricardo Mariz de Oliveira: Mas, Paulo, mesmo na Lei Civil nós não podemos ignorar o instituto da Lei Civil. A extinção é uma coisa diferente da cessão e da transferência. E foi levantada aqui a questão das benfeitorias, o Schoueri se reservou porque estava em dúvida, mas eu também não quero fechar a questão, mas queria lembrar que as benfeitorias acrescem ao imóvel. O direito de propriedade do proprietário que um terceiro edifica no imóvel, ele adquire a propriedade por acessão, por acréscimo, não por um ato intervivos de transferência, e a Lei apenas prevê a indenização daquele que construiu ou semeou de boa fé. O problema é a indenização. E tem situações que inverte, quando a construção supera o valor do imóvel do terreno inverte, aquele que construiu é que adquire a propriedade do terreno, tendo que indenizar o ex-proprietário do terreno. Então são situações diferentes da transmissão. Também não estou fechando a questão, só estou dizendo que a matéria no Direito Civil é muito complicada, precisa ser analisada com mais cuidado.
Orador não identificado: [pronunciamento fora do microfone]
Ricardo Mariz de Oliveira: Mas para ser oneroso? Ok. Agora, se me permite também, o Schoueri introduziu uma questão aqui que eu não quis falar sobre ela no momento que foi trazida a questão, que é a interpretação estática ou dinâmica, e essa matéria, eu acho que precisa ser analisada com mais cuidado também porque aqui não há ofensa às competências tributárias, quer dizer, se acresceu a competência tributária de um mesmo poder tributante e um novo direito passível de incidência. Mas eu posso pensar em situações em que o Código Civil seja alterado e mude a definição de móvel e imóvel. E aí eu afeto competências tributárias. Transfiro competências do Município para o Estado, ou vice-versa. Então essa questão da interpretação do campo de incidência, como era na Constituição no momento que ela foi promulgada e como ficou depois por alterações da Lei Civil, eu acho que precisa ser pensada com muito cuidado.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Nesse campo a posição de que seria a Lei Civil vigente ao tempo da Constituição, o Direito de Superfície não seria então tributado?
Luís Eduardo Schoueri: Desculpe, Ricardo, só quero lembrá-lo de que no Direito Tributário me parece que não existe alguém que não tenha competência, porque aquilo que não é competência expressa fica na competência residual da União. Então você admitir que acresceu a competência do Município é tirar da competência residual da União. Então nesse sentido o problema é sempre superar. Naquela reunião que estavam o Fernando Scaff e o Humberto Ávila os dois se posicionaram no sentido da interpretação estática dizendo que ia verificar o que há em 88, e o Fernando tem razão, o Fernando se pôs do lado de cá dizendo que não, que não seria possível isso. Eu me lembro de um argumento que eu até utilizei dizendo que nós já temos mais de cinqüenta Emendas, e eu imagino você identificar a cada momento o que era, porque tem que saber o que era em cada momento a legislação vigente, cada uma das cinqüenta Emendas e isso vai mudando toda hora. Então, nós nos posicionamos no sentido da dinâmica, não interessa saber o que é hoje propriedade, excetuado o caso do abuso, abuso seria [inaudível] federal com a finalidade de usurpar de sua competência, modifica a Lei Civil, aí seria abuso do legislador, então é bastante interessante que você viva também, e o Professor Gerd pode confirmar o mesmo dilema no Direito Tributário internacional em questões de qualificações que hoje em dia já se fala em abuso do legislador nacional, quando ele muda a sua definição interna para ampliar a possibilidade de tributar nos selos de acordos, é o mesmo problema que aparece e já se fala em abuso, mas excetuado o caso do abuso que é o caso como esse que mudou o Código Civil, existe um novo Direto Real, eu não vejo qualquer óbice para a aplicação do Art. 156 para esse novo direito real ser do Município, sem que se falasse aqui, enfim, em ter que saber o que era o direito real em 88.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: direitos reais é uma cláusula geral. Então cada direito real necessita um suporte de incidência específico. Então nessa parte. Agora, admitamos que a Lei Civil dissesse que as embarcações com mais de um mil toneladas são imóveis.
Luís Eduardo Schoueri: Eu não teria dúvida de que a partir dali eu precisaria cogitar do imposto, haveria só que se adaptar esse problema, Paulo, no caso da embarcação, eu já pensei um pouco sobre isso. Aí é um outro problema. Não é só ser imóvel, um imóvel situado no Município, ou seja, aqui me parece que não é um problema de redação estática ou dinâmica, é de interpretação sistemática da Constituição, então não gastaria ser imóvel para poder dizer que haveria que incidir porque o desenho constitucional de imóvel no Município. Esse tipo de interpretação, só quero lembrar que aconteceu concretamente no caso do IPVA em que o Supremo veio buscar o que é que seria veículo automotor e veio buscar a questão do registro, às vezes você tem que buscar e caminhar um pouco adiante, ou seja, se amanhã eu dissesse que a embarcação, ou um avião se torne imóvel, nem por isso ele o é, e nem por isso eu consigo enquadrar no desenho constitucional, mas [inaudível] estática e assim sistemática da Constituição dizer: Olha, o desenho constitucional é tal que é algo que se mexe não consegue ser tributado por impostos como esses. Mas é um outro tipo de mérito que não se confunde com este. Só quero lembrar herança também é bem imóvel, a herança é um bem imóvel e às vezes leva a registro. E eu tenho algumas dificuldades de imaginar a propriedade, por exemplo, imposto sobre IPTU sobre herança.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Títulos para efeito de hipoteca, só.
Gerd Willi Rothmann: [pronunciamento fora do microfone]
Fernando Zilvete: Quando o Professor Paulo usou o exemplo do navio é uma ficção, e ficções são comuns no Direito e são cada vezes mais comuns no Direito Tributário, o que tem uma íntima relação com o tipo, você trabalha em tipificação, você pode usar ficções, aliás, você deve usar em razão da praticabilidade para tornar mais simples e mais eficaz o trabalho da tributação, porém, quando a ficção afeta a lógica de interpretação tributária e coloca em risco a aferição da efetiva capacidade contributiva, aí não seria mais possível. Então se eu disser que uma embarcação é considerada para fins fiscais um imóvel, Ok, desde que nessa embarcação seja aferível uma capacidade contributiva do interesse do FISCO e que não afete frontalmente a sistemática tributária.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Não nos esqueçamos que no Brasil já se cobrou imposto de transmissão sobre embarcações, na primeira Constituição Republicana falava imposto sobre transmissão e os Estados cobravam sobre embarcações. Então não é assim uma coisa tão etérea como parece, apesar de estarmos simplesmente divagando aqui nesse tema. Alguém teria mais uma questão? Pois não, Professor.
Gerd Willi Rothmann: Eu tenho uma questão tipo arroz e feijão, mas é que muito importante na prática, porque na prática nós observamos hoje que as empresas, melhor dizendo, as pessoas estão impedidas de constituir empresas, investir em capital, de dar emprego e etc. Isso pela Legislação Federal e Estadual que usou o tema de sincronizações das inscrições. Não sei se alguém aqui também é sofredor dessas novas modalidades que não prática significa exatamente que não se consegue abrir uma empresa. Eu tive ontem, inclusive, tive que entrar em contato com o Secretário do Meio Ambiente para ver se termina com certos abusos e coisa ilógicas. A questão é a seguinte, o sistema sincronizado que vai ser o seguinte, eu constituo uma empresa limitada registrada na Junta Comercial, normalmente eu recebia a inscrição, fazia a inscrição na Receita Federal e recebia CNPJ, e o CNPJ nós sabemos que é requisito para qualquer coisa, até conta, fazer contrato de locação, comprar e etc. E então antigamente fazia isso, poderia então abrir conta, tomar as medidas e continuar então fazendo os registros, ainda outros registros, vamos admitir que se trata de uma empresa industrial e comercial, então fazer o registro no Estado, na Secretaria da Fazenda, Municípios e etc. Muito bem, acontece que agora a sistemática é outra. A sistemática é o seguinte, a Receita Federal não aceita, entra no sistema da Receita Federal, mas tem que entrar no Estado. O Estado simplesmente não concede essa inscrição, primeiro porque a sistemática, o sistema não funciona, e segundo faz o seguinte, uma empresa caso concreto, uma empresa constituída por sócios estrangeiros que é quer implantar uma indústria aqui, eles simplesmente não conseguiram, nem sequer, abrir conta e nem fazer contrato, nem nada por falta do CNPJ. Para conseguir a Inscrição Estadual exigido o laudo da CETESB de que esta atividade não é poluente e de acordo com a Secretaria da Fazenda precisa haver inspeção no local, é um contrato social, com atestado do corpo de bombeiros e tudo. Em relação a uma sociedade nova que o só existe para o registro na Junta que nem sequer tem CNPJ, não tem conta, não tem nada. Nós temos que fazer o laudo da CETESB. A CETESB não sabia nada disso, isso simplesmente a Secretaria da Fazenda, na minha opinião, usou como subterfúgio assim como desculpa que ela não consegue dominar o sistema. A questão é o seguinte, como eu vou fazer então esse laudo? Como eu vou conseguir esse registro na CETESB se ainda não existe nada? Então simplesmente impossibilita. Aí que vem a coisa [inaudível] existe uma lei de 76, aliás quem implantou toda essa questão dos exames ambientais e etc, que disse o seguinte, se a CETESB dentro de 30 dias ter entrada no pedido do exame, não der essa autorização, não emitir o laudo aí a Secretaria da Fazenda pode fazer a Inscrição Estadual sem o laudo. Muito bem. Aí os sócios dessa nova empresa recebem a seguinte informação pela Secretaria da Fazenda: Olha, espera trinta dias, porque daqui a trinta dias nós dar a Inscrição Estadual porque o CETESB não vai funcionar. Quer dizer, é um absurdo total. Simplesmente: Olha, vocês têm que esperar os trinta dias da CETESB porque aí só com entre o curso desse prazo que nós poderemos dar a inscrição e como a inscrição é estadual vamos receber o CNPJ e só aí que você vai poder abrir uma conta e celebrar um contrato de locação e coisa semelhante. Quer dizer, uma coisa absurda, depois disso, evidentemente, quando quiser realmente estabelecer, iniciar suas atividades vai ter que, efetivamente, aí sim, aí a CETESB vai entrar, vai dizer, olha, agora eu vou querer examinar sua atividade poluente ou não. Quer dizer, eu volto para a CETESB que, aliás, eu já fui obrigado a pagar o registro, não sei de onde, porque a sociedade não podia, não tinha dinheiro, não tinha conta, não tinha nada, eu tinha que pagar publicações, bombeiros e etc, para simplesmente uma farsa decorrente da implantação completamente desordenada do novo sistema. Então, o registro na Junta Comercial no caso concreto que estão levantando, foi no dia 12 de abril, até hoje nós temos CNPJ, nós estamos em 1º de junho mais trinta dias, ou seja, uma empresa registrada na Junta em 12 de abril, só em 30 de junho vai poder abrir uma conta bancária e iniciar suas atividades. Quer dizer, é um absurdo total, a imprensa noticia e não acontece nada. Centenas de milhares de empresas atingidas por essa aberração. Nas constituições e, inclusive, nas alterações, porque se uma empresa existente quer mudar simplesmente o seu estabelecimento a tragédia é a mesma, vai ter que esperar, dois, três meses para poder mudar as suas atividades para outro local. Quer dizer, realmente, eu acho um absurdo e alguém deveria se comover, dizer: Bom, o que nós precisamos? Nós precisamos facilitar o investimento de capital e criação de empregos e com isso o aumento da arrecadação ou para fechar a porta porque simplesmente o nosso brilhante sistema de informática não funciona, inclusive, porque houve uma inovação muito interessante na esfera federal nesse campo. Esse desabafo eu achei necessário, porque eu acho que alguns colegas devem ter o mesmo problema com os seus clientes.
Orador não identificado: Nós vamos ter que fazer aqui o que fazem certos escritórios de advocacia em paraísos fiscais, tem um Banco de empresas constituídas, aguardando cada uma delas 60 dias e aí quando vier um novo empreendimento, simplesmente subscreve capital na nova pessoa jurídica e já existe com CNPJ e tudo mais.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: Esse caso, só que eu não li ainda o julgado. Você quer examinar então?
Luís Eduardo Schoueri: O Paulo Bonilha nós traz um caso, uma notícia do RESP 453250 da IBM Brasil, eu não vou ler inteiro o teor, vou ler o que se extrai aqui de interessante. O caso do Rio Grande do Sul, a empresa teria adquirido bens do ativo imobilizado, e em seguida transferido para uma filial. Ou seja, a aquisição é centralizada no estabelecimento e em seguida ocorre a transferência. O Tribunal diz e nega o recurso da empresa apontando que a integração do bem temporariamente ao ativo fixo de matriz, na verdade foi apenas aparente, só se tornando efetiva a integração ao ativo da filial. Não entramos aqui no mérito se é possível esse tributo entre matriz e filial já que são dois Estados. A pergunta que é interessante aqui, é se adquirir um bem com a intenção de transferir para o estabelecimento da minha empresa, se esse bem perde a natureza de mercadoria quando eu o adquiro, mesmo que no dia seguinte eu já pretenda transferir para a minha filial, ou se ele só perde a natureza de mercadoria e vira bem ativo permanente, quando ele chega ao seu último destino que é no outro Estado. Então, porque ele não adquirir para revenda. Seus estabelecimentos independentes, não há simulação nem nada, vamos admitir como hipótese aqui que simplesmente é uma compra centralizada, ou seja, que a matriz compre para todos, compra o bem claramente o ativo permanente, mas compra em grande quantidade e depois distribui entre as demais conforme o caso. Nós sabemos que o ICMS não incide sobre a transmissão de bem do ativo permanente, de repente, porque já não são mais mercadorias, já saíram do conceito de mercadoria. E eu acho que a dúvida, por isso, Paulo, com base só nessa informação, tirando o caso concreto, é até uma questão de pré-questionamento, a questão teórica é interessante, é questão de se saber se é possível se manter o status de mercadoria quando o estabelecimento adquire um bem, não com a intenção de comercializar, mas sim com a intenção de transferir para outro estabelecimento da mesma empresa. Em que momento esse bem deixa de ser mercadoria e passa a ser ativo permanente e, portanto, já não sujeito mais a esse imposto estadual.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: E aqui diz e me parece que existe, eu ainda não pude estudar bem esse caso, divergência jurisprudencial entre o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e o Superior Tribunal de Justiça em ações semelhantes, porque a transferência, os estabelecimentos estão em Estados diferentes.
Luís Eduardo Schoueri: Paulo, eu tentei tirar o caso concreto e a questão de pré-questionamento, eu estou tentando tirar e ficando na tese.
Presidente Prof. Paulo Bonilha: [inaudível]
Luis Eduardo Schoueri:
É saber se esse bem adquirido por estabelecimento perde, é mesmo que
provisoriamente, vamos admitir que isso seja verdadeiro, e adquirir porque é uma
questão de compra centralizada, mas eu transferi um bem entre estabelecimentos
da mesma empresa, sem a finalidade de comercialização, evidentemente, pode ser
considerada ainda situação de mercadoria aquele bem? Ou seja, do ponto de vista
agora até contábil, deveria a empresa no primeiro átimo ter colocado o bem no
seu estoque e apenas imobilizado quando chegasse ao destino? Ou já é
imediatamente o médio permanente? Eu devo dizer que eu penso, Paulo, lendo isso
aqui agora, eu penso que no momento em que eu adquiri o bem pela matriz, ele já
perde a condição de mercadoria mesmo que se destinando a outro estabelecimento
Ricardo Mariz de Oliveira: O que caracteriza o ativo permanente é a intenção subjetiva da empresa quanto à destinação do bem. Ou isso também vale para o estoque, se ela compra para vender, se ela compra para manutenção; isso a sua intenção subjetiva é que determina a classificação contábil e nós estamos falando de classificação contábil baseada na Lei 6.404. O que se entende e há muitas discussões a respeito disso, houve muito na época da correção monetária do ativo permanente, o que se entende é que a intenção sendo subjetiva, ela se manifesta pelos atos posteriores. Então, se você no momento da aquisição declara que pretende usar para o ativo permanente, mas faz uma alienação a curtíssimo prazo, há uma presunção que admite e prove ao contrário, evidentemente, mas há uma presunção de que aquela sua declaração subjetiva de intenção de permanência não corresponda à verdade. Agora, vamos supor que aqui eu adquiri e, efetivamente, tornei permanente a propriedade desse bem. Apenas desloquei fisicamente de um estabelecimento para outro. Mas não tem absolutamente mudança da natureza, porque a pessoa jurídica é uma só, e ela tem um ativo espalhado por todos os seus estabelecimentos, mas a permanência se estabelece num único ativo, num único patrimônio no momento da aquisição. Da mesma forma que quando eu tenho um bem do ativo permanente e destino a venda, eu posso reclassificar, devo até reclassificar, tirar do ativo permanente e levar a um ativo a ser realizado, eu não vou fazer isso se eu adquiri esse bem para o ativo permanente no estabelecimento, usá-lo no ativo permanente e até um certo tempo eu transfiro para uma filial, ou para um outro estabelecimento. Eu não vou fazer um trânsito por estoque nesse meio tempo. Quer dizer, o bem entra no ativo permanente desde que no momento da aquisição, ou poder ter sido ao contrário, posso ter adquirido para revenda, eu joguei no estoque, num determinado momento eu puxo ele para uso próprio, trago para o ativo permanente. Então, o momento da destinação é o momento da aquisição ou da alteração de destinação. E isto vale para pessoa jurídica, não deixa de ser ativo permanente em nenhum momento.
Luís Eduardo Schoueri:
Eu queria só explicitar a razão da minha dúvida, como eu disse, eu tendo a
concordar com você, mas eu quero explicitar a razão da dúvida. É que com
relação ao ICMS e ao IPI vejo o princípio da autonomia dos estabelecimentos, ou
seja, é uma espécie de uma ficção de que cada estabelecimento é uma pessoa
jurídica própria, ela não é, mas é assim que funciona, é assim que a gente
entende a autonomia dos estabelecimentos. Então, o estabelecimento dentro dessa
ficção, e por isso essa minha dificuldade, dentro dessa ficção esse
estabelecimento adquiria o bem com a intenção de passar para o outro
estabelecimento que é autônomo com relação a ele. Então, por isso que fica uma
situação muito curiosa, porque a levar ao extremo a autonomia eu diria que o
bem foi adquirido não com a intenção de permanência, mas com a intenção de
repassar, esse é um argumento que dá razão ao Fisco. Por outro lado, eu posso
dizer, sim, mas com toda autonomia etc e etc o bem perdeu a natureza de
mercadoria, eu estou sugerindo só, eu estou tirando a questão contábil dizendo
que o que vem, o que me convence mais no seu sentido é de que permanente ou não
permanente, contábil ou não contábil, o fato é que o bem já não é mais bem de
comércio na medida em que for adquirido e não haverá mais operação de
comercialização posterior, ou seja, ser só o ciclo econômico da circulação na
aquisição pelo primeiro estabelecimento. Mas os dois lados me deixam, de certo
modo, assim em dúvida, porque esse principio da autonomia que eu estudei e que
eu ensino em aula e nós ensinamos em aula sempre que é possível autonomia, me
leva à dúvida nesse caso extremo de saber se dada a autonomia, eu posso dizer
que enquanto que o ciclo econômico se encerra já no primeiro adquirente, ou se
encerra quando chegar ao seu destino final, admitindo que não há simulação e
que essa empresa vai declarar aos quatro ventos que realmente ela fez uma
compra centralizada para distribuir esse bem entre os estabelecimentos, ou
seja, a mercadoria entrou no estabelecimento com a intenção de sair
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria ressaltar, inicialmente, que você usou a expressão argumento em favor do FISCO, felizmente usou essa expressão argumento e não fundamento, porque realmente é um argumento e não fundamento. Eu acho que a autonomia dos estabelecimentos tem em vista o fato de que cada um tem uma apuração específica de seus dados e créditos, contrato de imposto não cumulativo e essa é a razão fundamental. Você falou também há algum tempo atrás em planejamento, aí eu fico até imaginando que planejamento? Por que qual seria a alternativa? A alternativa seria a compra direta pelo estabelecimento que vai ser, efetivamente, o usuário daquele ativo permanente, a situação seria exatamente a mesma. Quer dizer, se eu tivesse comprado diretamente naquele para quem destinei, ia entrar no ativo permanente da mesma pessoa jurídica.
Luís Eduardo Schoueri: Eu vou montar um planejamento entre outros tantos. Eu tenho um estabelecimento em Manaus, eu adquiro a mercadoria em Manaus e lá não haveria incidência, haveria uma incidência bem favorecida, e depois quando a mercadoria saísse de Manaus, [inaudível] quando o bem saísse de Manaus para os demais estabelecimentos não haveria que se cogitar ICMS, a alternativa que eu teria mais custosa seria cada estabelecimento adquirir de Manaus e aí haver uma incidência interestadual e o Estado de cá, inclusive, cobrar diferença.
Ricardo Mariz de Oliveira: Voltando aqui à situação mais complicada e a mais difícil de se praticar. Voltando à questão da autonomia do estabelecimento, eu acho que essa autonomia não chega ao ponto de você poder permitir que um ativo permanente que foi adquirido por um estabelecimento, que foi transferido para o outro, ao qual o uso destinado, faça com que, primeiro, esse bem tenha readquirido a condição de mercadoria, porque ele não foi adquirido com a intenção de revenda. Em segundo lugar, a transferência não é venda. Então, quando eu transfiro para o uso no ponto certo e que o bem vai ser utilizado, eu não estou vendendo de um estabelecimento para outro. Então, eu não posso dizer que eu adquiri e deveria ter posto no estoque, no átimo, como você mencionou para depois fazer uma espécie de uma venda para outro estabelecimento, e só quando chegasse no outro é que viraria ativo permanente. Eu acho que nós estaríamos aí dando ao, vamos chamar aqui, ao princípio da autonomia dos estabelecimentos uma extinção indevida. Eu quero dizer que eu não tenho dúvida nenhuma.
Gerd Willi Rothmann: Eu acho sempre importante ver os casos, pensar nos casos. Existem os casos exatamente em certos bens ainda não se sabe qual a finalidade. Por isso é perfeitamente é algo que pode ser tanto para ser comercializado, como para entrar para o ativo, porque a própria empresa quer também usar. Nesse caso eu acho que teria até decidir ativar, aí eu teria circulação, se transfere. Mas no momento em que está decidido isso para o ativo é, sem dúvida, como disse o Ricardo, é a unidade da pessoa jurídica para efeitos de imposto de renda. Completamente diferente da autonomia perante aos efeitos do ICMS e de IPI, que é uma questão simplesmente da sistemática débito, crédito. Só tem essa finalidade, mas não há uma autonomia propriamente dita.
Presidente Prof. Paulo
Bonilha: Muito bem, meus caros, muito obrigado pela presença de todos. 10
horas. Na próxima semana teremos a reunião dia 8 de junho, teremos a reunião.
Estão todos devidamente convidados para voltar para os trabalhos da Mesa. Muito
obrigado e um bom dia a todos.
FIM
Eu, Sane
Aquino, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores
habilidades, é fiel ao áudio fornecido
revisado jfb
01.06.2006.doc