Integrantes da Mesa:
Luis Eduardo Schoueri
Ricardo Mariz de Oliveira
Hiromi Higuchi
João Francisco Bianco
Luis Eduardo Schoueri: Muito bom dia a todos. Vamos dar início a mais uma reunião da nossa mesa de debate do IBDT. O professor Paulo Bonilha se encontra em Curitiba, e pediu que eu assumisse a presidência dos trabalhos. Em pequeno expediente cabem as informações. Se alguém tiver alguma nota, alguma notícia a ser dada, está em aberto. Não vejo manifestação. Nós temos aqui uma consulta enviada pelo Plínio Garcia, que não chegou ainda. Como não chegou, eu sugiro que nós deixemos isso de lado, por enquanto, temos outras consultas que serão colocadas, outros temas, e o Plínio chegando nós daremos a questão ao plenário. Indago se alguém tem algum tema a apresentar?
Eu só lhe peço, por gentileza, os colegas devem estar acompanhando pela internet, nós temos conseguido uma boa qualidade na transcrição dos nossos debates. Mas é muito importante então que cada um primeiro se identifique para efeito de gravação, e segundo, na medida do possível, que venha utilizar o microfone ou se aproximar bastante da mesa por conta do uso do microfone para que haja uma gravação adequada.
Hiromi Higuchi: Eu queria levantar o problema de rejeição ou retirada da Medida Provisória 232, porque o Everaldo Maciel, ontem, na televisão, disse uma coisa que eu não concordo. Ele diz que aquela tabela da Medida Provisória 232 vale para todo o ano. Eu não concordo. Porque a Medida Provisória está na Emenda Constitucional 32, dizendo que a Medida Provisória não convertida em lei teve os efeitos desde a sua edição. Agora, tem um parágrafo único que diz que o Congresso tem que regular por decreto as conseqüências jurídicas daquele período que a Medida Provisória esteve em vigor. E o fato... se o Congresso não baixar o decreto, aqueles efeitos jurídicos valem. Então, como o Congresso nunca baixa esses decretos para regular efeitos jurídicos durante a vigência da Medida Provisória não convertida, então, na terça-feira, fica valendo para janeiro, fevereiro, março, mesmo sendo em abril fica registrado a retirada. Agora o problema aí é saber se valem durante os três meses, mas será que para declaração do ano que vem, 2006, esses três meses valem ou não valem? Porque a declaração é anual....
Luis Eduardo Schoueri: Então vamos. É uma hipótese teórica. Admitindo que a Medida Provisória 232 viesse a ser completamente rejeitada pelo Congresso. Vamos lembrar, a Medida Provisória 232, no seu artigo 1°, atualizou a tabela progressiva mensal e a tabela progressiva anual. No mesmo artigo, as duas tabelas são atualizadas. Também, somente para a lembrança em termos de texto legal, eu quero lembrar da Constituição o que dispõe o artigo 62. Primeiro eu lerei o seu parágrafo 3°. Que as Medidas Provisórias, ressalvado o disposto nos parágrafos 11 e 12, perderão a eficácia desde a edição se não forem convertidas em lei no prazo de 60 dias prorrogável, nos termos do parágrafo 7°, uma vez pelo igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. A hipótese proposta pelo doutor Hiromi então cumula que primeiro o Congresso rejeite a Medida Provisória 232, segundo, que o Congresso não cumpra esse seu dever de disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. Lembra o doutor Hiromi, nesse caso é aplicável o parágrafo 11. O parágrafo 11 diz: "Não editado o decreto legislativo a que se refere o parágrafo 3° até 60 dias após a rejeição ou perda de eficácia da Medida Provisória". Então localizemos, teria acontecido a rejeição, não houve o decreto, passaram 60 dias. (?) Legislativo, portanto, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas. A partir dessa leitura, eu trago o tema-debate oferecendo primeiramente à Mesa, se alguém quiser se manifestar.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que, eu acho que está dito tudo, não é? Até pelo Hiromi quando disse que não concordava com a manifestação do Everardo Maciel. Perde o efeito completamente, vale durante esses meses em que ela esteve em vigor, e evidentemente não produzirá efeitos dali para frente, muito menos na declaração do próximo ano. Quer dizer, o imposto de fonte que foi retido de acordo com a nova tabela será compensado com o ajuste anual, e aquele que deixou de ser, evidentemente será objeto de arrecadação ou de cobrança por uma aplicação de uma tabela, teoricamente maior, de ajuste no fim do ano, eu acho que não tem muito o que discutir em relação a isso.
Luis Eduardo Schoueri: Eu pelo menos quero discutir aqui. Assim, dizer que eu não tenho tanta certeza, eu tenho pelo menos dúvidas aqui. Ou seja, admitindo que o parágrafo 11 assegura que, por aqueles três meses, aquela Medida Provisória produziu efeitos, um dos efeitos foi haver uma tributação no exercício de 2005 inferior àquela que haveria com a perda da eficácia. Então, surge pelo menos a questão teórica de saber se a rejeição da Medida Provisória, o que implicaria repristinação, prevista constitucionalmente, do texto anterior. Se a repristinação e, por favor, não tenham dúvida, a repristinação autorizada. Se a repristinação autorizada equivale a uma majoração de tributo? Porque a majoração de tributo respeita o princípio da anterioridade. Ou seja, é a mesma coisa você instituir um tributo novo, majorar tributo distante, ou repristinar lei mais gravosa? Eu não tenho isso como uma coisa tão clara.
Ricardo Mariz de Oliveira: Só uma pergunta. A sua dúvida é relativa a imposto de fonte ou a imposto da declaração?
Luis Eduardo Schoueri: Vamos esclarecer. Eu tenho duas dúvidas, na verdade. Então vou perguntar porque as duas me dão dúvida. Primeiro, com relação à própria fonte. Se eu poderia dizer que haveria uma majoração por meio desta repristinação autorizada. Porque existe uma idéia de que o sistema brasileiro não autoriza repristinação, isso não é verdadeiro. Não se pressupõe a repristinação, mas poderiam, em texto de lei, autorizar e, no caso, a Constituição autoriza essa repristinação. A repristinação gravosa é o mesmo que um aumento do tributo? Eu tenho essa primeira dúvida com relação à fonte. Segunda questão que eu também tenho dúvida, diz o texto constitucional, expressamente, que, definidas por 60 dias, as relações jurídicas constituídas pela Medida Provisória permanecerão em vigor. E eu não tenho dúvida, agora com relação a anual, que a relação jurídica, leia-se o fato gerador do Imposto de Renda de 2005, não está constituído. Se o texto constitucional falasse apenas em relações jurídicas constituídas, eu realmente, me traria a segunda dúvida com relação a anual. Nós aqui falamos numa expressão “os atos praticados”, as relações seriam constituídas e decorrentes de “atos praticados durante a vigência”. Então, não é uma relação constituída durante essa vigência, mas uma relação constituída, de novo, relação jurídica constituída e decorrente de ato praticado durante a vigência. Durante a vigência da lei, houve uma série de atos. Embora a relação jurídica, leia-se fato gerador, seja constituída no dia 31 de dezembro, ela decorre de atos praticados durante a vigência da Medida Provisória, é um pouco diferente. Ou seja, o constituinte disse aqui, diferentemente de outras hipóteses, ele disse que o fato gerador ocorrido, ele usou uma expressão muito mais ampla. Eu vou reler porque isso aqui me parece importante. “As relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência”. Ou seja, parece possível admitir que, embora a relação jurídica venha a ser constituída em dezembro, ela decorre de atos praticados durante a sua vigência. E, nesse sentido, haveria um espaço para acreditar que em 2005 se aplicaria uma nova tabela. Segunda interpretação possível, e é por isso que eu tenho dúvida, se para que se aplicasse uma nova tabela, tabela que na nossa hipótese teórica teria sido rejeitada, seria necessário que a relação jurídica estivesse constituída durante sua vigência. Porque o texto constitucional dá essa dúvida. Ela fala: "As relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência". A pergunta é a seguinte: Teria essa relação jurídica que estar constituída durante sua vigência, ou bastaria que ela decorresse de atos praticados durante sua vigência? Porque o fato de abrir em dezembro decorre também dos atos praticados durante sua vigência, não só, mas também. Então eu trago isso agora à Mesa para dizer que eu não tenho essa convicção de que o problema seria tão simples. Eu não conheço uma solução e gostaria de vê-lo debatido com este enfoque também.
Fernando Zilveti: Bom, escalado pelo Ricardo, eu vou ter que levantar essa dúvida do Schoueri, se o microfone parar de pé. Eu tenho a mesma dúvida do Schoueri com relação aos fatos constituídos na vigência da Medida Provisória. Isso já foi discutido algumas vezes com relação à Medida Provisória e a sua rejeição. Tem um artigo publicado pelo professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho sobre a eficácia da Medida Provisória e os efeitos diante da sua rejeição, em que ele analisa justamente isso, se aqueles fatos ocorridos durante a vigência são válidos e permanecem no tempo. Então, se nós considerarmos que a rejeição se deu agora, se é que, em hipótese, se deu agora, todo o período anterior, ou seja, os três meses anteriores em que houve uma relação jurídica tributária efetiva, embora o fato gerador seja em dezembro, mas houve esta relação jurídica tributária porque houve a renda. Estaria válida relação jurídica, estaria constituída a relação jurídica nesses três meses. Então, se o Congresso não regular efeitos, né? E enfim ter uma série de “ses” aí, mas se consideramos a hipótese levantada pelo professor Hiromi, eu entendo que sim, valem os três meses prefeito de declaração do ano de 2005, desculpe no ano de 2006, ano base 2005. Então essa era a colocação que eu faria.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria dizer que se for procedente as dúvidas levantadas sob o ponto de vista constitucional, o próprio decreto do legislativo estaria impedido de mudar a regra do jogo. Porque estaria sendo uma mudança com mais razão ainda durante o próprio período base, e que, portanto, não poderia ser admitida. Quero dizer, então nós estamos numa situação em que, independentemente de decreto, para esses três meses a situação fica consolidada com base na Medida Provisória. Eu só queria contrapor os pontos levantados na dúvida, me pareceu até que você estaria colocando mais como dúvidas para debate, não dúvidas propriamente suas, mas, seja como for, queria lembrar algumas coisas. Primeiro lugar que os fatos, ou atos, como diz aí o parágrafo 11, se referem apenas às relações jurídicas cujo objeto é o Imposto de Renda na fonte. As relações jurídicas cujo objeto é o imposto anual, ela só se perfaz unitariamente em 31 de dezembro. E de uma maneira incindível. Claro que a lei poderia dizer aplicação de duas tabelas, mas aí haveria uma discussão expressa na lei, guardados os requisitos de anterioridade etc, poderia ter validade. Mas normalmente você tem uma única obrigação calculada por uma única tabela, e ela é unitária, e ela só se perfaz e se completa no último dia do ano. E fala que os fatos que ocorreram durante este período, eles podem realmente ter recebido um tratamento, para efeito de fonte, diferente de outros que ocorrerem, para efeito de fonte dali para frente, mas no fim do período eles vão ser sujeitos a uma única disciplina. Por outro lado, eu queria lembrar também que jurisprudência do STJ, certa ou errada, ela vem afirmando em várias situações que o recolhimento de Imposto de Renda na fonte é uma mera técnica de arrecadação. E tem admitido que essa técnica de arrecadação não fica nem sujeita ao princípio da anterioridade. Eu, pessoalmente, não concordo, mas essa é uma posição que está com uma tendência muito definida na jurisprudência do STJ. Quer dizer, toda vez que um tributo for antecipação daquele devido ao fim do ano, na verdade é uma mera técnica de arrecadação em bases correntes durante o período, e que vai se cair na vala comum do fato gerador da base de cálculo no fim do período. E, por fim, eu queria lembrar também que é a própria Constituição, independentemente de nós questionarmos se esta é realmente uma hipótese de repristinação. Porque na repristinação pressupõe uma lei válida que tenha revogado uma anterior. Eu não quero discutir o aspecto fundamental aqui, teórico de ser, ou seja, a repristinação, porque eu acho que não é relevante. Mas a repristinação pressupõe uma lei que tenha sido válida e tenha revogado a lei anterior, cuja revogação não instaura, ou reinstaura, a vigência da lei revogada, pela lei revogadora. O que é diferente da situação, por exemplo, em que uma lei tenha revogado uma outra e depois seja declarada inconstitucional. E que a jurisprudência e a doutrina já, pacificamente, firmaram entendimento que não é hipótese repristinação daquela lei anterior, mas sim ela manteve o seu efeito porque a sua lei revogadora é inconstitucional, ou padece de algum outro risco qualquer. Aqui, independentemente de ser ou não ser repristinação, a situação é a mesma. A Constituição diz que não acolhida a Medida Provisória, ela perde os seus efeitos desde a data da sua publicação, ou da sua promulgação. O que significa que nós já entramos no ano de 2005 com a tabela do imposto anual a ser aplicada em 31 de dezembro, não a da Medida Provisória, mas a da legislação anterior. Porque a da Medida Provisória não foi acolhida, então não há nem sequer que se falar em aumento durante o exercício, porque na verdade esse aumento não ocorreu nunca. Não ocorreu o fato gerador, que só iria ocorrer em 31 de dezembro, e a pretensa alteração de tabela, prevista no dia 30 de dezembro do ano passado, jamais entrou em vigor porque perdeu efeito desde a data da sua publicação. Eu, pessoalmente, não tenho nenhuma dúvida quanto a que, nesses três meses, ou quatro meses que a medida ficar funcionando, três meses que seja, ela será válida para, nós estamos falando em tese, porque o Congresso não vai deixar passar isso, claro, mas em tese ela seria válida para Imposto de Renda na fonte nesses períodos, quer dizer, não poderia ser cobrado o imposto diferencial desses três meses, e quando chegarmos ao fim do ano nós vamos aplicar a tabela velha.
João Francisco Bianco: Olha, eu queria só registrar que eu concordo integralmente com as afirmações do Ricardo com relação a essa questão dos efeitos da Medida Provisória, da revogação da Medida Provisória. Queria lembrar que isso já é uma antiga jurisprudência do Supremo que até aplicada nos casos antigos dos decretos-lei. Então, o Supremo está aplicando na Medida Provisória a antiga jurisprudência que aplicava quando o decreto-lei era rejeitado pelo Congresso Nacional. Então, não há efetivamente a repristinação de uma lei que havia sido revogada, porque a revogação do regime anterior não teria ocorrido, foi uma espécie de uma revogação provisória. Então não há uma reintrodução do ordenamento jurídico de uma coisa que havia sido retirada do ordenamento jurídico. Mas, fora esse registro, eu queria só complicar um pouquinho a discussão aqui, trazer um elemento adicional, que é a questão da ocorrência do fato gerador do Imposto de Renda da pessoa física. Que eu me lembre, quando foi editada a Lei 7713, que é de 88, o artigo 3°, o artigo 2°, diz assim: "O imposto sobre a renda das pessoas físicas será devido mensalmente à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos". E eu me lembro que, na época, houve uma discussão sobre qual o momento da ocorrência do fato gerador do imposto, se a 7713 teria alterado o regime de tributação do imposto de Renda das pessoas físicas, se o fato gerador ocorreria mensalmente e definitivamente no curso do ano e depois, no final do ano, seria feito uma espécie de um ajuste, mas o fato gerador teria ocorrido mensalmente. Não me lembro os autores que escreveram sobre isso, mas eu me lembro de cabeça que houve uma certa discussão sobre isso. E eu sei que no Conselho de Contribuintes esse assunto tem sido discutido, nas Câmaras que tratam de pessoa física, para efeito de cálculo de decadência. Porque, como o Imposto de Renda é tributo sujeito a lançamento por homologação, e os cinco anos de prazo de decadência pelo art. 150, parágrafo 4°, do CTN é contado a partir da ocorrência do fato gerador, a homologação do pagamento é de cinco anos, o prazo de homologação do pagamento de imposto é de cinco anos, contados da data de ocorrência do fato gerador. É importante definir para a pessoa física qual é a data da ocorrência desse fato gerador, porque a partir dele é que vai ser contado o prazo de decadência. E eu sei que nas Câmaras do Conselho de Contribuintes que tratam de pessoa física, a jurisprudência, salvo melhor juízo, é pacífica no sentido de que a contagem do prazo é de 31 de dezembro. É ali que ocorre o fato gerador do imposto. Me parece que está consolidada essa jurisprudência, e me parece que esse tem sido o entendimento majoritário, tanto que aqui na mesa nós até demos de graça que seria esse o entendimento correto. Mas eu só queria registrar que houve, na época da edição da 7713, essa discussão. E não me lembro se esse assunto foi aprofundado, ou foi discutido, ou houve alguma conclusão, mas no Conselho de Contribuintes efetivamente eles estão aplicando o entendimento que o fato gerador é anual, e não mensal. Salvo nas hipóteses de ganho de capital.
Luis Eduardo Schoueri: A sua questão estava próxima de uma que eu ia propor, eu queria que você complementasse com esse tema. O fato gerador do Imposto de Renda das pessoas jurídicas, a renda da pessoa jurídica se apura com base na comparação do balanço em dois períodos. Ou seja, eu tenho um lapso temporal, um acréscimo patrimonial medido, então, é um conceito renda-acréscimo patrimonial. Como você bem se lembra, não é o único conceito de renda que existe na teoria econômica e tampouco é o único conceito de renda que o Código adota. O Código, no artigo 43, em posição até conciliadora, ele permite que o legislador escolha o conceito de renda-acréscimo patrimonial, ou o conceito de renda-produto. Quando eu li a Lei 7713 a que você se refere, e você vê que os rendimentos serão tributados pelo Imposto de Renda, os rendimentos em grande capital, na medida que forem percebidos os rendimentos, essa expressão "rendimentos" dá, indiferentemente do lucro da pessoa jurídica, dá uma idéia de que eu tenho o fato gerador pela percepção do rendimento que será apurado mensalmente, mas o rendimento, e não um acréscimo patrimonial medido no intervalo temporal. Então, o que eu lhe provoco é justamente para saber se no caso das pessoas físicas eu não tenho, a cada rendimento, a cada apuração inicial, o fato gerador. Ou seja, até testando a própria decisão do Conselho do Contribuinte nesse sentido, olha, eu lamento, mas o fato gerador é a percepção do rendimento, é a escolha do legislador para a pessoa física.
João Francisco Bianco: Na verdade, eu trouxe esse assunto para debate aqui. Esse assunto já é um assunto antigo, e eu não me lembro de ter estudado esse assunto e ter chegado a uma conclusão definitiva. O que me lembro é que esse assunto foi discutido na época, e me parece que houve respeitáveis opiniões no sentido desse entendimento, no sentido de que o fato gerador ocorreria mensalmente, definitivamente. E o final do ano haveria só uma espécie de ajuste, uma complementação de uma eventual diferença. Não me parece que seja uma opinião, um entendimento absurdo, parece que se pode extrair esse entendimento do artigo 2°, perfeitamente. O que eu só gostaria de me reservar para eventualmente estudar melhor e mudar de opinião, porque nós não podemos fazer uma interpretação isolada do artigo 2°, nós temos que colocá-lo dentro do sistema, dentro do contexto da 7713, e até dentro das alterações posteriores que ocorreram na legislação. Eu não tenho aqui a pretensão de dar uma posição definitiva e sustentá-la, mas eu queria mais levantar essa questão que agora passa a ser uma questão importante, porque se o fato gerador for mensal, enquanto vigente a Medida Provisória, aí já é ato jurídico perfeito, não pode ser alterado pela mudança do regime. Não é nem uma questão de anterioridade, é uma questão de retroatividade.
Luis Eduardo Schoueri: O Zilveti pediu a palavra.
Fernando Zilveti: Bom, a provocação do Bianco, ela tem um sentido bastante válido. Ele tem uma técnica diplomática de falar que ele concorda discordando, é mineiro [Risos]. Olha, se depois da Lei 7713, o legislador quis esclarecer que a renda é apurada mensalmente, então o fato gerador é apurado, ocorre mensalmente, a relação jurídica termina mensalmente. Ao contrário do que o Ricardo mencionou da posição do Conselho de Contribuintes e da posição da jurisprudência, a técnica de apuração que é anual. E não o contrário. Não é uma técnica de apuração mensal, a técnica de apuração, o ajuste é anual. É uma técnica de elaboração da declaração de Imposto de Renda, mas a renda é mensal. Se a renda é mensal, e os efeitos da revogação, ou da não conversão em lei da Medida Provisória, valem para aqueles, para aquele período que ela esteve em vigor, então a renda ocorreu. Agora, no final do ano é que vai ser apurada a renda, porque aí nasce o fato gerador, segundo a declaração, segundo a lei. Aí começa a haver o problema. Então a gente fica numa sinuca de bico, porque com relação a Imposto de Renda retido na fonte, eu acho que não tem problema, é mensal. Agora com relação à declaração de ajuste anual em face da lei, eu fico... né?
Luis Eduardo Schoueri: Eu queria que você, por favor, não deixasse de explorar isso. Se você vier a admitir que o fato gerador ocorre pelos rendimentos mensais--
Fernando Zilveti: Eu não vou admitir isso.
Luis Eduardo Schoueri: Então está bom. Se você viesse a admitir, eu pediria que novamente lesse o parágrafo 11, que diz que as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados na vigência da Medida Provisória continuaria por ela regidas. Ou seja, daí a tabela, o ajuste anual, decorreria de relações jurídicas constituídas, porque haveria fato gerador mensal durante a própria vigência da lei.
Ricardo Mariz de Oliveira: Bianco, eu só não concordo quando você mencionou que nós demos de barato que o fato gerador é anual, nós não demos de barato. Nós demos depois de discutir e fundamentar. Esse assunto foi muito discutido, eu me lembro que na época da Lei 7713, quem muito se dedicou foi o professor Henry Tilbery, não é? Ele escreveu sobre isso. E nós realmente, quando surgiu a Lei 7713, eu queria dizer que ela tem 15 anos e houve muita lei posterior a ela, ela não está revogada nesse ponto - pelo menos expressamente - mas ela realmente suscitou essa indagação no final: o fato gerador agora é mensal ou não é mensal? E nós temos que também lembrar qual era o sistema original da Lei 7713 que não está mais em vigor. O sistema da Lei 7713 era, eu quero concordar com você agora no seguinte, precisamos ver sistematicamente a situação da... qual é o tratamento em função da lei. Então eu queria lembrar que na sistemática da Lei 7713, havia ajustes mensais. Além de haver retenção na fonte e pagamentos do chamado “Carnê Leão”, havia ajustes mensais, e também havia ajuste anual, apenas que o contribuinte que fizesse o ajuste mensal, ele faria a declaração no fim do ano e o ajuste anual resultaria zero. Seria uma mera declaração para posterior revisão dos atos por ele praticados. Então, na sua origem, nós até podemos admitir, historicamente, que ela pretendeu estabelecer um tributo mensal que se esgotasse mensalmente. E esse sistema não está mais um vigor, ele foi revogado. O que nós temos em vigor hoje é o “Carnê Leão”, para as hipóteses em que não cabe retenção na fonte, nem todas, mas basicamente quando cabe a retenção e os demais da retenção na fonte que são antecipações do imposto devido ao final do ano. Da mesma forma que a pessoa jurídica recolhe as antecipações mensais quando ela opta pelo regime anual. Só um tributo, só houve um Imposto de Renda cujo fato gerador não é anual. É o imposto trimestral da pessoa jurídica, que se esgota efetivamente a fim de cada trimestre do calendário. Nos demais casos, embora eu não concorde com a afirmação de que o Imposto de Renda na fonte seja uma mera técnica de arrecadação do imposto final e, portanto, eu não esteja sujeito à anterioridade, eu acho que isso não tem sentido nenhum, mas, na verdade, esse imposto é uma antecipação daquele devido ao final. Também queria dizer o seguinte: Essa visão de que o Imposto de Renda da pessoa física é diferente Imposto da Renda da pessoa jurídica, porque na jurídica eu comparo o patrimônio do início e do fim do período, e portanto eu falo que o fato gerador é renda igual a crédito patrimonial, é válida para jurídica e para a física também. Porque a pessoa física tem uma maneira mais simplificada de demonstrar as suas coisas para o fisco, mas ela demonstra a mesma coisa. Ela é apresenta o seu balanço inicial e o seu balanço final, que é a declaração de bens do início e do fim do período. E qualquer diferencial entre esses valores não cobertos por declaração é objeto por cobrança de imposto sim. Então o imposto é apurado anualmente pela diferença entre o patrimônio no início e no fim do período. Ou o contribuinte justifica esse gap com rendimentos declarados ainda que isentos, ou ele receberá um lançamento da diferença e vai ter que dizer: "Essa diferença eu esqueci de declarar alguma coisa, está errado aqui e ali". Senão, ele vai ter que pagar o Imposto de Renda sobre isso, não tem nenhuma dúvida quanto a isso. Então, o imposto da pessoa física é menor. E, para finalizar, eu queria dizer que alguma Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, com esse problema de apuração mensal começou a exigir que a demonstração de acréscimo patrimonial fosse feita mês a mês. E, possivelmente, isso foi superado, porque houve a percepção que não há possibilidade legal de exigir do contribuinte a demonstração de acréscimo patrimonial mês a mês. Exatamente porque a obrigação dele é anual. E hoje a jurisprudência judicial e administrativa é no sentido de que o fisco pode lançar o imposto sobre acréscimo patrimonial não justificado, mas só pela diferença anual, e não mensal. Então, dentro do que você falou, a sistemática da lei mostra claramente que um imposto de fonte é um imposto que é cobrado, previsto na lei, tolerado pela jurisprudência, embora tenha algumas restrições constitucionais contra ele, mas, de qualquer forma, ele é previsto, está sendo aplicado, e está sendo entendido como um imposto devido por antecipação daquele que é realmente o imposto apurado ao final do período. Você lembrou muito bem a questão da decadência. Então, tudo converge para o fato gerador anual. Por isso que eu digo, nós entramos, se a Medida Provisória não passar, nós entramos em 2005 sem a tabela que deveria ter entrado, não entrou em vigor e ficamos com a tabela antiga.
Luis Eduardo Schoueri: Há posições aqui divergentes. Eu devo dizer que não vejo a necessidade de acréscimo patrimonial no caso de pessoa física, e mesmo na falta de acréscimo patrimonial seria possível a tributação se houver rendimentos. E o acréscimo patrimonial cria uma presunção de que houve rendimento. A tributação não é pelo acréscimo, e sim pela presunção de direitos. Mas é claro, uma divergência saudável. Agora, encerradas as manifestações da Mesa. Alguém quer se manifestar ainda?
Teresa: Eu vou ser breve. Eu concordo que tanto na pessoa física como na jurídica é anual. Eu, erradamente ou não, eu chamo de uma técnica de arrecadação, e eu digo que a obrigação de antecipar é um fato gerador daquela obrigação de antecipar, específica, mas que o fato gerador, ele, ou como alguns dizem, se complementa, ou se acerta no final do ano, de fato o fato gerador é anual. E daí eu acho acertadas as decisões da decadência. Falar o meu nome agora, Teresa [Risos]. Ao meu ver, são adequadas, acertadas nesse ponto. Só isso.
Hiromi Higuchi: A respeito de jurisprudência do Supremo sobre a lei declarada inconstitucional, eu acho que a lei não serve para esse caso de Medida Provisória. Porque no caso de lei declarada inconstitucional, ela é como se nunca tivesse sido válida. Então, mas no caso de Medida Provisória não convertida em lei, a Constituição... Se começa a não editar o decreto, regulando as conseqüências jurídicas daqueles atos praticados durante a sua vigência, o (?) são válidos e a todos eles não está tratando sobre de Imposto de Renda na fonte. Imposto de renda na fonte é tabela anual, eu acho que é diferente. Eu queria também falar sobre negócio de aumento patrimonial não justificado. Mas o Conselho Contribuinte, a quarta Câmara e a sexta, ainda continuam alinhando, eu vejo diariamente no Diário Oficial, ainda continua alinhando se foi levantado anual. Eu acho um absurdo, um erro grave. Porque com base na Lei 7178, lá não fala nada, lá diz que o Imposto de Renda é cobrado na medida do.... não fala nem aquele ano que teve Imposto de Renda acho que em 92, que foi mensal, não era assim. Como é que vai fazer uma apuração mensal sem ter a obrigatoriedade de apresentar a declaração de bens mensalmente? Eu acho que é impossível. Então, eu acho que o pessoal que vai para o Conselho Contribuinte, teria que ter também um pouco de experiência na fiscalização, porque é impossível fiscalizar. Agora tem aumento patrimonial ou não, indeterminado ou não, o Conselho Contribuinte manda cobrar imposto, ainda que durante o ano não tenha aumento patrimonial. Eu acho um absurdo.
Luis Eduardo Schoueri: A palavra continua em aberto aqui. Marcelo Coimbra.
Marcelo Coimbra: Vou fazer um pouco o papel de Advogado do diabo. Em relação aos três meses em que a Medida Provisória esteve vigente, parece que a posição unânime de que, em relação aos fatos geradores nesse período, que ocorreram e se completaram, seria válida a Medida Provisória. Pensando em outro tributo, não no Imposto de Renda, mas no IOF, um outro imposto federal, quer dizer, nesses três meses então, aquele recolhimento que foi feito não poderia mais ser repetido ou ser devolvido. Eu gosto sempre de pensar as questões tributárias começando pela questão dos princípios. Qual seria o princípio que estaria em jogo nesse caso? Seria o principio primeiro, em relação à edição de Medida Provisória, é o princípio do consentimento do contribuinte. A necessidade da lei decorre do fato de que o contribuinte tem como sentir a elevação de um produto. Então eu penso, o caso do 232 é bem claro nesse sentido. Houve um clamor popular e contrário, claro que com sentimento contrário a edição e majoração desse imposto. A minha dúvida que fica é: Em relação ao princípio do consentimento de tributo, eu não imagino outro princípio que esteja em jogo para poder, que o princípio do consentimento do tributo seja relevado nesse caso dos três meses. No meu ponto de vista, a questão ainda acho que é discutível se os tributos recolhidos no período de três meses não deveriam ser devolvidos no caso de aumento de tributo da Medida Provisória que não seria convertida em lei. Porque não houve consentimento do tributo nesses três meses. Não no caso do tratado, claro. É um outro caso. No caso do Imposto de Renda só ocorre no final do ano. Mas em outro caso, do IOF, por exemplo. Nesse período de três meses deveria não se devolver no tributo. Até porque essa redação foi por medida, foi Emenda Constitucional, você poderia pensar até que a Emenda Constitucional é inconstitucional porque viola o princípio do consentimento do tributo.
Luis Eduardo Schoueri: O que o Marcelo nos propõe é: Tirando o cenário da Medida Provisória 232, porque até agora o que nós discutimos, e eu vou permitir o Marcelo a manter ainda, se alguém quiser falar ainda, a hipótese que nós montamos aqui é a 232, que trouxe uma redução da carga tributária, e que, em hipótese teórica, até porque o próprio Ricardo já disse que não acredita que ela venha a ser rejeitada nessa parte, mas em hipótese teórica de que houvesse uma rejeição plena à Medida Provisória 232, a pergunta é: Aquela pessoa física que já recolheu o imposto em base reduzida, como ficaria a situação dela? Esse é o tema do debate neste momento. Podemos em seguida trazer outro tema, mas eu ainda me empenho ao plenário se alguém quer se manifestar sobre esse tema. Doutor Plínio.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Nós temos que analisar essa questão também sobre o aspecto até mesmo das consultas que são feitas ao fisco com base, por exemplo, no Código Tributário Nacional, e que tem uma orientação, e o contribuinte segue aquela orientação. Agora, se vem a ser alterada depois essa orientação, ou se vem a ser rejeitada a Medida Provisória, naquele período em que o contribuinte foi favorecido nada mais se pode fazer. Não se pode ir contra ele por ter simplesmente agido conforme a lei, ou conforme a medida, vamos dizer, a Medida Provisória com força de lei. Em outro aspecto que tem que se considerar, evidentemente, aquele de se saber se é possível um princípio ser desprezado, ou desconsiderado, pelo simples fato de uma Medida Provisória ser rejeitada. Se nós temos o princípio da anterioridade, em matéria tributária, a revogação, ou a rejeição da Medida Provisória, implica na rejeição dela inteira, ou manteria o efeito positivo daquela parte boa? De tal modo que se for revogada ou se for rejeitada por inteira, inclusive nessa parte boa, nós teríamos, isto sim, uma violação desse princípio da anterioridade no sentido de que se equivaleria a aumentar o imposto no mesmo exercício.
Hiromi Higuchi: Eu não concordo, porque está na Constituição. O ex-Secretário da Receita Federal, Everardo Maciel, também pensa da mesma forma, que agora a tabela tem que valer para o ano todo. Eu não concordo porque na Emenda Constitucional está dito especialmente que a Medida Provisória não convertida teve o efeito desde a edição. Então aí, esse parágrafo 9° manda o Congresso baixar um decreto. Se não baixar decreto, está dito que, naquele período, vale como se fosse uma lei, né?
Luis Eduardo Schoueri: O assunto eu acho que já está bastante debatido. Nós temos um tema inscrito e o autor da questão agora chegou. Doutor Plínio, eu vou ler a consulta formulada que já se encontrava no nosso site: "Caros colegas, venho, por meio desta, sugerir debate na sessão de 31 do corrente em torno da instrução normativa da Secretaria da Receita Federal 517 de 2005. Especialmente diante de seu artigo 3°, que institui a figura da habilitação prévia no âmbito da compensação tributária. Mesmo nos casos em que haja o contribuinte sido favorecido por sentença transitada em julgado. Entrevejo aí não só ofensa à Lei 9430, artigo 74, como afronta à Constituição Federal". Tendo em vista que a consulta é bastante clara, eu já ponho direto o tema em debate, e o doutor Ricardo pediu a palavra.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu não tinha pedido, mas... [Risos]. Eu concordo totalmente, a pergunta que já tem a resposta, não é? Eu concordo totalmente, a lei atualmente prevê a possibilidade de compensação independentemente de autorização. Evidentemente há necessidade de cumprimento dos formalismos para que a própria contabilidade pública registre os acontecimentos. Quer dizer, a liquidação do (?) das nossas obrigações, a restituição de outras no sentido inverso. Então, o formulário, a declaração de compensação tem esta finalidade. E é uma forma suficiente para o cumprimento do direito do cidadão a obter o voto por compensação o que pagou indevidamente, independentemente de autorização da Receita Federal. O que a lei condiciona sim, é que seja observado os requisições formais, alguma coisa assim, se pudéssemos ler a 10637, mas ela estabelece, ela dá fundamentação legal para as instituições normativas que regulamentam a declaração de compensação. Agora, essas instruções, ou qualquer outro ato, não pode ir além disso, além de regular a parte formal. E em um único caso cria um tipo de autorização prévia. Nós sabemos que o objetivo da receita aí é controlar certas situações que acabam descambando uma infinidade de processos do Conselho Contribuinte em compensações que o contribuinte declara na DCTF, que tem direito a fazer com base em decisão judicial, e aí, enfim, joga o problema para o Conselho de Contribuintes, ou para o processo administrativo. Por quê? Na revisão, pelo menos na experiência de alguns casos, a Teresa pode falar melhor, mas em alguns casos vistos, a revisão da DCTF, onde se declara o número do processo, o fisco simplesmente, próximo da decadência, pelo menos quando está próximo de decadência, ele emite aquele auto de infração eletrônico cobrando imposto e joga a investigação para a fase já contenciosa do procedimento, que se instala com a impugnação administrativa, onde, em via de regra, salvo casos aí excepcionais nas circunstâncias ter sido mantido os autos de infração é uma coisa para o Conselho Contribuinte para desenrolar lá em cima. A finalidade da IN (F) é exatamente fazer esse filtro preliminar, fazer um filtro preliminar no sentido de verificar se realmente há uma sentença, se ela está transitado em julgado, se ela está liquidada, enfim, todos os requisitos necessários efetivamente à compensação. O problema da IN (F) é que ela tranca a entrada do contribuinte no sistema de compensação, porque como o sistema é eletrônico, você não consegue entrar para proceder a compensação, independentemente de autorização, sem ter essa habilitação. Isso passou a representar uma espécie de aprovação prévia. Porque uma vez habilitado, o contribuinte processa a compensação eletronicamente, o que não impede de haver uma revisão futura, dentro dos cinco anos, mas ele já procede, ele agora tem que passar por um passo preliminar de habilitação. Eu, em tese, concordo, Plínio, que há realmente uma violação da lei 9430, com a redação da 10637. E acho até mesmo a possibilidade de haver, em alguns casos, a violação da coisa julgada. Porque eu mesmo já tive casos que o juiz determinou a compensação sujeito à verificação posterior da Receita Federal. Aconteceu exatamente o inverso. Quer dizer, o contribuinte fez a compensação e a fiscalização, sem verificar, autuou pura e simplesmente. Já (?) e com todas as conseqüências dessa atuação. Então eu acho até, em função disso, que dependendo da análise de cada caso, pode até haver violação da coisa julgada. Porque quando o juiz comanda a repartição que proceda a compensação, ele autoriza o contribuinte a compensar sujeito a revisão posterior. Então são dois problemas: De infração possível à coisa julgada, e de instituição, embora com uma razão que pode até ser justificada, mas ela é ilegal, apesar disso, de haver uma prévia habilitação, que é uma prévia (?) da receita. Agora, é uma prática que eu me reservaria para ver como é que vai ocorrer, eu não sei, eu não tenho tido casos em que tenha parado a compensação porque a habilitação não saiu. Eu acho que nós temos que analisar cada caso e, evidentemente, poderá até caber mandado de segurança se houver uma falta de habilitação no prazo previsto, ou por uma falta de fundamento que possa ser provado o mandado de segurança.
Teresa: A idéia é justificável pelo todo ocorrido anteriormente. São os valores envolvidos, eu não sei aqui, mas uma parte dos contribuintes informa sim, em DCTF, informa que tem decisão transitada em julgado, às vezes, e não é verdade. Então, a idéia, o porquê saiu a IN? É para ter um controle de fato. Agora, a outra coisa é como é que vai ser o trâmite, se vai ser demorado, vai haver um impedimento, aí sim. Talvez uma medida judicial para que a coisa ande. Mas eu só quero recordar a origem da instrução. Os valores são alarmantes, e um controle haveria, no meu entender, que ser feito.
Luis Eduardo Schoueri: Existem dois problemas aqui. Um é a questão legalidade, e o outro da razoabilidade. Ou seja, o problema básico é legalidade. A lei, o artigo 74, permite a compensação. Eu queria até pegar o Código Tributário Nacional para ver aquele artigo 170-A, que trata a compensação antes do trânsito em julgado da respectiva decisão, no caso proposto aqui já houve trânsito em julgado. Em compensação é uma das formas de extinção do crédito tributário. Diz o Código Tributário Nacional que as formas de extinção dos créditos tributários são reguladas pela lei, e a lei regulou, e a lei autorizou a compensação. A instrução normativa não pode criar um óbice, a extinção do crédito tributário regulada e prevista em lei. Então, o primeiro mérito, me parece, é o regime da legalidade, concordando com o Plínio, por uma questão de legalidade. Segunda pergunta seria o inverso. Mas e se o legislador resolvesse mudar a lei para prever uma restrição por 30 dias para que houvesse a verificação? Daí argumenta a Teresa, no sentido, “seria razoável 30 dias, dada a necessidade para que houvesse um controle”, ou seja, entraria um problema de razoabilidade, até 30 dias ele já não poderia ter criado a restrição (?) a compensação enquanto forma de extinção, será possível, mas decorridos 30 dias do pedido para que a fiscalização investigue ou não. Aí torna-se um problema, aí o argumento da razoabilidade vem bem porque seria uma lei, e enquanto lei nós discutiríamos se ela seria razoável ou não. Eu concordo com você, em princípio seria razoável que o legislador impusesse o prazo de 30 dias antes que aqui fosse feita a compensação, até para evitar o abuso ou coisa parecida. Mas o problema concreto que nós temos, me parece inafastado, é o legislador que teve essa oportunidade não o fez, autorizou a compensação imediatamente e isso termina a questão, eu não sei.
Ricardo Mariz de Oliveira: Mais do que isso, o legislador autorizou a compensação imediata e ressalvou a fiscalização dos cinco anos posteriores. Quer dizer, as fraudes que nós sabemos que existem, porque a fraude só quando o contribuinte declara que tem a sentença judicial. Ele declara que tem um crédito a recuperar, pura e simplesmente, que ele recolheu indevidamente. E gera também sempre a necessidade de fiscalização da origem e legitimidade do crédito. Então, o que está acontecendo aqui, é querer combater a fraude inibindo o exercício legítimo do Direito. É a mesma coisa do lucro presumido, que querem aumentar porque existem alguns médicos e profissionais liberais, artistas e jogadores de futebol e outros profissionais autônomos, ou até alguns que são empregados, porque tem relação de emprego, e que se transveste de microempresas, ou de pessoa jurídica pelo lucro presumido. Então, ao invés de fiscalizar um a um, pura e simplesmente, todos os optantes por lucro presumido têm que pagar mais. Esse é o erro que existe, que é um erro recorrente na Receita Federal. Ao invés de fiscalizar, nós sabemos o problema de fiscalização, mas em vez de fiscalizar, pune aquele que não deve nada, que, pelo contrário, é credor do fisco. Eu queria, até para que a gente pense na gravidade dessa medida, imaginar o seguinte, não interessa os 30 dias na lei, o contribuinte transitou em julgado, transitou em julgado, vamos partir do pressuposto que não há mais nenhuma formalidade no processo judicial a ser cumprida, todas as publicações já tem aquele cumpra-se, enfim, já tem a certificação do trânsito em julgado, o processo pode estar indo para arquivo, inclusive, não há mais nada a fazer, vamos partir desse pressuposto. Vamos partir do pressuposto que o crédito quanto ao direito tem sido reconhecido judicialmente, que esteja liquidado judicialmente, que não haja dúvida nenhuma mais quanto ao valor. O contribuinte, no próprio dia do trânsito em julgado, ele tem um crédito imponível ao fisco. Se na semana seguinte, antes de dar tempo dessa habilitação, ele tem um recolhimento a fazer, nós temos recolhimentos semanais na área federal, ele já tem o direito de não recolher, ou melhor, de extinguir por quitação. Supondo que ele não tenha recursos em caixa, ou precisa usar os recursos em caixa para outras finalidades, como é que fica? Mesmo que venha a ser habilitado, mas esse tributo que ele teve que pagar em dinheiro quando poderia não ter pago... Não vai valer a compensação, porque é daqui para frente. Ou se ele não tiver dinheiro para pagar? Ele está sujeito a multa em juros, Selic, por que ele não pagou como não era credor? Então são extensões desse problema que precisam ser pensados.
Fernando Zilveti: Essa questão da compensação é interessante, porque o Ricardo bem disse que a lei reservou ao fisco o direito de rever o lançamento pelo prazo de cinco anos. Ou seja, ele já fez o que deveria fazer. Porque a compensação, estudada como forma de extinção da obrigação, e da obrigação tributária, comporta até teses de que o direito do fisco sequer existiria de cobrar o determinado crédito quando o contribuinte já tem o direito igualmente ou por nível ao fisco de crédito. Então, a compensação é ato contínuo. Então, você tem um débito e você tem um crédito, você não precisa de nenhuma concessão maior para efetuar a compensação, se extingue automaticamente. Agora, o legislador entendeu que deveria regular esse tipo de operação, e aí fez reservando o fisco de cinco anos e rever o lançamento. Agora, se o fisco vem colocar qualquer trava ao exercício desse direito, mesmo que o faça por lei, já é um problema a ser estudado. Porque você vai criar uma forma de extinção, de obrigação condicionada. Condicionada ao quê? À apuração do crédito tributário. Ora, se o crédito tributário é apurado numa ação judicial transitado em julgado, então já está apurado o crédito tributário, não há de ser novamente visto, novamente revisto pela autoridade administrativa. Senão, ele não é o crédito tributário do contribuinte. Mas, admitamos que isto seja viável, mesmo assim não pode vir o fisco por uma regra infralegal limitar, de qualquer forma, o exercício desse direito.
Luis Eduardo Schoueri: Com relação ao direito sagrado à compensação ou não, devo dizer que eu não vejo como sagrado. Ou seja, não necessariamente. Nós temos, por exemplo, o Código Tributário Nacional prevê a possibilidade, se o legislador assim quiser. Então, nos termos da lei nada impediria, na minha visão, que a lei impedisse a compensação, ou que impusesse o prazo de 30 dias. Eu vejo como uma coisa possível na sistemática do Código. Eu vou passar a palavra para a Teresa à Mesa.
Teresa: Só um detalhe. Quando o contribuinte vai para o judiciário, ele não tem o crédito líquido e certo, ele tem o direito à compensação. Então, essa apuração, é claro que poderia por ordem, conta e risco do contribuinte, ele fazer a compensação. Mas ainda há dúvidas quanto ao crédito dele, a interpretação que ele deu, de quanto é devido... Só, só isso.
Luis Eduardo Schoueri: Agora inscreveram-se nessa ordem: Alexandre, Plínio, Mauro, Vironi.
Alexandre: Nosso escritório já tem dois casos com o problema da instrução. Um está transitado, já estava compensando, com carimbinho, já ia para arquivo, e aí nós temos que habilitar. No 30 dias já se torna 60, 90, até conseguir a certidão, aguardar documentos, dar a entrada, esperar a decisão, já não é mais 30, já são quase 60 dias e a empresa já estava compensando, crédito liquido e certo, transitado em julgado. Apesar de ser antes da lei até de (?) alteração do código. Outro caso é mais complexo. Eu sei que a Mesa prefere a discussão de Direito substantivo, essa instrução normativa perante o direito objetivo, não tem pé nem cabeça. Porque ela ofende de vários princípios. Mas no Direito objetivo, processual, trânsito em julgado porque o Código Tributário agasalhou, um termo técnico processual, e estou com um caso até no STJ com a Ministra se debatendo lá, porque a certidão de inteiro teor não constou trânsito em julgado. Por quê? Dentro da discussão jurídica, há o direito autônomo do Advogado, a lei é de 1906. E fica atrelado a uma, naturalmente atrelado ao processo. No recurso especial, desse provimento ao nosso recurso, determinando o índice de correção, afastando a prescrição etc etc e condenando honorários. A ME Federal apenas recorreu da questão dos honorários. E pela técnica processual, questões preclusas transitou em julgado, já tem jurisprudência, Dr. Negrão, até na parte das ações rescisórias, aquelas questões não discutidas transitam tecnicamente em julgado. Pedimos a certidão de inteiro teor. O diretor da secretaria da turma do STJ disse: "Doutor, eu não posso certificar isso, de maneira nenhuma, não está transitado, como é que eu vou dizer isso?" Tecnicamente está, mas não está. Está, não está, está, não está, ou seja, essa certidão de inteiro teor não vai atender a minha instrução normativa que também traz no artigo a questão de que nas ações de repercussão de indébito com carga declaratória, que o STJ pacificou que pode se publicar pela compensação, que os Advogados inclusive renunciem aos honorários. Já teve um colega que consultou sobre esse problema. Falou: "Ah, e agora? Eu tenho que renunciar... Ah, senão não habilita o crédito. Tem que ter petição com a desistência homologada pelo juiz". Então são questões que eu sei que prejudicam a empresa e, porque, primeiramente, nesse caso a empresa vai arcar com os honorários do Advogado para poder compensar, ela vai ter um prejuízo. E nesse outro caso, eu estou lá com esse problema, qual é a solução que encontramos? Vamos desmembrar o processo, está na STJ. Já está há 60 dias, só para conseguir fazer isso. Porque se nós entrarmos com a habilitação sem a certidão do jeito que eles querem, é capaz de julgar inabilitado e a empresa já estava compensando há 6 meses, porque nós entendemos que o trânsito em julgado existiu, demos a data técnica (?), porque para nós a data é pacífica, transitou em tal data. Então, eu vejo esse problema que está surgindo, está se ampliando, e aí a gente faz o seguinte: Não podemos ir ao Judiciário com outro mandado de segurança, contra a Instituição. Porque o nosso poder judiciário não tem condições de suportar isso. Pensa-se o seguinte, até, uma solução. A empresa não tem que habilitar o crédito? Tem que contratar Advogado. Então a lei federal tem que arcar com esses honorários inclusive dessa habilitação também. Porque isso são tudo custos que as empresas estão tendo, são prejuízos materiais. Então, são essas questões polêmicas que estão surgindo, que eu quero discutir o que é trânsito em julgado. Até que ponto é a certidãozinha do funcionário que diz isso, ou é o que consta do Direito objetivo (F), do Direito processual? Eu coloco esse ponto, até com esse caso já em debate no STJ, com a Ministra até apreciando a petição e ouvir o que se decide. Era isso que eu tinha para colocar.
Plínio Gustavo: Essa questão de compensação sempre nos intriga. Evidentemente, tem aqueles posicionamentos que sustentam que a compensação é um favor da lei, do que discordo frontalmente, porque a compensação é um instituto que tem a ver, isto sim, com a vedação do (?) em causa. Fundamentado inclusive no artigo 5°, parágrafo 2° da Constituição Federal, de tal modo que podemos apenas estabelecer uma ligeira distinção. Uma distinção entre a compensação que se faz entre particulares, e aquela compensação que se faz perante o fisco. Ora, o que ocorre efetivamente entre particulares? Nenhum pode dizer, nem precisamos apresentar uma declaração de compensação, fazemos simplesmente um encontro de contas e se dá por extinta mutualmente a obrigação e a quitação do débito. Já em relação ao fisco, nós temos uma situação um pouquinho diferente. Que me levou inclusive a escrever um artigo que foi publicado na Dialética, em que eu falo em compensação e imputação de crédito. O que nós efetivamente temos aí? Em relação ao fisco há duas situações. Há a situação daquele que tendo um crédito passível, portanto de compensação, não faz a compensação, mas também não faz o recolhimento. Poderá ele ser autuado pelo fisco? Claro, poderá. Mas terá argumentos para se defender? Certamente terá. Porque pode ter havido um pagamento a maior que o fisco por dever, e vamos dizer, por respeito ao princípio da moralidade e da administração pública, já deveria devolver antes mesmo de vir o contribuinte a pedir a devolução. Conseqüentemente, o que é quê nós temos? Nós temos que fazer prevalecer os primados da Constituição, os princípios constitucionais, inclusive esse que é da boa-fé, o fisco deveria estar agindo de boa-fé nesse particular. Conseqüentemente, nesse particular, nesse momento em que a empresa deixa de recolher, nós temos que verificar também se ela tinha crédito oponível ao fisco, e que, vindo a ser autuada, possa demonstrar: "Fisco, você deixou de levar em consideração aquilo que eu deixei de, que eu recolhi a mais e que, portanto, você deveria considerar para efeito compensação". Imputação de crédito é o que nós fazemos naquilo que depois vem a depender da homologação, que passa a ser, portanto compensação. Eu acho que é mais ou menos esse tipo de colocação. Agora, o problema que está acontecendo nessa questão da instrução normativa é um problema bastante sério porque a empresa quer entrar, quer informar a Receita Federal via internet, e não tem meio para fazer porque eliminaram essa possibilidade. Então, o que é que vem, o que é que ocorre? Não podemos deixar de lembrar que existe uma coisa na Constituição que diz respeito a garantia ao direito de petição perante os poderes públicos sem pagamento de taxa. Isso significa o quê? Inclusive, eu tenho recomendado a clientes que não façam essa declaração de habilitação prévia de crédito, mas que entrem com a petição informando que está imputando crédito para essa compensação e protocole essa petição, e aproveite já o crédito, e o fisco que venha proceder depois no contexto do lançamento por homologação, que não é nada diferente das demais situações. É isso que eu queria dizer, por enquanto.
Mauro: Eu fico, eu me sinto à vontade quando eu tenho que defender o acesso do fisco às informações financeiras. A não existência de um direito absoluto ao sigilo bancário. Eu fico à vontade quando eu digo que também esse acesso, esse direito não absoluto, ele não tem reserva de jurisdição. Eu me sinto à vontade para defender que a gente tem que ir buscar capacidade contributiva, justiça fiscal etc. Agora, esse tipo de instrução normativa, não dá para ficar à vontade. Primeiro porque o fisco colocando, a administração tributária colocando para o contribuinte uma obrigação e uma limitação derivada da sua torpeza, do seu não interesse em se equipar para dar conta das questões. Então, eu trouxe aqui o Código, o artigo 74 ele diz: "O sujeito passivo que apurar crédito". Olha aqui: "O sujeito passivo que apurar crédito". Quem apura, se tem crédito é o sujeito passivo, isso que está na lei, isso está tranqüilo. Não podemos dizer que a titular do parágrafo 14º, que iria, a Secretaria da Receita Federal iria baixar alguma norma que possa fazer a limitação. Então, essa limitação da IN, na verdade, ela veio, primeiro é ilegal, não passa da segunda linha do artigo 64, porque quem apura é sujeito passivo e, daí por diante, ele pode sim compensar. Mas o que eu fiz questão de ressaltar aqui, se trata de colocar para o contribuinte uma limitação da administração tributária. Quer dizer, ao invés da administração tributária se equipar, a posteriori fazer o controle, como, aliás, é obrigação da lei, a lei poderia ter dito diferente. Se a lei tivesse dito diferente, não vejo obstáculo no Código Tributário Nacional para outro comportamento, mas como a lei disse dessa forma, a administração tributária está tentando colocar para o contribuinte, e limitar para o contribuinte o direito que é dele, que a lei deu, por conta de uma administração tributária que não se equipa, que não se prepara para a posteriori fazer o controle. Então, já que é assim, já que eu não tenho condição de controlar, o que é que eu faço? Eu impeço o contribuinte de fazer, e alguns, eventualmente, podem cometer algumas fraudes e declarar crédito que não tem, mas eu não tenho condição de controlar, porque eu não tenho, eu não me equipei para tanto, então eu não vejo essa obrigação e passo essa obrigação para o contribuinte. Não dá para ficar à vontade diante disso, porque isso mostra um claro defeito da justiça tributária que leva tempo, só para corrigir, eu vou passar mais uma obrigação para o contribuinte, não dá. Primeiro por ser ilegal e segundo por refletir um comportamento que já vem se repetindo em vários atos. Então, nesse ponto não dá para ficar à vontade diante disso.
Hiromi Higuchi: Eu já saí do fisco há 12 anos, mas eu acho que fui mais fiscalista. Eu acho que, nesse ponto, utilizar a palavra, a utilização, eu acho que poderia ser no sentido de prévia verificação. Eu concordo inteiramente se for prévia verificação, porque tendo a Lei Complementar, está dito que a compensação só pode ser efetivada depois de trânsito em julgado. Olha, este ano eu fui procurado por uma empresa, dois escritórios de advocacia que propunham a compensação de coisas absurdas, o FINSOCIAL, o PIS recolhido há mais de dez anos, aumento da alíquota de Cofins para 2%, 3%, que ainda nem está definitiva. Pelo contrato que me apresenta, está dito assim: "Que saindo a liminar já compensa e depois pega 50% dos honorários". Eu acho que essa retirada da (?), proibição de compensar pela internet foi empresas, problema de restituição e compensação de medida judicial, eu concordo, não no sentido da autorização, mas prévia verificação.
Ricardo Mariz de Oliveira: Bom, eu acho que o que resta discutir, vou falar rapidamente, temos outro assunto, é o que fazer no intermédio. Mandado de Segurança é um caminho, mas, supondo que não haja uma liminar, se houver uma liminar está resolvido o problema. O contribuinte, pela lei, aí sim é condição legal, ele tem que entregar a declaração de compensação, isso é condição para compensação. E ele tem que entregar na forma prevista pela legislação complementar, editada pela Receita Federal, e a forma hoje é eletrônica, até aí nada demais. Só que quando você não consegue cumprir essa forma porque você depende de uma manifestação prévia da repartição, e aí é ilegal, que a lei não permite isso, o que pode o contribuinte fazer? Eu pensaria em várias formas, evidentemente cada caso é um caso, mas eu acho que o contribuinte, para não ficar a mercê de uma futura operação, pura e simplesmente, ele deveria peticionar, (?)ele não pode cumprir por causa disso ou daquilo que já venceu o prazo e a repartição não se manifestou, não houve oportunidade para entrar (?), seja o que for, e que ele está procedendo a compensação. Eu pensaria que um simples requerimento da repartição seria acautelador. Se por acaso houver uma barreira de protocolo, como algumas vezes aconteceu a respeito de outras questões, uma maneira ousada também é uma interpelação, uma notificação extrajudicial. No registro de documentos que pelo menos se registra a data que você está procedendo essa medida, essa informação ao fisco. Eu acho que tudo isso é elemento válido, entre outros que a gente poderia pensar. São elementos válidos para que o contribuinte se acautele, não simplesmente deixe de pagar para discutir depois. Eu acho que teria que tomar uma medida, talvez mais drástica do que uma interpelação judicial, mas acho que a notificação judicial funciona da mesma maneira, e diz “olha, eu quero cumprir, não posso cumprir, mas tenho o direito”, e se realmente ele tiver direito, como nesses casos que foram citados pelo Hiromi aqui, e outros que a gente conhece, então, ele está protegido.
Luis Eduardo Schoueri: Bom, esse assunto também foi bastante debatido e importante. Eu agradeço a colaboração do doutor Plínio pelo tema. Agora o João Bianco traz um terceiro tema para debate.
João Francisco Bianco: Hoje de manhã, antes do início da nossa Mesa, nós estávamos discutindo aqui outros efeitos da eventual rejeição da Medida Provisória 232. E o Mauro trouxe um efeito interessante, a experiência dele como julgador tributário da Delegacia de Julgamento aqui de São Paulo, está mostrando que na vigência da MP 232, ele aplicou vários casos de instância única. Quer dizer, nos julgamentos, o colegiado, a turma, decidiu vários casos de instância única, rejeitando eventual recurso de ofício, ou não aceitando recurso voluntário interposto do contribuinte em função da aplicação do dispositivo da MP 232, que introduziu essa questão da instância única em função do valor objeto da atuação. Então, eu queria provocar um pouquinho o Mauro para ele falar um pouquinho sobre se ele já pensou o que vai fazer a partir de agora. Eventualmente, se for rejeitada a MP 232, você vai avocar os processos que já foram julgados para retificar a sua decisão? Eu queria dizer que a opinião é vinculante, viu?
Mauro: Isso aí é uma coisa interessante. Tinha julgados daqueles males que não dá para... É bom que a sociedade conheça para poder trabalhar para que essas coisas não continuem. Antes disso, quer dizer, na vigência da Medida Provisória, julgados que ainda não tinham sido cientificados a contribuinte tem, mas que por um problema da administração tributária não havia sido cientificado, na verdade mais um ano, que naquela época, se o contribuinte tivesse sido cientificado, ele teria direito ao recurso. Como ele não foi cientificado, retornaram para que se altere a ordem de intimação para que ele não tenha direito a recurso. Isso que aconteceu na vigência da Medida Provisória, o que para mim foi um absurdo completo, uma vez que, por um problema da administração tributária, eu retirei a possibilidade, não foi por causa da Medida Provisória. Ou seja, julgados após a emissão da Medida Provisória, julgados anterior à Medida Provisória que não havia sido certificado o contribuinte, mas como não havia sido certificado o contribuinte, não nasceu para o direito na outra instância, portanto ele não tem. Mas isso, na questão tributária tinha mais de um ano. Agora a situação é invertida. Bom, em julgados que não deram, seja por valor, seja por matéria, não deram a ordem de intimação, como fica? Bom, aí há duas linhas de pensamento. Dizem que o voto em si, a questão da ordem de intimação, ela é uma questão da autoridade preparadora, e não autoridade julgadora. A ordem de intimação, quer dizer, os processos não precisam voltar para autoridade julgadora para reformular a ordem de intimação, que ela é só formalidade, que o que vincula é a parte positiva, a fundamentação, e não a ordem de intimação. E a autoridade preparadora vai intimar, ou não, de acordo com a legislação vigente. Porque não precisa, João, da gente acolher ou não recurso voluntário, porque isso entra na autoridade preparadora do recurso que não passa pela autoridade preparadora na primeira instância, e vai direto. Então não teria problema. O problema é que nos votos de primeira instância consta uma ordem de intimação, ou não. No meu entender, só a intimação não faz parte da decisão em si, ela é apenas uma formalidade, quem deveria, aliás, ver isso, quem deve ou não verificar se é caso ou não de segunda instância é a autoridade preparadora. Ou seja, quando da intimação, se verifica isso, e aí pode-se fazer ou não a intimação dando a possibilidade de recurso em segunda instância. Não é o que algumas pessoas pensam. Algumas pessoas pensam, e acredito que é o que vai prevalecer, que a decisão deve retornar para novo voto, e aí é uma loucura, retorna para o voto para refazer a ordem de intimação, como, aliás, está retornando, como retornaram aqueles que tinham intimação para recurso, retornaram para retirar, e agora vai retornar para você colocar. Isso é o que alguns pensam. Eu já penso diferente, eu acho que a intimação é da autoridade preparadora, ela que deveria, na legislação vigente daquele momento, e na legislação vigente agora me diz que não tem recurso, a legislação vigente agora diz que não tem recurso, naquele momento. Então a situação é essa, quer dizer, o mais interessante diria engraçado entre aspas, foi a situação que ocorreu antes, quando julgados de meio de 2004 nos quais, seja por matéria, seja por valor, o contribuinte tinha o direito, mas então veio, apesar que como ele não foi intimado por um problema da legislação tributária, mas ele não foi intimado. "Ah, então agora ele não tem direito mais". Então eu acho que não foi a melhor interpretação, eu acho que não interessa, foi feito o acórdão em primeira instância antes da Medida Provisória, tem sim direito à segunda instância e acabou. Não foi essa a interpretação adotada, mas foi a outra, que é um absurdo, que é aquela história, ninguém pode alegar em sua defesa a própria torpeza, e foi o que a administração fez. Apesar de ser intimada, agora não tem direito mais de ir para a segunda instância. Agora vai inverter.
Hiromi Higuchi: Como é lei processual, já entra em vigor imediatamente. Agora, esses que foram julgados na vigência da Medida Provisória, se não for convertida em lei, o julgamento é válido pela Emenda Constitucional; mas se, digamos que, por exemplo, é rejeitado, será que não cria uma nova situação para ele poder recorrer? Eu acho que cria. Agora, aquele julgamento é inválido, naquele momento não tinha segunda instância. Mas se foi rejeitada a Medida Provisória, eu acho que agora cria uma nova situação que quando ele foi intimado, ele vai poder recorrer.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria lembrar o seguinte, a jurisdição do órgão julgador de primeira instância é restrita a apreciar o cabimento, ou não, da exigência fiscal. O órgão de primeira instância, ele não, isso em geral, não cabe a ele dizer que recurso cabe, conceder ou não conceder direito de recurso. Quer dizer, o direito de recurso nasce ao contribuinte, ou as partes do processo, no momento em que ela recebe a intimação. Aí a jurisprudência dos tribunais já demonstrou isso, que as leis processuais valem para os atos futuros, mas, em matéria de prazo, em matéria de recurso, vige a lei que estiver em vigor no momento da intimação da decisão. Então, nesse momento da intimação, se estiver em vigor, ou melhor, se já tiver caído a 232, ainda que a decisão de primeira instância, por alguma razão, e em data venia, inadivertidamente, me dissesse que é instância única, esta manifestação não teria nenhum valor inibitório no direito de recurso. Não vou dizer que é ilegal, mas ela não tem nenhuma conseqüência. O direito não seria porque na data da intimação, da decisão de primeira instância existe um direito ao recurso, a instância dupla. O problema que me ocorre maior é os casos em que as intimações foram proferidas durante a vigência, esses três meses aí da MP 232. Porque esse momento que nós discutimos no início aqui a respeito da tabela, os atos praticados valem, salvo um decreto do legislativo que dispõe em contrário. Então, aqui sim será um caso que a indústria, o comércio, terão que lutar com suas forças, que estão manifestando (?) fortes lá no Congresso, a propósito dessa medida 232, para que o Congresso baixe um decreto legislativo reabrindo prazos, ou não. Eu acho que se o Congresso, caso aqui já ocorreu perante a medida da MP, não reabrir prazo, o contribuinte ficou realmente numa situação de uma instância única. Ou a Fazenda, seja quem for. Não sei aonde justificar o direito líquido e certo.
Teresa: Não há intimação. Se a intimação da decisão de primeira instância para a contribuinte, não é isso? Então tá? Não há intimação constando que ele poderá recorrer ao Conselho de Contribuintes, é isso. Mas há uma intimação da decisão da primeira instância. Porque nesses casos o contribuinte não entra com recurso, protocola no prazo dos 30 dias, e discute primeiramente a questão da Medida Provisória, não estar sendo ainda convalidado etc e tal. A minha preocupação, eu, diria como contribuinte, é não deixar o prazo esgotar. Então, dentro dos 30 dias, eu tenho que fazer alguma coisa. Então, entro sim com recurso porque isso vai ter um efeito de imediato, e deixar o tempo resolver, se vai ser convalidado ou não. Essa é a observação que eu teria como contribuinte.
Fernando Zilveti: Nesse tempo que nos resta aqui, eu queria trazer uma questão que me chama atenção desde a edição da Medida Provisória 232, e todo o barulho que tem sido feito em cima da sua aprovação, conversão, ou sua rejeição. Muito tem-se dito, e até hoje nos jornais está estampado, que a grande vitória do contribuinte é que ele está conseguindo limitar o poder de tributar do fisco contra o excesso, contra o que eles chamam de sufocamento da atividade do produtor. Mas, estudando como eu estou, até em função da tese que eu escrevo a respeito de confisco, eu vejo que essa é uma questão que precisa ser resolvida. Até falando em confisco, sobre base de cálculo, e não existe histórico de admissão de confisco sobre base de cálculo. Quando que uma base de cálculo é confiscatória? Eu não estou dizendo que não existe, mas eu não conheço. Pelo que eu estou pesquisando de decisões de cortes constitucionais, decisões de tribunais de impostos, a definição de confisco sobre base de cálculo. É bem verdade que a base de cálculo, como forma de chegar numa alíquota alta, é uma técnica tributária nossa. Isso tem sido muito utilizado pelo nosso legislador tributário. E que vai importar numa redefinição de confisco, ou uma definição de confisco indireta. Porque se você aplica uma base de cálculo de 40%, ou 50%, vale dizer, quanto isto, numa tributação prática, reflete sobre a tributação, sobre faturamento. E aí sim seria uma alíquota indireta excessiva. Eu acho que vai competir aos nossos tribunais, mas com um pouco de ajuda da nossa doutrina, dizer: Olha, se você tem uma base de cálculo de 40", eu acho que não é, mas que seja 50% uma base de cálculo para sobre isso ser calculado uma alíquota de 15%, então haveria de se dizer que é confiscatória por excessiva, e aí digo: Em algumas legislações comparadas, o confisco é estabelecido em lei, e até em algumas constituições você vê níveis de confisco. O que me parece um exagero, mas o que mais correto me parece, seria que os tribunais superiores definissem níveis de confisco, e realmente colocassem até que ponto pode haver o confisco indireto ou calculado indiretamente sobre base de cálculo excessiva. Queria ouvir a opinião dos nossos colegas.
Ricardo Mariz de Oliveira: Fernando, eu acho que eu tenho uma opinião peculiar, eu diria dissonante do entendimento doutrinário e manifestado por pleno do Supremo Tribunal Federal pelo menos uma vez, no sentido de que o confisco tributário, ou o tributo com efeito confiscatório, ele se manifesta muito menos pela grandeza, e muito mais pelas circunstâncias substanciais de cada situação. E eu falo que não afasta grandeza, em regra, pelo seguinte: Se eu tenho um patrimônio de um milhão de dólares, isso não me dá, não dá ao poder público o direito de me confiscar só um dólar. Ou, querendo falar em português, um milhão de reais não dá direito de confiscar um real. Um real é tão confisco quanto de um milhão. Então eu sempre me indago porquê que o tributo confiscatório deveria ser diferente o critério. Eu acho que alguma coisa tem que ser pensada. Um dos simpósios do Centro de Extensão Universitária, muitos anos atrás, ele propôs uma questão que era exatamente a seguinte: Existe algum critério científico para definir o tributo com efeito confiscatório? Se você se atém ao número, você vai ficar sabendo de variáveis e até subjetivas e casuísticas, e ele pode achar que 70% é confiscatória e o outro pode achar que só começa a confiscatória a partir de 99%, e aquele que paga dez acha que dez é confiscatória, e assim por diante. Eu li no jornal ontem que algumas categorias de trabalhadores trabalham cinco meses do ano para pagar tributos, direta ou indiretamente. Esses vão achar que é uma tributação confiscatória. Aí eu pergunto, o que é confisco? Qual dos tributos? Um isoladamente? Todos de um poder público? Aí, você tem uma norma constitucional absolutamente inviável na prática. Eu não acredito que exista uma norma constitucional que representa limitação ao contribuinte tributar, portanto garantia do contribuinte que não possa ser colocada em prática. Bom, agora, seria uma afirmação de que não encontrou um precedente, ou alguma quantificação do montante a partir do qual seria, haveria, sim, com relação à base de cálculo. A partir do qual haveria um efeito confiscatório. Eu acho que só tem uma situação em o que tributo se transforma em confiscatório. Só para constar, existe um projeto de lei do Senador Fernando Henrique Cardoso que está andando pelo Congresso, definindo como confiscatório os tributos quando excedem a 30%. Quer dizer, já estaríamos muito acima disso. Não me lembro dos detalhes agora, se é individualmente, ou não, mas já existe esse projeto. Que nunca foi para frente porque realmente é impossível chegar, pelos números, a um resultado razoável. Agora, eu penso para mim que seja por alíquota, seja por base de cálculo, porque afinal de contas os dois elementos se conjugam para produzir um quantum debeatur, e quantum debeatur, que é confiscatório, não é nem a alíquota, nem a base de cálculo, eu acho que quando um dos elementos se chega no resultado que exceda a base de cálculo, aí você tem confisco. Porque a base de cálculo é a dimensão do fato gerador, é a dimensão quantitativa do fato gerador. Ela é manifestação da capacidade contributiva do contribuinte naquele momento, com relação àquela obrigação tributária. Se algo for cobrado dele além da base de cálculo, da grandeza do fato gerador, o que está sendo tributado não é mais um fato gerador, mas é um patrimônio dele. Terá que sair não do fato gerador, da obrigação tributária, mas do patrimônio de recurso a pagar. Eu não sei se eu estou fazendo claro. Eu parto do pressuposto de que a obrigação tributária tem validade porque ela é o meio de meio de financiamento das densidades públicas, e a capacidade do contribuinte está embutida dentro dos substratos materiais que nós chamamos de fato gerador. Tem que sair dali, é uma parcela disso. Quando excede isso, na minha maneira de ver, se torna confiscatório.
Luis Eduardo Schoueri: Amigos, o tema do confisco naturalmente é aquele recorrente. Poderíamos aqui discutir, e teríamos várias versões. E eu acho até válido que todas as vezes escutamos, mas temos o confisco do tempo. Não podemos confiscar o tempo dos nossos colegas aqui, e o compromisso com as 10h eu faço questão de manter. Eu agradeço a presenças de todos. Convido-os para a semana próxima. Devo informar que já convidamos, e já aceitou, ainda não definiu o tema, mas já aceitou o convite para a semana que vem, o professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior para uma palestra aqui no nosso IBDT, aqui nesse auditório na próxima semana. Claro que espero a presença de todos, como espero também que se divulgue, porque eu sei que todos têm um carinho muito grande pelo professor Tércio e será um prazer tê-lo aqui conosco.
Muito obrigado e até a semana próxima.
FIM
Eu, Alberto Tolvetti Ribeiro, estenotipista, declaro que este documento,
segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
31.03.2005.doc