Integrantes da Mesa:
Paulo Bonilha
Luis Eduardo Schoueri
João Francisco Bianco
Fernando Zilveti
Ricardo Mariz de Oliveira
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Prezados associados, bom-dia. Vamos abrir os trabalhos da Mesa inicialmente com algumas comunicações. E também antes das minhas... O Fernando tem uma comunicação a fazer. Em seguida eu farei mais algumas.
Fernando Zilveti: Bom-dia a todos. Eu queria fazer uma comunicação, porque certas coisas a gente não pode deixar passar em branco, pelo valor científico de certos trabalhos recentemente publicados. O Alcides Jorge Costa todo mundo conhece. Ex-Presidente, membro do IBDT, um dos fundadores. Publicou um artigo no livro coordenado pelo Roberto Ferraz, editado pela Quartier Latin agora em 2005, recentemente publicado. Com o título História da Tributação no Brasil. O livro é coordenado pelo Roberto Ferraz, tem o título de Princípios e Limites da Tributação. Eu só queria recomendar esse artigo, porque, enfim, ele é feito por um dos melhores juristas [Inaudível] tributaristas e que pouco escreve [Inaudível] Escreveu, não pode deixar passar. E é um relato, ele fala de cátedra, é um relato de quem viveu boa parte da história da tributação na metade do século passado. E ele trás a história da tributação no Brasil desde o Brasil colônia. É um artigo riquíssimo, que eu recomendo a leitura de todos.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Ainda no tema das comunicações, eu gostaria de assinalar, e me lembre de falar no final também, na próxima reunião, dia 6 de outubro, nós teremos a palestra do professor Kiyoshi Harada sobre essa legislação nova do ITBI da Prefeitura Municipal de São Paulo. Que já está causando algum alvoroço aí; o problema do valor do imóvel etc. Saiu um decreto, 46.228, da Prefeitura, portanto decreto do Prefeito, que refundiu a legislação do ITBI e trouxe essa novidade que o professor Kiyoshi vai relatar para nós, fazer uma palestra, em seguida na nossa próxima reunião nós podemos tratar disso a fundo; e eu já aviso a todos para consultarem a legislação nova. A imprensa tem noticiado isso com insistência. E há uma corrente a favor uma contra; como a nossa colega lembrou, como sempre. Porque se trata de lançamento do imposto. Que sempre teve um lançamento tradicional. No caso das escrituras, o tabelião pede sobre o valor do imóvel etc, paga o imposto etc. E agora a Prefeitura utilizou um sistema diferenciado, em que o contribuinte tem que preencher uma declaração com dados etc. E pedir uma avaliação, seria o que eles chamam de valor de referência do imóvel. Que é colhido junto a corretores etc. Isso tudo vai ser examinado em pormenores no próximo dia 6. Vamos ver, então, até onde vão essas dificuldades e como podem ser equacionadas. Fernando.
Fernando Zilveti: Nós já falamos sobre esse assunto na sessão passada.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Eu não estive presente na última reunião, tive que dar uma aula no curso do professor Ives, então o Fernando está me falando que esse assunto já foi tratado na reunião passada, e teremos a continuação no dia 6, com a palestra do professor Kiyoshi Harada. Eu queria comunicar também que o livro número 19 está para ser editado, e o prazo de entrega dos trabalhos é até 30 de setembro. É verdade, hoje é 29. O tempo passada rápido. Meus caros, está no final do prazo para fechamento da entrega dos trabalhos para a publicação. Esse livro vai tratar do Congresso?
Luis Eduardo Schoueri: Nesse livro nós teremos várias contribuições. Nós teremos várias contribuições dos palestrantes do Congresso, ou seja, vários dos palestrantes do 1º Congresso Brasileiro de Direito Tributário Internacional, vários deles enviaram artigos que estão sendo traduzidos e que serão publicados no livro. Há também contribuições dos associados. Nós temos recebido algumas contribuições; ainda podemos receber, o prazo é até dia 30. Mas, naturalmente, o prazo nosso não é prazo judicial, ou seja, aquele artigo que vier na segunda ou terça-feira, enquanto for possível aproveitar, claro que é do interesse do Instituto divulgar o máximo possível o conhecimento. Será um livro, nesse ponto, diferenciado com essa visão do Direito Tributário internacional também.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Muito bem, podemos passar aos trabalhos do dia.
Salvador Brandão: Gostaria
de comentar uma decisão do STJ sobre o prazo de decadência do Fisco para
constituir o crédito tributário nos casos de lançamento por homologação.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Eu tenho uma publicação aqui, deixa eu ver um pouquinho. Isto aqui reproduz uma notícia da Folha de São Paulo, dia 25 de setembro. E diz assim, eu vou ler rapidamente: "Empresas devem ficar atentas ao prazo de cinco anos para pedir restituição de tributos". Não é isso? Não, não é. Instituição é por causa da Lei Complementar. Aí não, aí é: "Decadência da Fazenda constituir o crédito". Pois não. Ricardo com a palavra.
Ricardo Mariz de Oliveira: Brandão, eu não sei se estamos falando do mesmo assunto, mas tem um acórdão do STJ, em que ele faz a distinção entre a hipótese de não pagamento e de pagamento. Ele diz que no caso de não pagamento não cabe o lançamento por homologação. Cabe o lançamento de ofício. E aí ele fala em dez anos. Não sei se é esse o...
Salvador Brandão: Exatamente. Esse eu também já tenho, mas esse não é da sessão, esse aí é de uma turma. O que tem da sessão agora é um julgamento de 25 de maio de 2005, recentíssimo, é relatado pelo Ministro José Delgado, ICMS, e ele diz que a Fazenda tem apenas cinco anos. A única diferença que tem é o seguinte: Quando o contribuinte não paga vai para o 173. Isso é, conta a partir do primeiro dia do exercício seguinte. Quando ele faz qualquer pagamento, é lançamento por homologação e conta do fato gerador. Essa é a distinção que está na primeira sessão. Saiu publicado no Valor Econômico a notícia de que... E fala de INSS. Mas aí o pessoal começa a tumultuar. Vários tributaristas opinaram e disseram: "Ainda não foi bem discutido e tal". E diz que a sessão firmou jurisprudência novamente, dizendo que o prazo para constituir o crédito tributário no caso - exatamente o que você está falando - em que se houver um pagamento qualquer é lançamento por homologação, cinco anos. Se não houver pagamento, dez anos. Eu não acho esse acórdão.
Luis Eduardo Schoueri: Mas com que fundamento seriam os dez anos? Porque se não houver pagamento, se não houvesse pagamento algum, pelo menos o que vem se decidindo não seria o caso do 150. Não há como pensar no 150 se não houve o pagamento. E vai para o 173 diretamente, o que seria do primeiro dia do exercício seguinte àquele que o lançamento poderia ser efetuado.
Salvador Brandão: Mas são cinco anos.
Luis Eduardo Schoueri: Seriam cinco, mas não dez.
Salvador Brandão: Eu tenho esse acórdão da sessão.
Luis Eduardo Schoueri: O que me causa espécie. O Mauro parece ter alguma estranheza. Parece que talvez o Mauro defenda os dez anos. Você gostaria de expor isso, Mauro?
Mauro Silva: Não que eu defenda os dez anos. É que a interpretação conjunta do 154 com o 173, inciso I, permite dizer que o primeiro dia do exercício seguinte àquele que o lançamento poderia ter sido efetuado. Você pode pensar como se fosse na primeira oportunidade que o lançamento poderia ser efetuado ou na última oportunidade; existe quem defende, eu já li uma coisa sobre isso. Quer dizer, no último dia para fazer a homologação expressa ou tácita, porque a Fazenda não sabe se foi feito o pagamento ou não foi. Houve lá o fato gerador, cinco anos para fazer a homologação expressa; ou senão aconteceria a tácita etc. Até o último dia de fazer a homologação expressa o lançamento não poderia ter sido efetuado. Quer dizer, exige esse tipo de raciocínio. O lançamento por homologação poderia ter sido efetuado, você cairia no 1731. Então, existe a abertura para esse raciocínio. Eu não entendo, nem mesmo tendo sido feito o pagamento. Não que eu defendo isso, apenas é um relato de um tipo de argumentação que pode ser feito.
Salvador Brandão: Exatamente. Esse acórdão que foi feito o embargo de divergência da sessão, esse último que eu estou citando, que eu tenho isso tudo, todo mundo tem, eu acho que tem, fala exatamente isso. Mas diz que não pode ser reativado o que já morreu. Ele diz que são só cinco anos junto do fato gerador para os casos que houver pagamento, e cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte, para aquele que não houve o pagamento. Esse é o último acórdão que eu tenho da sessão; esse outro que falam no mercado eu realmente não consegui encontrar.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Muito bem. Essa linha é do Tribunal de Impostos e Taxas. Uma linha já seguida há muitos anos do Tribunal de Impostos e Taxas.
Ricardo Mariz de Oliveira: A propósito dessas publicações, alguns dias atrás nós fomos consultados sobre uma delas; e que dava notícia de um julgamento pela primeira vez no Conselho de Contribuintes a respeito de um determinado termo. E nós fomos verificar. Realmente o assunto estava no Conselho, só que não houve julgamento. Tem o processo em andamento lá. E a notícia era que tinha sido julgada, e já dizia até a conclusão. Então, essas notícias de Valor Econômico e outros órgãos desses precisam ser analisados com cautela.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Muito bem. O Ricardo que teria um tema.
Ricardo Mariz de Oliveira: Nós estamos ensaiando discutir a questão da receita auferida. Já há algum tempo o Piva prometeu trazer o Tércio Chiavassa. Mas eu acho que esse assunto está andando muito rapidamente. A gente precisa mantê-lo em aberto, eu não sei se o Tércio virá ou não, mas... Eu mencionei aqui há duas semanas, a semana passada eu não vim, a opinião do Henry Tilbery aqui na Mesa, lá naquela Mesa velha ainda do departamento. E fui localizar o assunto, a publicação. Eu me lembro que discutimos demais aqui, o professor Tilbery tinha uma opinião bastante incisiva a respeito disso. E ele comentou aqui nesse livro Novo Imposto de Renda No Brasil. Cada ano, naquela época pelo menos, cada ano aparecia um novo imposto. Era comentada a Lei 7713. E ele fala assim - vem comentando lá e diz assim: "Nesse contexto percebe-se um aperfeiçoamento redacional muito importante em comparação com a Lei 7450. O Artigo 3º daquela lei foi redigido nesses termos. O Imposto de Renda das pessoas físicas será devido à medida que os rendimentos forem auferidos sem prejuízo do ajuste estabelecido no Artigo 8º". Quer dizer, a Lei 7450 estabeleceu o regime que está vigorando até hoje, chamaremos de base correntes aqui, em que o contribuinte ou é retido na fonte ou paga o Carnê-Leão e faz um ajuste no fim do ano. Só que a lei que introduziu a 7450 se referia a rendimento auferido. A nova lei, que é a 7713, usa a expressão "percebidos"; na verdade a redação é a mesma, só que trocou o verbo. O Imposto de Renda das pessoas físicas será devido mensalmente à medida que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. E o Tilbery então anotou: "A expressão 'auferidos', empregados na Lei de 1985, pode ser entendida no sentido de abranger tanto a disponibilidade econômica - que ele se referia atividade econômica como dinheiro em caixa - como a disponibilidade jurídica". Ou seja, dando cobertura ao regime de competência. O que é fora de propósito no caso das pessoas físicas. A substituição do termo "auferidos" constante na Lei 7450, procedido com muita propriedade pelo termo "percebidos" no Artigo 2º da nova lei, ajusta-se adequadamente ao regime de caixa, que é aplicável às pessoas físicas. Então, foi isso que eu lembrei aqui há duas semanas, justamente o termo "auferidos". O termo "recebidos" ou "percebidos". Eu dei uma revisada no livro do José Minatel, recentemente lançado, é a tese do doutoramento dele na PUC. Ele sustenta o regime de caixa integralmente. Nós começamos a discutir aqui é uma questão apenas, que é o cancelamento de vendas e os créditos não recebidos, As inadimplências, sem cancelamento. São duas hipóteses. O Tércio sustenta que as inadimplências estão fora da incidência, por um mecanismo complicado aí. Ou você deduziria da base de cálculo do período que você dá como perdido o crédito, ou você faria a compensação no mecanismo de compensação de tributos pagos indevidamente. Aí é um problema operacional. O Minatel vai mais adiante. Ele sustenta o regime de caixa integralmente, entendendo que auferidos é recebidos.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Ou percebidos.
Ricardo Mariz de Oliveira: Ou percebidos. Daí eu ter me lembrado, embora na seara do Imposto de Renda, dessa velha discussão do Tilbery. Estou trazendo aqui novamente, agora com detalhe, porque quando eu falei há duas semanas eu lembrava bem da questão, mas não lembrava dos detalhes dessa mudança da 7450 para a 22713, que foi objeto também de comentário dele. Eu não encontrei assim, na pressa, ontem eu não encontrei o comentário anterior da Lei 7450, do Tilbery. Mas esse aqui já cobre os dois, mostra o pensamento dele.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Noriack, pode.
Nelson Suguimoto: Fui eu quem acabei trazendo há duas semanas esse assunto em virtude de uma publicação. E eu venho analisando todo esse questionamento. Antes do debate realmente da Mesa eu queria colocar a seguinte questão: Eu entendo que o regime de competência foi instituído por Imposto de Renda, exclusivamente por Imposto de Renda. A legislação não fala em qualquer lugar que rege pelo regime de competência, o PIS e COFINS. Eu entendo que não se aplica a sistemática do Imposto de Renda. Outra questão: Quando se fala em rendimento é renda, Imposto de Renda, é um tributo. Imposto, contribuição sobre receita, receita para mim não é a mesma coisa que renda. Eu só gostaria de colocar esse posicionamento, segundo o entendimento meu.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria fazer, exatamente em cima do ponto que o Nelson levantou, eu queria deixar claro o seguinte: Primeiro, o problema do regime de competência, eu gosto sempre de dizer isso para ficar bem claro. O regime de competência é um termo equívoco. Porque depende do referencial. Ele quer dizer que alguma coisa compete a um exercício, seja despesa ou seja receita. Agora, a que exercício compete? Depende do referencial. Se o referencial for o regime econômico, compete quando for adquirido o direito; se for o regime de caixa, compete quando receber o dinheiro em caixa. Agora, convencionou-se chamar, e a lei usa o regime de competência no sentido do regime econômico. Eu não acho que o regime, que é o accrual basis, eu não acho que o regime de competência tenha que ser necessariamente atrelado ao Imposto de Renda, ou que não seja necessariamente aplicável a aferição de quando uma receita existe, porque a receita existe também em função de um, ela existe no momento. E essa é a problemática do regime de competência e do regime de caixa. Eu acho que questão é exatamente a mesma. A lei do PIS e COFINS fala várias vezes em regime de competência. Ou ela atrela o recebimento de, ou melhor, a tributação de certas receitas ao regime que é seguido no Imposto de Renda. Eu acho que as coisas estão intimamente ligadas. É claro que tem coisas do Imposto de Renda que não se aplica a PIS e COFINS. Agora, a receita é existência para uma pessoa no único momento. E esse momento é um momento quer para o Imposto de Renda, quer para o PIS/COFINS. Se você pode optar pelo regime de caixa para qualquer dos tributos, você vai para o regime de caixa; mas o problema existe por igual nos dois. E na verdade, na verdade, receita é a aquisição de um direito novo. Não todos os direitos, mas os direitos produzidos pela fonte patrimonial. E o momento da aquisição do direito é que é o momento que a receita existe, porque é o momento que entra no patrimônio. Eu diria o seguinte: Na verdade, na verdade, o regime que vigora para PIS/COFINS, tal como o regime que vigora para Imposto de Renda, regra geral, é de competência. Excepcionalmente, tanto para Imposto de Renda quanto para PIS/COFINS, as respectivas leis autorizam adoção do regime de caixa. Já pelo fato de haver exceções autorizando o regime de caixa mostra que o regime de competência é alguma coisa válida para o PIS/COFINS. Eu quero insistir nisso: A receita é um direito novo que entra no patrimônio. Quando esse direito entra? Esse é ponto. Os direitos patrimoniais não são direitos traduzidos só em moeda, eles têm que ter...Ou melhor, traduzidos em moeda não bem a maneira falar, eles têm que poder ser expressos em moeda, mas não necessariamente direitos que se refletem pela posse da moeda. Senão não seria...seria caixa só, o patrimônio seria reduzido ao caixa; e a mais nada. Eu acho que essa questão precisa ser bem encarada, com cuidado. Eu não estou tratando, estou fazendo uma referência genérica. Não estou tratando o problema de venda cancelada e de inadimplentes. Eu tenho a minha opinião. Não estou falando em função disso, estou falando em geral.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: João Francisco com a palavra.
João Francisco Bianco: Toda vez que o Nelson se manifesta ele insiste nessa questão da confusão dos impostos. Nós estamos tratando de PIS/COFINS e trazemos um conceito no Imposto de Renda. Mas eu acho que não é bem isso, Nelson. Eu acho que, por uma questão de simplificação, ou de facilidade, nós estamos nos referindo aqui aos regimes de caixa de competência. Por uma questão de facilidade de expressão do conceito. Mas, na verdade, o ponto da discussão aqui é qual é o conceito do termo “receita auferida”; o que quer dizer “receita auferida”. E eu vejo duas possibilidades: Ou esse “auferida” quer dizer receita adquirida, ou ele quer dizer receita recebida. Eu queria fugir um pouquinho da questão do caixa e competência. Na verdade, a gente está usando essa terminologia, mas podemos mudar a terminologia se ela for criar confusão. Eu acho que a discussão é qual é o conceito de “receita auferida”, é adquirida ou é recebida? Na minha opinião, esse “auferida” está muito mais para “adquirida” do que para “recebida”.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Schoueri.
Luis Eduardo Schoueri: Desculpe, João, adquirida e recebida são sinônimos. Você quis perguntar o seguinte. Se é financeira ou se pode ser, ou se eu posso ter o direito, embora ainda não tenha o metal na minha mão. Talvez seja essa a questão. Porque adquirida ou recebida em si são sinônimos. Desculpe, essa é a discussão que eu não acompanho enquanto tal, auferida, recebida, percebida. Ponto seguinte: Ou ela se revelou já do ponto de vista financeiro, ou seja, já está expressa, já é moeda; ou não é moeda. Eu posso ter uma receita sem que seja moeda. A pergunta é: Eu posso, o legislador contempla a possibilidade de eu tributar uma receita ainda não revelada em moeda? Embora já haja um ingresso definitivo de um direito no meu patrimônio? Essa que é a pergunta. Porque o Ricardo foi muito feliz quando disse: "Existe receita quando existe o ingresso novo, definitivo, no meu patrimônio". E o teste é a definitividade. Eu posso ter inclusive moeda entrando no meu caixa sem que eu tenha um ingresso definitivo novo. Basta imaginar um empréstimo. Eu tenho caixa entrando no meu patrimônio. E o Ricardo foi muito feliz. Até não ia me manifestar porque o Ricardo resolveu a questão quando diz o que é a receita. Todo o desafio a todo momento é saber se já tem um direito com o qual eu não contava antes. Um direito pleno enquanto tal. Ou seja, se for algo sujeito a uma condição suspensiva, não é ainda um direito pleno, não há que se falar em receita. Desaparecendo a condição, eu tenho a receita e aquele momento que eu vou tributar.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Tudo bem. Mauro.
Mauro Silva: Tem um exemplo que ilustra isso. É a história do armador que produz um navio; e que, por algum motivo, quem comprou o navio pagou o navio antecipadamente; pagou todo o navio antecipadamente, que acaba demorando anos para terminar. Se for fazer, se não adotar esse pensamento que o professor Ricardo coloca, no momento que eu recebo o valor do navio seria uma receita auferida, portanto. Mas não está no meu patrimônio. Porque se amanhã eu desfizer esse contrato eu tenho que devolver o dinheiro. Na verdade, a receita, e aí no Artigo 1º ele fala: "Faturamento mensal", ele vai fazer o faturamento desse navio, mensalmente, ou conforme está lá no contrato, na medida em que ele for concluindo as etapas do cronograma. Primeiro ele faz a estrutura etc e tal... Só para reforçar esse segmento, na idéia do navio você recebe antecipadamente, por uma comodidade de quem comprou o navio, e vai realizando esse trabalho, e vai reconhecendo contabilmente essa receita. Então, seria essa receita auferida na medida em que você fosse terminando de fato, ou seja, fosse ingressando no seu patrimônio se você tivesse como pleitear aquilo que já ingressou no patrimônio daquela empresa, que é dela aqueles 10% que eu tenho no navio, realmente são, estão no meu patrimônio, eu posso exigir. E não aqueles 5 milhões de dólares, por exemplo, do navio que já está no caixa, mas que você não tem direito de pleiteá-lo juridicamente, vamos dizer assim.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: João.
João Francisco Bianco: Eu só queria registrar que eu não vejo como sinônimos os termos "auferida" e "recebida". E vou exatamente na linha do doutor Tilbery. Eu acho que ele foi no ponto, a receita auferida é aquela receita cujo direito ao seu recebimento já ingressou no patrimônio do contribuinte. Agora, aquela receita recebida é aquela que é liquidada financeiramente. Acho que exatamente na linha do doutor Tilbery que eu acho que se aplica perfeitamente aqui no exame da Lei 9718.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria lembrar mais uma coisa importante aqui que é o seguinte: Lembrar a todos, que todos sabem que o dinheiro pertence a quem tem a posse dele. A posse, a transferência da posse transfere a propriedade do dinheiro. Eu posso receber um dinheiro emprestado para mim e eu tenho a propriedade do dinheiro. Se o empréstimo foi feito em moeda, circulante, eu tenho a propriedade do dinheiro. O que acontece que junto com a propriedade do dinheiro eu tenho a obrigação de devolver. Por isso que o patrimônio não é aumentado. No caso que o Mauro estava dizendo é mais ou menos isso. O dinheiro do adiantamento pertence ao armador que está fabricando o navio. Agora, ele também tem a obrigação correspondente de entregar navio e de devolver essa quantia, caso não cumpra sua obrigação contratual. Eu acho que a moeda, realmente, todos nós queremos a moeda, mas ele é vil mesmo, ela é irrelevante em termos patrimoniais. Vale tanto para o patrimônio uma receita recebida em dinheiro quanto uma receita só configurada em uma duplicata a receber. Recebida em duplicata. Então eu acho que pensar em caixa é pensar em um patrimônio, em uma gavetinha muito pequena do patrimônio. Ou grande, depende, depende se for aqueles indivíduos que carregam na cueca e em outros lugares, aí sim. Mas normalmente, estamos falando em empresa, os caixas físicos são mínimos, representam uma parcela mínima do patrimônio. Eu não posso pensar em patrimônio só no caixa, o que entra e o que sai.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Fernando. Quem tinha pedido? Douglas. Depois o Douglas.
Fernando Zilveti: Eu só queria acrescentar à discussão; porque o Bianco tinha falado na última vez que conversamos sobre o assunto, ele se pegou nessa diferenciação entre percebidos e auferidos. É curioso que normalmente nós iniciamos discussões jurídicas e jurídicas tributárias sobre leis mal redigidas, ou redigidas de forma imprópria, ou redigidas para alterar palavras no intuito de liquidar dúvidas e gerar mais dúvidas do que efetivamente encerrá-la. A diferença entre auferido e percebido, se você procurar em bons dicionários da língua portuguesa, não dicionários como o pessoal usa por aí, dicionários comerciais, você vai achar o sinônimo, vai ver que efetivamente são considerados sinônimos. Inclusive eles são usados ou um ou outro. Agora, o legislador para fazer essa distinção, e a gente tentar achar daí uma distinção entre regime de caixa e regime de competência, ou a abrangência entre as duas, foi uma tentativa, eu não estou de cabeça com o texto do Henry Tilbery, porque faz muito tempo que eu estudei esse assunto para escrever um artigo; ele tentou entender a lei, ele não quis definir, ele não quis falar "Olha, é isso". Ele entendeu que efetivamente auferidos, naquele contexto, poderia abranger tanto... Eu não sei e é isso que eu estou... Pelo menos foi o que eu entendi da leitura de então. Aí o Ricardo vai me corrigir. Mas até eu queria então para finalizar dizer que o regime de caixa, o regime de competência que a gente traduz, como o Ricardo disse, competência contábil, veio do inglês. E no inglês mesmo é um termo utilizado tecnicamente também na contabilidade. Mas no sentido de consideração. Porque accrual significa acumular, aumentar, acrescentar, acrescer ao patrimônio, acrescer ao patrimônio de alguém, se a gente falar: "Olha, então vamos traduzir accrual como competência, aí entra uma razão contábil", accrual como considerado naquele momento o acréscimo patrimonial, talvez fosse mais próprio. Mas o fato é que acrescido ou efetivamente percebido ou auferido, o que importa é o destaque, o que importa é a definitividade, Estar em definitivo no patrimônio de alguém. No momento que isso ocorre é o que interessa para a renda para o Imposto de Renda e para aqueles impostos que embora chamem de renda algo... usem a renda como receita bruta, outra designação à renda, a base é a mesma. Estamos falando sempre naquela riqueza percebida, auferida no momento,.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: O Douglas está pedindo a palavra há algum tempo. Por favor.
Douglas Yamashita: Bom, só para organizar as idéias. Será que a gente está falando especificamente dos paradigmas regime de caixa, regime de competência, ou será que o paradigma é outro? Seria talvez o princípio da realização da receita, ou da realização da renda em princípio. Será que a gente fica preso nessa questão de caixa ou competência? E nesse ponto eu volto ao conceito de causa da definitividade do auferimento, que deixa de lado essas questões de caixa ou competência, embora possa discutir isso cruamente na legislação. Bom, se você adota regime de caixa nem tem discussão. Mas, então, só para dizer, quer dizer, mesmo dentro do regime de competência, a gente não precisava fazer uma distinção dentro do regime de competência, do que é efetivamente receita auferida ou não. Quer dizer, a discussão não é caixa ou competência, a questão é: Dentro regime de competência, então, nós vamos definir o que é receita auferida. Então, outra distinção que eu acho importante fazer nessa discussão é o seguinte: A gente não está discutindo nem o conceito de renda, nem o conceito de receita. Não é um critério material que está em jogo aqui, é o critério temporal. E aí é importante fazer porque, claro... A receita, no seu conceito mais profundo, é a produção do próprio produto da empresa. Você pode ter a receita do ponto de vista econômico desde o momento em que a matéria foi transformada e acabada, pronta para venda, ou até, ou seja, quando, por exemplo, inventaram os mercados de monopólio em que há absoluta certeza da venda daquela mercadoria, a economia e a contabilidade costumam dizer que aquilo também é uma receita, porque há uma certeza bastante elevada da venda daquela mercadoria. Ou, em extremos opostos, em que eu posso diferir a receita até o momento, até mesmo após a entrega, e aí volto a questionar o próprio conceito de receita. Embora seja o produto da empresa, a absoluta falta de certeza do auferimento daquele acréscimo permite que eu não reconheça aquilo até mesmo após a entrega da mercadoria. Então, o que eu quero dizer? O critério econômico te dá uma moldura, mas não te define o aumento. O aumento acaba sendo definido por critérios jurídicos. Volta de novo ao conselho do doutor Ricardo, que eu acho interessante, porque aí quem vai definir é o Direito Civil, se há condição daquele patrimônio. Quer dizer, eu não consigo fugir de parâmetros jurídicos. Porque a gente ficar discutindo... Até agora parece que a nossa discussão toda varia em torno de critérios tanto quando fluidos e indefinidos. Eu acho muito mais, quer dizer, eu sou obrigado a me refugiar, não me refugiar, mas eu estou sujeito às normas jurídicas que me dizem qual que é o momento em que isso se torna definitivo. Eu acho o critério definitivo é importante, mas o definitivo, quem define o que é definitivo? É a legislação da venda daquela mercadoria. Embora nós possamos achar um pouco injusto. "A empresa vai quebrar..." Bom, mas aí é outra discussão, é questão de direitos fundamentais, pesar com o fisco. Isso é uma outra questão. A gente pode extrapolar a questão para dizer assim: "Não, assim como é injusto tributar a viúva que tem aqui aquela mansão, só que ela não tem caixa", aí você pode dizer, "Não, a questão de dignidade de pessoa humana, capacidade de contribuição, isso é uma questão de Direito Constitucional". Mas reduzindo e limitando a questão exclusivamente ao conceito estritamente técnico e jurídico da lei tributária, aí eu acho que fica muito subjetivo dizer o que é definitivo, se não aquilo que o próprio Direito Civil diz: "Olha, a partir desse momento você tem um direito à receita; e porque entregou a mercadoria você tem um direito contra prestação".
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Schoueri.
Luis Eduardo Schoueri: Certíssimo. Como eu disse, eu não vejo muita diferença de recebido, percebido etc. Mas eu fiz aqui uma pequena passagem de olhos na lei para verificar como é que o legislador usa os termos. Verifiquei que no fato gerador, quando define o da COFINS, eu estou pegando a 10.833, em que prevalece o termo "auferidas", "o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica” como primeira idéia, e daí veio o desafio do Nelson, dizendo: "Olha, auferida pode ser o caixa, ou coisa parecida". Mas quando eu pego o Artigo 7º, que fala que no caso de construção por empreitada, ou do fornecimento pré-determinado, que seria construção, diz que o crédito somente poderá ser utilizado na proporção das receitas efetivamente recebidas; onde eu encontro aqui uma exceção por recebidas, mostrando que tem uma coisa diferente nesse caso. E o Artigo 8º, no caso de construção a longo prazo, contratos superiores a um ano, o que fala... "Empreitado princípios pré-determinados... A contribuição será calculada sobre a receita apurada de acordo com os critérios de reconhecimento adotados pela legislação do Imposto de Renda". Porque aqui o reconhecimento já no caso a construção do prazo superior a um ano já é diverso, na legislação de Imposto de Renda, já é diverso daquele regime que a gente chama de competência. Quando é superior a um ano eu tenho a possibilidade de só reconhecer no final, conforme for novamente efetivamente recebido. Ou seja, o legislador nos dá sinais, me parece claros, da opção dele de seguir, e seguir como conceito de receita não o caixa. Eu acho que só examinando esses artigos, isso me parece evidente. Quando ele quis seguir o caixa, ele foi no Artigo 8º, no Artigo 9º para ver em caixa. Com isso, Nelson, eu não vejo fundamentação na sua argüição de que seria o caso a que o legislador se refere. Porque ele tomou cuidado de, na hipótese que ele quis se basear no caixa, ou no Artigo 8º, Artigo 9º, de ser explícito nesse sentido. Eu fico mais uma vez com o conceito do Ricardo, eu acho que o Douglas foi muito feliz aqui também dizendo isso; para saber que momento que foi realizada a receita, em que momento se considera definitivamente ingressado o patrimônio, e, como disse o Ricardo - e o Douglas agora de novo - certa e, do ponto de vista, corretamente, é uma questão que depende da própria transação e em que momento eu tenho um direito novo, em que momento que eu passei a ser titular de um acréscimo patrimonial que eu não era antes. É questão de titularidade.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: O Douglas trouxe aí uma questão, uma visão nova. Ele passou rapidinho, mas eu queria comentar porque é importante no que nós estamos falando aqui. Ele falou no princípio da realização da renda ou do acréscimo patrimonial, o Fernando escreveu recentemente sobre esse tema. E muitos já têm se manifestado sobre isso. Aliás, se me desculpa, novamente nós vamos trazer uma questão difícil aqui. Porque o termo "realização" tem dois conceitos também, de recebido [Risos] E de integrado no patrimônio. Então, conforme o uso da palavra, você pode cair no caixa ou na competência; para ficar no que nós estamos falando aqui. Mas o conceito de realização, que é um conceito importante para o Imposto de Renda, eu não acho que seja necessariamente importante para a questão da Receita. Porque o problema do Imposto de Renda se coloca naquela velha discussão se existe ou não existe um conceito constitucional de venda. A renda é renda produto ou a renda é renda acréscimo patrimonial? Se a renda for renda acréscimo patrimonial, no sentido de todo e qualquer acréscimo patrimonial, e não apenas aqueles produzidos pela pessoa ou pelo patrimônio. Você poderia imaginar que a valorização do patrimônio tem um acréscimo patrimonial. Ou então, como você mencionou, um bem produzido, mas ainda não vendido, aí vai ter uma expectativa... Aí já é uma visão econômica, mas de qualquer forma tem uma expectativa razoável de vir a vender ela já está no patrimônio. Agora, se eu pensar em termos de acrescento patrimonial, e de avaliação do acréscimo patrimonial, eu não estou falando sobre o ponto de vista jurídico, estou falando do ponto de vista econômico e da teoria jurídica sim. Agora, se você pensar no Imposto de Renda em acréscimo patrimonial, você poderia imaginar que haveria já alguma coisa pelo menos potencialmente integrada no patrimônio. Vou parar por aqui. A Receita é diferente, a Receita é alguma coisa que configura direito novo. E portanto uma obrigação de terceiro. Não existe um direito sem uma correspondente obrigação. Quando eu tenho algo que eu produzi, se eu quiser, porque eu tenho uma expectativa de venda, incorporar ao patrimônio, quer dizer, é um critério de avaliação do meu estoque; eu teria a avaliação do estoque ou pelo custo ou pelo valor que eu vou realizar. Eu até poderia, teoricamente, sob o ponto de vista econômico, eu poderia até incorporar ao patrimônio, mas eu não poderia dizer que eu tenho uma receita. Quando eu faço uma reavaliação de ativo, eu estou reconhecendo que o meu ativo teve um acréscimo por força, digamos, de valorização dos imóveis nessa região onde eu tenho imóveis. Mas eu não tenho receita. A receita é um dado específico decorrente, você colocou bem, do regime jurídico aplicável em cada negócio jurídico onde você vai adquirir alguma coisa nova. E aí necessariamente eu tenho que ter a aquisição do direito, e não a potencialidade da aquisição do direito. O problema da realização na questão do Imposto de Renda é uma questão complexa, e que suscita intermináveis discussões, inclusive voltando ao professor Tilbery aí. Agora, na questão de receita, a questão é um pouco diferente. Eu acho que o problema da realização no conceito de realização de renda não vejo como aplicar. Agora, eu colocaria aqui novamente o mesmo desafio que se coloca para quem estuda Imposto de Renda, existe o conceito constitucional de receita? A palavra receita tem um conteúdo semântico mínimo e máximo? Ou um ou outro, ou os dois, dentro do qual a legislação ordinária deve transitar? A posição, se eu não estou enganado, mas a posição do Minatel, que eu citei há pouco aqui, é uma posição em que ele entende que receita precisa alguma coisa a ser recebida. Quer dizer, haveria um conceito extraível da Constituição. Mas ele vai para o verbo auferir, usado pela Lei Ordinária, pelas três Leis Ordinárias. E se situa achando que o auferido estaria conforme o conceito de receita que haveria implícita na Constituição. Então o problema terminológico aqui não é por amor à discussão ou à interpretação literal, é porque as três leis se referem a auferir. Eu acho que auferir tem que ser associada com... Auferir o quê? Eu posso auferir lucro, eu posso auferir rendimento, eu posso auferir vantagens... O que é auferir? Auferir receita. O que é receita? Receita eu insisto, eu acho que é um direito novo que se integra ao patrimônio. Auferir o direito no momento que eu não tenho direito, não quando esse direito se traduz em moeda. Eu tenho aqui na minha mão, eu não sei se de dicionário você considera bom, você que falou dicionário bom? Eu tenho aqui o Aurélio, em que eu tenho, infelizmente, eu já anotei outros verbetes para procurar depois. Mas, por acaso, estava aqui essa xerox, acho que alguém já tinha colocado aqui de propósito, talvez. Estava no livro do Minatel: "Auferir significa colher, obter, ter, tirar". Aí ele dá dois exemplos: "Fez a transação auferindo boa quantia. E auferiu lucros do seu capital". Por exemplo não nos ajuda. Mas eu não estou lendo aqui que auferir é sinônimo de perceber; gostaria de estar com o dicionário inteiro aqui para ver o que ele diz no "perceber" Semana que vem eu trago.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Schoueri.
Luis Eduardo Schoueri: Algumas coisas... Eu nunca vi, não vejo conceito constitucional de renda. Receita é um pouco diferente de renda. Ou seja, renda não é um conceito de Direito Privado. E talvez receita, essa é a pergunta que nós temos que enfrentar, é saber se receita é um conceito de Direito Privado utilizado pelo constituinte como instrumento para delimitar competência tributária. Porque se o for haverá um conceito, e esse conceito será buscado no Direito Privado. Renda não. Renda é um conceito econômico. O constituinte aqui se referiu, utilizou o termo "renda", como o João aqui lembrava, o “tipo” renda, nesse sentido. Tem um monte de tipos na Constituição. Receita eu não tenho certeza se foi empregado no sentido conceitual aqui, fechado nele mesmo, ou como um tipo. Parece que receita ou faturamento; a receita ou faturamento do empregador da empresa ou da entidade a ela equiparada. Então, talvez eu tenha, sim, que fechar isso aqui dizendo que receita é algo que o legislador conhecia, o legislador constituinte conhecia e dizia: "é aquilo". Ou seja, não é um sentido meramente econômico. Mas de qualquer modo, dentro dos elementos de receita, o Ricardo citou aqui a hipótese dizendo: "Olha, eu posso ter acréscimos patrimoniais diversos quando eu tenho expectativa" etc. Isso só para esclarecer, eu tenho certeza de que o Ricardo não sustentou aqui, mas só para que fique explicito, parece-me que não há que se falar em receita enquanto não houver o resultado de uma transação no mercado. Então só para que fique explicito, receita é o resultado de uma transação efetuada no mercado. Se não houve uma transação e se não houve o mercado, se não houve uma exposição no mercado, não há que se falar em receita, não há que se falar em tributação do PIS e COFINS.
Ricardo Mariz de Oliveira: Complementando, eu diria, e perfeitamente de acordo, a receita, quem já procurou definir receita, isso é uma coisa antiga, não é agora por causa de PIS e COFINS. Entre juristas, quem procurou definir receita sempre encontrou nela uma característica fundamental de que ela é contraprestacional. Quer dizer, a receita é a contraprestação de alguma coisa que você dá para alguém; pode ser serviço, pode ser capital emprestado, pode ser mercadoria vendida, seja o que for. Ela é a contraprestação de uma utilidade fornecida.
Luis Eduardo Schoueri: Só esclarecer. A conseqüência seria a empresa receber uma doação, não será considerada receita. Isso é uma conseqüência bastante importante. Claro que a contribuição de capital não é receita. Doutor Ricardo nos traz um elemento até interessante; de que tampouco a doação é receita, já que não foi ao mercado, já que não é contraprestacional. Com isso nós vamos reduzindo o conceito de receita.
Ricardo Mariz de Oliveira: Ele está trazendo um outro ponto que é interessante levar em conta. Eu vou ter que falar um pouquinho de renda aqui; mas vale para receita. O Rubens Gomes Souza escreveu sete trabalhos ao longo de talvez uns doze anos; os sete trabalhos dele não são coincidentes quanto ao conceito de renda - começou antes do CTN e foi até depois do CTN. Era um conceito sempre em evolução. Mesmo depois do CTN, ele acabou se firmando na idéia de que a renda seria o produto do patrimônio ou da prestação de trabalho. Mesmo depois da definição de proventos inserida no CTN. Mas nessa discussão toda que vem o problema doação. E a distinção entre transferência patrimonial e receita. Se falava em renda. Agora, como eu acho que a receita é a porta de entrada da renda, do patrimônio, eu acho que eu posso perfeitamente me valer dessa doutrina do Imposto de Renda. A decisão foi feita pelo Bulhões Pedreira, Tilbery, é transferência de capital ou transferência patrimonial, conforme preferência de termos usados por um ou por outro. Mas é exatamente isso. Quando você transfere patrimônio pura e simplesmente sem haver esse caráter contraprestacional, você tem outras (?) , que não é renda e eu diria que não é receita. Doação, subscrição de capital, subvenções, e outras hipóteses definidas... Não sei se é no Artigo 212 da Lei 6.404 que já manda até creditar diretamente em reserva de capital. Eu acho que nós temos nessas hipóteses da Lei 6.404, por definição legal, o que não é receita. O que não quer dizer que outras coisas que não estejam ali não sejam também.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Salvador.
Ricardo Mariz de Oliveira: Mais uma coisinha para falar, Brandão, você vai me desculpar. É que eu me perdi um pouquinho com tudo isso aqui. Outro aspecto importante que o Douglas levantou... O problema, Douglas, eu acho que... Eu estou em dúvida se o problema receber é realmente correspondente ao elemento temporal da hipótese de incidência ou se é da própria materialidade, do próprio núcleo da hipótese de incidência. Quer dizer, eu acho que a receita é alguma coisa que existe instantaneamente. Eu acho que o elemento temporal dela é no momento que ela, nós estamos falando aqui, que o direito existe. Esse elemento temporal coincide com a existência da materialidade. É claro, se a lei permitir você adotar o regime de caixa, aí você desloca o elemento temporal para o recebimento. Mas na regra em que a receita independe do recebimento, se nós estamos concluindo isso, haveria, posso até Ester uma separação lógica racional, mas haveria uma coincidência de momento.
Salvador Brandão: Professor, eu acho que hoje a reunião está de parabéns. Porque nós nunca avançamos tanto nas definições como hoje. Porque esse assunto tem anos que o Nelson vem insistindo, aqui e em outros fóruns, e a coisa não estava muito clara. E hoje me pareceu assim de uma claridade total--
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Sempre é tempo, sempre é tempo para--
Salvador Brandão: Claro que isso implica em novas discussões. Mas eu acho que até a gente poderia escrever o conceito de receita mais ou menos formado, mas só teria uma vírgula a mais para acrescentar nesse conceito. A receita seria o ingresso de um direito novo no patrimônio, independente de ter acréscimo ou decréscimo do patrimônio para efeito de PIS e COFINS.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Fernando.
Fernando Zilveti: A gente tem que fazer alguma colocação ainda em construção de outras colocações feitas pelo Douglas e pelo Schoueri. O Schoueri chegou a falar em tipo renda. É uma coisa que a gente vem discutindo há algum tempo. E eu tenho me dedicado um pouco a isso em função da minha tese, e confesso que eu estou em uma dúvida. Porque antes eu achava que era tipo, e hoje eu acho que é conceito. Porque a gente deve levar em consideração que o fato gerador determina, é a determinação, determina o que é passível de tributação. Então a definição de fato gerador é você estar determinando. E se você considerar que a renda é determinável pela legislação, a gente vai chegar, talvez, Ricardo, na última definição que o Rubens Gomes de Souza teve, que renda é aquilo que a lei diz o que é. Segundo, segundo... Eu não concordo, calma, não precisa ficar nervoso; renda é o que a lei diz o que é. Isso foi uma última definição do Rubens Gomes de Souza sobre renda. Agora, veja o que é isso, Douglas, você falou, "temos que emprestar conceitos de Direito Privado. Mas não só emprestar conceitos de Direito Privado, porque o Direito Privado joga de bandido aí. A partir do momento que se você considera que a transferência patrimonial seria considerado renda, a gente teria que considerar a doação ou a conferência de bens transferências patrimoniais passíveis de renda. Então a renda não é só o que o Direito Privado diz que é. É uma autonomia relativa. Então eu queria trazer só uma discussão-- Em princípio seria. É aí só esse reparo. Pequeno reparo, eu não estou de qualquer modo divergindo. Porque eu tenho outro artigo que eu recomendo, que recentemente eu li, que é do Andrea Amatucci, ele traz a história... Eu recentemente vi que é do Andrea Amatucci. Ele traz a História da Tributação na Itália. Ele sempre fala de consideração econômica atacando os alemães: "Essa coisa de alemão. Essa coisa de alemão nazista, etc etc." Eu já ouvi de tudo. E o Andrea Amatucci traz uma interessante contribuição para a gente pensar. A autonomia do Direito Tributário ainda que integrativa, foi objeto de preocupação de grandes tributaristas e grandes financistas italianos de 1920, 1930, quando começou a ser estudado o Direito Tributário na Itália. E um dos primeiros tributaristas que escreveu o primeiro livro sobre Direito Financeiro, ainda, Financeiro no sentido Tributário porque essa é uma definição que a gente tem que ter. É um reparo que a gente tem que falar com relação a italiano, é o Ranelletti, que foi o primeiro livro em 1925 sobre matéria Tributária, inclusive, dando a metodologia de ensino do Direito Tributário. Ele traz uma contribuição interessante. Ele fala que a investigação jurídica se diferencia da investigação econômica. Porém, o fenômeno financeiro deve ser examinado pelo jurista, levando em conta os pressupostos e fundamentos característicos da Ciência Econômica. Então, a gente aprende conceitos do Direito Privado, mas na investigação a gente tem que olhar outros elementos do Direito Econômico, e mesmo da Ciência das Finanças e de outras ciências, como as Ciências Contábeis. Daí que eu insisto. A competência, accrual basis, a idéia contábil informa o conceito de renda para o Direito Tributário.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: O Schoueri tinha pedido. Em seguida, Ricardo.
Luis Eduardo Schoueri: Só para esclarecer, Fernando. Eu acho que o constituinte se valeu de tipo - no caso de renda - mas o legislador complementar nos termos do Artigo 146 da Constituição definiu o que é renda, e a definição de renda da Lei Complementar é obrigatória. E o que me parece é que o nosso amigo Rubens Gomes de Souza foi muito mal compreendido quando ele fala da definição legal; porque ele se refere de uma definição legal porque por causa nós tínhamos o parecer, já tínhamos na lei uma definição de renda que é a somatória dos dois conceitos: “renda/produto” e “renda/acréscimo patrimonial”, ou seja, dado que alguns entendiam “renda/produto” outros “renda/acréscimo patrimonial”, o Código Tributário Nacional vem e soma os dois. Inciso um, “renda/produto”, produto: capital do trabalho da Comissão (F) de ambos, inciso dois acréscimos patrimoniais, mesmo que não compreendidos no inciso um. E a chamada definição legal não é uma definição qualquer malgrado a opinião contrária do Ministro Nelson Jobim, mas o Ministro não me parece que o Rubens Gomes de Souza tenha admitido que renda é aquilo que o legislador quer. Renda é aquilo que o legislador quis num certo momento, ou seja, no momento em que redigiu uma Lei Complementar dizendo que seria renda. E a partir daquilo que o legislador complementar quis que fosse renda, compreendido dentro do tipo da renda, o legislador ordinário deve dobrar-se àquilo que está na Lei Complementar. Ou seja, não me parece o Rubens Gomes de Souza admitiu o novo conceito ou aquilo que já dura qualquer momento quisesse ao seu alvitre e sim aquilo que o legislador complementar quis e já tinha feito.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Justamente. Esse tema que eu queria falar. Não quero contestar você. Uma vez o Brito Machado me ligou ferocíssimo. Ele sempre fica feroz quando se apaixona pelos temas, mas ele estava feroz: "Estão caluniando Rubens Gomes de Souza." Dizendo que ele defendia a tese de que renda é o que a lei diz que é renda. "Você sabe onde ele escreveu isso?" Estava bravíssimo. Mas é comum a gente ouvir o que você acabou de falar. Na verdade o Rubens Gomes de Souza - como eu acabei de falar ele teve sete trabalhos. Salvo se eu estou enganando. Sete trabalhos, e ele foi flutuando no conceito. O problema da renda é que se você vai ao Direito, aos economistas e aos financistas você vai encontrar duas condições basicamente distintas. Distintos. A lei tem que definir qual que ela escolheu. Ou os dois. Ou um, ou outro, ou os dois. Eu acho que o Rubens pode ser entendido dessa forma. Não é que ele fosse a corrente legalista. "Tudo que a lei dizer que é renda é renda para todos os efeitos legais". Não pode ser assim. Ele nunca falou uma besteira dessas como o Jobim falou defendendo aquela questão - vamos relatar aquele assunto, voltar naquele assunto, 8200. Seria um absurdo isso. Se o legislador encontra dois conceitos dentro do universo econômico, ele tem que se posicionar. Nesse sentido sim a lei define. Diferentemente de outras coisas que você não tem dúvida a importação de mercadoria é a entrada de mercadoria num país. Não tem conceito de divergência. Pode sim trabalhar no elemento temporal, mas não há dúvida do que é importação. Agora, renda começou no século XVIII essa discussão. Nós estamos três séculos atrasados ou prolongando. No século XVIII já discutia o que era renda. Então o legislador constituinte teve que tomar uma posição. Não tomou. Muito claramente. Veio a tomar pelo CTN. Veio tomar pelo CTN e não acabou a discussão. Se você pegar o inciso um parece que adotou o conceito de renda/produto. Se você pegar o inciso dois parece que pegou o conceito de renda/acréscimo. Então parece que pegou os dois. É uma história muito mais cumprida para falar aqui. Mas de qualquer forma ficou a discussão ainda depois do CTN. Não acabou.
Fernando Zilveti: Eu concordo Ricardo que a gente às vezes atribui uma pecha a alguém indevidamente. Mas a função de você falar como a renda variou de 1800 para cá, ou antes... Porque o Horácio (inaudível) que escreve sobre essa matéria, faz um relato desde Adam Smith, há uma variação até do que interessava para a renda. Se era a produção agrícola, a propriedade, serviços, potencialidades, que hoje são intangíveis. Então, quando se fala que o Rubens Gomes de Souza disse - e de fato ele disse - que a renda é a lei disse o que é. Tem isso num parecer dele bem citado e constatado que realmente ele disse. Eu concordo que ele não quis dizer que o legislador pode falar que qualquer coisa é renda. Mas ele diz que é melhor ficarmos com o legislador do que ficarmos a discutir eternamente. Um conceito lábio - e se aproxima o tipo que o Schoueri defende, e eu concordo com ele - há um conceito lábio escorregadio com formas pouco determinadas da renda. E vem o legislador complementar e fala: "Renda é isso." Renda pode ser outra coisa? Pode ser algo que não é renda? Até na outra sessão eu citei o artigo do Humberto Ávila sobre "Pautas Fiscais" - eu recomendo - no livro do organizado pelo Valdir - "Grandes questões do Direito Tributário" - em que ele diz: “Tudo bem. A praticidade e a praticabilidade serve para melhorar a arrecadação, mas ela realiza, aplica a igualdade”. Se ela fugir daí para dizer que circulação - no caso das "Pautas Fiscais" - é algo que não há uma riqueza econômica. Eu não posso concordar que a praticabilidade, a praticidade, mesmo que legal, mesmo que o Supremo tenha dito que a presunção é Constitucional, eu não posso concordar que na aplicação, ou seja, na hora de colocar as pautas fiscais o legislador originário possa dizer que a circulação é algo que não é, ou algo que não há riqueza a ser atribuída, e que efetivamente não se constata isso. Então, a lei não pode ir, além disso, e também não pode ir para PIS/COFINS. Não pode ir para Imposto de Renda.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Nelson. Você já pediu a palavra.
Nelson Suguimoto: Eu vendi uma mercadoria. Hoje muitas empresas não emitem duplicatas, mandam boleto de cobrança. O cara não pagou. Eu percebi receita. Veja bem. A Constituição fala que eu posso tributar receita. Terminologicamente eu lembro de ter visto em dicionários que receita é recepta. É recebimento. Eu entendo que renda é um conceito mais genérico e Receita é mais estrito. Então você une Receita com auferida. Eu não recebi o dinheiro. Eu auferi Receita? Eu acho que não auferi Receita. O legislador fala duas vezes. Ele não colocou auferida despropositadamente. Auferida é o direito. Eu tenho o direito ao recebimento daquilo. Só que tem que ser complementado pelo ingresso do dinheiro. Por isso que eu estou querendo que se analise sobre o aspecto inverso. Não auferi Receita! Tenho que pagar PIS e COFINS?
Ricardo Mariz de Oliveira: Desculpa. Nós somos amigos há muitos anos. Eu posso fazer uma brincadeira com você? Você falou literalmente o seguinte: "Eu tenho direito a receber alguma coisa". Essa alguma coisa o que é? É a Receita. Então eu tenho direito a receber a Receita. O recebimento é uma coisa posterior à Receita. Então eu acho que não confunde. Receita é uma coisa. Recebimento da Receita é outra coisa. Nós vamos ficar aqui a vida inteira discutindo as palavras, como um falou, como outro falou. Não é?
Nelson Suguimoto: Voltando à questão da renda. Um certo cidadão que hoje está numa certa posição de destaque na República vivia gritando em comícios que salário não é renda. Agora ele não quer reajustar e corrigir a tabela de tributação. Mas ele falava: "Salário não é renda". Nesse sentido a lei define, sim. Está claro no Inciso I que o produto do trabalho é a renda. Nesse sentido, sim, a lei define.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Será que esse assunto já está devidamente debatido? Alguém tem mais algum assunto? Nós ainda temos um tempinho bom. Salvador. Por favor, fale no microfone. Abre um tempinho para um exame de mais alguns minutos.
Salvador Brandão: Eu queria até realmente... Eu acho que esse assunto... Iria usar um pouco mais de tempo. Nós temos 20 minutos e na próxima não teremos. Só para começar realmente a discussão. Todo mundo já deve ter tomado conhecimento do acórdão que foi pedido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal há demais um ano com referência à questão de crime de sonegação fiscal e a conseqüência com referência à suspensão da prescrição para fins de abertura da ação penal. O interessante é que esse acórdão é muito longo, e foi um crescendo. Eu já o li por duas vezes. Fiz minhas anotações. E exatamente iria colocar essa questão. Porque lendo-se a ementa é muito claro. Ele diz assim: "Realmente não se pode abrir a ação penal antes de fim do processo administrativo". E num outro destaque dizendo que nesse ínterim suspende a prescrição para efeito de licitação penal. Usando a palavra "suspensão" vem a idéia que está se suspendo alguma coisa que já se iniciou. É claro. O fato gerador ocorreu num determinado dia. Passados dois anos o fisco autua, e se o contribuinte não entrar com um pedido administrativo subentende-se que o prazo de prescrição penal ou continua correndo normalmente. Se ele entrar com o processo administrativo suspende-se o prazo de prescrição. Então, um dia na frente, quando terminar o processo administrativo, dá-se inicio à questão penal. Nesse conceito o prazo de dois anos já correu. Começa a contar novamente. Começa a contar dos dois anos, três ou quatro. Mas não é assim que está disposto no teor do acórdão. O Ministro Carlos Veloso de início pensava dessa forma foi mudando. A cada intervenção de cada Ministro foi mudando, foi acrescentando alguma coisa a mais. Foi concebendo pontos para que a tese que ele defendia no sentido de que a ação penal não poderia se iniciar antes do fim do processo administrativo foi sofrendo alguns abalos por volta da ministra Ellen Grace, outros que foram votando, ele foi dizendo: "Não. A prescrição é assim, assado". No final ficou definido pelo Plenário o seguinte: Que o fato gerador, o lançamento só se consuma, quer dizer, ele só se inicia com o fim do processo administrativo. Quer dizer, não há que falar nada lá para trás. Então, não há suspensão nenhuma. Ele diz que suspende até o fim do processo administrativo, que é quando a Fazenda dispõe do valor correto, quantificado e constituído. Isso pra mim causou, realmente, uma estupefação porque o fato de sobrar alguma coisa no final e dizer que aquele é o montante que a Fazenda buscava e que o período anterior que poderia para fins criminais até ter já ocorrido a prescrição... Porque sabemos que temos leis antigas, temos leis atuais, ou temos penas aplicadas no mínimo que poderia no Direito Penal tem a prescrição intercorrente, dois anos, quatro, e assim, por exemplo, mas não, eles consideram consumado o crime quando terminado o processo administrativo. Bem diferente do que a gente pode entender da só da emenda do acórdão.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Fernando com a palavra. Pediu a palavra.
Fernando Zilveti: Essa questão da prejudicialidade penal em matéria tributária foi bastante debatida e tem uma posição combativa do Ministério Público que não se verga à posição do Supremo Tribunal Federal. Entre os argumentos do Ministério Público esse da prescrição é um dos mais importantes. Em artigos que a gente pôde ler na ocasião da elaboração de um trabalho... Você viu que esse tema foi também debatido na Itália. Foi feita uma Comissão para definição de uma nova legislação sobre prejudicialidade tributária em matéria penal - lá naquele país - e a discussão era a mesma. E tem um dos defensores que acabou convencendo os parlamentares na Itália a alterar a lei, no sentido de não ser tão instrumentalista, tão procedimentalista como é a doutrina de Direito Tributário na Itália. O líder dessa corrente foi o Franco Gallo que é um procedimentalista.é até muito engraçado vê-lo remar contra a maré, a maré que ele mesmo participa. No direito Brasil você de fato tem no Direito Tributário a necessidade de constatação do ilícito Tributário para daí dar ensejo ao ilícito penal, muito em razão do nosso Código Tributário Nacional. Dessa tese, o Ricardo citou em outra ocasião o Hugo de Brito Machado, um dos que melhor expressa essa necessidade de concreção, de definição do ilícito tributário para a formação do tipo penal, sem o que o tipo não se completa. O tipo penal Tributário não existe se não tiver a informação do tipo, a obrigação Tributária. Se isso é injusto é outra conversa. Se isso interfere na prescrição, também é outra conversa. O que tem que ser feito é: Vamos trabalhar com a prescrição. A prescrição tem que ser melhor definida para não atrapalhar esse conceito. Eu até tenho dúvidas que a prescrição interfira nessa discussão para fins brasileiros. Talvez fosse uma outra discussão a ser levada em consideração. Mas o que a gente pode ver é que se você hoje tem como constatar por elementos fáticos - como esses casos que a gente tem visto por aí - que há um beneficiário do ilícito Tributário e do ilícito penal, se você constata - e isso que foi feito na Itália - ou seja, você constata o beneficiário ou os beneficiários, esses beneficiários, ainda que o processo Tributário não possa ser feito de uma maneira tão rápida, se você constata que efetivamente há o benefício de determinadas pessoas dessa sonegação fiscal, seria injusto, ou seria temerário você levar para uma discussão tributária formalista uma matéria penal. Então, hoje é o que se discute, pelo menos é o que eu tenho visto no Direito Comparado, é se você determinar os beneficiários, se os beneficiários são determináveis e a riqueza foi transferida para os beneficiários, já daria ensejo à abertura de ação penal. Embora, a matéria tributária não pudesse ser definida. Mas isso fora do Brasil. Aqui no Brasil a coisa é diferente, porque nós temos essa restrição, e esse procedimento forçado pela legislação tributária.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Schoueri.
Luis Eduardo Schoueri: Para começar, eu gosto do resultado da decisão do Supremo. Ou seja, se eu fosse legislador eu gostaria de ter uma decisão como essas. Eu acho que seria importante. Votem em mim como deputado e eu votarei numa lei como essas. No entanto, eu não consigo acreditar que somente com o lançamento, ou melhor ainda dizendo, com o final do processo administrativo é que existe uma supressão de tributo. Ou seja, se o tributo surge com a ocorrência do fato gerador, naquele momento se eu tiver alguma ação que implique reduzir o tributo, que implique mediante informação falsa, ou declaração falsa: "Eu tenho declaração falsa com isso eu reduzi o tributo", eu já tenho o tipo penal pleno. Eu não concordo. Não consigo concordar com essa idéia de que somente com o final do processo administrativo é que haveria tributo e que antes disso não haveria tributo. Me parece que existe um problema conceitual aqui. O Fernando disse procedimentalista ou não. E realmente eu não vejo o nosso sistema abrigando a posição procedimentalista. O mais triste quando a gente verifica autores, como o próprio Fernando, que em outras oportunidades se manifestou completamente contra a teoria procedimentalista, dizendo que a obrigação tributária surge com o fato gerador, e de repente, em outros momentos, outra posição. Eu acho que, eu, como legislador seria diferente. Mas não seria o caso aqui. Eu vejo, aqui, realmente um problema para começar teórico. Quando o Salvador falava e mencionava o acórdão e dizia que esse acórdão dizia que o lançamento só estaria terminado no final do processo administrativo, eu lembrei - Paulo, João - quando tivemos aula com o professor Rui Barbosa Nogueira, quando ele dava aula sobre a teoria do lançamento dele, e que ele sempre falava do lançamento definitivamente constituído. E que na posição do professor Rui, nas aulas que nós tínhamos aqui, ele dizia que antes do término do processo administrativo não caberia falar em lançamento definitivo. Então, talvez isso concilie essa segunda parte da sua surpresa. Ou seja, embora nós hoje tendamos a dizer o que lançamento é o auto de infração, e que depois o que ocorre é uma revisão do lançamento, é um processo administrativo etc, seria o segundo procedimento. O professor Rui sempre insistiu que se o contribuinte impugnou aquele auto de infração o lançamento não considerava completo ainda, e somente no final é que eu teria o lançamento definitivo. Então essa segunda parte da sua surpresa - Brandão - essa questão talvez a teoria do professor Rui possa ajudá-lo a conviver com isso. Mas o professor Rui também era daqueles que diziam que a obrigação tributária surgia com o fato gerador. Então, o professor Rui ajuda, sim, na segunda parte, mas não na primeira.
Ricardo Mariz de Oliveira: Lembrando, a propósito, não o professor Rui, mas que o propósito CTN fala em crédito definitivamente constituído com a decisão final do processo administrativo. Não é lançamento. Crédito definitivamente constituído.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Refletindo essa posição doutrinária da época. Não é?
Fernando Zilveti: Só para me defender um pouquinho. Eu não mudei de posição. Eu continuo não procedimentalista. Eu nem evoluí. Quando a gente fala de matéria penal, a gente tem que chegar nessa discussão que o Rui fez. Eu não sou procedimentalista. Para mim a obrigação nasce com a ocorrência do fato gerador. Não tenho dúvida disso. Mas a discussão sobre definitividade do lançamento - Schoueri - a gente não pode negar que para fim... Embora eu não concorde, embora pensando comigo: "Para mim estaria suficiente a ocorrência do fato gerador para a completude do tipo penal". Para mim está suficiente. Dentro de um sistema como o nosso em que o processo administrativo tenha um valor inquestionável e que se tenha essa tese de que sem a definitividade do lançamento não se pode falar em obrigação tributária plena, sem que lançamento... Vem a dúvida: Será que para efeitos penais isto não é relevante no nosso sistema? Por isso que eu citei Hugo de Brito Machado. Porque ele é um procedimentalista convicto, e ele entende que é assim que deve ser proceder, porque ele se pega muito no lançamento, a definitividade de lançamento. Eu também tenho minhas dúvidas com relação a isso. Mas eu tenho que falar.
Luis Eduardo Schoueri: Você está criando agora a obrigação tributária plena. Existe a questão obrigação tributária que não é plena, e a outra que não é plena. Desculpe. É uma questão clara. Ou você entende que a obrigação tributária surgiu com o fato gerador, ou ela não surgiu, ou o que eu tenho ali é uma expectativa de uma obrigação, de um crédito que vai surgir com o lançamento. É uma questão de posição. Me parece no Código Tributário Nacional, a legislação Tributária é muito clara com relação à isso. A obrigação surge com o fato gerador. O que o Código chama de "crédito", que fala “constituído crédito", nada mais é que uma obrigação em que eu já sei o an debeatur e o quantum debeatur. Em graduação a gente explica para aluno dizendo: Se eu bati o carro, eu já devo uma indenização para alguém. Se mais tarde eu vou ter uma confissão que eu vou assinar: "Declaro que devo isso para você. Eu tornei a obrigação liquida e certa", a obrigação surgiu quando eu bati o carro. Torná-la liquida e certa não é uma nova obrigação. Na graduação a gente acostuma explicar para mostrar porque a que a gente não aceita o dever procedimentalista. E muita gente diz assim: "Mas muitos autores aceitam, e para esses muitos autores, portanto, faz todo o sentido a decisão do Supremo." Claro! Nós devemos respeitar esses muitos autores para dizer que faria sentido. Mas, por uma questão de convicção que eu tenho de que esses autores não escorreram o melhor caminho, e por uma convicção que eu tenho que no nosso sistema como está hoje - eu insisto com isso - como ele está hoje, com o fato gerador surgiu a obrigação Tributária, não tenho como aceitar a decisão do Supremo. Embora, desde o começo ressalvei: No dia em que eu for deputado votarei certamente favorável a uma mudança na legislação, que haja o descolamento que não obstante surgida a obrigação tributária ocorra até a suspensão do prazo prescricional, e que só comece a (?) Depois de termo terminar o processo administrativo. Eu não sou contra esse tipo de decisão. A construção feita, a justificativa para dizer que antes disso não há crime, não tem respaldo. Não ocorre na legislação brasileira.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Só um instantinho. A Nilza pediu a palavra. E nós já estamos terminando o nosso tempo. Ainda tem o professor Walter Piva que pediu a palavra.
Nilza: O fato gerador efetivamente se concretizou. O que o próprio Código diz é que está suspensa a exigibilidade em função da impugnação, que é outra coisa. O tributo existe. Como o processo criminal é um processo diferenciado, me parece justo que se aguarde o final do processo administrativo.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Meus caros eu vou reiterar um aviso que eu fiz no começo da Mesa. Na próxima semana nós teremos a palestra do professor Kiyochi Harada sobre essa recente legislação do ITBI que está causando uma celeuma. Portanto eu convido todos a comparecer e examinar essa legislação antes para gente poder discutir essa modificação que a Prefeitura fez e que está causando bastante celeuma no tocante à avaliação dos imóveis. Portanto, eu reitero aqui esse aviso. E essa Mesa será na Faculdade, no Auditório 11 de agosto. Dia 12 é quarta. Dia 13 teremos reunião na Mesa, aqui, na nossa sede. Agradeço a presença de todos. Muito obrigado. Convoco-os para a próxima reunião no dia 6 de outubro no Auditório 11 de agosto.
FIM
Eu, Alberto Tolvetti
Ribeiro, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores
habilidades, é fiel ao áudio fornecido
29.09.2005.doc
revisado jfb