MESA DE DEBATES DO IBDT DE 28/04/2005

Integrantes da Mesa:

Paulo Bonilha

Luis Eduardo Schoueri

Ricardo Mariz de Oliveira

Fernando Zilveti

João Francisco Bianco

Paulo Bonilha: Prezados associados, bom-dia. Vamos dar início à Mesa de Debates passando desde logo à pauta, salvo se houver alguma comunicação nesse expediente inicial. Então, vamos passar aos assuntos a serem debatidos. Em primeiro lugar, eu darei a palavra ao nosso colega Ricardo Mariz de Oliveira, para tratar do assunto referente à Medida Provisória 232.

Ricardo Mariz de Oliveira: Bom, na verdade, eu estou, incluí até no nosso site um pequeno texto, na última reunião que nós tivemos, lá na Faculdade, quer dizer, há 3 semanas, nós discutimos longamente os efeitos da revogação da Medida Provisória 232, até outros assuntos em função do ato do Presidente do Congresso, ou melhor, o Presidente da Mesa do Congresso Nacional (inaudível) 805, que prorrogou por 60 dias, a partir de 15 de abril, a Medida Provisória 232, quando ela, a essa altura, já está revogada na maior parte dos seus artigos pela Medida Provisória 243. Então, nós discutimos longamente - não sei se o senhor se recorda - discutimos longamente sobre os efeitos dessa prorrogação, e os efeitos do ato do Presidente do Congresso. Eu fiquei com aquilo na cabeça e fiz um pequeno estudo, e localizei o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Interessante, porque ele se manifestou há muito tempo, e voltou a se manifestar há 2 anos, praticamente com a atual composição, e manteve o entendimento de que - lembra-se? Nós discutimos muito se o Presidente poderia alterar a Medida Provisória, se ele tinha disponibilidade ou não da Medida Provisória - e o Supremo confirmou que realmente o Presidente não tem a disponibilidade, mas no sentido de que ele não pode impedir o Congresso Nacional de apreciar a matéria, in totum. Não é? E o Supremo criou uma, vamos chamar de doutrina, no sentido de que a Medida Provisória que altera ou revoga a anterior, na verdade, ela produz um efeito ab-rogatório, que significa: "suspensão de toda a tramitação daquela Medida Provisória". O Supremo entende que deve ser invertida a ordem de apreciação pelo Congresso Nacional de maneira que a primeira Medida Provisória fique com o prazo constitucional de 60 dias - prorrogável por mais 60 dias - suspenso a partir da Medida Provisória ab-rogatória, para que esta segunda Medida seja apreciada, primeiramente. O que faz sentido, porque se a segunda for aprovada, automaticamente a primeira fica rejeitada naqueles pontos em que ela ou foi revogada, ou foi alterada. Então, na verdade, a nossa preocupação com relação aos dispositivos da 232 que estão revogados pela Medida Provisória 243 não procedem, porque eles não estão produzindo efeito. Isso que é importante. O Supremo declara não produzindo um efeito, e eles deverão aguardar a apreciação da Medida Provisória 243. Se ela for aprovada, a 243, os dispositivos da 232 automaticamente estão considerados rejeitados. Caso contrário, a 232 readquire uma sobrevida. Aqueles dispositivos alterados, eles readquirem uma sobrevida, que é o prazo restante que haveria para a apreciação da 232, não tivesse havido a suspensão do prazo pela segunda Medida Provisória. Então, eu fiz, na verdade, nesse trabalho aí, eu fiz uma aplicação desses princípios, dessa doutrina do Supremo Tribunal Federal, a situação dessas duas Medidas Provisórias, e, na verdade, o motivo de ter trazido o assunto hoje aqui foi só um complemento daquilo que nós discutimos anteriormente.

Paulo Bonilha: Está em discussão. Se alguém quiser se manifestar... Fernando.

Fernando Zilveti: Eu observei o seu relatório - até estava comentando que eu achei bastante interessante você descer nesse detalhe dos efeitos dessas duas Medidas - e ainda assim me chamou atenção o ponto que você ressaltou da possibilidade de Medida Provisória 243 vier a ser rejeitada. Então, se ela vier a ser rejeitada, a 232 está válida. Então, durante esse período - como você falou desse efeito ab-rogatório - não há, não está valendo a tabela do Imposto de Renda Pessoa Física prevista na 232. Não é isso? Ou seja, está suspenso. Porque a 232... Essa era a minha dúvida, se a 232, ela foi... ela não... é porque a 243...

Paulo Bonilha: É só uma parte que modifica.

Fernando Zilveti: Então... Mas a 243... Desculpe. Tem razão. A 243 modificou outros dispositivos da 232. Eu que estou confundindo. Mas naquilo que foi alterado... Então vamos falar daquilo que foi alterado da 232. Está suspensa a vigência. A 243 é rejeitada. Todos efeitos são restaurados na 232 desde 31 de dezembro de 2004. É essa a idéia que fica.

Paulo Bonilha: Deve ser.

Fernando Zilveti: É isso que eu queria...

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu não encontrei nos acórdãos do Supremo uma resposta taxativa para essa pergunta, que também me assaltou. Mas o Supremo declara que a ab-rogação tira, ou a Medida Provisória ou dispositivos ab-rogados, do ordenamento durante o período em que eles estiverem ab-rogados. Então, esse período que vai desde a Medida 243 até a eventual rejeição dela, aqueles dispositivos alterados, por exemplo: a tributação dos prestadores de serviços, o lucro presumido maior dos prestadores de serviços, e outras coisas mais. Esses não produzirão nenhum efeito.

Fernando Zilveti: A partir da 243.

Ricardo Mariz de Oliveira: A partir da 243.

Fernando Zilveti: No período da 232.

Ricardo Mariz de Oliveira: Ele produziria teoricamente, porque na verdade ainda não estaria reproduzindo, porque houve sucessivas prorrogações. Mas teoricamente poderia, poderia. Teria um lapso de tempo em que eles não produziriam efeito.

Paulo Bonilha: Muito bem. Passando ao item da pauta seguinte. Uma questão levantada pelo Dr. Brandão, que está presente, e eu vou ler então o que foi enviado à Mesa. "Gostaria de discutir o alcance do parágrafo 10, do artigo 3°, face a algumas afirmações que vêm sendo difundidas por algumas assessorias". Ele se refere a Lei 10.833 de 2003 - "artigo 1°, a contribuição para o financiamento da seguridade social, COFINS, com uma incidência não cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal. Assim entendido, o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Parágrafo 1°, para o efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheias, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica." E aí então vem o artigo 3° parágrafo 10: "o valor dos créditos apurados de acordo com este artigo não constitui receita bruta da pessoa jurídica, servindo somente para dedução do valor devido da contribuição". Eu pediria então, ao Dr. Salvador que colocasse o...

Salvador Brandão: Esse assunto aí começou já há algum tempo, principalmente com a conjunção das Leis 9.718 e o incentivo criado pela Lei 9.763 de 96. Aquele incentivo que era dado - não vamos dizer incentivo - a recuperação que as empresas tinham do PIS e da COFINS, sobre os insumos aplicados em produtos que eram exportados, eu sempre entendi que aquele valor, ele, na verdade representava uma redução de custo, portanto, como redução de custo, não estaria passível a incidência do PIS e da COFINS que incidia anteriormente ao sistema não cumulativo. Ainda há dúvidas, e parece que há um acórdão de relatoria da nossa colega aqui do Instituto, no sentido de afastar a incidência daquele PIS e do COFINS sobre aquela recuperação de valores a título de PIS e COFINS. Parece-me que essa lei veio didaticamente querer resolver essa questão, porque senão iria persistir a dúvida, não é? Se o artigo 1° fala que considera-se como receita auferida independentemente da forma que isso é contabilizado, você pode lançar isso como recuperação de custo que o final vai dar na mesma. Você teria que, teoricamente, contabilizar, colocar isso na base de cálculos do PIS e da COFINS. O parágrafo 10° deu essa... Expressamente e didaticamente, para evitar essa dúvida fez essa redação. Mas o que o pessoal está faz fazendo, está indo mais além. Eu não sei se até no livro do próprio professor Hiromi, mas eu já vi palestras em que o palestrante diz que esse artigo manda excluir da, quer dizer, você pode contabilizar isso aí, não como recuperação de custo, deduzir o valor do PIS e COFINS a pagar, e isso não constitui nem receita para efeito de PIS e COFINS, conforme está expresso aqui mesmo. Além de considerar-se como custo, não seria receita de outro lado. Também se excluiria da base de cálculo do Imposto de Renda e da contribuição social sobre o lucro. O que me parece estar indo até longe demais, porque a Lei trata exclusivamente de PIS e COFINS, a base de cálculo é PIS e COFINS, e aqui está dizendo exatamente no sentido que não constitui receita bruta, com certeza, para os efeitos dessa Lei, desse dispositivo aqui, não para os demais tributos e contribuições da Receita. A informação que eu tive, inclusive, de alguns clientes que participaram dessa palestra, é que era, inclusive, para fazer as retificações das declarações de CPFs compensando o Imposto de Renda, contribuição social, pago a maior nesse período. Então, realmente me causou espécie porque é uma interpretação um pouco alongada do assunto. Resolveu o problema do PIS e da COFINS, mas parece que avançou um pouquinho mais em relação aos outros tributos.

Paulo Bonilha: Dr. Ricardo pediu a palavra.

Ricardo Mariz de Oliveira: Brandão, eu estou totalmente de acordo com que você colocou. E eu fico às vezes abismado de ver algumas manifestações pela mídia, ou até em eventos, como o que você citou, em que pessoas que tem uma responsabilidade com a formação de opinião e com a orientação que dão chegam a extremos como esse, né? Eu queria separar, você trouxe o crédito presumido, eu queria separar o crédito presumido do crédito novo de PIS/COFINS. Eu acho que as coisas precisam ser vistas separadamente e pela ordem. Vendo primeiro a Lei 9.396, ela dava um crédito presumido, diferente desse crédito, entre aspas, de PIS e COFINS do sistema não cumulativo. Aquele realmente é um ingresso, é um ingresso que vem de fora sobre a forma de dedução do IPI devido, compensação com qualquer tributo federal, ou até mesmo restituição em dinheiro. E há um estudo bastante longo de doutrina e até uma jurisprudência também, e até mesmo da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, reconhecendo nesses créditos de IPI, aqueles velhos créditos de IPI - o 491, e outros - que são fora do sistema de não cumulatividade, a natureza de subvenções governamentais. Subvenções para custeio de operação, e não para investimento. Com que eu estou absolutamente de acordo. Claro que é a subvenção do governo paga por vários mecanismos, mas é uma subvenção governamental. Preenche todas as requisições da Lei 4.320 da doutrina para a caracterização do que seja uma subvenção. Entretanto, aqui tem um detalhe importante: as subvenções distinguem-se das receitas. As subvenções são os ingressos, como as receitas, mas distinguem-se das receitas, porque receita, por definição também, é aquilo que a empresa produz. A receita sempre é uma contraprestação de uma utilidade dada pela empresa a um terceiro que paga a receita. A subvenção não é isso. A subvenção - você colocou bem - no caso aí, é uma recuperação de custo. Aliás, a Lei declara que é, não é? Por um critério, mecanismo presumido, mas é uma recuperação de custo. A Lei 6.404 e o Decreto-lei 1.598 com alterações posteriores, tratam as subvenções de duas maneiras: as subvenções para investimento já mandam creditar fora do conta de resultado, fora da conta de receita, diretamente na conta de reservas de capital. Eu estou falando o lançamento contábil porque ele identifica realmente a natureza jurídica, não é que ele que vai dar a natureza jurídica, mas o lançamento a crédito de reserva do capital e não de receita, identifica a natureza jurídica de não receita, de transferência patrimonial - que a gente chama, que é uma outra forma de ingresso - onde se enquadram as subvenções. Agora, as subvenções correntes para financiamento de custeio de operação, que é o caso, elas continuam a ser subvenção, continuam a não ser a receita. Apenas que a Lei de S.A., Lei (inaudível) e a Legislação de Imposto de Renda mandam você creditar ao lucro operacional e não à reserva de capital, por uma razão sistemática: é porque as despesas e custos, custeados, financiados pela subvenção eles estão debitados no lucro operacional. Se você não credita o lucro operacional, esse lucro operacional fica distorcido. Então, embora não altere a natureza jurídica de subvenção, você contabiliza a crédito do lucro operacional. Que é exatamente o que você está dizendo, é uma recuperação daquela despesa. Tanto faz você creditar numa conta de receita não operacional com titular e custos recuperados, outras receitas, como você creditar diretamente na própria conta, ou nas próprias contas de custo. Aí, depende muito do plano de contas e o critério que o contador vai seguir. Agora, esse lançamento, o que representa? Representa no Imposto de Renda e na contribuição social sobre o lucro, e no lucro líquido, para efeito da Lei (inaudível) a anulação de qualquer efeito daquelas despesas que não foram pagas pela empresa, foram pagas pelo governo. Então, na verdade, essa subvenção, ela é neutra de efeitos fiscais. Totalmente neutra de efeitos fiscais. Estou falando de crédito presumido. Agora, é curioso a gente notar o seguinte, embora as soluções de consulta de várias Superintendências da Receita Federal tenham reconhecido também o caráter de subvenção desses créditos presumidos, declaro que são tributáveis pela PIS e COFINS, que é um contra-senso da própria... Há uma petição de princípio aí. Se afirma uma coisa e depois conclui contrariamente à sua primeira afirmação. Mas é uma posição manifestada, seguidamente, em várias Superintendências. Ainda essa semana eu vi de alguma outra Superintendência uma repetição dessa afirmação da tributabilidade dos créditos presumidos. Agora, o crédito de PIS/COFINS - eu falo crédito entre aspas sempre porque esse crédito não é um crédito. Esse crédito, a Lei 10.637 e a 10.833, elas caracterizam, clarissimamente, como redução ou dedução, se quiser, do PIS a pagar. Eu entendo - inclusive, eu publiquei em algum lugar aí, a gente escreve tanto e eu não sei bem onde foi. Eu publiquei aí - eu acho que foi na Dialética - um mecanismo de controle, um mecanismo formal contábil, ou extra contábil, de controle desses créditos. Porque, na verdade, eles não se manifestam como direito adquirido pela pessoa jurídica, a não ser os créditos relativos à exportações, que não se forem absorvidos pelos débitos do próprio PIS/COFINS, eles são até ressarcidos em dinheiro, ou compensados, esses sim. São direitos adquiridos definitivos e merecem entrar na contabilidade, mas os outros são créditos potenciais, que somente são abatíveis do PIS/COFINS devido se houver PIS/COFINS devido. Até, curiosidade, essa semana que passou, eu dei uma opinião para um cliente que tem dois tipos de operação, própria empresa, ele tem uma operação sujeita à PIS/COFINS cumulativo e outra operação sujeita à PIS/CONFINS não cumulativo. Nessa operação não cumulativa, como ele subvenciona o produto, porque o produto, na verdade, é um impulsionador de negócios do outro, negócios aqueles do cumulativo, como ele subvencionada com preços baixos, ele fica gerando créditos, ele nunca paga PIS/COFINS e tem uma montanha de crédito de PIS/COFINS. Ele pensa que tem uma montanha de crédito. Ele só tem se ele tiver débito. O ele queria fazer? Ele queria, depois de 2 anos de prática, ele viu que ele tem, na verdade ele tem uma super cumulatividade no regime não cumulativo, ele queria deduzir das operações sujeitas ao regime não cumulativo. O que é absolutamente inviável, não precisa nem discutir isso aqui. Mas eu estou só trazendo esse fato para mostrar que esses créditos não são créditos, isso são valores que ficam escondidos em algum lugar, que não deve ser reconhecimento contábil, que seria um reconhecimento contábil falso, e eles só devem ser, aparecer no momento em que eles efetivamente produzirem o efeito, que é o efeito de dedução do PIS/COFINS a recolher, aí sim tem em efeito contável de diminuição da despesa, no caso é uma redução de receita bruta, o que equivale a uma despesa para Imposto de Renda e contribuição social. Mas, antes disso, eu acho que é um falso dilema dizer que eu vou jogar esses créditos na contabilidade e não vou pagar Imposto de Renda e contribuição social sobre o lucro. Esses créditos não existem, isso não existe. Agora, eu estou totalmente de acordo com você, o parágrafo 10° ele veio, e acho que você usou a expressão didaticamente, ele veio realmente esclarecer o que está dentro do sistema, se não tivesse o parágrafo 10, o que está escrito nele estaria implícito, mas ele vem esclarecer que esses créditos, na verdade, não são ingressos, eles só vão aparecer para aquela finalidade de redução do PIS/COFINS a pagar. Então, eu acho que realmente essa questão precisaria ser melhor vista, porque se eu começar a entrar a na contabilidade com esses créditos que eu não vou aproveitar, porque eu nunca vou, esse caso desse cliente meu, nunca ele vai gerar, ele já sabe que ele não vai gerar um débito de PIS/COFINS suficiente para absorver, mas ele joga aquele crédito, ele infla o resultado da pessoa jurídica, ele enche o resultado de alguma coisa que não existe, ele está violando o princípio da prudência e outras coisas mais. Agora, ele pode começar a distribuir dividendo, produzir uma série de efeitos. Então, eu acho que está mal colocada a questão. Dizer que eu posso entrar com esse crédito, e ele não é refeito (F), portanto não paga imposto nenhum, eu acho que é está mal colocado, eu acho que eu não tenho essa receita. Se eu tiver, se eu contabilizar, aí se eu estiver no chamado regime de competência, estou partindo para a Medida Provisória 2158, artigo 30, 30 e 31. Que permite se optar pelo o regime de competência ou pelo regime de caixa, se eu tiver no regime de caixa, está bom, esse crédito aí não, só contábil, é só gráfico, mas se eu tiver no regime de competência... Se bem que ali é só variação cambial, mas eu estou trazendo aqui como um aspecto a mais a ser discutido. Eu acho que se levar para dentro da contabilidade, a exclusão vai ser complicada. Por tudo que você falou, é uma recuperação de custo, e o custo está lá.

Paulo Bonilha: Luis Eduardo.

Luis Eduardo Schoueri: Concordo com os argumentos apresentados. Eu queria só adicionar, pela Lei Complementar 95, quando ensina como se faz uma lei, diz qual é o papel de um parágrafo. Eu estou me referindo ao artigo 11, inciso III, a linha C, diz que para a obtenção de ordem lógica, deve-se expressar, por meio de parágrafos, os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo, e as exceções à regra por esse estabelecida. Dado que o parágrafo 10 evidentemente não é uma exceção à regra do caput, ele é um complementar a regra do caput, portanto segue o caput. É o que não precisaria da Lei Completar dizer, mas é bom mencionar que está, e também aqui nós um esclarecimento nesse sentido. Quanto ao que o Ricardo diz, Ricardo, nunca achei que isso tivesse, não parecia que devesse ser contabilizado, porque não tem natureza de crédito, diferentemente do ICMS. Porque eu penso que o crédito é crédito, eu penso que ele não é meramente estrutural, contrariamente até ao que Supremo recentemente veio adotar, uma posição de que seria um crédito meramente estrutural para fim de ICMS, não me parece isso. Aqui, eu utilizaria a expressão do Supremo para dizer que o crédito é meramente estrutural, ou seja, ele é formação da base de cálculo, porque embora o PIS e COFINS pareça ser um sistema imposto sobre imposto, ele é sistema base sobre base. E, portanto, o crédito é somente utilizado para formação da base de cálculo do PIS e COFINS que serão devidos no futuro. Então, nesse sentido, não há razão para se contabilizar. Agora, se fosse contabilizar, jamais, na minha visão, diretamente contra resultado, se fosse contabilizar, eu acho que isso teria que isso para estoque, ou para e item correspondente. E só afetaria o resultado, como o Ricardo mesmo disse, num momento posterior. Basta imaginar que os coletas imaginem uma situação em que eu adquirisse um bem e não o alienasse. Aliás, a minha única operação aquele ano fosse adquirir aquele bem, eu reconheceria uma receita que não teria nenhum sentido, porque o bem estaria no meu estoque, não tem sentido lançar essa receita de PIS e COFINS naquele momento.

Paulo Bonilha: Será que não é igual ao ICMS? Eu acho que é. Na verdade, não é crédito, é uma expectativa de direito de crédito, desde que a mercadoria, no caso do ICMS, saia numa operação tributável.

Salvador Brandão: Me permite, professor? Anteriormente à Lei Complementar 8796, o senhor tinha total razão. A partir da Lei Complementar 8796, não. O crédito passou a ser crédito contra o estado mesmo. Antes, não. Antes o senhor não tinha um crédito do ICMS contra o estado, hoje o senhor tem um crédito contra o estado. Então, hoje é um direito que você--

Paulo Bonilha: Não, o que eu estou discutindo, Salvador, é o momento em que você tem o direito. Só com a saída do produto do seu estabelecimento.

Salvador Brandão: Não, o senhor tem direito ao crédito. O crédito do ICMS incorpora o seu patrimônio.

Paulo Bonilha: Aí é uma posição. Agora eu não concordo.

Salvador Brandão: O professor Alcides, na palestra que deu no TIT a respeito da Lei Complementar 8796 disse: "A partir de agora, o crédito é realmente um direito que se tem contra o estado.

Paulo Bonilha: Se fosse assim, a Lei 87 não diria que a mercadoria que entrou houve crédito, e ela é destruída por um incêndio, é obrigado a estornar. O estorno aí seria contraditório com o que você está dizendo. Se eu já adquiri o direito, a perda da mercadoria não teria nada que ver.

Salvador Brandão: Desculpe, professor, aí é aquele assunto que discutimos. Está pendente, né? Mas se eu vender eu vou pagar. Efeitos posteriores, ou eventos posteriores a entrada, são coisas diferentes do direito que eu adquiro quando eu--

Paulo Bonilha: Eu estou discutindo exatamente o elemento temporal em que o contribuinte do ICMS, no regime de apuração periódica, quando nasce o direito ao crédito? Isso é o ponto. O que acontece, as dificuldades surgem porque a lei autoriza que se utilize o crédito antes da saída da mercadoria. Agora, essa utilização previa não tem nada que ver com a aquisição do direito, que só se efetua efetivamente com a saída tributada. Eu só tenho crédito porque vai acontecer uma cumulatividade. Na saída, se eu for pagar um imposto que já foi pago antes, então aquele direito se materializa. Naquele momento, e não antes. Quando entra a mercadoria, eu tenho uma expectativa de direito de crédito, você vê, no caso que você mesmo trouxe, é praticamente a mesma coisa.

Salvador Brandão: Praticamente a mesma coisa, mas não é.

Paulo Bonilha: Um subsídio, uma subvenção, que é dada pelo governo em forma de crédito. Você vai ter direito a que? Exatamente quando puder compensar aquilo. Senão, não é um direito, no sentido de algo que eu adquiri e está no meu patrimônio, não é, é uma expectativa de direito. E no ICMS é a mesma coisa.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria saber, eu vou dar a minha opinião, mas eu queria saber uma explicação sua sobre a Lei Complementar 87. Eu tenho uma tendência a concordar com o Paulo no que ele mencionou, mas também não posso me afastar da realidade que nós estamos vivendo desde 1972, quando saiu um parecer no artigo 70, que regulou o problema do ICM estar ou não estar dentro do estoque. Naquela ocasião essa matéria estava extremamente controvertida, e esse parecer normativo teve quatro ou cinco redações, ficou quase um ano para sair, foi aberto inclusive a possibilidade dos tributaristas contribuírem, foi um trabalho interessante. E a Receita acabou admitindo a exclusão do ICMS do estoque por entender, criou um mecanismo contábil, que hoje está superado, mas o pressuposto do mecanismo era exatamente que o crédito do ICMS era uma coisa que se destacava do custo da mercadoria porque ele gerava um aproveitamento, pelo menos em tese, mais rápido, ou distinto, do aproveitamento do estoque. Porque uma mercadoria que fica no estoque, ela não gerou ainda débito pela saída, mas o seu crédito já pode ser utilizado contra outras mercadorias, débitos de outras mercadorias que já saíram, que já foram vendidas no período. Então, é uma realidade que foi levada em conta. Por outro lado, eu sempre aceitei essa posição pelo seguinte: Apesar das dificuldades, existe uma expectativa de recuperação dos créditos de ICMS mais ampla do que os atuais créditos, entre aspas, de PIS/COFINS. Você pode para transferir para outro estabelecimento, estou falando em tese, varia de estados para a estado, tem convênio, tem uma monte de coisa que eu até não sei os detalhes. Você sabe que tem mecanismos de transferência, tem casos que você pode usar como pagamento, ou já teve, você poder pagar como forma de pagamento de aquisição de insumos, tem mecanismos na legislação, na legislação ordinária do ICMS, que dão uma expectativa maior, uma certeza de aproveitamento. Eu diria que isso justificaria, nos casos normais, um reconhecimento contábil desses créditos. Até porque eles têm um regime constitucional da não cumulatividade, coisa que não existe para PIS/COFINS, e também porque ele vem destacado na nota, ele tem um mecanismo totalmente diferente. Agora, eu acho, realmente, concordando com o Paulo, que se você tem uma empresa que está gerando créditos de ICMS, que ela não consegue recuperar esses créditos, que não tem um mecanismo legal, eu acho que é temerário, agora eu estou falando sobre o ponto de vista da administração, da divulgação de resultados, da informação ao público, eu acho que é temerário você trazer para dentro da contabilidade esses créditos. Porque você tem uma percepção do que você não vai utilizar, que não vão efetivamente se manifestarem em valores que efetivamente vão mudar o patrimônio. Então, eu acho que, eu tenho uma tendência a concordar com o Paulo. Em tese, eu acho que realmente tem uma proximidade muito grande. Agora, o ICMS, Paulo, tem isso, ele é em mecanismo de não cumulatividade constitucional, que é distinto daquele previsto para PIS/COFINS, e ele tem umas regras infraconstitucionais, no nível legal, que permitem uma maior perspectiva de aproveitamento. Agora, porque haveria uma mudança a partir da Lei Complementar 87? Qual é o fundamento dessa opinião? Agora, porque haveria uma mudança a partir da Lei Complementar 87? Qual é o fundamento dessa opinião?

Salvador Brandão: Na discussão do Direito ao, claro, esse aspecto que você levantou é muito colocado pelas empresas de auditoria. Se você tem um crédito acumulado crônico, e a empresa pegou, se você tem condições recuperar esse crédito dentro de cinco anos? Se não tem, há uma recomendação de que esse crédito seja até afastado ou provisionado. Mas é uma questão mais assim de cautela. Sempre se opunha às ações que se pleiteava, principalmente naquele tempo da inflação, correção monetária de ICMS, de crédito acumulado, foi o caso do (?) Da GM, então se dizia que ela não tinha direito à correção monetária porque o crédito que ela tinha, ela não podia opor contra o estado, no regime anterior. A partir da Lei Complementar 8796, nesse momento eu não me lembro do dispositivo, o crédito passou realmente a constituir um direito oponível contra o estado. Portanto, a partir da Lei Complementar 8796, inclusive essa é a opinião do professor Alcides, você pode opor esse crédito contra o estado e ser passível inclusive de correção monetária. A correção monetária infelizmente no Judiciário obteve uma jurisprudência condenável, estranha, mas, de qualquer maneira, o argumento principal, se o crédito do ICMS é oponível contra o estado, isso permanece. Somente a questão da correção monetária que foi julgada, que é indevida, mas isso não prejudica a mudança jurídica no sentido mais forte ainda, exatamente até pelas razões que o Ricardo levantou, que há uma série constitucional de um direito que se incorpora, você não perde o direito nunca, você pode, digamos assim, pode não usar, mas você tem, de repente você pode até pleitear junto ao estado a devolução daquele dinheiro, isso eu acho que está previsto na própria Lei Complementar, eu não me lembro em que pé. Isso pode, você deve até deixar, eventualmente para a próxima eu trazer a opinião do Dr. Alcides sobre o assunto.

Paulo Bonilha: Luiz Eduardo.

Luiz Eduardo Schoueri: Ricardo, realmente com relação ao ICMS, eu não consigo deixar de ver que surge o direito de crédito na entrada da mercadoria, embora ele possa vir estornado por um evento futuro. Aliás, o texto da lei é nesse sentido, ele prevê um estorno em certas hipóteses, ele, em alguns casos, ele veda desde o começo o crédito, e em outros ele prevê o estorno por um evento futuro que não se confunde com o da entrada. Quando na entrada surge um crédito tão grande, e você mesmo mencionou, eu ia até mencionar o (?), mas não preciso, porque você já menciona, que independe de uma saída. Por exemplo, aqui eu pego o artigo 25, parágrafo 1°, inciso I, que diz que um estabelecimento pode transferir o seu saldo credor para qualquer outro estabelecimento seu no estado. Então, mesmo que não haja saída de mercadoria, pegando a sua hipótese não vai haver saída de mercadoria, eu tanto tenho um crédito que eu posso transferir para outro estabelecimento, se eu não tivesse o crédito, se o crédito dependesse da saída, eu não o poderia transferir. E aqui expressamente eu posso transferir, havendo saldo remanescente, eu posso, como você mesmo mencionou, eu posso utilizar para pagar fornecedores, havendo, enfim, há uma série de possibilidades legais que independem da saída, diferente do PIS e COFINS. Ou seja, eu acho que nós temos que separar o joio do trigo nesse sentido. Aqui, na minha visão, há um direito de crédito. Agora, se você me disser: "O contribuinte reiteradamente acumula", aí o Brandão acertou, me parece, quando ele diz: "Este é um caso de uma provisão". Ou seja, é uma provisão por uma perda provável, a teoria contábil é de provisão. Não significa que não tinha o direito, é a história idêntica ao tal do empréstimo compulsório da Eletrobrás. Eu tenho aquelas ações da Eletrobrás, mas eu provavelmente vou perder dinheiro. Isso não significa que eu não contabilizo as ações, eu as contabilizo para, em seguida, fazer uma provisão para uma perda provável, porque é muito difícil que as ações da Eletrobrás tenham um valor de mercado equivalente àquele que eu paguei. Mas é um outro procedimento de provisão que se faz para um outro fato. Eu não negaria que a ação da Eletrobrás é uma ação pelo fato de que ela será desvalorizada. Do mesmo modo, eu não posso negar que existe um direito de crédito pelo fato de que eu, eventualmente, não o aproveitarei.

Paulo Bonilha: Nosso colega Luiz Carlos, né?

Luiz Carlos: Isso. Eu, em princípio, tendo a concordar com o professor Paulo, com o Ricardo, que o crédito não seria um direito oponível contra o estado. O crédito, pelo regime da Constituição Federal, ele nasce, ele tem uma função específica que é bater o débito, e ele nasce com uma condição resolutiva de que não haja, por exemplo, de que não haja uma perda, uma saída isenta. Então, existe o direito a você manter esse crédito, e aproveitar numa posterior saída. Agora, o que existe, eu acho que a Lei Complementar criou, foi uma categoria, essa sim seria crédito, crédito mesmo, que é o crédito de exportação. O crédito de exportação ele é assim, oponível contra o estado, e pode ser utilizado em várias situações se o contribuinte não fizer, não conseguir utilizar esse crédito contra um débito. A Lei Complementar também criou, eu não sei dizer agora qual artigo, a Faculdade dos estados permitirem a transferência de créditos. E as legislações estaduais permitiam, criaram, o Estado de São Paulo tem a figura do crédito acumulado, o crédito acumulado do ICMS, esse sim é um crédito oponível contra o estado, e é um crédito transacionável. Eu não sei se os termos contábeis oponível contra o estado estão certos aqui nesse sentido, se é possível fazer uma analogia com esses conceitos que são utilizados em contabilidade, ou até com o PIS e a COFINS. O que existe é assim, o crédito é utilizado para abatimento de débito; o crédito de exportação é um crédito utilizável para qualquer finalidade; e existe essa categoria do crédito acumulado, mas o crédito acumulado é uma Faculdade dos estados e está previsto em lei estadual. Então, no regime constitucional não existiria essa Faculdade, e a transferência depende de aprovações, depende de procedimentos burocráticos em todos os estados, inclusive o procedimento escritural, quando o crédito comum se transforma em crédito acumulado, faz-se um lançamento nos livros fiscais, faz um lançamento aberto. Anula-se o crédito, e faz um lançamento, uma contrapartida de um débito, e esse sim vira o crédito acumulado. Esse crédito sai daquele estoque de saldos credores e vira um outro crédito. Então, existe a transformação. E por conta da transformação sim, crédito propriamente dito.

Ricardo Mariz de Oliveira: Bom, eu acho, desculpa, eu acho que o Luiz está trazendo elementos, junto com as observações do Schoueri, que é o que estava faltando para mim quando eu perguntei ao Brandão quais eram os fundamentos. Eu acho que nós estamos avançando no sentido de que realmente o ICMS tem um mecanismo, ele originalmente tem todas as incertezas do crédito de PIS e COFINS, mas ele supera essas incertezas originais pela forma como ele está concebido constitucionalmente, e como ele está regido pela Lei Complementar. Agora, eu preciso ir a cada um dos estados, saber onde estou, se a legislação local permite, e aí aplicar a cada situação um tratamento distinto, eventualmente, não é?

Luiz Eduardo Schoueri: Em alguns casos, só para esclarecimento, Ricardo, embora alguns créditos dependam de legislação estadual, eu de propósito citei a hipótese de transferência para outro estabelecimento do contribuinte, porque esse direito já está assegurado na própria Lei Complementar independentemente de um estado ou de outro. Ou seja, se é para buscar a natureza, por isso eu busquei esse exemplo para ficar claro que, pelo menos nesse caso, o direito já surge da Lei Complementar.

Ricardo Mariz de Oliveira: Desculpa, Luiz, só para esclarecer o seguinte: O fato de eu poder transferir para outro estabelecimento é relevante, porque a contabilidade é una, ela pega todos os estabelecimentos. Eu posso transferir, claro, isso me dá uma perspectiva de aproveitamento maior do que se eu tivesse isolado no estabelecimento. Mas depende. Primeiro de eu ter outro estabelecimento; depende desse estabelecimento ter débito para assumir. Quer dizer, só seria um direito adquirido se no momento que eu encerrasse a pessoa jurídica, eu pudesse pegar o saldo credor, fosse no estado, e recebesse caixa; ou, passado três meses, como é o caso do crédito de exportação do PIS/COFINS, passa três meses e eu posso buscar o dinheiro no caixa. Aí sim eu tenho crédito realizável por qualquer mecanismo. Se eu tenho um crédito que, na verdade, ele só vai produzir um efeito patrimonial se eu tiver um fato futuro e incerto que é ter débitos do tributo, esse crédito não existe. Não adianta falar que eu tenho um crédito sujeito à Constituição (F) resolutória. Não é assim. Eu tenho um crédito sujeito a uma Constituição (F) suspensiva de ter o débito. Então, eu acho que, não quero discordar, eu acho que ninguém está, nós não estamos falando de ICMS aqui, ninguém quer discordar e tentar reformar um mecanismo que está há 30 anos funcionando, que o ICMS está fora do estoque, e que gera um lançamento contábil. Pronto. Está todo mundo de acordo com isso. Agora, como o Paulo observou, e daí que surgiu toda essa discussão, realmente existe um aspecto de incerteza que poderia até levar uma crítica desse mecanismo que está funcionando há 30 anos. Agora, eu acho que isso não interfere definitivamente com PIS/COFINS, não tem nada a ver com PIS e COFINS.

Paulo Bonilha: Muito bem. Sobre esse mesmo assunto? Fale seu nome no começo para facilitar.

Victor: Eu gostaria de voltar para a discussão de PIS e COFINS porque a gente deu essa volta pelo ICMS. E o seu artigo, Ricardo, é um artigo que ilumina, vamos dizer, talvez seja o único - que na época eu vi isso com profundidade, eu lembro de ter visto o seu artigo - ilumina a posição dos advogados a esse respeito de que o crédito não é um direito definitivo e, portanto, eu tenho que fazer um controle extracontábil. Quando surgiu a legislação, se não me engano o Presidente do Conselho Federal de Contabilidade, não era uma manifestação definitiva, ele chegou a dizer que o crédito deveria ser igual ao ICMS e IPI. Essa manifestação veio a ser revogada depois, o IBRACOM recentemente tem uma manifestação dizendo, se não me engano eu vi no site, dizendo que o crédito tem que ser como ser o ICMS e o IPI, e a IOBA (F), em dois artigos - pelo menos - da temática contábil, ela sugere que tem que ser igual ao ICMS e IPI. E os contadores têm uma grande tendência a querer fazer igual ao ICMS e IPI. O que seria, portanto, uma clara afronta ao que os advogados vem pensando. Para poder juntar isso com a questão de por quê que o pessoal, o que isso tem a ver com o Imposto de Renda e contribuição social, e por que tem gente falando em palestra, é isso que eu queria entender na verdade, por que tem gente falando em palestra que você tem Imposto de Renda e contribuição social a restituir? Eu acho que quando você compra uma mercadoria não tem problema você, não tem problema matemático você assumir uma posição ou outra de controlar extracontabilmente, ou dentro da contabilidade, porque você traz a mercadoria, tira o ICMS, o registro fica de uma maneira ou de outra, pelo valor total ou pelo valor liquido, acaba dando mais ou menos na mesma. Mas, se o contador já está nessa idéia de querer controlar dentro da contabilidade, com a depreciação, por exemplo, ele vai enfrentar um sério problema. Tirando aquela história de que a depreciação depende se a máquina foi adquirida antes de uma determinada data, depois, uma série de dificuldades, eu acho que, e aí eu vou dar um palpite, eu posso estar muito errado aqui. Se o contador ao creditar o crédito que ele tem direito pela depreciação, ele, erroneamente, registrou uma receita, e aí tem o parágrafo 10 do artigo 3° para corrigir esse tipo de erro, eu acho que nesse caso você realmente tem o Imposto de Renda e contribuição social que você teria feito, pago a maior em razão da sua receita, para restituir. Eu não sei se o problema é esse, eu queria entender qual a relação da receita que foi tributada, erroneamente, por Imposto de Renda e contribuição social, e que estão dizendo por aí que você tem Imposto de Renda a restituir.

Luiz Eduardo Schoueri: Eu acho que não teria imposto a maior. Nessa hipótese, ele teria lançado uma despesa de PIS e COFINS no valor dos nove e tanto, e uma receita do crédito, que eqüivaleria ao resultado líquido, que é exatamente o que ele devia. O que estariam dizendo por aí é que você lançaria a despesa dos nove e tanto, despesa de PIS e COFINS, e daí veja a tese, parece ser essa. Como o crédito não é receita, ergo, não é tributável. Então, você lança os nove de despesa, mas não lança qualquer centavo de receita. E, portanto, você teria uma grande, uma grande vantagem tributária. O que o Ricardo procura esclarecer é que conquanto não seja receita, não significa que não é tributável, ou seja, há dois caminhos. No controle ex-contábil, eu lanço a despesa de PIS e COFINS já pelo líquido, é uma situação. Numa outra situação também possível contábil, eu lanço a despesa, mas, ao mesmo tempo, eu lanço contra custo a receita, o que acaba também dando o líquido como tributável. A tese que correria por aí seria: Você lança toda a despesa, e a receita teria um dispositivo expresso dizendo que não é receita, portanto não é tributável. Ou seja, esse segundo elemento, "portanto não é tributável", é o que foi negado, parece unanimemente, pela Mesa.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria só fazer uma observação. Você trouxe, muito apropriadamente, a lembrança do manifestação infeliz do Presidente do Conselho Federal de Contabilidade, logo a seguir, uns dois meses depois, ele revogou, que ele até não tinha nem poderes para emitir aquela opinião. Foi uma opinião pessoal, mas teve cunho assim de manifestação oficial, foi publicada, todo mundo citava. Mas, de qualquer forma, ela mostra que o pensamento dos contabilistas é aquele, porque o Ibracon acabou absorvendo esse entendimento. Eu acho que, eu não queria que nós fôssemos responsáveis pelo que os outros fazem, seja quando falam que têm Imposto de Renda a restituir, seja quando fala que tem que contabilizar de uma forma ou de outra. Eu acho que nós temos que ser fiel aos princípios. E o princípio é que você só leva para dentro da contabilidade aqueles direitos que tenham... Em primeiro lugar, que sejam definitivamente adquiridos, incondicionalmente adquiridos; em segundo lugar, que você tem uma expectativa razoável de realização, (?) Você tem que fazer uma provisão. Se você for ler aquela resolução 750 do Conselho Federal de Contabilidade, que disciplina os princípios fundamentais de contabilidade, você não vai encontrar lá suporte para esses créditos de PIS/COFINS serem lançados no ativo. Ou a receita, ou a crédito, qualquer coisa. Não vai encontrar. O que eu lamentavelmente sou obrigado a dizer, é que muitas vezes contabilistas fogem desses princípios, da própria contabilidade. E não vêem a realidade jurídica. Porque afinal de contas é contabilidade é um retrato de uma coisa que está fora dela, a contabilidade não cria nada. Ela não pode criar uma obrigação onde não existe, um direito onde o direito não existe, ela está amarrada, ela está filiada ao que o Direito determina para isso ou para aquilo. Se você não tem o crédito de PIS/COFINS, a contabilidade não pode reconhecer um crédito que não existe, ela está dando existência a uma coisa que não existe. Então, é a mesma coisa que querer dizer um bem que não é desgastável, e querer fazer uma depreciação de um bem que não é desgastável, mas ele não está sendo desgastado. Não pode. Isso é falsear a demonstração contábil. Agora, eu estou cansado de ver isso na prática, ou por razões de má interpretação, e o IBRACOM é um Instituto que tem um viés de se manifestar numa visão econômica e não olha muito o aspecto jurídico, quando deveria começar pelo aspecto jurídico e depois começar pelos econômicos que são justapostos. Mas a gente está cansado de ver recomendações de procedimento contábil que não tem o minimizo sentido. Se você for fazer uma avaliação, vai ver o que não tem razão nenhuma. Aí tem justificativas para fins gerenciais, para informação ao público... Mas eu acho essas coisas precisariam ser melhor vistas.

Paulo Bonilha: Plínio.

Plínio: Eu ouvi agora a pouco referência à questão do ICMS, à questão dos créditos, e se seriam aproveitáveis ou não seriam aproveitáveis, se esses créditos representariam ou não representariam efetivamente um exigível contra o fisco. Nesse particular, eu tenho insistido, em vários ocasiões, no sentido de que na relação fisco/contribuinte não existe nada que seja de favor. O crédito não é um crédito de favor, é um crédito sempre de conteúdo econômico e financeiro. Isso significa que quem seja o detentor desse crédito tem a possibilidade de exigir ou compensação, ou ao pagamento. Se é do fisco o direito e dever de exigir do contribuinte, que faça o pagamento. Inversamente, se é do contribuinte, que o fisco não se oponha, a menos que haja justificativa para tanto, contra esse crédito; e só poderá se opor se demonstrar que o crédito de existe, ou que careça de validade jurídica ou mesmo legal. Fora desse contexto, nós sempre temos uma situação em que o crédito contra o erário, que inclusive no ICMS, mesmo na empresa que insere (F) suas atividades, há de representar sempre um valor econômico-financeiro, e portanto exigível. Caso contrário, o contribuinte de direito estará sendo o transformado em contribuinte de fato.

Paulo Bonilha: Muito bem. Vamos passar então ao tema seguinte da pauta proposto por Lauro Ribeiro. Está presente? Não está. O nosso colega Paulo Akio que está presente propôs o seguinte assunto, também ICMS. Gostaria de debater com doutos professores acerca do tema: "ICMS, redução da base de cálculo, estorno de crédito. Ou seja, recentemente, em 17 de março de 2005, de um lado, no informativo STF 380, foi noticiado a síntese do decidido no R E 174478, de São Paulo, pleno, no sentido de que em havendo saída com redução da base de cálculo do ICMS, deve estornar o crédito dos insumos adquiridos, vez que a redução da base de cálculo eqüivaleria à isenção parcial; e do outro lado, no julgamento da Adim (F) número 2320, de Santa Catarina, na sessão de 6 de abril de 2005, o ministro Eros Grau proferiu o seu douto voto sobre o mesmo tema, no sentido da manutenção integral do crédito, relativo à entrada dos insumos. Após o que pediu vista dos autos o Ministro César Peluso". A respeito data venia, e aqui o Paulo Bonilha (F), "entendo que a razão está com o ministro Eros Grau. Primeiro, porque a redução da base de cálculo, no caso, configura operação tributada com base reduzida, o que eqüivale a uma redução da alíquota do ICMS. Por exemplo, de 12% para 6%. E daí dizer, com ênfase, que a operação é totalmente tributada, porém com alíquota de 6%, ao invés de 12%. Pois se prevalecesse o entendimento de decidido no R E 174478, haveria então também de estornar o crédito de insumos adquiridos dentro do estado, alíquota de 12%, quando o produto der saída interestadual à alíquota de 6%, o que parece ser rematado disparate. Outrossim, a decisão plenária ainda vai contra a finalidade da lei da redução da base do cálculo, que visa beneficiar o agricultor. Por exemplo, na compra de agrotóxicos com preço reduzido na mesma proporção da base de cálculo reduzida. E daí que gostaria de ouvir a douta ponderação dos mestres". Bom, o segundo julgamento ainda está em fase, pedido de visto, o primeiro já saiu, de março.

[Inaudível]

Paulo Bonilha: Paulo, uma redução de base de cálculo não é uma isenção parcial. Não tem o dispositivo constitucional que diz: "Quando houver isenção...". Salvo se a lei dispuser em contrário. Claro que prevê que a lei ordinária pode conceder o crédito.

[Inaudível].

Paulo Bonilha: Então, mas você não me disse que base de cálculo reduzida é uma modalidade de isenção? Aliás, a Lei Complementar 24 diz isso quando trata dos convênios, isenção, e todas as modalidades que desembocam numa diminuição do crédito tributário.

Paulo Akio: Mas professor, no caso.

Paulo Bonilha: Eu estou só pondo isso para Não deixar os juizes, os ministros do Supremo tão mal assim. Quer dizer, seguir uma determinada linha com base constitucional.

Paulo Akio: Exatamente é esse o ponto. No caso, deve-se aplicar o bom direito.

Paulo Bonilha: Você acha que está certo?

Paulo Akio: Não. O Supremo errou na decisão plenária. Porque a Constituição fala claramente da hipótese de não incidência ou isenção que não dá direito a crédito. Ou, quando de saída não isento e não incidente, tem que estornar o crédito anterior. Agora, no caso aqui, a lei, o convênio, fala beneficiar o agricultor, ou quem vai comprar esses produtos, com governo que deu esse incentivo de beneficiar o comprador, da resolução do preço. Quer dizer, o vendedor vai vender a mercadoria com base de cálculo reduzida, na mesma proporção ele vai reduzir o preço para que o agricultor, que são mais sacrificados no Brasil, para receber agrotóxico, com base reduzida, para que ele possa ter o mínimo de lucro na sua venda. Agora, de um lado da redução da base de cálculo, de outro lado manda estornar?! Então é melhor não dar esse incentivo, que não resultaria em nada. É por isso que a matéria deve ser examinada com mais cuidado. Da mesma forma que, quando fala em redução da base de cálculo, poderia ter falado em redução da alíquota. Em vez de 12, ora, reduz para 6. Agora, no caso de se vender a mercadoria no mesmo caso, em vez de reduzir a base de cálculo, se a lei falasse: "Não. Ao invés de 12, você vende com a alíquota a 6. 6%" Aí aplica alíquota 6 sobre toda a base de cálculo. Vai falar que houve isenção parcial na saída? Data venia não dá para conceder, houve a tributação integral da alíquota de 6 sobre a saída tributada. Então, no caso particular, eu acho que deve ser examinado com cautela esse tema.

Paulo Bonilha: Todo o problema da isenção, o ICMS, a doutrina francesa nisso é muito clara, ela é incisiva. O sistema não cumulativo não se compadece com isenções, porque exatamente você anula o direito do contribuinte se creditar. Se eu dou a isenção, não tem incidência e, portanto, como é que eu vou usar crédito se não tem incidência? Só se a lei, no seu caso você diz: " Tem uma razão relevante, é agrotóxico etc." Então, a lei ordinária tem que dizer: "Olha, eu dou o crédito. Pode se creditar". Então, o tribunal ficou na linha, a meu ver, na linha da orientação dada pela Constituição, que tem um dispositivo expresso sobre isenções.

Paulo Akio: Professor, eu quero dizer, mais acrescentar, o que o Supremo já decidiu nos julgamentos anteriores, no passado, e que parou a redução da base de cálculo e a isenção parcial, essa foi uma interpretação que o Supremo deu à causa. Equiparou a redução da base de cálculo à isenção. Mas aqui nós estamos falando da redução da base de cálculo, e não da isenção. O que o mesmo Supremo decidiu anteriormente fez uma interpretação. Hoje, a Constituição fala: "Não incidência ou isenção." Total.

Fernando Zilveti: Eu concordo com o Paulo Bonilha, ou seja, embora do ponto de vista econômico, eu acho que isenção, redução de base de cálculo ou redução de alíquota dê o mesmo resultado seria tapar o sol com a a peneira. Negar que no sistema brasileiro, no ordenamento brasileiro, Paulo, que como, assim, - eu posso até criticar - mas há tratamentos dos 3 diferentes. Quando eu falo em redução de alíquota - só para lembrar - no caso do IPI, por exemplo, fica evidente. A redução da alíquota permite que haja depois um aumento por ato do Poder Executivo, enquanto uma isenção exigiria uma lei para revogação da isenção. Embora o efeito econômico seja o mesmo são Institutos jurídicos diferentes, até empregados pelo legislador de modo diverso em oportunidades diversas. Isso é um ponto. Você pode questionar o o que legislador faz, mas são coisas diferente. É claro que uma boa parte da doutrina vem nos ensinar que a isenção não é, que a isenção seria uma não incidência qualificada, ou uma - como é que é? Uma supressão do aspecto, o aspecto quantitativo da hipótese de incidência, ou que seja. Mas também não podemos deixar de reconhecer que uma outra parte da doutrina, até mais antiga vem dizer que a isenção é dispensa de pagamento de tributo devido. Enquanto, na situação que nós temos aqui, nós temos - aí sim é inegável - que o que nós temos é uma supressão do aspecto quantitativo da hipótese de incidência, porque agora assim o legislador diz: "A base de cálculo é outra." O legislador está definindo uma base de cálculo com as conseqüências de fazer aquele trabalho de cálculo, inclusive, com a conseqüências de que se mantenha o crédito. O legislador teria a opção dar isenção, com as conseqüências da isenção. Teria a hipótese da não incidência, ou seja, o legislador tinha lá a sua liberdade. Se ele opta por reduzir a base de cálculo, eu não devo pressupor que ele não sabia qual era a conseqüência dessa redução da base de cálculo, inclusive com a manutenção do crédito.

Luis Eduardo Schoueri: não sou eu quem estou dizendo, é a Lei Complementar 24 quando trata das isenções do ICMS, o sistema de convênio. Ela tem um dispositivo bem claro que equipara todas essas figuras à isenção. Base de cálculo reduzida... É só ler o artigo. Tem um dispositivo aí. Isso é uma equiparação, ou seja... vejam bem, se a Constituição atribui as diminuições dos débitos do ICMS e estabelece que se houver isenções tem que ser decididas em convênios, etc. Se essa tese fosse verdadeira seria ladeado completamente, contornado o dispositivo. Eu não vou falar em isenção, eu falo em base de cálculo reduzida, e aí, então, eu atendo o que eu quero. Eu fico fora de convênio e tudo mais. Se não é isenção... Lei Complementar 24. Deixa eu ler aqui. Está aqui, parágrafo único: "o disposto nesse artigo" - que é "as isenções do imposto sobre circulação de mercadorias são concedidas ou revogadas nos termos de convênio" etc. Parágrafo único: "o disposto nesse artigo também se aplica: 1) "à redução da base de cálculo". Está aqui. Está claro. 2) "à devolução total parcial direta ou indireta condicionado ou não do tributo ao contribuinte responsável ou a terceiros". Que é o caso do que você chamou de "subvenção", no caso do COFINS, que é a mesma coisa. 3) "à concessão de créditos presumidos.", 4) "a quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiros fiscais concedidos com base no ICMS dos quais resulte redução ou eliminação direta ou indireta do respectivo ônus." e 5)"as prorrogações de extensões de isenções vigentes nessa data". Está aí. Quer dizer, não sou eu que estou dizendo, é a Lei Complementar que está equiparando taxativamente. Você está dizendo algo que o legislador não disse. O legislador somente disse que as isenções exigem convênio, e que outras coisas que não são isenção também exigem o convênio. O legislador não disse que as outras coisas são isenção. Isso... Desculpe-me.

Fernando Zilveti: Eu queria apoiar o professor Paulo no sentido que nós precisamos definir o que queremos aqui nessa discussão. Porque, se nós ora falamos que o Direito é o que vale e não a questão econômica - como o Ricardo estava falando com relação ao crédito - então, quando nós temos um crédito ele tem que ser efetivo, precisa ver o direito. Tudo que é econômico, tem efeito econômico, mas não tem efeito jurídico, não interessa, para fins de tributação. Embora, muita gente fala: "Não, mas existe disponibilidade econômica e disponibilidade jurídica." Eu estou convencido que não existe disponibilidade econômica se não houver disponibilidade jurídica, e a jurídica, uma vez jurídica é econômica, e econômica isolada não existe, e essas hipóteses - até discutidas pela doutrina, enfim, não vamos nos alongar sobre isso. O que importa nesse aspecto é que se nós temos um direito, esse direito é deve ser exercido. Quando o legislador de alguma forma altera a base de cálculo e o efeito é viciado - o efeito é uma isenção - nesse sentido que o Supremo se manifestou. O efeito da alteração da base de cálculo - isso é uma técnica, muito utilizada pelo legislador municipal, pelo legislador estadual - de mexer na base de cálculo para dizer que não mexeu na alíquota. Então, ele mexe da base de cálculo e ele fala: "Não. Aqui eu não fiz isenção." Mas o efeito é o o mesmo. Então, aí é um abuso, de forma... abuso, de forma feito pelo legislador. Então, o abuso não pode, não é, não se presta só ao contribuinte quanto faz a ilusão, também se presta ao legislador, e e aí vem o Supremo e diz: "Alto lá! Você está mexendo na base de cálculo, mas o efeito é de uma isenção." Quando isso acontecer, se isso acontecer - que eu acho que essa é a posição que eu imagino que tenha sido - pelo que eu li, não tenho muita lembrança disso: a posição do Supremo - se a gente tem, se a gente tem uma alteração abusiva da base de cálculo com o efeito de isenção, aí, deve ser entendido como tal.

Paulo Bonilha: Espera aí. Ele ainda, foi um aparte que ele concedeu. Vai Luiz Carlos.

Luiz Carlos: Professor, eu só gostaria de voltar à questão da Lei Complementar 24. Eu entendo que essa... A matriz constitucional da Lei Complementar 24 é um pouco diferente. Ela está relacionada justamente à questão da guerra fiscal, e se não me engano, no artigo 155, o que se diz é que: "caberia à Lei Complementar dispôr sobre a concessão de benefícios fiscais", ou seja, a matriz constitucional trata do gênero. Aí, a Lei Complementar, justamente para coibir todas as formas de guerra fiscal, ela deu uma interpretação ampla, e ela entendeu "benefício fiscal" no viés econômico como "desoneração de tributo", e desoneração engloba tudo: redução de base de cálculo, isenção.... Mas o outro ponto, a Matriz Constitucional da Restrição ao Crédito, essa sim é específica e trata apenas das espécies. Isenção e não incidência.

Associado: Estou de acordo.

Luiz Carlos: só um aparte. O dispositivo constitucional que eu me referi, que trata especificamente de isenção do ICMS com aquelas conseqüências: se houver isenção anula o crédito etc, já liga com o crédito. O problema todo é exatamente é o crédito. E por que surgiu? Você não... Eu sou muito mais velho que você. Emenda Constitucional 23 de 1983 que incluiu esse dispositivo na Constituição vinha para cortar uma jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que estava entendendo que, se havia isenção tinha que haver direito de crédito - porque não tinha sentido. Isenção é uma vantagem, e o contribuinte acabava tendo uma perda porque não podia usar o crédito. Então, o judiciário passou a criar créditos que não existiam, e daí a reação. E veio esse emenda constitucional com aquele dispositivo que está aí, na Constituição de 88. Então, isso rege todas as formas de diminuição do débito do crédito do Estado a título de ICMS. Vamos falar em débito do contribuinte, porque aí faz confusão com o crédito.

Salvador Brandão: Todas as quartas e quintas-feiras à tarde, no escritório, a televisão fica ligada na TV justiça. Naquela quarta-feira que houve o julgamento - eu passei um e-mail para o senhor, não sei se o senhor recebeu - à respeito desse julgamento.

Paulo Bonilha: Esse último?

Salvador Brandão: Esse julgamento do plenário. Do plenário. Eu mandei um e-mail para o senhor. De longa data, eu acho que o único doutrinador que firmemente defendia a questão da isenção parcial e total - hoje eu estou realmente com a memória com dificuldade de lembrar o nome - aquele pernambucano, o Souto Maior Borges. E com base nele eu defendi durante anos a tese de que haveria a isenção parcial. Em que casos? Havia um incentivo de 90% de redução de (?) e o ICMS só dava a isenção de ICMS se a isenção fosse total. Então, a tese era: "Se eu tenho 90% de isenção do Imposto de Importação e de IPI, porque eu não posso ter redução de isenção de 90% de ICMS?" O Supremo Tribunal Federal disse que não: "Isenção parcial não é igual a isenção total." Porque existe uma súmula do Supremo Tribunal Federal dizendo que: "Isenção não é igual a alíquota zero". Quer dizer, você reduzir qualquer coisa de uma alíquota até zero não dá atualização nenhuma. Está certo? Então, sempre foi essa tese defendida no Supremo. Eu até, bom... Depois que eu me conformei com essa tese, com a posição do Supremo, verifiquei até que no regulamento do Estado de São Paulo o tratamento dado à redução da base de cálculo e as isenções são diferentes. Se você verificar no regulamento de São Paulo, aonde há isenção, expressamente em alguns casos está previsto assim: "Neste caso você não precisa estornar o crédito." No caso da restituição da base de cálculo, em nenhum caso - que eu me lembro de ter lido, assim, quase todos - existe a regra expressa de estorno. Por quê? Porque já se pressupõe que ali há manutenção de crédito total. E mais ainda, na maioria das redações, viu Paulo, eu não sei se você observou seu caso, que você está preocupado - existe uma redação assim: "Olha, fica reduzida a base de cálculo, de tal sorte que a alíquota final resulta em 8%." Então, na verdade não está se tratando da redução da base de cálculo, está se tratando de fixação de alíquota. Em fixação de alíquota não se fala em estorno de crédito. Realmente, eu fiquei estupefato com a decisão do Supremo Tribunal Federal. Até agora... Ainda...

Paulo Bonilha: Salvador. Salvador, não esqueça... Salvador. No dispositivo constitucional está bem clara a ressalva de que "salvo a disposição em lei encontrar." Quer dizer, o legislador pode - se ele..., se as normas constitucionais permitirem - dar o crédito. A isenção. Ele pode dar pouco, dar muito. Então, por isso que a legislação do Estado de São Paulo tem tratamentos diferentes, isso é normal. Agora, a regra com isenção qual é? É a que está na Constituição. Você deu uma isenção, anula o crédito.

Salvador Brandão: O Supremo disse isso na súmula.

Paulo Bonilha: Sim. O Supremo pode falar. Mas tudo que implica em diminuição do ICMS é... Está no campo do tratamento de isenção. É só a Lei Complementar 24. Eu não posso criar nada no campo do ICMS que implique numa diminuição.

Salvador Brandão: Aliás, a forte corrente doutrinária é contrária a Lei Complementar 24, porque ela não fala de isenção. Porque, exatamente por causa dessa guerra fiscal, a forte corrente doutrinária dizendo que ela é inconstitucional nesse ponto, onde ela coloca mais coisas além da isenção. É uma outra história que a gente vai discutir um dia aqui.

Paulo Bonilha: Exatamente.

Salvador Brandão: Porque realmente não se trata de isenção. Esses outros Institutos. Não se trata de isenção. Tudo bem.

Paulo Bonilha: Mas o legislador dá o nome que ele quer. Contornar era o que acontecia. Antes da Lei Complementar 24 e do problema dos convênios, o que é que faziam os legisladores estaduais? Para fugir de restrições à isenção falavam em outras coisas: "alíquota reduzida, base de cálculo reduzida, incentivos. Não é? "Eu estou dando um incentivo, eu não estou dando isenção." Então, em de tudo.

Salvador Brandão: O senhor se lembra da alíquota interestadual, que depois foi transformada em redução da base de cálculo? Que o Supremo disse que ali era a mesma coisa? Estava reduzindo-se a alíquota?

Paulo Bonilha: Sim. Era, aí era o problema de uma alíquota interestadual fixa. Não é? Então, os Estados queriam diminuir o peso do ICMS, aí falava-se na alíquota...

Savador Brandão:Redução da base de cálculo.

Paulo Bonilha: Então. Essa história é antiga. Essa história é antiga. Mas hoje nós temos o direito que está aí. Pois não. Quem vai... O Ricardo está esperando aqui já. Eu passei na frente dele e todos mais.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu estava preocupado, achei que o senhor ia não me dar a palavra. Eu queria ser fiel novamente aos princípios. O Brandão acabou de lembrar uma coisa que eu iria falar, que eu tinha pedido para falar, exatamente sobre a alíquota zero. É efeito, e a alíquota zero é efeito econômico de isenção. Agora - eu não sei se eu estou certo ou errado - mas o Direito tem suas realidades. Suas realidades que ele constrói. Aliás, o Direito é todo abstrato. A realidade do Direito é abstrata. O mundo jurídico é abstrato. E o mundo jurídico distingue a alíquota zero de isenção. Pelo menos por uma razão distingue "redução de base de cálculo" de "isenção". São coisas distintas. Paulo, eu queria discordar de você, e quero me justificar. Eu acho que a Lei Complementar - o Luiz colocou muito bem, o Luiz Carlos colocou muito bem - a matriz constitucional da Lei Complementar 24 - abstraindo-se aqui de saber se ela extravasou ou não o limite - mas a matriz constitucional, está lá no artigo 155...

Paulo Bonilha: Inciso II.

Ricardo Mariz de Oliveira: Fala o seguinte: "Regular a forma como mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados." Quer dizer, o constituinte, ele distinguiu isenção de incentivo e de benefício. Não sei se a Lei Complementar chega a ser inconstitucional, porque pode ser que um benefício seja dado sobre a forma ou estrutura de uma redução de base de cálculo, ou até mesmo de uma isenção, uma redução de alíquota. Eu só queria observar que essa norma, ela realmente, ela começa com isenção. Se isenção fosse tão ampla assim - como está querendo concluir - não precisaria ter falado em benefício e incentivos. Não é? É uma norma que tem uma finalidade específica: combater a guerra fiscal, uniformizar o máximo possível. É isso que você falou. Unificar o máximo possível, e ela dentro desse sentido, ela se torna ampla. Agora, eu quero também chamar a atenção para o artigo 150, parágrafo sexto que diz o seguinte: "Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão relativo aos imposto de taxa de contribuições só poderá ser concedido mediante lei específica" e aí vem continuidade, "a lei de cada poder competente." Quer dizer, o legislador conhece claramente, o constituição conhece claramente a distinção entre isenção e subsídios. Você vai mencionou, o Souto Maior Borges tem um trabalho muito bom sobre subvenções, e distinguindo as isenções das subvenções, embora o valor econômico, o resultado econômico seja o mesmo. Agora, aqui ele mostra claro que isenção e redução de base de cálculo são coisas distintas. São coisas distintas como a alíquota zero é coisa distinta de isenção. Economicamente pode produzir os mesmos resultados, mas são coisas distintas, com efeitos distintos. O Schoueri acabou de lembrar. Em determinados tributos, a alíquota zero pode ser alterada por decreto dentro de certos limites previstos em lei. Já a isenção não. São coisas extintas. Base de cálculo é a grandeza do fato gerador, como dizia o processo Rui Barbosa: "É o retrato quantitativo do fato gerador." Agora, é claro se eu reduzo esse montante a título de incentivo fiscal, o uso desse mecanismo pode dar o incentivo fiscal. Cai na Lei Complementar 24. Eu acho que não dá para extrapolar a Lei 24 para chegar a esse ponto, porque, aí... novamente com o Luiz... A Constituição é clara, ela manda estornar nos casos de não incidência e nos casos de isenção. Eu passei rapidamente os olhos no Código Tributário Nacional para ver se encontrava alguma coisa - quando é tratado de isenção - para que pudesse fazer a extensão do conceito na base de cálculo, e não encontro não.

Paulo Bonilha: Ricardo, se ficar provado que a natureza jurídica da redução da base de cálculo é diversa da isenção, aí eu aceito os seus argumentos. Agora, o legislador utilizar aqui ou ali o termo, está certo. Ele reconhece. Aliás, a Lei Complementar 24 que é mais antiga já fez toda essa generalização, essa equiparação. Agora, na doutrina de Direito Tributário tem as categorias técnicas. O que é que nós temos? Incidência, não incidência, imunidade e isenção. Imunidade e isenção - embora o resultado seja o mesmo - elas têm natureza jurídica distinta, porque a imunidade provém da Constituição, de norma constitucional. Agora, a redução de base de cálculo e as outras figuras, são feitas pelo legislador ordinário, em geral. E portanto, não têm diferença nenhuma quanto à natureza jurídica da isenção. Eu acho que elas não têm. Eu entendo que não têm. E aí sim. Aí nós teríamos uma distinção. Espera aí "o tratamento jurídico tem que ser diferente porque é outra coisa". Mas não é. É a mesma.

Plínio: Posso falar agora.

Paulo Bonilha: Pois não. Agora o Plínio.

Plínio: Eu gostaria de manifestar aqui a minha concordância com o ponto de vista e as conclusões do Dr. Paulo, Dr. Schoueri, Dr. Ricardo, e também, expressar aqui a minha opinião que é a seguinte: por uma questão de segurança jurídica, principio da segurança jurídica, nós não podemos admitir a flexibilidade conceitual. Se nós estamos diante um Instituto da isenção, nós estamos diante do Instituto da isenção. Não há que se falar em outra coisa, mas se estamos diante de uma outra coisa não estamos diante da isenção. Nesse sentido não é possível, por uma questão de lógica também, dizer que uma coisa é e não é ao mesmo tempo. Ou há isenção ou não há isenção. Dizer que isenção parcial existe é é a mesma coisa que dizer que existem meia virgindade. É a mesma coisa que dizer que existe meia honestidade. Não existe isenção parcial. Existe isenção ou não existe isenção. Existe redução da base de cálculo ou não existe redução da base de cálculo. É essa situação. O que me leva - mais uma vez - a concordar com a conclusões do Dr. Paulo e discordar do Supremo.

Paulo Bonilha: Tudo bem. Eu queria lembrar só - não é discussão - é só lembrar que historicamente, viu Ricardo, historicamente a isenção - sempre se entendeu assim - é a concedida por lei. Portanto, com a participação do Poder Legislativo etc. No campo do ICM e depois do ICMS, o que aconteceu? A Constituição permitiu, através dos convênios, que os delegados do Poder Executivo deliberasse sobre a matéria. Então, aí eu não tenho mais a figura - nesse campo - da lei propriamente. É até uma certa aberração isso. Aliás, muitos acharam -Geraldo Ataliba - inconstitucional. Mas não vou discutir esse problema. O que eu quero dizer é o seguinte: quer dizer, abriu esse campo todo e o legislador que não era, no caso aí, que não era do Poder Legislativo, ele começou a abrir - no começo que não havia os convênios - essas caminhos chamando: base de cálculo reduzida, incentivo etc e tal. Por isso, a Lei Complementar 24, que é de 1975, portanto, ela já tem aí 30 anos. Ela veio para segurar coisa, aí que apareceram os convênios com o sentido nacional e obrigatório para os Estados. Então, não se esqueçam desse aspecto, digamos, técnico da emissão de atos legislativos sobre isenção. E no campo do ICMS, então, é uma situação totalmente diferente, que não acontece em outros impostos. Por quê? As isenções são feitas por lei. Então, eu estou chamando apenas atenção para esse aspecto específico próprio do ICMS. Pois não.

Fernando Zilveti: Eu só queria fazer... Eu acho que esse tema já esgotou. Não é? Só um comunicado rápido eu queria fazer que esse tema já acabou, né?

Paulo Bonilha: Por favor.

Fernando Zilveti: Eu só queria fazer um comunicado, não sobre esse assunto, sobre um outro assunto que foi veiculado... É. Esse assunto está encerrado, né? Uma semana, foi publicado no Valor Econômico uma notícia que trazia um título que alarmou muita gente, que dizia que o STJ havia consentido com a quebra de sigilo bancário, e entrevistando uma série de advogados que comentaram esse assunto da quebra de sigilo bancário, fazendo menção a uma decisão do STJ, um recurso especial número 644, 1.456 de Santa Catarina, e, obviamente os clientes começaram a perguntar, as pessoas começaram a perguntar se o STJ teria mesmo consentido com a quebra de sigilo bancário. Só que essa notícia foi mal veiculada. Talvez o título foi infeliz. Alguns comentários não traduziram o que a decisão do STJ fez na verdade. E o que ela fez não foi quebrar o sigilo bancário, simplesmente foi dizer o contrário, que não é cabível a quebra de sigilo fiscal ou bancário do executado para que a Fazenda Pública obtenha informações acerca da existência de bens do devedor inadimplente. Ele fez uma exceção apenas para as hipóteses de que fossem esgotadas todas as tentativas de obtenção de dados pela via extra judicial. O acórdão diz, em resumo, que se o contribuinte devedor não tem, não é encontrado nenhum bem para garantir a execução, pode ser solicitado ao banco, pelo fisco, que diga o saldo existente conta-corrente, o que não consiste em quebra de sigilo bancário ou fiscal. Então, eu queria só trazer esse esclarecimento e mencionar aqui o número do Recurso Especial para quem tiver... 644.456 de Santa Catarina, o relator é o José Delgado.

Paulo Bonilha: Meus caros... um comunicado. Também sobre os crachás para entrar no prédio, facilitar a entrada, todos têm recebido os crachás. Se não tiverem o número ou não lembrarem o próprio número, é só ligar para a Maria Helena que ela dá o número de associado. E a próxima Mesa de Debates será na Faculdade de Direito, no auditório 11 de agosto, na primeira do mês de junho. Nós estamos tratando de uma possível exposição de um professor, mas ainda não tivemos a confirmação. Se ainda for possível confirmar, então, nós teremos um, como sempre acontece nessas reuniões que ocorrem no auditório, senão a Mesa correrá normalmente, ou então se iniciará com uma exposição do assunto pelo professor que que ainda não confirmou. Portanto, eu não vou anunciar, porque talvez possa não ocorrer. Eu quero agradecer a presença de todos e convidá-los, portanto, para a nossa próxima Mesa, lembrando que as Mesas seguintes é na Faculdade, na próxima semana na Faculdade, que é a dia 5. 5 de maio. Aí, as subseqüentes são aqui nessa sala do Instituto. Muito obrigado pela presença de todos.

FIM

Eu, Alberto Tolvetti Ribeiro, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido

28.04.2005.doc