MESA DE DEBATES DO IBDT DE
27/10/2005
Integrantes da Mesa:
Paulo Bonilha
Luis Eduardo Schoueri
João Francisco Bianco
Gerd Willi Rothmann
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Prezados associados, bom dia. Vamos dar início aos trabalhos da Mesa. Eu tenho um assunto que está... Nós já examinamos, que é aquele problema do ITBI, esse é o desdobramento daquele problema do Decreto do nosso prefeito, Decreto Municipal 46.228, de cinco de setembro passado, que estabeleceu aquele sistema de avaliação baseado em informações de corretoras de imóveis, e que está, já houve liminares etc. Esse aqui é um desdobramento, e veja (...) eles vão ficando... Uma ilegalidade gera outra, elas são geratrizes. Isto aqui é uma circular notarial, nº 284, de 15 de setembro de 2005. Reunião de associados realizada no dia 13 de setembro, quer dizer poucos dias após a publicação. "ITCMD, base de cálculo. Advento do Decreto 46.228 da Prefeitura Municipal de São Paulo com criação de valor venal atualizado. Adequação da sua utilização como parâmetro mínimo para a base de cálculo do ITCMD prevalecendo o valor atribuído ao negócio ser maior. Informamos que, em reunião dos associados, realizada em três de setembro último. Os presentes manifestaram aprovação à seguinte deliberação: Para fins de cobrança do ITCMD face à recente edição do Decreto 46.228, e visando uniformizar procedimentos de exigência do recolhimento tributário, por maioria se entendeu como mais correta - entendimento, portanto - a utilização do valor venal atualizado a que alude o citado Decreto. Ao invés do valor do lançamento do IPTU. A base para tal conclusão é a análise conjunta e sistemática do Artigo 12 do Decreto 46.655, que define como base de cálculo o valor venal, e seu Parágrafo 1º, que informa que o valor venal é o valor de mercado. E o Artigo 16, Inciso primeiro, alínea "a", não, Inciso I, alínea "a" e entre parêntesis, que estabelece meramente como limite mínimo do lançamento do IPTU. Ou seja, está se transpondo para um imposto estadual, não tem nada a ver com ITBI, um critério aprovado pelo... Um critério de avaliação aprovado por Decreto, pelo prefeito de São Paulo. Então, eu vou ler aqui o dispositivo. A lei estadual é muito clara. Então, aqui é doação, fato gerador, doação, ITCMD. Doação é um negócio inter vivos, também, que está lá no campo de incidência do ITCMD.
>> [Inaudível]
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Só que aí é só doação. O problema é você ir pedir uma escritura de doação, o tabelião vai te exigir o valor dado pela prefeitura. Eu já tenho um caso assim. Foi no tabelião, vai lá e diz não, mas espera aí, tem que pegar pela internet... Esse caso era um apartamento, o último lançamento do IPTU, digamos, 80 mil reais, eles estão exigindo 120 mil como base de cálculo do (falha no áudio) e o Artigo 12, não... Artigo 13 da Lei estadual 10.705 estadual de 28 de dezembro (falha no áudio). No caso de imóvel, o valor da base de cálculo não será inferior: Primeiro: Em se tratando de imóvel urbano ou direito (falha no áudio) ao fixado para o lançamento do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana IPTU. Ora, esse valor está na planta de valores e vem no lançamento de cada imóvel da cidade de São Paulo. A lei estadual fixa como base, portanto, de valor mínimo, o do lançamento do IPTU. Como é que vêm os senhores tabeliães e eles deliberam que vão usar a base de cálculo prevista pela prefeitura. Que, a meu ver, é de duvidosa legalidade o decreto. Mas independentemente disso, pode valer algo que é para o ITBI de São Paulo, valer para o imposto estadual. A fazenda do Estado não se manifestou (falha no áudio) alterar o parâmetro mínimo para o Estado é o lançamento do IPTU. E a lei (falha no áudio) de valores não se esqueçam, isso foi salientado, (falha no áudio). A prefeitura passa a ter dois valores do mesmo imóvel. A planta de valores dá um, e os corredores vão dar outro. Em geral, todos eles mais altos do que a planta. E a lei estadual dá como parâmetro mínimo do ITCMD o IPTU, o valor do IPTU. Então isso me parece de uma absoluta ilegalidade. Agora o que eu queria saber com os amigos, é qual a medida judicial cabível? Quem se nega a utilizar o valor do IPTU é o tabelião.[Inaudível] Exato. E aqui tem um dispositivo, veja bem: Quem pediu a palavra? Ah, o Gerd. Está aqui, Artigo 18 da lei estadual. "Na doação, o imposto será recolhido antes da celebração do ato ou contrato correspondente". O Parágrafo 2º diz assim: "Os tabeliães e serventuários, responsáveis pela lavratura dos atos que importem doação de bens... - que é exatamente o caso - ficam obrigados a exigir dos contratantes a apresentação da respectiva guia de recolhimento do impostos, cujos dados devem constar do instrumento de transmissão". Então, o tabelião não manda na avaliação. É o contratante que estabelece o valor e a lei diz o mínimo é o valor do IPTU. Quer dizer, matéria disciplinada pelo Estado que o ente competente para cobrar o ITCMD.
>> [Inaudível]
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Não, 4%. Agora o Estado está com uma alíquota proporcional.
>> [Inaudível]
Sr. Presidente Paulo Bonilha: No municipal ainda é. Você tem aquele valor mínimo quando se trata de operação do sistema financeiro da habitação. Não, a alíquota continua a mesma.
>> [Inaudível]
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Olha, tem vários setores. Essa semana eu estive com o sindicato dos corretores. Eles estavam felicíssimos. Afinal fizeram justiça com os corretores. Nós é que sabemos os valores dos imóveis etc. É uma bobagem. Porque o certo, para cobrar a chamada... O Henrique sabe bem disso. Para se cobrar uma eventual diferença nesse imposto, você tem que ter o laudo de avaliação do imóvel. Como fazia o Estado de São Paulo ao tempo em que ele tinha competência. E o que eles estão satisfeitos é que a Comissão deles aumenta. Claro que se os valores aumentam, a participação, o ganho em geral, havendo 50%. Estão tendo um aumento de ganho de 50%. Henrique, se quiser... Por causa da gravação. Então, era esse assunto e eu deixei a pergunta, então, para o plenário, que meio jurídico ou processual que eu vou usar para contestar isso.
Luís Eduardo Schoueri: Posso?... Então vamos entrar na questão processual primeiro, depois eu entro na outra. Eu vejo aqui um caso de autoridade, porque no caso a função é pública. E uma autoridade criando um ato, ou seja, exigindo algo que não é devido. Então, eu vejo como cabível nesse caso um mandado de segurança.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Eu tinha pensado nisso também. Mas eu gostaria de ouvir a opinião.
João Francisco Bianco: Eu queria só voltar um pouquinho para a gente esgotar esse tema. Lembrar um pouco a nossa experiência no caso do imposto de renda na fonte. Há uns anos atrás, quando se discutiu quem era a autoridade co-autora, passível de impetração de mandado de segurança, quando os bancos exigiam retenção de imposto de renda na fonte nas aplicações financeiras, e logicamente os bancos não eram autoridades coatoras, não eram autoridades públicas, então os bancos não eram... O gerente, o diretor do banco, não era passível de impetração da mandado de segurança porque não eram autoridades. Mas se discutiu muito se os investidores tinham legitimidade para impetrar o mandado de segurança. No fim o que se concluiu foi no sentido de que autoridade coatora era a autoridade fiscalizadora dos bancos. Era a autoridade que exigiria ou que autuaria o banco pela falta de retenção do imposto. Então, o investidor tinha legitimidade para impetrar um mandado de segurança e ele impetraria contra o delegado da Receita Federal porque era ele que faria a autuação do banco, e o banco então seria notificado pelo juiz para não promover o recolhimento do imposto. Queria traçar um paralelo dessa situação com a situação dos cartórios.
Luís Eduardo Schoueri: Para nós pensarmos a respeito desse assunto... Eu vejo alguma diferença, já que o banco não exercia a função pública. No caso que existe autoridade, está condicionando o recolhimento do imposto para ela cumpra a função pública de registrar o imóvel. Então existe uma coação direta do cartório. Autoridade cartorária, que tem função pública, recusa-se a fazer o registro sem aquele recolhimento. Então, não é o mesmo caso do banco. Existe uma função pública diferente que é o registro, e o meu mandado de segurança não é para não recolher o tributo. Meu mandado de segurança é para que ele faça o registro independentemente do recolhimento que ele julga devido. No mínimo é uma coação dele. Se caberia, se haveria duas autoridades, talvez seja uma questão de cautela e se identifique também a fazenda. Mas eu ponho como certamente uma autoridade coatora, no caso autoridade notarial.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Exercendo uma função pública, e se negando a fazer a escritura e exigindo fazer pagamento do imposto com base numa orientação do ITBI. Isso que é a loucura, não é?
Luis Eduardo Schoueri: Enquanto isso, Paulo, eu queria mencionar alguma coisa, sobre o mérito, pode ser também?
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Pois, não. Salvador não ouviu, que ele chegou agora. Você conhece uma deliberação do Colégio Notarial do Brasil. Ele está sabendo. E a aplicação disso é um imposto estadual. O meu caso é uma doação, a pessoa procura um tabelião. Vai ser feita uma doação. Ela vem exigir... "Você tem que pagar sobre o valor tal", que é aquele valor maior acima do valor do IPTU. E a lei paulista fala só, lei do Estado de São Paulo, fala que toma-se como parâmetro mínimo o valor do imposto predial ou territorial urbano.
Salvador Cândido Brandão: Queria falar só da parte processual, porque da parte... Parte... Mas realmente, o Colégio Notarial, só fez essa deliberação com base na legislação municipal de São Paulo, no caso de São Paulo. Você vai fazer.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Isso. Eles citam expressamente aquele Decreto do prefeito.
Salvador Cândido Brandão: O notarial está aí, como estava o banco, porque o banco só emitia uma deliberação, porque havia uma lei obrigando-o a fazer uma retenção. E realmente uma autoridade coatora, não me parece realmente ser, nem o banco naquela hipótese, como não foi, e nem o colégio notarial. Porque se não fosse essa determinação legal de que eles, pra fazer a escritura, têm que exigir o comprovante, e inclusive anotar nos termos da escritura o comprovante, eles se tornam responsáveis tanto quantos os bancos? Ora, quem é autoridade coatora é quem vai fiscalizá-los e quem vai fiscalizá-los é exatamente, no caso, o fisco estadual ou no caso o fisco municipal. Então a autoridade coatora é o diretor de rendas imobiliárias ou o diretor de rendas...
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Mas espera um pouco, Salvador, aqui no caso o Estado de São Paulo não está se negando a receber o ITCMD com base no IPTU, que é o que está na lei paulista, que não foi alterada. Aqui é cobrança sobre doação.
Salvador Cândido Brandão: Sim, mas...
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Eu vou aplicar uma norma de ITBI por doação? O decreto do prefeito não é uma norma da prefeitura de São Paulo?
Salvador Cândido Brandão: Isso, mas como há... O irmão siamês, o ITBI o imposto estadual causa mortis ou doação, tem como mesma base de cálculo o parâmetro municipal. Ele deveria ter um cadastro --
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Não. A lei estadual é bastante clara no Artigo 13. Quem declara o valor são as partes, no caso o doador, o donatário, mas no mesmo Artigo 13 diz que o mínimo será o valor do IPTU, quer dizer da planta de valores. Que é aprovada por lei municipal e é a planta de valores este ano do município que está em vigor. Não foi alterada. O Decreto do prefeito não tem eficácia para alterar a planta de valores. Entendeu meu pensamento? Quer dizer eu não vejo como o município possa interferir no lançamento de um imposto estadual.
Salvador Cândido Brandão: De jeito nenhum.
Luís Eduardo Schoueri: Primeira questão que eu queria lembrar aqui olhando a lei que o Paulo nos trouxe, a Lei nº 10705 de 2000, que é a lei que se refere à transmissão causa mortis, o Artigo 10 é explícito. O valor do bem ou direito na transição causa mortes é o atribuído na avaliação judicial e homologado pelo Juiz. Portanto, já por uma disposição expressa de lei, qualquer deliberação de colégio ou coisa parecida, no que se refira ao causa mortis, nós temos aí uma ilegalidade mais do que flagrante, porque o legislador não se limitou a dizer o que é o valor de mercado. Ele disse que o valor de mercado é aquele atribuído pelo Juiz. Portanto, não caberá uma disposição, não caberá uma deliberação, porque aí nós estaremos um texto expresso. Não dá pra ter a dúvida. O que eu tolero a dúvida do colégio e podemos discutir é no caso das doações, porque no caso das doações--
Associado: Artigo III.
Luís Eduardo Schoueri: --Não. Uma ou outra, o valor da base de cálculo não é inferior ao valor fixado pelo lançamento do IPTU, mas poderia ser superior, porque a base de cálculo é o valor de mercado, não inferior ao IPTU. Ou a base de cálculo é o valor fixado pelo Juiz, não inferior ao IPTU. Então, no caso de causa mortis, o valor fixado pelo Juiz não inferior ao valor do IPTU é base de cálculo, e não dá para ter dúvida a respeito desse assunto. No caso de doação, que é outra situação, que não é coberta pelo Artigo 10, o que nós temos somente a base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido. Esse é o texto legal, do Estado. Texto parecido, se não idêntico ao texto municipal para o caso do ITBI. No caso do ITBI, trouxe-nos uma argumentação muito importante. Ele disse: Olha, a legislação do ITBI fala no valor venal. O valor de mercado, que o seja. E a legislação do IPTU que é outro imposto, mas também municipal, não se limita a valor de mercado, mas também diz, por lei, como se apura o valor de mercado. Não é concebível que no mesmo sistema legislativo, no mesmo município um legislador defina o que é valor de mercado. E depois não se considere isso nos sentidos critérios, dados para fins de IPTU, deverão obrigatoriamente valer para o ITBI, porque afinal de contas à legislação do ITBI , expressamente fala em valor de mercado ou valor venal, e o valor venal, o IPTU diz como se calcula. Quais são os critérios a se calcular e vem a planta genérica de valores também aprovada em lei. Portanto, com relação à tese para o imposto municipal me parece muito sólida. Quando diz que o valor venal como mínimo, e valor venal apurado no IPTU. Nesse sentido o Dr. Harada, me convenceu realmente, até mudei de opinião ouvindo e aprendendo com ele, quando ele mostrava essa questão da necessidade de coerência no mesmo sistema. Mas agora... E agora estou me limitando ao caso das doações, não ao causa mortis, eu tenho um elemento que deve ser considerado. O legislador estadual fala que a base de cálculo é o valor venal do bem. Nunca inferior à base de cálculo do IPTU. Mas quando ele diz "nunca inferior ao valor do IPTU", pressupõe-se que esse legislador conceba que o valor venal seja superior ao valor do IPTU. Notem a diferença. O ITBI o valor é da transmissão, existe a noção de transmissão etc, etc. Aqui aparece o valor a base de cálculo do imposto é o valor venal do bem e para o fim dessa lei, considera-se valor venal, o valor de mercado do bem ou direito. E nunca inferior ao IPTU. Então, eu posso, numa interpretação desse texto legal, dizer que o legislador concebeu a hipótese que o valor venal fosse diferente do IPTU, porque senão não teria sentido ele ter dito que nunca será inferior. Ou seja, o valor venal pode ser algo diferente e, na visão dele, maior. A base de cálculo, será o valor venal, ou o valor do IPTU, permita-me, dos dois o maior. É a leitura conjunta do Artigo 9 com o Artigo 13. Se o valor venal for 10, o valor do IPTU for 12, vale 12, porque a base de cálculo nunca será inferior ao valor do IPTU. Se o valor venal for 15 e o valor do IPTU for 12, vale 15. Então, Paulo, eu leio aqui uma aceitação do legislador, um pressuposto que o valor venal poderia ser diferente do valor do IPTU. E não vejo a necessidade de uma vinculação ao critério que o legislador municipal estipulou para apurar valor venal. Ou seja, aquele argumento que o Dr. Harada me trouxe e me convenceu com que relação ao ITBI, é necessário uma coerência, o mesmo legislador municipal se, se refere duas vezes ao valor de mercado e na legislação do IPTU, ele dá critérios para tanto e no ITBI é silente, eu admito que é o mesmo critério. Agora, no caso do legislador estadual, ele não estaria vinculado a tanto, e o valor venal poderia ser objeto de uma avaliação. Poderia, o administrador estadual, poderia (?) administração estadual, no meu ponto de vista, poderia me baixar critérios que ela julgasse adequados para apurar o valor venal e não necessariamente esses critérios seriam idênticos aos da prefeitura. Podem ser outros ou não. Não há vinculação à legislação municipal. Então, poderia vir um Decreto, uma Portaria, o que fosse, um ato do executivo estadual, fixando esses critérios. No caso do executivo estadual é silente, que eu saiba, com relação a esses critérios. E o Colégio Notarial diz: "Como o executivo estadual é silente, vamos tomar de empréstimo o municipal". É uma mera interpretação da lei, dada pelo Colégio Notarial, que enquanto interpretação eles têm o direito de interpretar e dizer: "Para mim valor venal é isto. Se você, contribuinte, pensa que valor venal é outro, vamos à discussão em cada caso", ou seja, em princípio é isso que eu aceito como tal. Então, exclusivamente no caso de doações, não no caso de causa mortis, no caso de doações, eu entendo que o legislador falou em valor venal, ele concebeu que valor venal não seria necessariamente idêntico ao do IPTU, e cabe ao administrador em substância ou até ao judiciário, vamos dizer assim, definir o que será valor venal. A administração pode baixar critérios para a interpretação da lei, que poderão ser confrontadas, é claro, sempre pelo contribuinte, já que legislador não deu esses critérios. E os notários, também, ou todos nós, cada um de nós pode adotar os seus critérios para dizer o que será valor venal. Sujeito sempre a uma avaliação, a uma discussão em cada caso, já que o legislador não deu os critérios. Então, nesse sentido, Paulo, para as doações, eu não vejo como absurda a posição do Colégio Notarial, e dizer para nós, nós adotaríamos esse critério como adequado. Se o contribuinte tiver outros critérios, que venha discutir conosco.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Schoueri, eu concordo com quase tudo que você falou, só não no aspecto temporal. Ou seja, eu estou aqui com o problema em que o contribuinte procura um tabelião para fazer uma escritura de doação. E o que diz a lei estadual? A lei estadual é muito clara. Quem declara o valor é o doador ou donatário, as partes, enfim, no negócio jurídico e a lei estabelece como parâmetro mínimo, tendo em vista o valor do imóvel, do valor estabelecido para o imposto predial e territorial urbano. Ou seja, a planta de valores da cidade, o lançamento do IPTU. É o que está na lei estadual.
Luís Eduardo Schoueri: Você pode mostrar, por favor, o Artigo?
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Artigo 13.
Luís Eduardo Schoueri: Onde diz que quem declara é o contribuinte?
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Artigo 13, eu vou ler. "No caso de imóvel, o valor da base de cálculo, não será inferior. Primeiro: Em se tratando de imóvel urbano, ou direito a ele relativo, ao fixado para o lançamento, para o lançamento do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, IPTU". [Inaudível] Um minutinho deixa eu falar. No direito positivo, que valor eu tenho de IPTU? Uma planta de valores aprovada por lei com o valor de cada imóvel no território urbano da prefeitura. Ora, o Estado estabeleceu como limite mínimo, isto. Você está falando: "Não, mas valor venal pode ser outro etc". Pode ser outro, mas cabe ao Estado, se for o caso, cobrar a diferença. A lei paulista é bem clara. Esse Artigo 13, Inciso I, me parece claríssimo. O que fez o Colégio Notarial, já de olho no aumento da margem de ganho, claro, aplica um critério do ITBI, baixado por Decreto pelo prefeito, que a meu ver, de duvidosa legalidade, e diz: "Olha, agora o valor que vai valer para doação é o valor da prefeitura". Ou seja, um outro valor. Esse não é o valor do IPTU. Exatamente o Harada, o Kiyoshi Harada, trouxe para nós esse elemento importante. Quer dizer a prefeitura está com dois valores de avaliação. Porque a lei da planta genérica da prefeitura tem valor até 31 de dezembro, meia noite. É uma lei. E por Decreto vem o prefeito e diz: "Não, vamos ouvir o corretor"; chama o corretor na esquina. "Quanto vale esse imóvel?". "Quatrocentos mil". Quer dizer, é uma coisa sem sentido. E o Estado está cobrando o imposto dele. Não tem nada de aplicar critérios de lançamento de um imposto municipal para um estadual. Agora, você tem toda razão. O que vale é o valor venal se o Estado quiser contestar o valor usado pelo doador, ele pode, ele Estado, não Colégio Notarial vem aqui e diz: “Olha, você tem que usar o valor estabelecido pelo prefeito no Decreto tal”. Quer dizer, isso me parece uma absoluta ilegalidade.
Luís Eduardo Schoueri: Paulo, eu lhe pergunto uma coisa. Se o Estado vier contestar, você diz que ele pode cobrar do contribuinte. E eu lhe indago uma coisa. Se o Estado vier contestar, ele não pode cobrar diretamente do donatário?
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Pode, claro. Se houver... Na prática, pelo menos no Estado de São Paulo, o Estado não tem o menor interesse, tanto que ele já estabeleceu o mínimo para não ter todo o ônus de fazer avaliações. Esse é o ponto desses impostos, a parte mais cara para o fisco é essa. No sistema de 46, o Estado de São Paulo tinha todo um departamento de avaliação. Então, todas as venda de imóveis, permutas etc. As guias de recolhimento iam para esse departamento, que tinha engenheiro, um corpo de engenheiros, tinham equipamentos adequados, faziam um laudo de avaliação do imóvel. Então, a diferença, a eventual diferença a mais, porque o valor venal do imóvel seria maior, era cobrado, mediante notificação. E naquele tempo a decadência era de um ano. Não sei, o Salvador é moço, não lembra disso. Era um ano, ou seja, o Estado tinha só um ano para cobrar a diferença. Se passasse um dia caia a cobrança. Então era um sistema lógico, bem estruturado, e que funcionou naquele tempo. Hoje o Estado não tem interesse com ITCMD em doações, de estabelecer um sistema de avaliação. Então o que é que ele faz? Ele empresta o valor, a planta de valor que tem todos os municípios, não só São Paulo, o Estado de São Paulo tem mais de seiscentos municípios e diz: "Olha, o valor mínimo na doação é do IPTU, que está no lançamento do imóvel". Parece claro isso. Agora, como é que no município de São Paulo eu vou dizer: "Olha, não é o valor do IPTU. É aquele que o Serra estabeleceu no Decreto". José Serra estabeleceu que tem que ouvir as corretoras. Quanto vale o imóvel? É isso que vai valer. A meu ver, uma absoluta ilegalidade. Pois não, Gerd?
Gerd Willi Rothmann: Bom, eu acho, quanto à possibilidade, eu acho que realmente não poderia haver contradição de valor venal da conceituação de dois impostos da mesma entidade, ou seja, o município não pode... Para um efeito dizer, o valor venal é 100 e para outro é 110. Quer dizer, isso realmente seria completamente ilegal. Por outro lado, o Estado não está vinculado a nada disso. Ele mesmo, ele vai definir o que para ele é o valor venal. Se coincide com a prefeitura, tudo bem. Se não coincide, o contribuinte, em todas as hipóteses, tanto municipal como estadual, tem o contraditório. Pode discutir. Pode dizer que: "Bom, realmente isso não corresponde ao valor de mercado". Então, eu acho que a rigor o legislador estadual, ele está completamente livre adotar dentro dos termos da própria legislação complementar, que fala em valor venal... Não é isso? Então ele pode justamente escolher a forma de aprovação desse valor venal. Ele pode escolher.
Luís Eduardo Schoueri: Sr. Gerd, uma pergunta. Considerando que o legislador, ele falou valor venal, a lei estadual fala valor venal, e o Estado... A própria lei repetiu, utilizou-se, se quiser, um conceito determinado, mas é isso que diz a base de cálculo da lei. Não há um ato que nós conheçamos do executivo dando critérios mais próprios para isso. Na sua opinião... E esse é o ponto, com relação somente às doações, o fato de a autoridade notarial na falta de uma norma explicitando o que é valor venal, dizer para mim o critério do prefeito é razoável, e é isso que eu utilizarei, ele abusa da sua autoridade, enfim, tem algum problema nisto?
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Tem lei expressa. O Estado tem lei expressa. Eu ainda poderia...
Gerd Willi Rothmann: Tem lei expressa, mas a lei fala exatamente sobre a forma de aprovação desse valor venal? Esse que é o ponto.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Não. Vejam o Artigo 18 da lei estadual. Nem é Decreto. Artigo 18: "Na doação, o imposto será recolhido antes da celebração do ato ou contrato correspondente". Parágrafo 2º: "Os tabeliães e serventuários responsáveis pela lavratura dos atos que importem em doação de bens, ficam obrigados a exigir dos contratantes a apresentação da respectiva guia de recolhimento do imposto, cujos dados devem constar do instrumento de transmissão". Ou seja, o tabelião faz o papel de fiscal do pagamento do imposto, mas não lhe cabe dizer qual é a base de cálculo tomando por base um imposto municipal.
Gerd Willi Rothmann: Muito bem, então significaria que ele simplesmente não deveria recolher nada, porque ele não tem base legal para isso? E não seria responsável. Então --
Associado: É porque a lei dá o critério pelo IPTU...
Gerd Willi
Rothmann: Não.
Associado: O critério mínimo.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: A lei estadual dá.
Gerd Willi Rothmann: Muito bem. Então ele recolhe pelo IPTU.
Luís Eduardo Schoueri: Desculpe, a lei fala "Valor de mercado não inferior ao IPTU". O legislador utilizou aqui claramente um conceito—
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Deixa eu ler de novo. Artigo 13: "No caso de imóvel, que é hipótese, o valor da base de cálculo não será inferior. Dois pontos - nunca é muito forte. Não será inferior - Primeiro, em se tratando de imóvel urbano ou direito a ele relativo ao fixado para o lançamento do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbano IPTU".
Luís Eduardo Schoueri: Desculpe, a base de cálculo é o valor de mercado. Que é uma grandeza que se não é determinada, é determinável. É determinável. Não será inferior ao valor de IPTU. Mas, se o Estado entender que o valor de mercado é superior ao valor de IPTU, a autoridade administrativa, sem que haja outra lei ou que seja, já com base nessa lei poderá dizer: "Olha, esse valor foi indevido, foi recolhido a menor porque o valor de mercado é outro". Porque a base de cálculo é o valor venal. Agora, se o Estado entender que o valor de mercado é 10, e o contribuinte recolheu por dois, e o tabelião aceitou os dois, que são o valor do IPTU, e o Estado entender que é 10, o Estado pode cobrar os oito de diferença, tanto do contribuinte como também do tabelião. Portanto, o tabelião tem um risco em aceitar por dois, se for possível que o Estado venha a entender que é 10. O risco também é dele, tabelião. Então, esse tabelião que reconhece, e essa é a premissa, se eu reconheço que o Estado pode cobrar 10, embora o valor do IPTU seja dois. Se 10 for no final das contas o valor de mercado, o tabelião pode por precaução, já que ele é responsável, pode e deve avaliar o imóvel, utilizar os critérios que estiverem à sua disposição para dizer: "Olha, eu não posso concordar com que você recolha dois, porque eu tenho para mim que esse valor de mercado é 10, e tenho para mim que o Estado poderá cobrar os 8 de mim. Portanto, eu devo tomar a cautela de utilizar o valor de mercado, não o valor qualquer, mas o valor que eu entenda como melhor valor de mercado". No município de São Paulo, existe um Decreto de duvidosa legalidade, mas que me lembrou do fato de que os corretores são pessoas podem apurar valor de mercado. Uma informação pública. Que eu não posso, enquanto tabelião, dizer que eu desconheço a informação pública, de que os corretores em geral entendem que aquele imóvel vale 10. Nós temos uma circunstância em que os corretores informam que o imóvel cujo IPTU é dois, vale 10. Eu tenho um Decreto que torna público isso no município. Eu sou cartorário deste município, tenho que a base de cálculo é o valor de mercado. Eu, tabelião não cobraria os dois. Diria: "Meu amigo, a informação pública é de que é 10. Se você quiser recolher menos que 10, faça uma avaliação e eu não terei nada contra que proteção minha, mas eu não posso, eu vir amanhã a responder, porque sequer poderia alegar que eu não sabia, já que é pública a informação de que o valor corrente de mercado é 10.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Schoueri desculpe o absurdo. Eu vou discutir com o município um valor... Seria uma suposta revisão do lançamento para fixar a base de cálculo de um imposto estadual? A lei estadual se refere à planta de valores ou IPTU. Cada... Lançamento do IPTU. Eu tenho o lançamento tenho lá um valor. É o que o Estado quer.
Luís Eduardo Schoueri: Desculpe-me, Artigo 9º: “A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido. Para fins de IPTU, considera-se valor venal o valor de mercado de bem e direito”.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Eu acho... Insisto no que eu já disse. O Schoueri está misturando dois momentos diferentes. O primeiro é do pagamento. O que diz a lei paulista? Guia de recolhimento é declarada pelo contribuinte, obedecido um parâmetro mínimo, que é o valor do IPTU. O tabelião pode não aceitar a guia se ela for inferior ao IPTU. Aí sim. Agora ele vem e diz... "É o IPTU mais isso, que o corretor disse que vale o seu imóvel". Que é um critério que está sendo usado pela prefeitura de duvidosa à legalidade. Mas não estou discutindo a duvidosa legalidade. Eu estou querendo salientar isso. Como eu vou aplicar um critério municipal, no lançamento de um imposto estadual? Não é possível.
Gerd Willi Rothmann: Muito bem. Paulo, eu acho que você tem toda razão, porque se a lei estadual só fala em valor venal e estabelece como mínimo de valor venal o lançamento do IPTU... O mínimo da base de cálculo é valor venal utilizado para IPTU.
Luís Eduardo Schoueri: A lei não fala isso. O valor mínimo, a base de cálculo não será inferior ao valor fixado pelo lançamento do IPTU. Então a lei tem dois conceitos: Um, a base de cálculo é o valor venal. Dois, a base de cálculo não será inferior ao valor do IPTU.
Gerd Willi Rothmann: Muito bem, mas vamos colocar nos devidos lugares. O que significa isso? O legislador estadual não estabeleceu os critérios próprios dele para examinar, para fixar o valor venal igual a valor de mercado. Utilizou, portanto, como simples base mínima, utilizou o valor venal relativo ao IPTU. Se ele quiser agora utilizar outro valor, que diga em lei: "Olha, em vez do mínimo ser o IPTU, vai ser exatamente esse valor com base no novo Decreto". Aí sim. Mas ele não faz isso. Simplesmente, então, o valor venal do IPTU é o valor mínimo. E se os tabeliães cobram de acordo com isso, estão perfeitamente resguardados porque eles não são funcionários dos municípios.
Luís Eduardo Schoueri: Eu quero insistir com uma pergunta, talvez, ao professor Paulo ou ao professor Gerd, lendo o texto aqui novamente. Se pelo menos nós concordamos que, veja o seguinte: "Artigo 9º põe como base de cálculo o valor venal e, e o Artigo 13 diz que a base de cálculo não será inferior ao valor do IPTU". Quando diz que não será inferior, significa que pode ser superior. Portanto, existe uma diferença pressuposta pelo legislador, possível, entre valor venal e valor do IPTU. Valor venal é uma grandeza que pode ser diferente do valor do IPTU. Portanto, a base... Se o senhor concorda com isso, o Artigo 13 não fixou--
Gerd Willi Rothmann: Concordo, mas o problema é o seguinte: Se o legislador estadual não estabelece outros critérios para exatamente apurar... Porque o problema é o seguinte, essa tributação é uma tributação em massa. É uma questão de praticabilidade, então por motivos de praticabilidade ele diz: "Bom, eu não vou me dar ao trabalho de fazer toda essa avaliação, já que município está fazendo isso, tem plantas genéricas de valor. Então, vamos usar como mínimo esse valor". Tudo que eles pagarem excepcionalmente, no Brasil, tudo que for pago acima disso, tudo bem, é perfeitamente válido, mas eu, legislador estadual, não estabeleci os critérios para chegar ao efetivo valor de mercado. Estabeleceu? Não, eu acho que não. Portanto, onde está esse empréstimo de critérios da lei municipal pela lei estadual? Eu não vejo. O único é como base mínima valor venal. Tudo que for até, quer dizer, tudo que for igual ou superior ao valor venal é permitido com base de cálculo desse imposto sobre doações. Muito bem, eu acho que é só essa parte. E dentro disso, naturalmente, cabe sempre, o valor for outro, cabe o valor superior, mas se for igual ou não inferior ao IPTU, inclusive não há nem necessidade de se fazer prova, nem nada.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: João com a palavra.
João Francisco Bianco: Eu acho que o professor Gerd tem razão. Eu acho que está faltando um ato da administração, do Estado, identificando qual é o critério de apuração do valor venal. Eu acho até que não precisaria ser um ato do legislativo. Eu acho que até um Decreto da administração serviria. Mas está faltando sim um ato da administração. Agora, eu imagino a seguinte situação: Nós temos dois critérios de apuração do valor venal. Ou melhor, nós temos dois valores venais hoje, que são apurados pela prefeitura. Vamos imaginar se existissem outros organismos, vamos imaginar se o IBDT editasse uma planta genérica de valores. Se o Secovi emitisse uma planta genérica de valores... Vamos dizer que a gente tivesse uma profusão de entidades sérias emitindo uma planta genérica de valores. Dez entidades. Você acha razoável que o Colégio Notarial se reunisse e dissesse. "Qual o que nós vamos escolher aqui?" "Vamos escolher algum dentre esses". Não estaria faltando, aí, na legislação do Estado a determinação de qual seria essa entidade? Por que uma e não a outra? Nesse sentido eu concordo com o professor Gerd, que está faltando um ato do legislador ou do executivo do Estado no sentido de identificar pelo menos qual é a planta genérica de valores que vai ser utilizada.
Luís Eduardo Schoueri: Eu convivo mais de que você com a idéia de que nós, no nosso sistema, temos diversos conceitos indeterminados e cláusulas gerais. Temos o Imposto de Renda, que vimos lá, despesas necessárias e usuais. E temos aqui o valor venal. O legislador optou por um conceito indeterminado. E toda vez que nós temos um conceito indeterminado, nós convivemos também com essa mesma insegurança. Esse sentimento que você tem com relação ao valor venal, é o mesmo que eu poderia ter com relação ao que é uma despesa necessária ou usual a atividade da empresa. E que na verdade, só se torna um pouco mais palpável conforme os anos vão passando, os casos vão sendo julgados e a partir de decisões jurisprudenciais nós vamos conhecendo o que é aquele conceito indeterminado. Ou seja, respondendo, se houvesse dez avaliações, o Colégio Notarial poderia utilizar qualquer das dez ou até um décimo. Utilizaria o critério que entendesse adequado, e caso o contribuinte discordasse, essa questão seria levada ao judiciário. E ao Juiz caberia, naquele caso dizer: "O valor venal é tanto". E a partir dali eu teria positivado qual é o valor venal, e o Judiciário vai fazer isso com todo conceito indeterminado. Eu não vejo impossibilidade disso. Acho que nós tivemos aqui um conceito indeterminado e talvez a sua questão seja: É válido que o legislador utilize indiscriminadamente conceitos indeterminados? Não. Ele pode utilizar conceitos indeterminados, obedecido o princípio da proporcionalidade. Ou seja, se couber maior determinação sem prejudicar a figura do imposto, ele deve ir buscando maior ou menor determinação. Então eu aceito a indeterminação, mas é claro, conforme a razoabilidade, proporcionalidade. Não vi até hoje, alguém discutir como irrazoável esta determinação dizendo: "É o valor de mercado, valor corrente no mercado”. Nós temos no IPI, o valor corrente no mercado atacadista. Toda hora... A legislação tributária está cheia de casos em que aparece valor de mercado, valor corrente de mercado. E é isso que o legislador diz, e a partir dali se procura positivar. Seria saudável que o executivo dissesse qual é o entendimento dele? Seria saudável. Mas se ele dissesse que o valor venal dele é "X", e se eu entendesse que o "X" está inadequado, é "X-DELTA", eu iria ao judiciário e se o judiciário achasse que o "X-DELTA" adequado, ele iria do mesmo modo fixar. Ou seja, o fato do executivo baixar suas normas, dá talvez maior estabilidade, porque o contribuinte diz: "Olha, já que há esse entendimento, eu não vou discutir que aqui temos uma situação fechada. Mas a qualquer momento o contribuinte poderia discordar. "Sr. Fisco, o senhor aqui exagerou. O senhor fixou um valor inadequado". Ou seja, na medida que o legislador optou por essa técnica, e essa foi a minha premissa. A minha premissa é que o valor de transmissão, não é idêntico ao valor do IPTU, porque se o fosse o Artigo 13 seria redundante. Se o valor de transmissão ou valor de mercado é diverso do valor do IPTU, ele deve ser apurado em cada caso.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Salvador.
Salvador Cândido Brandão: Realmente a discussão que está sendo levada, está sendo muito importante, eu acho que realmente, no frigir, o Dr. Gerd tem... Tem mais razão do que o Schoueri. O Schoueri tem bastante razão. Eu até... (?) com ele, porque exatamente nós temos uma lei estadual. Mas acho que realmente falta o que o Serra fez, um Decreto ou um Ato, especificando os critérios. Fica a pergunta assim: Qual a utilidade do Artigo 10, se... Ele não ia ter utilidade nenhuma, não é? Quando eu falo que a base de cálculo é o valor venal, tem que ter uma utilidade. E aí nesse momento me surgiu a utilidade desse Artigo 10. É quando o contribuinte de modo próprio vai ao tabelião e diz: "Eu estou fazendo uma doação de um imóvel para o meu filho, que no IPTU vale 10 mil reais, mas eu quero doar por 50 mil reais”. Ele faz a escritura por 50 mil reais, porque tem outros efeitos. Uma que ele é isento na entrada e depois ele tem um custo maior. Se ele está isento do Imposto de Renda, porque já tem esse imóvel a mais de 25 anos, por exemplo, qualquer valor que ele atribuí, ele estava isento. Mas para o filho que adquire essa doação, passa a ser um custo novo. Então, nessa hipótese ele tem um valor venal, para dar utilidade do Artigo... Porque eu estava tentando dar uma utilidade ao Artigo 10, sem a necessidade de um ato para usar essa base de cálculo do município. Que eu realmente concordo. Eu acho que para usar a base de cálculo, que o município está usando, precisaria de um ato estadual. Mas é possível ter uma hipótese em que o valor venal previsto na lei, possa ser utilizado nesse momento, independentemente dessa questão. Desculpe.
Presidente Paulo Bonilha:Vamos ouvir o Dr. Melega, com a palavra.
Melegan: Em primeiro lugar, eu gostaria de tentar sistematizar um pouco esse debate que está havendo. Eu acredito, e acredito piamente, que os dois impostos que estão em discussão são impostos reais. Eles, pelo menos o de doação, poderia ser tratado como imposto pessoal. Mas não foi. A lei deixa claro que se trata de um imposto real. A primeira ilação que se tira do fato de ser impostos reais, é que eles não podem ser progressivos, a não ser aquela progressividade que a Constituição fala que é um problema à parte. Não podem ser progressivos a olho nu e sub-repticiamente, disfarçadamente, também. Então, a interpretação que se procurar a dar, ela não pode conduzir a que haja um aumento desbragado, desregrado e tudo mais. Bom, partindo desses dois princípios, eu acredito que a interpretação que foi dada pelo Colégio Notarial, até que é bem razoável. Por causa do seguinte: Me parece que eles se nortearam nos Artigos 96 e 97, estou falando de cabeça, do Código Tributário Nacional. Onde diz que somente a lei poderá instituir a base de cálculo. Então, como eles não poderiam de forma alguma alterar essa base de cálculo, eles usaram o Parágrafo Único, que diz que a simples atualização não implica em alteração da base de cálculo. Foi essa interpretação que eles procuraram dar de acordo com o Código Tributário Nacional. Agora, o valor venal, ele tem um momento no tempo que ele é igual ao valor de mercado. É quando a apuração, quando se termina o laudo para a avaliação ou a planta genérica de valores para apuração do valor venal, naquele momento é o valor de mercado, como foi apurado, o problema é depois. Quando começa a ficar defasada no tempo, a planta genérica de valores, como é que se faz a atualização? Aí tem dois métodos, aliás, três: O método da atualização comparativa e da renda, que são os usados pelos peritos aí no Fórum. Agora, para terminar, eu gostaria de mencionar um terceiro aspecto. O imposto real é o imposto que tem que ser adaptado, quer queira-se, quer não, as condições e as características do país. Se é um país mais desenvolvido, intelectualmente, onde não há praticamente corrupção, é muito mais fácil de implantar. Tanto é que nem se implanta o imposto real. Implanta o imposto pessoal que vai dar mais. Mas o imposto real aqui, tem que guardar essas limitações. Se eu procuro um valor de mercado e jogo esse valor de mercado na mão de quem quer que seja, corretor, ou no Fórum, através de perito nomeado pelo Juiz e tudo mais, sempre vai haver demora, vai haver o problema da corrupção, e outros problemas mais que são sempre dessa natureza. Então, eu acredito que o critério mais simples utilizado, ou que se poderia legislar é o critério mesmo do valor venal atualizado com correção monetária.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Fernando... Com a palavra.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Rapidamente, eu só vou lembrar que posso concordar com o Fernando, que a lei diz que quem declara são o doador e o donatário. E cabe, portanto, como está na lei estadual expressamente, é o tabelião, apenas fiscalizar se esse valor observa o mínimo estabelecido para o lançamento do IPTU, que é o valor que consta naquele aviso de lançamento do IPTU. Valor do imóvel, que é o da planta de valores da prefeitura. Então... E nisso a lei estadual é bastante clara e expressa nesse sentido. Também vou aproveitar, só para terminar esse assunto, lembrar que eu só não concordei com o Schoueri no tocante ao que eu dizia que ele fazia uma certa confusão entre a fase de lançamento e de revisão de lançamento. Ou seja, o Estado de São Paulo, apesar da lei não dizer expressamente, a revisão está ressalvada pelo Código Tributário Nacional e o Estado de São Paulo feito uma doação com valor do IPTU, ele poderá fazer uma revisão do lançamento. Com base num laudo de avaliação, ou tomando até o valor da prefeitura de empréstimo, esse valor novo do Serra, até por esse caminho ele pode seguir. Mas isso está ressalvado pelo Código Tributário Nacional. O que acontece na prática, no Estado de São Paulo, é que não há revisão nenhuma. Não há revisão nenhuma. O Estado de São Paulo satisfaz-se com a incidência do imposto com base na planta de valores do município no lançamento do IPTU. Porque para manter um sistema de avaliação, é caro. Funcionários, engenheiros etc, é uma coisa cara, diligências para saber valor, etc. Então, na prática é essa. Não há avaliação. Nem causa mortis, nem de doação. Essa que é a verdade. Pode haver? Pode. Claro, está ressalvado no Código Tributário Nacional. Mas o que não tem cabimento é usar um critério estabelecido para o imposto municipal, no imposto estadual como fez o Colégio Notarial. Isso parece absolutamente ilegal. Você tinha pedido uma última? Não. Então vamos passar um novo assunto. Gerd.
Gerd Willi Rothmann: Eu queria levantar novamente uma questão que eu encontrei justamente preparando minha aula do curso de IBDT, sobre responsabilidade tributária. E aí eu justamente examinei o Artigo 26, da Lei de 10.833 de 29 de dezembro de 2003. Que já foi discutido aqui, e eu gostaria de ver qual é a opinião dos colegas nesse período que passou desde então. A questão da Lei 10.833 é o seguinte, vou ler que ele é bem curtinho, esse Artigo que aliás... Ele está meio camuflado, meio contrabandeado numa lei que tem outro objeto. É do PIS e do COFINS, se não me engano. Então a lei diz o seguinte: "O adquirente, pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil, ou o procurador quando o adquirente for residente domiciliado no exterior, fica responsável pela retenção e recolhimento do Imposto de Renda incidente sobre o ganho de capital a que se refere o Artigo 18 da Lei 99.249 de 26 de dezembro de 1995. Auferido por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior que alienar bens localizados no Brasil". Então, lendo esse Artigo, eu justamente pensei na seguinte situação. Nós temos aqui uma sociedade limitada no Brasil, sócio majoritário, é uma empresa, vamos dizer, na Alemanha, porque assim nós também vamos poder argumentar um pouco com o Acordo de Bitributação que pelo menos até o fim do ano ainda está plenamente em vigor, Brasil/Alemanha, e aí eu examinei essa questão. Até que ponto, nesse caso, se essa cotista residente, ou seja, como sede na Alemanha, se ela vende a sua participação para uma firma chinesa, para uma pessoa jurídica da China, até que ponto poderia haver tributação no Brasil pelo simples fato de que - essa parece que foi uma argumentação - de que esse bem está situado no Brasil? Aliás bem, justamente nós estamos até muito acostumados quando é bem imóvel, é claro, sempre vem aquela velha regra de que é competente para tributar o país onde situa o bem. Então é praticamente nessa linha, que o Acordo de Bitributação Brasil/Alemanha, diferentemente do modelo, o modelo da OECD, dá competência exclusiva, nesses casos de ganhos de capital ao Estado da residência ou do domicílio, seria no caso a Alemanha. Mas no acordo, também Brasil/Alemanha, nós temos a competência do Brasil tributar. Por exemplo, essa alienação de cotas de uma Limitada. Mas aí eu tenho um grande problema. Como pode funcionar, qual é o ponto realmente, o elemento de conexão quando essa quota de uma Sociedade Limitada Brasileira é vendida pelo cotista estrangeiro para outro estrangeiro? Pela legislação societária, o sócio precisa ter um procurador no Brasil. Então, realmente o que tenho aqui no Brasil é o procurador tanto do cedente como do cessionário. O cedente já tem um procurador, é por lei, qualquer ato na junta, somente se eu tiver um procurador domiciliado no país e o adquirente, no momento da aquisição, por exemplo, no momento da assinatura do contrato, por exemplo, de cessão e transferência de quota lá na China, ele não tem nenhum procurador. Ele vai ter necessariamente um procurador futuramente. Não no momento da alienação. Futuramente, sim. Porque para registrar essa sessão e transferência na Junta Comercial precisa também o adquirente no exterior ter o seu procurador. Então, essa é praticamente a situação prática. Aí eu tenho mais um problema. Essa participação da cotista alemã está registrada no Banco Central, evidentemente. E, muito bem, qual é, num caso normal, qual é a base de cálculo para verificar se houve ou não ganho de capital? Que eu saiba a prática é essa. É o valor registrado no Banco Central como investimento estrangeiro, tudo que ultrapassar esse valor é tributado como ganho de capital à razão de 15%. Mas, na minha opinião, só se houver fluxo de dinheiro, se a fonte de pagamentos estiver no Brasil. Não é suficiente, vamos dizer, o fato do bem, ou seja, no caso a participação societária estar localizada no país. Seria mais ou menos a fonte de produção. Aquela velha discussão entre fonte de pagamento e fonte de produção. Pela legislação atual do Imposto de Renda, claramente o critério é da fonte de pagamento. E me parece que essa Lei 10.833 não mudou nada disso. Por quê? Diz a lei no Artigo 26: "Seria, então, a responsabilidade do adquirente, também do exterior, que fica responsável pela retenção e recolhimento de imposto". Mas como ele vai reter o imposto? A retenção de imposto, na minha opinião, só pode ser feita quando o pagamento é de uma fonte situada no Brasil. Aplicar, querer aplicar esse dispositivo quando a fonte de pagamento está situada no exterior, me parece impraticável. Inclusive, cuidado do procurador, não é? O que o procurador tem a ver com esse pagamento? Ele nem vai ver o dinheiro, ele nem vai saber se vai ser dinheiro ou o dólar. Ele não tem a mínima idéia. Além disso, se nós pegamos especificamente o Imposto de Renda, Imposto de Renda, o Código Tributário no Artigo 45, definindo quem é o contribuinte no Imposto de Renda, diz num parágrafo único: "A lei pode atribuir a fonte pagadora de renda - que seria exatamente o chinês - a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam". Então, aqui eu acho que nitidamente um dispositivo que pressupõe o quê? Fluxo de dinheiro aqui no Brasil. Eu não vejo a possibilidade de responsabilizar o procurador, por exemplo, ou a própria fonte pagadora e, por conseqüência, o procurador dessa fonte, responsabilizá-lo pelo imposto. Além disso, tem mais um aspecto que eu estava pensando que é o seguinte: Qual é a sanção da fonte e do respectivo procurador se não retiver, se não recolher o imposto? Ele passa a ser solidariamente responsável como contribuinte? Parece que não. Porque na verdade, ele aqui não é contribuinte. Ele tem um dever de direito administrativo de prestar um serviço à administração fiscal. Ele não é solidário com o contribuinte. Eu acredito que quando a fonte não retiver, terá multas, terá sanções, mas não poderá ser responsabilizado pelo pagamento de imposto. Então, são essas idéias que eu tive, inclusive, em relação a mais um aspecto, talvez, prático, é o seguinte: Vamos admitir que o investimento aqui no Brasil seja de um milhão de euros. Em primeiro lugar, como vai ser possível uma fiscalização para verificar se lá fora o preço for superior ou for igual a um milhão de euros? Um pouco difícil de verificar, fiscalizar, porque o poder de fiscalizar, de administrar, esse sim, está sujeito ao princípio da (?) não o poder de tributar. Claro, se tem um elemento de conexão aqui dentro. E a minha pergunta é justamente essa. Nós temos um elemento de conexão aqui dentro? Muito bem, territorialmente ele não tem a possibilidade de verificar o preço efetivo. Em segundo lugar, vamos admitir que o adquirente pague o dobro. Paga dois milhões de euros. O adquirente, considerando que não há nenhum fluxo de capital para o Brasil, poderá chegar no Banco Central e dizer: "Olha aqui, esse investimento era de um milhão. Agora você transfere para o meu nome, mas o valor é dois milhões". Duvido muito que o Banco Central faça o registro desses dois milhões. Aí o chinês se arrependeu, leu o jornal, as últimas manchetes e se arrependeu. Vai vender imediatamente depois a sua participação. Por quanto? Por dois milhões. Tem um lucro na alienação? Tem um ganho de capital? Não tem. Pelo menos oficialmente não. Porque o investimento continua com um milhão. Então, existe na minha opinião uma série de impossibilidades práticas de incoerências, que me fazem crer e como sempre, uma posição provisória de que neste caso não há possibilidade de tributar um eventual, aliás, eventual ganho de capital, aliás, de difícil apuração.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Schoueri com a palavra.
Luís Eduardo Schoueri: O que me agrada em uma Mesa de Debates é porque ela possibilita debates, possibilita discussão. Então, professor Gerd, eu devo ter alguns pontos que eu não concordo com o senhor. Embora, copiando o que citei no Conselho do Contribuinte, às vezes, pode ser que pelas conclusões eu acompanhe o Relator em parte, mas não pelo mérito. Então eu vou discutir o mérito e verificaremos nas conclusões aquilo que existir de diferente. Primeiro eu não concordo com o fato de que o Brasil tenha adotado sistematicamente o sistema de fonte de pagamento. Ao contrário, na minha visão, e nesse sentido eu acompanho o que o Alberto Xavier fala com clareza, também. O Brasil, de regra, adota a concomitância de fonte de produção e fonte de pagamento. Existe uma grande exceção, em que basta a fonte de pagamento, que é o caso de serviços. Mas é a exceção a uma regra que eu preciso de dois elementos em conjunto. E agora--
Gerd Willi Rothmann: Eu acho que como vai apresentar vários pontos, senão não vai dar para retomar isso, em relação a isso, o que diz a lei? Que você sabe muito bem. A lei não diz rendimentos de residentes provenientes de fonte pagadora. Quando o pagamento for proveniente do Brasil.
Luís Eduardo Schoueri: Não, serviços. Desculpe, só para serviços.
Gerd Willi Rothmann: Só para serviços? Ganhos de capital, não?
Luís Eduardo Schoueri: Não. Para serviços, o senhor tem toda razão. Só para serviços que aparece isso. A regra, aliás, eu quero dizer o seguinte: A regra é a concomitância fonte de produção e fonte de pagamento. Alberto Xavier ele é claro sobre isso, ele mostra contexto de lei, deixando essa concomitância, mas no texto do Alberto Xavier ainda não tratava do Artigo 26. E no meu ponto de vista, aqui, é uma segunda grande exceção a essa regra. Ou seja, no meu ponto de vista o sistema é o seguinte: Regra, produção e pagamento. Duas exceções. No caso de serviços em que basta o pagamento e não a produção. E a segunda exceção é literal do Artigo 26 em que a fonte pagadora está no exterior. Porque o Artigo 26 se refere exatamente ao adquirente no exterior, não ao local do pagamento. A fonte pagadora no exterior. Eu quero insistir que não é o local do pagamento, porque como lhe disse, pelas conclusões, nós poderemos chegar perto. Mas, o fato... O senhor me ensinou bastante Direito Tributário Internacional, então só quero reproduzir aquela idéia de que, se um brasileiro paga com a sua conta de Hong Kong, o fato de utilizar a sua conta de Hong Kong é irrelevante. Porque a fonte de pagamento é brasileira, já que quem pagou é um residente no Brasil. Então, nesse conceito fonte de pagamento, isso é expresso o adquirente, que é a fonte de pagamento, está no exterior. Então nesse sentido, eu discordo dessa premissa, embora como lhe disse vamos chegar a conclusões parecidas.
Gerd Willi Rothmann: Qual o Artigo do regulamento, da lei do Imposto de Renda, que exatamente, que eu posso alcançar exatamente, sem que haja pagamento? Inclusive, a questão da retenção.
Luís Eduardo Schoueri: O senhor acabou de citar o texto de Lei a 10.833, o adquirente, pessoa física, jurídica, residente domiciliado no Brasil. Agora, ou o procurador, quando adquirente for residente no exterior.
Gerd Willi Rothmann: Um momentinho faz referência à Lei 9.249 a base é essa. O que fala o Artigo 18 dessa lei. Eu não tenho a lei aqui. Então, eu não sei. A lei não fala absolutamente nada sobre fonte de pagamento ou fonte de produção.
Luís Eduardo Schoueri: Professor Gerd, já que o senhor pergunta, a Lei 9.249 eu a tenho aqui. O Artigo 18 reza o seguinte: "O ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior será apurado e tributado de acordo com as regras aplicadas residente no país". Não fala mais do que isso.
Gerd Willi Rothmann: Então, é interno.
Luís Eduardo Schoueri: Não.
Gerd Willi
Rothmann: No país.
Luís Eduardo Schoueri: Não, o ganho de capital auferido
no exterior será apurado e tributado de acordo com as regras aplicáveis aos
residentes no país. E os residentes no país são tributáveis pelo ganho de
capital, seja a fonte pagadora local ou estrangeira. Os ganhos de capital
auferido por residente domiciliado no exterior, serão apurados e tributados de
acordo com as regras aplicadas aos residentes no país. E para os residentes no
país, não interessa a fonte de pagamento e sim somente o imóvel. Mas o Artigo
26 vem melhorar essa redação, fazendo essa remissão complementar. Eu dizia
aqui, faltava inclusive o sujeito passivo, e aqui resolveu essa questão. O
Artigo 26 complementa e coloca a fonte de pagamento no exterior. Nós vamos
chegar muito perto, eu só quero dizer que vai parecer que existe uma
discordância, mas no final vamos chegar algo parecido. Eu discordo desse
argumento, porque ele é expresso dizendo que a fonte de pagamento pode estar no
exterior. Eu me comovo, embora tenha um contra-argumento, com relação ao que o
senhor menciona, sobre o fato de falar em retenção. Retenção e recolhimento
pressupõem que o procurador tenha condições de reter o recurso. Esse argumento
me comoveu muito até que uma vez o
Gerd Willi Rothmann: Muito bem, eu concordo com o primeiro argumento e esse segundo argumento, eu acho o seguinte, se o legislador errou uma vez, não significa que o erro dele agora será seguido. Criou exatamente jurisprudência. Ou seja, realmente eu não vejo. Porque aí fala claramente. Retenção e recolhimento. Por que a lei? A lei eu acho que foi um dos princípios clássicos não tem conceitos nem palavras inúteis. Porque se fala, se deixasse de lado retenção e diz simplesmente responsável pelo recolhimento, aí sim. Mas fala retenção e recolhimento. E se a retenção é uma impossibilidade, então simplesmente que o legislador faça... Aliás, o legislador não faça nada, mas quem redige a Medida Provisória respectiva, pelo menos se informe qual é a termologia correta do Imposto de Renda. Se ele não fizer, então realmente não se aplica nesse caso. Eu não sou obrigado, na minha interpretação sanar erros crassos do suposto legislador.
Luís Eduardo Schoueri: Professor Gerd, então como eu disse, esse argumento do Ricardo me deixa um pouco na dúvida. Mas o argumento que o senhor não empregou e que para mim, como disse, pelas conclusões acabo chegando muito próximo, e eu lhe sugiro que reflita, é o Artigo 128 do Código Tributário Nacional, sem prejuízo de esforço nesse capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário, à terceira pessoa vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação. Excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a em caráter supletivo. O que aí sim, não deixa dúvida, de que o procurador não é um procurador qualquer, e sim um procurador vinculado à situação que foi fato gerador do imposto. Portanto, aquele procurador que atuou na própria negociação, que participou do ato que gerou renda, e não um procurador como o senhor citou no seu caso, um procurador nomeado, inclusive, a posteriore. Ou seja, pelo 128 nós temos que dizer que não é qualquer procurador que será responsável. O Artigo 26 tem aplicação sim, não acho necessário que os recursos estejam no país. Acho que até pode ser feito o pagamento no exterior, mas pelo 128, eu pressuponho que haja um procurador residente no país, que tenha intervindo na negociação, que tenha participado desta negociação. Veja o seguinte, onde divergimos? Pode ser o pagamento no exterior, mas se eu tiver um procurador, aqui, que foi vinculado ao fato gerador, que participou dessa transação, ele se torna responsável nos termos do Artigo 26, da lei citada combinada com o Artigo 128 do Código Tributário Nacional.
Gerd Willi Rothmann: Eu realmente... Foi isso que frisei na exposição, esse fato de ele ser um procurador nomeado até posteriormente, por uma imposição que a rigor não tem nada a ver com o aspecto tributário, mas sim, inclusive, processual. Porque o sócio estrangeiro precisa ter alguém aqui com poderes para receber citação, essa é a principal preocupação da lei quando estabelece essa necessidade de ter um procurador domiciliado no pai. Não é por motivo fiscal. Mas de qualquer maneira, eu pensando um pouco mais ainda no caso, será que o legislador não teria tratado melhor desse problema, chegando ao seu intuito? Porque intuito é justamente isso, coibir certas fraudes, aquelas empresas... Paraísos fiscais etc e tal. Então, se ele utilizasse a faculdade do Artigo 45 que diz o seguinte: "Contribuinte do imposto é titular da disponibilidade que se recebe o Artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor a qualquer título dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis”. Não teria sido mais eficiente utilizar isso? E aí, perfeitamente, o procurador seria simplesmente alguém que faria esse recolhimento. Mas, de um contribuinte. Mas, no caso, o adquirente não é contribuinte, ele é responsável. E depois eu gostaria muito que tratasse, também, alguém, esse aspecto prático. Como eu vou proceder? Qual é então o ganho de capital, se a competência for do Brasil?
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Com a palavra o
João Francisco Bianco: Eu queria fazer uma... Na verdade, eu pedi a palavra, mas muito daquilo que eu ia dizer, na verdade, acho que até já foi dito. Mas eu só queria, na verdade, fazer uma proposta, que como nós estamos chegando no final da Mesa, eu acho que a questão da apuração da base de cálculo precisaria ser examinada com mais cautela, com mais calma. Vai demandar um pouco mais de tempo. Eu até sugiro que a gente deixe para a próxima semana. Agora eu só queria fazer uma crítica aqui ao legislador, que esse é mais um típico caso em que o legislador se depara diante situações de fraude, de simulação, e ao invés de ele procurar aprimorar seus mecanismos de fiscalização e verificar em cada caso o que é que está ocorrendo, ele prefere mudar a legislação, e aí ele, pretendendo alcançar os casos de simulação, ele muda a Legislação e na verdade acaba alcançando os outros casos que não são simulados e criando essa situação problemática, situação até de inviabilidade de aplicação da lei. Inviabilidade de cobrança do tributo do procurador nos casos que a gente está vendo aqui, que o procurador não teve nenhuma participação no negócio que gerou o ganho de capital. Então esse assunto já foi discutido aqui anteriormente, logo depois que saiu a legislação. E a conclusão foi no sentido de aplicar o dispositivo, mas a cada caso, sempre à luz do Artigo 128 do CTN.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Roberto.
Roberto: Eu vou concordar com quase tudo que foi dito aqui. Fazer uma consideração apenas, com relação à questão da fonte, do elemento de conexão. Foi dito, segundo opinião, por exemplo, citando a opinião do Alberto Xavier, que seria necessário a fonte de produção e fonte de pagamento cumulativamente. Essa me parece uma opinião um pouco extremada. Porque por vezes basta efetivamente a fonte de pagamento, inclusive internacionalmente o Brasil é reconhecido como um dos pouquíssimos países do mundo que aplicam a fonte de pagamento como elemento de conexão. Para serviços, mas mesmo assim, quer dizer, ainda assim é considerado um fato extraordinário na legislação. A fonte de produção, na minha forma de ver, já seria suficiente. Fonte de produção de onde origina, de onde provém o rendimento. E no caso, por exemplo, se existe uma sociedade aqui que alienou, que houve, enfim, uma seção de cotas, alguma transferência de cotas, eu acredito que há realmente um elemento de conexão a justificar a tributação no Brasil, independentemente da fonte de pagamento não estar aqui. Não acho que seja necessária a sobreposição de fontes, nesse caso. Agora, a dúvida, isso sim, é muito mais uma dúvida, eu concordo com essa exigência, esse respeito ao Artigo 128 do CTN, que o Fernando colocou bem, a única questão é: Se não for nomeado um responsável, ainda que seja um procurador, e ainda que esse procurador apareça no momento posterior da operação, como se daria eficácia a essa tributação, a Legislação que impõe essa tributação? Quer dizer, eu fico um pouco em dúvida. Porque se o alienante está fora do país, o adquirente está fora do país, como que eu conseguiria vincular a tributação? É mais uma dúvida mesmo. Se eu não efetivamente apontar um responsável e dizer: “Olha, ainda que seja um procurador que não participou efetivamente, não teve uma vinculação direta com o fato gerador nos termos do Artigo 128, como que eu operacionalizaria essa tributação?” É mais uma dúvida, na verdade.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Hiromi.
Hiromi Higuchi: Eu acho que aí, primeiro que esse problema de evasão não existe se comprador e vendedor estão no exterior, não há evasão fiscal. De forma nenhuma. Eu acho que segundo ponto é que não ocorre fato gerador do Imposto de Renda. Porque a legislação, quando fala que o fato gerador é pagamento, crédito, remessa, emprego, não está ocorrendo nenhuma dessas hipóteses quando o adquirente e o alienante estão no exterior. Então, eu acho que não é fato gerador. Porque quando fala pagamento, não é pagamento no exterior que a legislação está dizendo. Remessa, crédito, pagamento, esse pagamento tem que ser aqui no Brasil. Não é no exterior que está dizendo. E terceiro ponto que acho que, se realmente cobrar... Acho que ninguém vai pagar esse imposto, porque é um absurdo. Não sei se tem alguma empresa pagando, mas, se pagar, pode ocorrer duas tributações sobre um mesmo ganho. Porque no caso aí de um milhão de dólares venderá por dois milhões, se tributar esse um milhão, porque o Banco Central não vai alterar a quantidade de moeda estrangeira registrada. Então, depois dele vender por dois milhões, na remessa vai novamente tributação sobre o mesmo valor, então eu acho totalmente absurdo isso aí.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Muito bem, meus caros, o professor Schoueri tem um comunicado a fazer.
Luís Eduardo Schoueri: Na verdade, um convite àqueles que tiverem interesse. Eu tenho coordenado um grupo de pesquisas do Departamento de Direito Econômico Financeiro de Legislação Tributária Brasileira e Comparada, e nós vimos discutindo o planejamento tributário a coisa de ano e meio. No mês de setembro nós tomamos aquele livro do professor Marco Aurélio Greco. Pichamos e montamos. Quase uma argüição que faríamos se ele estivesse presente. O grupo montou essa argüição. Fizemos o que devíamos. Passamos essa argüição ao professor Marco Aurélio e o convidamos para vir ao grupo de pesquisas para dar sua opinião, enfim, defender a sua tese, vamos dizer assim, aquele livro de Planejamento Tributário, e será hoje às 20h15 no prédio da faculdade, na sala (inaudível) aqueles que tiverem interesse e estão preocupados com o teor do Planejamento Tributário. E como eu, respeitam o professor Marco Aurélio, porque se fizermos argüição, eu tomo como sinal de grande respeito, a ponto de questionar o seu livro sobre as premissas e algumas conclusões, se tiverem condições e tempo, se quiserem vir, são bem-vindos hoje às 20h15.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: A sala Brasílio Machado é no terceiro andar, não é?
Luis Eduardo Schoueri: É aquela do segundo andar, assim, entrando pela passarela, vira-se à esquerda e vai até o...
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Segundo andar. Muito bem, meus caros. Dez horas. Esgotado o nosso tempo. Eu quero agradecer à presença de todos.
FIM
Eu, Flávio Pelacio, estenotipista,
declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio
fornecido
Revisado JFB
27.10.2005.doc