MESA DE DEBATES DO IBDT DE 25/08/2005

Integrantes da Mesa:

Paulo Bonilha

Luis Eduardo Schoueri

João Francisco Bianco

Fernando Zilveti

Ricardo Mariz de Oliveira

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Prezados associados, bom-dia. Vamos iniciar os trabalhos da Mesa de Debates. Antes de passar a esse item aqui, do Paulo Akyio, eu só queria anotar uma questão que já foi suscitada por mim na Mesa há bastante tempo, quando o Estado de São Paulo resolveu ingressar com uma ação direta de inconstitucionalidade de um dispositivo da lei do ICMS, que tratava da restituição do ICM na operação final de venda a varejo nos casos de substituição tributária. E naquele tempo eu já estranhei um pouco o caminho adotado pelo Governo de São Paulo. Ou seja, um dispositivo, Artigo 66 da Lei 6.374, que é da 1889, a Lei básica do ICMS de São Paulo, ela previa, São Paulo sempre teve um tratamento da substituição tributária mais avançado, com maior preocupação com a restituição caso aquela última operação, que é objeto de uma tributação antecipada, a base de cálculo efetiva tenha sido menor do que a que foi levada em conta no pagamento antecipado. Veja que é uma questão de Justiça Tributária. Quer dizer, se aquela última operação for menor, o ICM devido é menor. Só que o Supremo Tribunal Federal decidiu que nessa venda presumida não há restituição. Ou seja, a base de cálculo é estabelecida antes, e o Plenário do Supremo decidiu que não há restituição. Essa questão foi discutida. E aí então o Governo de São Paulo, ao invés de simplesmente propor a revogação do dispositivo, eu acho que o caminho do governador era esmo encaminhar um projeto de lei à Assembléia propondo a revogação do dispositivo. Aí ele entra com uma ação direta de inconstitucionalidade. Veja bem, era um dispositivo de lei que estava vigorando, sendo aplicado normalmente, os contribuintes requeriam, era decidido, e acho que por razões de conveniência, ou política, ou sabendo que a Assembléia seria avessa a revogar este dispositivo, entrou com ação direta. E agora no Plenário do Supremo está se discutindo o último informativo n. 397 dá conta, é isso mesmo, Nelson Jobim, estão discutindo, os ministros estão, e ainda não foi decidido, foi adiado o julgamento mais uma vez. Porque é uma questão intrincada, mesmo do ponto de vista da ação direta de inconstitucionalidade. Porque eu pergunto: E se o Supremo mudar a orientação? A lei, o dispositivo aí fica constitucional por causa disso, deixa de ser ou fica por causa disso? Esse é o ponto que me parece que merece reflexão e até debate se for o caso. Diga o nome, viu, Paulo? Podemos passar. Se acharem interessante podemos discutir essa questão

Paulo Akyio: Esse assunto para mim está bem claro. O Supremo com base no Artigo 150 Parágrafo 7° da questão tributária fala que no caso de fato gerador presumido não ocorrido será preferencial e, preferencialmente, deverá ser restituído ao substituído.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: O dispositivo constitucional.

Paulo Akyio: Para mim está claríssimo. Temos que discutir o que aí? Agora o Supremo em uma decisão plenária decidiu que não, não é bem nisso. Só é caso de restituição quando a operação é cancelada.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: é cancelada, não há operação.

Paulo Akyio: Agora quando vender a menor não. Data maxima venia.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Estou de acordo com você, estou de acordo.

Paulo Akyio: Não há o que discutir aí. Agora o Nelson Jobim vem aí e sustenta um entendimento equivocado, dizendo que não, é isso mesmo, só no cancelamento que tem que devolver. Se não resolver, se o Supremo não resolver dessa maneira vai criar insegurança jurídica, que o Estado tem que devolver bilhões de dólares para o contribuinte... Tudo argumento não jurídico, tudo político. É puramente político.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Eu vou até dar um exemplo. Um dos argumentos do Ministro Nelson Jobim é o seguinte: Dessa forma, a restituição decorrente da redução do preço final implicaria introduzir o valor do tributo dentro do poder de mercado do substituído. Que, em virtude de não mais considerar o valor recolhido como elemento constitutivo do custo, passaria a ter ao seu dispor uma reserva financeira maior para suportar eventual queda de preço e manter a margem operacional. Quer dizer, é um argumento estritamente de ordem econômica. E acontece o seguinte--

Paulo Akyio: E é dito pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: E é claro, nas vendas a varejo, superados aqueles períodos anteriores de inflação elevada, a concorrência é muito maior. Vamos ficar só no exemplo de automóveis. Quer dizer, as revendedoras recebem os automóveis, existe uma concorrência entre elas, e os preços flutuam, variam para baixo. Então é a área onde é mais comum acontecer o fato de que a montadora pagou um ICMS por aquela operação final por um preço maior do efetivamente ocorrido naquele momento futuro. E tudo isso está devidamente registrado, são operações com nota fiscal, tudo registrado. Cheque do comprador etc etc. Quer dizer, não há dificuldade nenhuma em verificar se pagou menor ou não. Isso, exato, eu também estou acompanhando. E inclusive eu vejo aqui o Supremo tentando justificar uma coisa que é difícil perante o princípio da Justiça Fiscal, evidentemente.

Paulo Akyio: Agora, o Ministro César Peluso parece que--

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Ele está resistindo. César Peluso está resistindo.

Paulo Akyio: Surpreendente.

Luiz Carlos Junqueira: O julgamento primeiro do Supremo naquela ADIN de Alagoas acabou entendendo que essa restituição pela venda menor do que a base de cálculo e a substituição não seria um direito assegurado constitucionalmente. Eu acho que essa foi a linha naquele julgamento. E quanto a isso a gente lamenta, critica, mas é uma decisão plenária do Supremo. Agora, a questão mais grave nesse segundo caso, e tem também uma ADIN de Pernambuco que se eu não me engano tem um voto contrário, ou seja, favorável aos contribuintes do Ministro Carlos Veloso, é que do raciocínio, da premissa de que o direito à restituição plena não é um direito, a restituição plena não seria um direito assegurado aos contribuintes, logo seria um benefício fiscal não previsto em convênio. E me parece que esse raciocínio não seria correto. Porque os benefícios fiscais que estão, que precisariam ser previstos em convênio, eles estão arrolados naquela Lei Complementar 24. E aquela Lei Complementar, apesar de ter uma relação bastante ampla de benefícios, nada que está escrito lá se aproxima dessa hipótese de restituição. Quer dizer, o direito à restituição não é nenhuma... Crédito presumido, uma isenção, um diferimento, uma redução de base cálculo, não é nada disso. É simplesmente uma sistemática que alguns Estados adotaram para aperfeiçoar o regime da substituição tributária. Aperfeiçoar em relação até aquilo que segundo o Supremo a Constituição iria. Então a Constituição, segundo o Supremo, permite apenas o ressarcimento quando o fato gerador não ocorre. Eles entenderam o fato gerador como a materialidade do imposto. Então apenas quando aquele evento, que seria a venda final, não ocorre. Mas os Estados São Paulo, Paraná, Santa Catarina e Pernambuco foram além. E asseguraram também a restituição com diferenças de base de cálculo. E aí eu acho que é o cerne da questão. Se essa previsão desses quatro Estados, se seriam benefício fiscal, e se isso estaria enquadrado na Lei Complementar 24. Me parece que não está.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Só uma lembrança. A Lei de São Paulo com esse dispositivo é anterior à Emenda número 3, que inclui os Parágrafo 7° no 150. Só uma observação, quer dizer, já havia uma elaboração legislativa no sentido de garantir, de assegurar a restituição àqueles que teriam uma operação final em valor inferior ao anteriormente previsto.

Luis Eduardo Schoueri: Eu tenho uma dúvida processual. Se cabe, admitindo que o ponto do Luiz Carlos é procedente, que nós teríamos aqui um problema de contrariedade entre a Lei paulista e a Lei Complementar 24, eu gostaria de saber se isso é matéria de ADIN ou se nós estamos falando em descumprimento de preceito fundamental, seria outro objeto... Ou seja, se é uma questão da inconstitucionalidade ou de ilegalidade, que contraria a Lei Complementar. Qual é?

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Isso. Essa questão é nebulosa também, a meu ver é nebulosa. Porque ela se concretizou depois que o Supremo vem e diz: "Olha, o 150 Parágrafo 7º só se aplica no caso de cancelamento ou não ocorrência do fato gerador futuro". Pagamento a menor não tem restituição como conseqüência. Então o dispositivo de lei, como esse de São Paulo, que garantiu uma restituição, a meu ver, o governador deveria ter proposto se era o caso a revogação à Assembléia. Agora, alegar em uma ação direta de inconstitucionalidade que se tornou inconstitucional esse dispositivo...

Luis Eduardo Schoueri: Teria se tornado inconstitucional ou ilegal? Essa é a minha pergunta. Admitindo que o Supremo tivesse acertado, concordo, Paulo, também não acho que foi o melhor entendimento do Supremo quando a questão do Parágrafo 7º.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Do Governo de São Paulo.

Luis Eduardo Schoueri: Do Supremo. Ou seja, o fato gerador.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Ah sim, a decisão, mérito.

Luis Eduardo Schoueri: Nós estamos partindo de uma posição realista de que a jurisprudência no Supremo foi no sentido de que Parágrafo 7° somente se aplicaria na hipótese de cancelamento e não na hipótese de uma operação menor. Não concordo com isso, mas não é esse o mérito da discussão. A discussão é: Sabendo disso, se a Lei paulista seria inconstitucional, ou seja, se haveria um preceito constitucional que estaria sendo descumprido diretamente, ou se o que haveria seria um descumprimento da Lei Complementar 24, porque sendo um benefício fiscal, esse benefício fiscal exigiria que se dobrasse, enfim, ao convênio previsto na Lei Complementar 24. Então a minha pergunta é muito mais processual, saber se uma lei estadual que conceda um benefício, admitindo que fosse um benefício, uma lei estadual que concedesse um benefício não previsto por um convênio, se poderia, caberia ao governador propor uma ADIN, ou se seria outro instrumento, como, por exemplo, a questão do descumprimento de preceito fundamental.

Luiz Carlos Junqueira: Essa questão eu acho que foi suscitada em alguns julgamentos de combate à guerra fiscal. Porque essa questão, por incrível que pareça, foi colocada na vala comum de guerra fiscal. Imagina, São Paulo estaria, São Paulo e os outros Estados estariam concedendo um benefício não previsto em convênio. Mas nos julgamentos que foram efetivamente sobre guerra fiscal, essa questão foi suscitada e o Supremo, se não me engano, entendeu que caberia ADIN para esse ponto. Apesar de a rigor ser um confronto entre Lei Estadual e Lei Complementar, essa Lei Complementar tem uma fundamentação direta na Constituição, naquele artigo que mitiga a competência dos Estados para isentar. Aí é analisada a Lei estadual em confronto com esse Artigo. Tem alguns precedentes nesse sentido, se não me engano. .

Fernando Zilveti: Respondendo à indagação do Schoueri, eu não vejo como você apreciar essa questão por meio de ADIN. Porque de fato a ADIN teria que analisar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei. Aqui eu vejo que existe uma Lei estadual que dizendo algo que o convênio não diz, e um dispositivo constitucional interpretado de uma forma um pouco restritiva, estranha, pelo Supremo Tribunal Federal. Mas eu não vejo que a Lei estadual seja inconstitucional perante o convênio, ou perante, até perante a Constituição seria pouco extensiva essa interpretação, mas aqui é para mim é nítido o caso de descumprimento de preceito fundamental, porque há uma insegurança jurídica a dispositivos legais, contraditórios, ou que não se encaixam uns com os outros. Então, para você acertar isso, embora o Supremo não tenha sido muito receptivo com relação a essa ação, essa ação de descumprimento de preceito fundamental, eu acho que é mais pela novidade do que pela ação em si. A ação eu acho que fica mais própria do que uma ADIN.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Paulo.

Paulo Akyio: Eu acho que é caso de ADIN, no caso. Porque a Lei paulista se for para, se for para entrar com uma medida judicial, seria caso de ADIN. Porque a Lei paulista está afrontamento o Parágrafo 7º do Artigo 150. Que o Supremo falou que está correto, tem que obedecer o Parágrafo 7°. Não é, não é caso de nenhum benefício fiscal que foi dado pelo convênio ou com base na Lei Complementar 24.

Luis Eduardo Schoueri: Aí eu não concordo, Paulo. Admitindo que o Parágrafo 7º dissesse o que não diz, admitindo que ele somente previsse a restituição em determinadas hipóteses, o fato de um estado dar outras hipóteses para restituição, além daquelas do Parágrafo 7º, não contraria o Parágrafo 7º, apenas busca um outro fundamento constitucional. O Parágrafo 7º não proíbe a restituição, ele assegura em determinados casos. Admitindo que não estivesse naqueles casos, não seria uma contrariedade aquele preceito, e sim se buscaria um outro preceito que permitisse ou que assegurasse a restituição. Então eu não concordo com você com esse argumento do Parágrafo 7º. Eu acho que é mais a questão, como o Luiz Carlos apresentou bem, a contrariedade à Lei Complementar. Porque aí sim no Artigo 155 da Constituição se prevê que os benefícios em matéria de ICMS seja matéria de convênio ou algo parecido, que é o que dispõe o Artigo 155. Nesse sentido seria por aí. Mas eu vejo, no ponto de vista teórico, eu tendo a concordar com o Fernando, eu penso que o Luiz Carlos tende a concordar, ou seja, em princípio não caberia a ADIN. No entanto, o Luiz Carlos nos relata que de fato a jurisprudência do Supremo é no sentido de admitir a ADIN para isso. Se nós aceitamos com premissa a jurisprudência do Supremo para o pior, ou seja, para aceitar que o Parágrafo 7° não permitiria, não preveria a restituição na hipótese de uma operação menor, por que não aceitar a jurisprudência do Supremo em um outro caso, que é a questão de aceitar a ADIN? Eu tomo mais como uma informação do Luiz Carlos para dizer que a ADIN não deverá ser um problema dentro dessa posição do Supremo, que mais uma vez é questionável.

Paulo Akyio: Um detalhe só, Schoueri, desculpa. O governador do Estado de São Paulo entrou com essa ADIN depois que o Supremo decidiu pela constitucionalidade do Parágrafo 7º. Então, para o Supremo, o Supremo decidiu que o Parágrafo 7º é constitucional. E por isso que o governador entrou com essa ADIN. O Supremo já decidiu,

Paulo Bonilha: Veja bem, Paulo, ele entrou com a, a Lei paulista previa a restituição nos casos de pagamento a maior do ICMS na operação final. E estava assegurado o direito à restituição. Então, veja bem, é restituição do imposto pago a maior. Então não é subsídio, benefício, etc. Agora é feita essa confusão, e eu lembraria a redação do Parágrafo 6° do Artigo 150, que diz assim: "Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia, ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual, ou municipal, que regula exclusivamente as matérias acima enumeradas; ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no Artigo 155 Parágrafo 2°-12 Letra G. Essa ressalva é para dizer que... Com os convênios são ratificados por decretos, não tem lei. Esse dispositivo exige lei em sentido estrito - para todos esses assuntos. E não fala em restituição. Não fala pela lógica, porque o Código Tributário Nacional disciplina restituição. E é uma situação que não se confunde, pagamento indevido não se confunde isenção ou benefício. Se eu pago indevidamente o tributo eu tenho o direito de pedir restituição. Isso não é um benefício. Então, eu acho que essa questão aí está ficando um pouco confusa; essa menção... E um dos argumentos fortes do ministro Jobim é esse; que senão o Estado estará concedendo. Se essa Lei continua em vigor, estará concedendo um benefício. O que tem, vejam, na verdade é interpretação do Supremo Tribunal Federal, que prevaleceu. Então eu pergunto: Se amanhã o Supremo mudar essa interpretação, e admitir que tem restituição em situação menor, esse dispositivo torna-se constitucional? Eu acho que está um pouco forçada essa coisa.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Já houve a decisão final do Supremo, que eu vi o voto do ministro Jobim; e tem vista, pedido de vista depois.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Você diz na questão da ADIN contra a Lei do Estado de São Paulo?

Plínio Gustavo Prado Garcia: Contra a Lei do Estado de São Paulo.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Não, Ainda não foi decidido. O último boletim traz a discussão no Plenário, os juízes estão divergindo, e o Peluso está resistindo aos argumentos do Ministro Nelson Jobim, e foi adiado o julgamento mais uma vez.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Pelo que eu li, os argumentos do Ministro Jobim, Nelson Jobim, podem ser tudo, menos jurídicos.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: De acordo. Agora pouco eu li um deles que é de estritamente econômico e não jurídico. Pois não, Fernando com a palavra.

Fernando Zilveti: Eu só queria complementar, então. Se a gente considera que não é benefício, que a restituição é um direito, então não há a menor condição de se apreciar uma ADIN. Porque não está havendo contrariedade ao convênio. Estaria havendo contrariedade, como existe em outros Estados, se você dá benefício. Porque aí contraria o convênio, e contraria a Constituição por linha transversa. Se você está simplesmente fazendo uma restituição, que é um direito do contribuinte, e uma interpretação estranha do Supremo não permite, você quer: "Olha, eu quero garantir o direito", "que direito?". É o direito fundamental do contribuinte à propriedade. Então é um preceito fundamental. A propriedade dele está sendo ameaçada, e esse é um preceito fundamental albergado por esta ação. Principalmente quando há uma confusão, há uma insegurança jurídica, não há ao certo o que, não há uma definição o que é que deve ser protegido. Aí vem o Supremo e fala: "Espera um pouquinho, vamos controlar isso aqui. Eu não estou dizendo de lei, eu estou apenas tentando acertar. O que foi decidido em uma ADIN é sobre o Artigo". Porém, ao decidir dessa forma, o contribuinte está com seu direito ameaçado de não ter restituição pela Lei Estadual.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: E é uma situação estranha. Porque a lei paulista está em vigor, os contribuintes podem requerer instituição. Apesar da interpretação em sentido contrário do Supremo. Existe lei. Claro que vão alegar que já foi impetrada uma ação direta de inconstitucionalidade. Mas, enfim, criou-se uma situação confusa. E o Supremo está com dificuldades evidentes de decidir, dada problema de Justiça Tributária. Quer dizer, ocorre uma operação devidamente registrada, provando que foi pago imposto a maior, a maior do o que devido, do que pago anteriormente. E, no entanto, não há direito de restituição. Quer dizer, é uma coisa um pouco até chocante. E aí aqueles argumentos, "é uma presunção jurídica", "o imposto já está pago", "não tem mais discussão, porque senão as coisas se eternizam" etc. Quando não é bem verdade; tanto que havia leis estaduais permitindo, garantindo a restituição. Não só de São Paulo, como Pernambuco, alguns Estados, não todos, Alagoas, Paraná, São Paulo. São Paulo foi o primeiro, antes da emenda de 93. Em 89. Pois não. Plínio com a palavra.

Plínio Gustavo Prado Garcia: O que eu vejo nessa questão, nesse posicionamento do Ministro Jobim, na verdade é criar do âmbito do Direito Tributário a presunção absoluta. Quer dizer, praticamente não admitir prova em uma situação em que fica caracterizada mais do que tudo a exigência de um tributo além daquele que seja devido. Ou seja, a exigir o indevido, ou não permitir que o indevido não seja ressarcido. Se isso é Estado Democrático de Direito, eu abdico dele.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Muito bem. Luiz com a palavra.

Luis Eduardo Schoueri: Um contraponto para nós tentarmos entender qual é a posição do Supremo sobre isso, não é isso? Eles entendem que o fato gerador presumido de fato aconteceu, e que a base de cálculo não precisa ser necessariamente o valor da operação. Parece que o raciocínio é que o legislador teria liberdade para no lugar de dizer a base de cálculo é o valor efetivo da operação, a base de cálculo é o valor estimado, o valor de mercado, o valor venal daquele produto. Então, nesse sentido, se a base de cálculo é o valor venal, já não se fala mais em presunção, e sim em uma estimativa. Ou seja, poderia o legislador definir com base de cálculo o valor de mercado, e o administro vem e fixa qual é o valor de mercado, o valor usual, o valor corriqueiro daquele produto. Lembrar que não haveria, no meu ponto de vista, uma inconstitucionalidade em uma falasse o que tributo "X" é base de cálculo do valor venal. Só para lembrar, um tributo que eu sei que é muito caro ao meu amigo Paulo Bonilha, o IPVA. O IPVA tem por base de cálculo o valor venal do automóvel. Em setembro de cada ano sai uma tabela com o valor venal do automóvel, e com base naquela tabela, que é baixada pela Secretaria da Fazenda, o contribuinte recolhe o IPVA, e aquela tabela dificilmente é contestada, até porque o valor venal do automóvel pode ser facilmente verificado, tem a somatória dos jornais etc, e você sabe qual é o valor venal do automóvel. Então, existe no nosso sistema um precedente, pelo menos, eu cito o IPVA, um precedente em que o legislador fixa como base de cálculo o valor venal sem dizer quanto é em reais, e a administração, cumprindo o seu papel de quem vai executar a lei, diz quanto é em reais o valor venal. Então esta porta já existe no sistema. Então, o que é que parece ser o raciocínio do Supremo, só para a gente não condenar imediatamente como sendo um grande erro? É uma interpretação válida dizer, o legislador paulista, ou o legislador "X", poderia dizer: "Eu, desde já, desde logo, no lugar de adotar como base de cálculo do tributo o valor efetivo da operação, eu adoto por base de cálculo o valor venal daqueles produtos". Então, se a base de cálculo é esta, e não o valor efetivo, uma vez ocorrido o fato gerador, a base de cálculo já não seria o valor efetivo da operação, e sim o valor venal. Se o contribuinte não questionou o valor venal, porque aí sim seria um caminho para discutir, dizendo: "Olha, você exagerou. Porque a mercadoria não tem esse valor de mercado, não é esse o valor venal". O que ser é um outro tipo de discussão que não é o que contribuintes fazem, eles dizem: A minha operação não chegou a ter esse valor. Mas isso não significa que a minha operação corresponde ao valor venal. Então seria um outro tipo de discussão. E acho que a porta para esse tipo de discussão continua aberta. Ou seja, o contribuinte poderia nos casos de substituição discutir o valor venal fixado pela Secretaria da Fazenda dizendo: "Olha, aqui houve um erro notório, porque o valor de mercado não é esse". E aí seria uma questão de perícia, de laudo, se discutiria se a administração cumpriu bem ou não o seu papel ao determinar qual é o valor venal da mercadoria. Então eu quis só criar essa construção para identificar algo, um raciocínio sim jurídico. Pode não ser o raciocínio que nós tenhamos. Mas eu acho que daí a desqualificar o raciocínio é um passo muito grande.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Luiz, eu acho o importante nessa questão é o seguinte: Pelo menos na maioria dos produtos, objeto de substituição tributária, as operações de venda final, venda a varejo, são documentadas. Então, não existe dificuldade nenhuma em apurar um valor real; que é aquele, no momento da concorrência, venda de automóveis por revendedoras em todo o interior, no país inteiro. A concorrência é grande. Hoje nós temos várias montadoras, e os preços variam etc. Então, um produto desse tipo, se não paga o ICMS devido na última operação, as diferenças são grandes. E por isso mesmo há uma grita dos contribuintes. E a orientação do Supremo foi exatamente no sentido de "se for a menos", aliás, "se o imposto foi pago a maior não, nada feito". Porque só, o dispositivo constitucional só se aplica na hipótese em que a operação tenha sido, não tenha ocorrido, ou tenha sido cancelada etc. Me parece uma solução bastante pobre perante os princípios que estão em jogo aí. Principalmente o de Justiça Fiscal. Quer dizer, se o contribuinte tem prova, e ele tem, tem nota fiscal, tem cheque da pessoa que pagou, tem tudo ali à disposição da fiscalização. Não é uma situação... Estimativa supõe um cálculo prévio, mas mesmo no imposto de vendas e consignações que já tinha o sistema, e no ICMS, a estimativa sempre supõe uma avaliação final, um levantamento final baseado no que ocorreu efetivamente. Então, a meu ver, essa questão ainda não está devidamente solucionada pelo Supremo.

Luis Eduardo Schoueri: Paulo, eu estou querendo insistir com esse ponto.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Eu sei, você trouxe um argumento importante

Luis Eduardo Schoueri: Para pensarmos por isso por que.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Fica comprometido um pouco por isso.

Luis Eduardo Schoueri: Houve um desafio como se o Supremo estivesse errado. E a sua posição é: "Não foi a melhor interpretação".Tem uma diferença muito grande. Ou seja, quero saber se existe algum erro técnico, e esse é o ponto que eu quero acreditar, primeiro, saber se o legislador estadual está obrigado constitucionalmente a adotar por base de cálculo o valor de uma operação isolada. Ou seja, em questões constitucionais, estou insistindo nesse ponto, se seria inconstitucional que uma lei do ICMS falasse: "Olha, a base de cálculo será o valor usual da mercadoria". Só quero lembrar que para efeito do IPI, no caso de operações entre empresas interdependentes, já existe um precedente em que se adota por base de cálculo não o valor da operação, e sim o valor usual da mercadoria. Portanto, no âmbito de imposto sobre consumo já há pelo menos algum caso que se adota por base de cálculo um valor diverso daquele efetivo da operação. Então, se eu admitir o legislador pode usar a base de cálculo, o âmbito da discussão, você diz: "Mas está documentado que aquela operação não foi naquele valor". Eu retruco dizendo:"Ora, no IPI também uma operação interdependente, também está documentado que não foi o valor". No entanto, o legislador abriu mão daquele valor e optou por um outro que ele considerou mais seguro-- Desculpe-me, eu quero insistir nesse ponto. Aí é outro ponto. Mas é razoável o que ele faz? Porque eu mudo nesse sentido para saber da proporcionalidade e razoabilidade, o que novamente nós vamos ver. Depende do setor. Ou seja, se é um setor que tem uma fiscalização mais difícil, em que existem razões tais que justificariam que o legislador, comparando, na operação entre interdependentes é razoável que o legislador do IPI diga: "Olha, não vamos nos basear no valor da operação e sim no valor de mercado. Existe uma razoabilidade". Também no caso dos automóveis, como você diz, os preços variam etc.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Flutuações de mercado são naturais. Graças a Deus há concorrência.

Luis Eduardo Schoueri: Inclusive por algumas práticas concorrenciais menos salutares também. No campo dos automóveis--

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Nós não podemos argumentar com as exceções.

Luis Eduardo Schoueri: Não podemos argumentar com as exceções, mas elas ajudam a buscar a razoabilidade. Ou seja, no setor de concessionárias de automóveis sabidamente chegaram a praticar preços muito díspares, alguns cumprindo a legislação de um modo e outros com interpretações mais leves, mais soltas, combustíveis também, onde os próprios agentes do setor mesmo reclamavam de uma concorrência desleal feita por aqueles que não cumpriam a lei. Ou seja, a substituição, e é bom lembrar disso, nós não podemos considerar esse fato. No caso de bebida, cigarros, combustíveis, automóveis, quem pediu a substituição foram representantes do próprio setor, dada a concorrência praticada por aqueles que não cumpriam a legislação. Ou seja, o teste da razoabilidade tem pelo menos a seu favor esse clamor social que houve. Então tem um elemento fático. Não significa, ou seja, é só dar o ponto para dizer que não é razoável que o legislador, verificando que naqueles setores existe um elevado grau de informalidade, que ele opte por uma base de cálculo, cálculo alternativo, que seria base de cálculo estimada. Você diz: "Mas espera um pouquinho, tem um compromisso com realidade, eu tenho notas mostrando que é outro valor". Esse compromisso com a realidade o legislador deve ter, e nada impede que o contribuinte vá argüir que valor venal daquele automóvel foi superestimado. E isso, tanto o contribuinte poderia usar não uma nota de uma operação, e sim as mais diversas notas, ele teria que fazer uma prova, e é uma questão de prova, para mostrar que a pauta que foi superestimado o valor de mercado daquele bem, em determinado bem. No caso de automóveis, inclusive, novamente, por acaso, caímos em um mercado que existem revistas especializadas que dizem qual é o valor de mercado automóvel. Então nada impediria que o contribuinte com tais revistas dissesse: "Olha, senhor secretário, você fixou um preço como valor de mercado que não corresponde àquilo que as revistas especializadas divulgam". Esse tipo de argumentação é válida. Mas dizer: "Na minha operação o valor foi abaixo", aí eu estou trocando a base de cálculo do valor venal pelo valor da operação. O valor de operação de regra é a base de cálculo adequada para uma ICMS. Mas eu não vejo, a priori, uma inconstitucionalidade em o legislador adotar por base de cálculo o valor venal e não o valor da operação.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Só um instantinho, senão... Para seguir a linha do raciocínio. Três contra-argumentos rápidos. Primeiro: A tabela do IPVA não serve, a meu ver, de conotação, de comparação com o ICMS, porque é uma tabela que nos dá a média de preços de carro. Quer dizer, eu posso achar que o meu carro está com um preço maior ou menor que o da tabela. O que é normal. Porque a Secretaria da Fazenda apura uma média de mercado. Quanto custa um Gol ano 91, tal. Aí é média. Aqui não. Se nós temos operações específicas de uma determinada mercadoria feita em um determinado momento com nota fiscal expedida pelo vendedor varejista, é uma situação completamente diferente. Não é uma média, valor médio, valor estimativo, nem o sistema de arbitramento, não é nada disso. É uma situação específica, uma operação conhecida. Ora, nesse caso, segundo contra-argumento, presunções e ficções são técnicas do direito utilizadas, quando necessário, quando a realidade não é bem conhecida. Aqui no caso a realidade é bem conhecida. Finalmente, se existem práticas sonegatórias nesse setor o problema é de fiscalização. Eu não vou sacrificar o direito de restituição do contribuinte porque a fiscalização não tem condições de verificar uma nota fiscal que está na mão do contribuinte. Vejam o disparate dessa questão. Ou seja, como diz a própria substituição tributária é um expediente que favorece o Fisco. Ao invés de fiscalizar toda a cadeia de operações de circulação, quando sai da fábrica o automóvel todas as operações já estão pagas. A fábrica adianta o pagamento da última operação. O que é isso? É conveniência do Fisco, não do contribuinte. E aí na venda final desse automóvel, se efetivamente o preço é menor daquele que foi estimado, arbitrado lá atrás, eu não tenho direito de restituição. Eis aí o que me parece argumentos que põe claramente a injustiça desta linha do Supremo Tribunal Federal. Só um instantinho. Vamos seguir a ordem, tinha pedido a palavra o Luiz Carlos. Rapidinho, Luiz Carlos, vamos lá. Depois o Plínio e o Paulo.

Luiz Carlos Junqueira: Um ponto importante que o Schoueri levantou. Com esse julgamento do STF, apesar de todas as críticas, e as críticas totalmente procedentes, os Estados ficaram autorizados de fato a tributar a substituição tributária pelo valor venal e é acabado. Agora, quatro Estados adotaram procedimento diferente, e permitiram que fosse comparado no final do ciclo a diferença entre valor venal e valor real. Então, a questão é: Esse permissivo seria considerado uma hipótese de redução de base de cálculo, e aí sim estaria enquadrado na Lei Complementar 24? Quer dizer, eu acho que é esse o raciocínio, e é isso que

Sr. Presidente Paulo Bonilha: E é um argumento do Ministro Jobim,.

Luiz Carlos Junqueira: Acho que esse é o ponto. Agora, um dos argumentos interessantes que o Schoueri anotou é que, por exemplo, o ICMS é um imposto sob circulação mercantil. E a regra geral é que a base de cálculo é o preço da mercadoria. Cria-se um esse regime de exceção que é a substituição tributária. Mas esse regime de exceção, na própria, a própria fundamentação constitucional dele é uma antecipação. Então seria o caso de, quer dizer, o direito a essa restituição não seria um direito constitucional pela interpretação do Supremo. Agora, ele pode ser um direito legal? E os Estados poderiam instituir leis assegurando esse direito? Eu acho que esse é o cerne dessa ADIN.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Só um instantinho, Plínio. Só um aparte aqui.

Luis Eduardo Schoueri: Confirmando o ponto, eu queria confirmar o ponto do Luiz Carlos aqui, que realmente a constituição se torna diferente. Porque uma questão é se o legislador estadual pode ou não adotar uma base de cálculo diversa do valor da operação, e que o Supremo diz: "Pode!". Outra é, se o legislador não usou dessa faculdade, e usou por base de cálculo o valor efetivo da operação, se, dar a restituição seria um benefício. E o Luiz Carlos com isso equacionou o problema, equacionou muito bem, deixando claro que ainda o que Estado possa, e vou dizer na sua palavra, "pudesse", para mim "possa", fixar com base de cálculo o valor venal, o fato é o que legislador estadual paulista, diversamente de outros legisladores estaduais, não usou dessa faculdade e adotou por base de cálculo o valor efetivo da operação. E neste caso a restituição é assegurada não como benefício, mas sim pelo fato, aí sim, com o direito do contribuinte no valor pago a maior baseado no Código Tributário Nacional. Eu acho possível conciliar as duas questões. Devo dizer, Paulo, apesar de todos os seus argumentos, que você não me contestou o exemplo da empresa interdependente que mostra que em uma operação que em que é possível o nosso ordenamento, e nós já temos há mais de 30 anos, que no imposto sobre consumo, que também temos uma operação efetiva de consumo, o legislador, bom, eu estou na questão do IPI, o legislador opte por uma base de cálculo que não seja o valor efetivo da operação. O Brandão disse também no ICMS, seria, eu conheço bem do IPI, por isso citei do IPI. Ou seja, essa contestação do legislador poder ele decidir, apesar de eu conhecer o valor da operação, eu não a quero, eu a rejeito por minhas razões, e no interdependente é exatamente isso, ele conhece o valor da operação e ele a rejeita, usa uma outra base de cálculo, que seria o valor de mercado, eu não vi contestação para esse ponto. Só para ficar naquela questão também.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Eu acho que houve contestação. Seja presunção ou ficção, quando usadas, é porque a realidade é obscura ou desconhecida. Então o meu argumento aí foi esse. No caso dessas operações, em geral, eu tenho notas fiscais da última operação de varejo. Quer dizer, o fato é conhecido, é extremamente conhecido, documentado, à disposição do Fisco. A Lei Tributária usa presunções, ficções, como essa da empresa interdependente do IPI, por uma questão de comodidade e razoável. Quer dizer, para não ter que fazer uma fiscalização para verificar se é interdependente ou não, admitem-se percentuais para que cheguemos nessa conclusão. Mas presunções e ficções têm que ser interpretadas, como todos sabem, estritamente. Aplicadas pelo legislador em situações adequadas. Então, no caso aí, o Supremo adotou uma interpretação literal do Parágrafo 7º, que fala "caso não se realize o fato gerador presumido", e esqueceu os pagamentos a maior. Deixou de lado, portanto, os pagamentos a maior, quando deveria, por uma questão de justiça tributária, ter levado em conta. Que é um direito assegurado, um direito fundamental assegurado. E por isso que, a meu ver, essa interpretação pedestre do tribunal, do Supremo Tribunal, criou uma situação difícil. Eles mesmos estão sentindo isso no Plenário; a discussão toda, que está toda documentada, deixa claro isso. Então é difícil fundamentar. E agora o argumento que está, eles estão achando com mais consistência é esse: "Não, não pode restituir porque isso é uma isenção". E, portanto, teria que ser aprovada por convênio. O argumento não só é pouco consistente como também nada impede que os Estados em convênio até, se for o caso, eu acho que não há necessidade nenhuma, ordem e determinar. Por exemplo, anistia é matéria, quando os Estados concedem tem que ter convênio. O que se casa com aquela disposição do Artigo 150 Parágrafo 6º. Precisa a lei expressa, tal, salvo no caso de convênio, então por convênio eles decidem anistia e remissão. Muito bem. Então, Fernando, também pediu a palavra? Fernando.

Fernando Zilveti: Eu achei interessante essa colocação do Schoueri porque de alguma forma a gente está trazendo a discussão para o plano jurídico, a decisão do Nelson Jobim; em que pese as dúvidas com relação a esse argumento, eu não estou achando que não é jurídico, ao contrário, eu acho que é extremamente jurídico. Parte do pressuposto que há uma presunção. E a presunção visa a praticabilidade, visa facilitar a vida do contribuinte, facilitar a vida do Fisco, e tornar a lei exeqüível. De forma a tornar a tributação mais fácil. O que acontece é que quem trabalha com a praticabilidade, caso do nosso ex-secretário que acabou de interceder na MP do bem, ele também entende que você faz uma presunção, e essa presunção diz: "Olha, para facilitar o imposto vai ser dessa forma, você paga 'X'". Então, qualquer coisa que seja diferente desse "X", pode ser interpretada como uma isenção. Porque eu digo: "Olha, você paga, independente do que você tem de deduções, você paga mil". Então você vai pagar mil. Você vai pagar uma alíquota determinada. Eu não estou interessado nas deduções, eu só estou querendo que você pague aquele preço. No raciocínio dele, eu não estou dizendo que está certo ou que está errado. No raciocínio dele, se eu fizer, der uma possibilidade de redução desse mínimo, dessa flat tax, eu estou dando uma isenção, estou dando um benefício. Eu entendi dessa forma o raciocínio do Nélson Jobim, eu não estou defendendo, estou tentando entender de acordo com o princípio da praticabilidade que não é só para facilitar a compreensão, mas sim para facilitar a tributação. Com todos os vícios que isso traz. Agora, você falar em restituição, direito à restituição, eu acho um pouco exagerado. O que eu diria é o seguinte: Será que essa praticabilidade está correta? Na Alemanha a praticabilidade é questionada quando ela não é adequada. Porque a praticabilidade é imposta, é para recomendar. Então quando você tem um contribuinte que pela praticabilidade não tem a tributação adequada à sua riqueza... A corte constitucional já disse algumas vezes: "Aqui a praticabilidade é inconstitucional porque ela não consegue identificar a riqueza. Ainda de forma prática". Eu acho que a discussão teria que ser nesse nível pelo contribuinte.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu só queria fazer uma observação, uma intervenção para chamar atenção de um ponto. O Parágrafo 7º não trata de base de cálculo. Ele simplesmente autoriza em todas as hipóteses de responsabilidade tributária o recolhimento por antecipação. E assegura a restituição. Ele não trata em nenhum momento de base de cálculo. A nossa discussão toda aqui está por vários aspectos centrada no aspecto de base de cálculo. A base de cálculo é estimada, presumida, obrigatória, aí se for ela é obrigatório ou não é, qualquer coisa abaixo é um incentivo ou não. Eu queria lembrar a intervenção só para lembrar que base de cálculo, segundo o Artigo 146 da Constituição, é matéria de Lei Complementar. Então essa base estimada, presumida, e definitiva, teria que ser alguma coisa prevista em Lei Complementar para que ela pudesse subsistir. Salvo eu estar muito enganado, na Lei Complementar do ICMS eu não encontro essa base. O que eu encontro é o que você falou aqui várias vezes, que é o valor da operação. E o valor da operação é conhecido. E o que Artigo 150 Parágrafo 7º permite é antecipar o recolhimento do tributo. Não recolhi o tributo por uma base diferente, por um critério diferente. O aspecto precisa ser levado em conta também aqui. Com relação, Schoueri, eu segurei o livro não é por egoísmo, não, é que está na página marcada aqui com a minha caneta. Com relação ao problema da interdependência no IPI, você trouxe o argumento aí, eu acho que o argumento não deve ser trazido. Primeiro porque no caso da interdependência funciona mais ou menos como preço em transferência, como distribuição disfarçada de lucro, devido à ligação entre as partes, se estabelece uma base mínima. E eu acho que não se deve trazer esse argumento porque eu vou descambar para ter que discutir a validade dessa norma de lei ordinária do IPI, que também não encontra respaldo na Lei Complementar. Porque o CTN é expresso, ao definir a base de cálculo do IPI, como sendo o valor da operação de que decorreram a saída da mercadoria. E ele só permite o preço corrente da mercadoria, ou seu similar no mercado atacadista do remetente, na falta do valor específico da operação. Então eu acho o que argumento do preço de transferência, da interdependência, não serve. Não serve porque é uma situação peculiar, e eu, assim mesmo, eu, embora ninguém nunca tenha discutido, pelo que eu saiba, até porque esse regime de IPI tem mais de 40 anos, vindo do velho imposto de consumo, mas eu acho que ele é passivo de discussão sim.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Plínio.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Cada vez mais me convenço de que não posso realmente deixar de ser partidário da escola principiológica do direito. Nós estamos aqui diante de uma questão em que praticamente os princípios de direito estão sendo colocados em segundo plano ante a conveniência ou diante da conveniência que o Fisco vê em arranjar um meio ou outro de aumentar a tributação. Quer dizer, quero também dizer que não existe princípio da praticidade para arrecadação, existem métodos de arrecadação que devem se submeter à Lei e à Constituição. E em relação à Constituição, aos princípios que essa Constituição impõe. Expressa ou implicitamente. Basta ler seu Artigo 5º Parágrafo 2º. Nesse caso específico nós estamos diante de duas excrescências: A primeira delas é o simples fato de que por uma questão meramente de comodidade de arrecadação se institui a substituição tributária para frente; a segunda é aquela de pressupor que não se deva restituir ao contribuinte aquilo que ele pagou a mais. Ora, se vamos por essa linha de raciocínio, onde mais poderemos chegar? Todo o tipo de ficção poderá ser fixada, estabelecida, criada pelo Fisco, simplesmente com intuito arrecadatório. E nós o que vamos fazer? Dizer simplesmente ao Supremo Tribunal Federal que temos os direitos calcados, vamos dizer, fundados em princípios constitucionais, e vamos ter como resposta? Não. É a mera técnica de arrecadação.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Paulo.

Paulo Akyio: Professor.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Vamos terminar,.

Paulo Akyio: Vai falar também? Professor, Paulo Akyio. Se não me engano, o Ministro César Peluso trouxe o voto que surpreendeu o mundo jurídico, ele falou que, Parágrafo 7º, disciplina, técnica de arrecadação, simples, substituição tributário é simples técnica de arrecadação. E isto jamais! Mas jamais poderia desqualificar o fato gerador do ICMS, que é operação relativa à circulação de mercadoria. Fato gerador efetivo é operação de circulação de mercadoria efetivamente ocorrida.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Luis tem um outro tema para exame.

Luis Eduardo Schoueri: é que o Ricardo disse que a base de cálculo não foi fixada pela Lei Complementar. E eu peguei aqui a Lei Complementar 87, Artigo 8º, que fala da base de cálculo para fins de substituição tributária. E entre outros preceitos, eu tenho aqui que tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final é ao consumidor único ou máximo, seja afixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto para substituição tributária é o referido preço por ele estabelecido; que nos dá uma noção de que eu tenho sim a fixação. E mais ainda, existindo o preço final ao consumidor sugerindo pelo fabricante ou importador poderá a lei estabelecer com base de cálculo esse preço. Sem falar que a regra na base de cálculo na substituição seria o valor da saída subseqüente acrescida do montante de seguro, frete, e margem de valor agregado, inclusive lucro etc etc. Então, existe uma base de cálculo aqui para a substituição prevista em uma Lei Completar, e que não é o valor da operação subsequente necessariamente, e sim-- desculpe, essa norma indica sim uma idéia de valor venal. Ou seja, leva isso, eu insisto com esse ponto, eu não vejo nenhum problema em um contribuinte examinar se a administração cumpriu ou não esses preceitos. Agora, o que eu disse é que o legislador ordinário não está vinculado ao valor da efetiva operação final. A Lei Complementar utilizou outros critérios que não o valor da efetiva operação final, e isso que eu quis mostrar aqui. Claro, seria um outro mérito se discutir se a administração pública agiu bem ou mal no cumprimento da fixação daquela base de cálculo. Então, se não é valor venal e sim é o valor mais a margem do lucro agregado, o que seja, o fato é que existe um outro critério. Eu estou insistindo nesse ponto de que é possível. Não existe uma questão dogmática anterior na Constituição como uma única base cálculo. É sabido que alguns doutrinadores defendem que na Constituição identifica o fato gerador, base de cálculo, e contribuintes, e de todos os tributos. O arquétipo constitucional definiria inclusive a base de cálculo. Outros autores, eu diria até por maioria, hoje dizem que não; dizem que a Lei Complementar tem lá o seu papel porque existem várias bases de cálculos possíveis para o mesmo tributo. E dentre aquelas várias bases de cálculo possíveis, o legislador vai escolher uma delas. Eu vou examinar se essa uma é consoante ou não. Ou seja, o fato de não ser a base de cálculo o valor da efetiva operação, desculpe-me, Fernando, não é matéria de presunção, é simplesmente decisão do legislador quanto à fixação da base de cálculo. Ele não presumiu que a base, que a operação foi tanto, ele simplesmente disse: "Para as operações subseqüentes, a base de cálculo fica adredemente fixada com o valor de mercado". Então não é problema, não vou contrapor com o valor efetivo da operação porque o legislador não deu relevância ao valor efetivo da operação. Ele usou uma outra base de cálculo no lugar do valor da operação e substituiu por uma outra que também pode ser uma base de cálculo adequada para aquele fato gerador. E eu acho que, então, eu não gostaria de entrar no mérito de ficções e presunções como vocês, Paulo e Fernando, fizeram. Eu não vejo presunção, eu não vejo ficção, vejo uma base de cálculo legalmente prevista, que reflete também a operação, embora não seja o valor da própria operação. Mas se reflete, no meu ponto de vista, adequadamente. Podemos discutir esse mérito. Eu quero dizer o seguinte: Há discussões jurídicas, há discussões para saber se a base de cálculo reflete ou não, se havendo uma base de cálculo que reflete melhor ainda, o legislador teria opção por uma base de cálculo que reflete menos bem a operação... É outro tipo de discussão, mas não por presunção ou ficção.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Salvador.

Salvador: 30 segundos, professor. Duas coisas. Na nossa ata de hoje os advogados da Daslu vão encontrar uma boa fonte de inspiração. Porque dizer que a interdependência não tem muita base vai ser exatamente um mote para que eles se defendam lá da operação que foi feita entre empresas interdependentes nas importações. Segundo: A questão que levantou o Fernando, a questão da praticidade, eu julguei fundamental. Porque foi ela exatamente que levou o legislador de todos os Estados a adotar essa questão da substituição tributária, para o bem ou para o mal. Estava na verdade havendo uma volta ao passado, porque havia tanto assim, questão de restituição, verificar o valor da operação, que a situação ia ficar de tal sorte que era melhor acabar com a substituição tributária e continuar com a situação antiga, de cada ter sua operação. Um caso que exatamente eu acompanhava era o contrário; a empresa estava inserida na substituição tributária, só ela tinha preços praticados muito maiores o que preço estabelecido pela pauta. E o Estado de São Paulo estabeleceu uma regra dizendo que nesses casos também ele deveria no final do mês apurar quanto ele tinha operado e pagar a diferença. Ora, isso é volta ao passado. Quer dizer, quem pagou a menos tinha restituição, quem estava cobrando a mais tinha que pagar a diferença. Ora, isso... Voltou-se, a... Então eu achei... Essa decisão do Supremo, para mim, foi sensacional em termos de resolver essa questão.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Simplificação, simplificação que nem sempre é justiça. Essa é a verdade. É interesse de acomodação fiscal. Porque o próprio sistema da substituição extrapolou. O que deveria ser um caso, uma exceção, hoje é aplicada a muitos produtos etc, por interesse do Fisco. A fiscalização fica muito mais simplificada e, o que é importante, a arrecadação é feita por antecipação. Então, o que eu estou vendo é isso, no final o contribuinte fica prejudicado porque não tem se for o caso, restituição.

Salvador: Também no caso dos hotéis, por exemplo, uma Coca-Cola é estabelecida em três dólares; e a pauta era dois reais. Então, o hotel cobra quase seis reais uma coca-cola.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Então, Salvador, esses exemplos são as distorções decorrentes desse sistema que está sendo ampliada de uma maneira, foi ampliado de uma maneira exagerada, e criando um grande número de distorções. Porque o ICMS foi feito para incidir em todas as operações, incidindo sobre o valor acrescido em cada operação. Isso é teoria, está certo. Então admite que haja exceções, mas não tanto. A exceção virou regra. Então aí é o mal, quando temos novidades é isso; e o Fisco achou muito bom isso. Claro. Menos fiscalização, menos homens empenhados na fiscalização etc. Muito bem, então podemos passar. Fernando ia falar também ou não? Não. Vamos passar para o assunto em pauta que é, vamos dar por encerrada? Já 9h30. É uma questão suscitada pelo Paulo, que é o seguinte: "Considerando que nada adianta ter boa tese em matéria tributária se não souber buscá-la eficazmente sobre o aspecto processual, o que é simplesmente dramático, razão pela qual gostaria de submeter à douta apreciação dos professores a seguinte questão: Possibilidade de requerer a compensação da parcela relativa ao aumento da base de cálculo da COFINS paga no curso do mandado de segurança impetrado. Porém, sem a desistência desse mandamus; caso Supremo Tribunal Federal dê ganho de causa a esse remédio heróico". Então explica melhor, Paulo, o mandado de segurança.

Paulo Akyio: O caso é o seguinte, essa questão do aumento de base de cálculo, do faturamento para outras receitas, totalidades da receitas, na primeira instância o Juiz deu a liminar, segurança, quando chega ao egrégio TRF, dá decisão contrária, denega a segurança. Daí a empresa fica desprovido de proteção judicial nesse ínterim requer o depósito judicial, mas o desembargador não despacha autorizando o depósito, daí o fiscal vem, ou a fiscalização, fala que você tem débito em aberto, razão pela qual não emito a certidão negativa, que é crucial e dramática para qualquer empresa participar de concorrência e financiamento público. Daí a empresa, no curso do mandado da segurança, não tinha outra alternativa senão de... Ou pagar ou compensar com saldo negativo do Imposto de Renda do balanço do encerrado. A empresa compensou com o saldo negativo. E o mandato da segurança percorre, está percorrendo normalmente e, se Deus quiser, Deus ouça nós, que o Supremo dê ganho de causa a essa questão do aumento da base de cálculo. Agora a questão que eu coloco, essa sentença judicial deferido no bojo do mandado de segurança em que o contribuinte já recolheu o tributo, é, e com sentença tem um título judicial que reconheça o seu direito, seu direito da parcela em discussão. Esse valor é mensurável facilmente. A pergunta é se esse título jurídico percorrido no bojo do mandado da segurança se seria hábil para imediatamente requerer a compensação, novamente agora a compensação a favor da empresa do recolhimento indevido. Eu, examinando a matéria, estou sentido que é perfeitamente possível, já com essa sentença judicial a requerer a compensação. Primeiro porque a súmula 213 do STJ não é bem caso, o caso, lá discutiu que é mandado de segurança, remédio cabível para declarar o direito e a compensação. Agora, no meu caso não é declarar direito à compensação. A diferença sua está aí. Lá declarou que tem direito à compensação no bojo do mandado de segurança, agora o que eu estou colocando foi discutir um pouco o mérito da questão da inconstitucionalidade no aumento da base de cálculo, e a conseqüência disso, emerge o título judicial que me daria a compensação desse pagamento indevido. Eu gostaria de ouvir a Mesa nessa questão.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Muito bem. Você pretende que seria um título Executivo, então? Pelo menos para fins de compensação, a decisão até então tomada pelo Judiciário, seria isso?

Paulo Akyio: No bojo do mandado de segurança.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: No bojo do mandado de segurança.

Luis Eduardo Schoueri: Se eu bem compreendi, a decisão que você teve, a sentença que você teve, você compensou quando tinha uma sentença, mas... Você compensou quando havia uma liminar que assegurava depois houve uma sentença denegatória. É isso? A sua compensação, nós devemos considerar que foi feita a compensação antes ou depois do dia 10 de janeiro de 2001? Porque no dia 10 de janeiro de 2001 foi quando foi publicada a Lei Complementar no. 104, que inseriu o Artigo 170-A no Código Tributário Nacional que reza que é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

Paulo Akyio: Não, não é o caso.

Luis Eduardo Schoueri: Então porque não é o caso?

Paulo Akyio: A compensação que foi feita quando da denegação da segurança é a favor do Fisco. É, foi feito o recolhimento a favor do Fisco a diferença. Agora, agora sim, agora nós vamos esperar o trânsito em julgado do mandado de segurança para esperar aquilo que foi pago.

João Francisco Bianco: o que eu entendi, o imposto está pago. Foi pago, via compensação, com outra coisa, mas isso não importa. Pelo que eu entendi, o imposto está pago, a COFINS está paga. Agora, no curso de uma ação judicial que ainda não transitou em julgado, o Paulo quer compensar agora, no curso de ação judicial, só que antes do trânsito em julgado.

Paulo Akyio: Não, não, não, não. O que foi pago, o que foi pago, aguarda-se a decisão final do Supremo Tribunal Federal, está em discussão no Supremo essa tese. E se o Supremo der o ganho de causa... Quer compensar aquilo que foi pago quando da denegação da segurança.

Luis Eduardo Schoueri: Você tem um processo que você pediu, você devia PIS e COFINS, ou achava que devia, compensou este PIS e COFINS com o Imposto de Renda recolhido a maior no certo momento e, portanto, a dívida de PIS e COFINS foi extinta mediante compensação com Imposto de Renda pago a maior. Daí você tem a notícia de que o Supremo iria dizer que aquela dívida de PIS e COFINS que você recolheu, talvez, e possivelmente, não era, não existia porque havia uma inconstitucionalidade. Então você diz: "Bom, a partir da decisão do Supremo, posso eu imediatamente compensar o PIS/COFINS que eu acabei por recolher a maior, ou dependo de um processo meu?". É essa sua pergunta ou sua pergunta é outra? Ou que me pareceu ser sua pergunta, você diz que não, você individualmente também ingressou com uma ação dizendo que o PIS/COFINS não era devido?

Paulo Akyio: Não. Isso está sendo discutido no bojo do mandado de segurança.

Luis Eduardo Schoueri: Ou seja, você tem o mandado de segurança seu em que você diz: "Recolhi PIS/COFINS a maior"?

Paulo Akyio: Não.

Luis Eduardo Schoueri: Então não houve o recolhimento PIS e COFINS?

Paulo Akyio: Não.

Associado: É aí que está, a liminar foi cassada. Ele impetrou um mandado de segurança, não recolheu imposto porque estava amparado por uma medida liminar--

Paulo Akyio: Quando o Tribunal denegou a segurança teve problema de certidão negativa. Então, a empresa teve que recolher essa diferença em discussão no bojo do bojo do mandado de segurança. E não desistiu de ser mandado de segurança. Esse mandado de segurança está correndo curso normal, aguardando a decisão do Supremo Tribunal Federal.

Luis Eduardo Schoueri: O pedido do mandado de segurança qual que era? Não se constrange. Não, não. Qual foi o seu pedido no mandado de segurança?

Paulo Akyio: Inconstitucionalidade da--

Luis Eduardo Schoueri: Não. Eu não perguntei qual foi a fundamentação, eu perguntei o que você pediu ao Juiz?

Paulo Akyio: Para não recolher essa diferença do aumento da base de cálculo.

Luis Eduardo Schoueri: Perfeito. Você recolheu. Portanto, se o Juiz amanhã disser: “Pois não, Paulo. Não recolha.” O que você vai fazer com isso, se você recolheu? Nós temos que entender exatamente qual é a situação você pediu uma coisa ao Juiz.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Ricardo, com a palavra.

Ricardo Mariz de Oliveira: Vamos por partes [Risos]. Vamos por partes. Você impetrou o mandado de segurança num certo momento a liminar foi cassada—

Paulo Akyio: Lamentavelmente.

Ricardo Mariz de Oliveira: Tudo bem. A empresa passou a pagar. Pagou. Agora ela está supondo que pagou indevidamente porque o Supremo está em vias de julgar inconstitucional a lei com base na qual essa contribuição foi paga. É isso.

Paulo Akyio: Isso, mas aguarda-se a decisão final do Supremo.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu sei. Deixa eu falar? Só responde sim ou não. Ela impetrou o mandado de segurança e pagou porque a liminar foi cassada num certo momento pelo Tribunal e agora ela está achando que vai poder reaver essa importância porque o Supremo vai dizer que é inconstitucional a lei.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Exato.

Ricardo Mariz de Oliveira: Então o problema dele – que, aliás, aqui no papel está mais claro - é saber se ele tem que terminar. Agora a pergunta. Novamente sim ou não. A pergunta é: Tem que esperar o Supremo Tribunal Federal julgar em definitivo pela primeira vez, e aí já é suficiente para recuperar, ou precisa esperar o término da sua ação, do seu mandado de segurança? Porque aqui você está grifando até sem desistência do mandamos.

Paulo Akyio: Aguardar meu... O trânsito em julgado. Aí que eu tenho o título judicial.

Luis Eduardo Schoueri: Esse ponto...

Associado: Eu acho o que 170-A se aplica.

Luis Eduardo Schoueri: Mas 170-A se aplicaria se ele tivesse pedido a compensação. A situação dele me parece mais curiosa porque ele não pediu a compensação. Ele somente pediu para não ser constrangido a recolher. Se ele recolheu - estou lhe perguntando processualmente falando - se esse mandado de segurança não teria perdido imediatamente o objeto, e se não teria que fazer uma outra medida judicial voltada à repetição, a compensação, ou alguma coisa diversa, já que o objeto era não ser constrangimento, e lamentavelmente ele o foi.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Plínio.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Temos que considerar o seguinte: Ele tem aí na realidade é o mandado de segurança preventivo. É um mandado de segurança que ele está buscando, antes de mais nada, não se submeter a exigência de recolhimento de uma parcela maior a título de PIS/COFINS que incida sobre o que representa o acréscimo decorrente do Artigo 3° da Lei 9718/98, que está sobre o crivo do Supremo Tribunal Federal com decisões já favoráveis ao contribuinte, ainda que não finais. O que acontece nesse caso é que o simples fato de ter sido, vamos dizer, negada a segurança em segunda instância, esse fato, por si só, não significa que haja encerrado o mandado de segurança, porque ele não desistiu do mandado de segurança; e nem o mandado de segurança perdeu o objeto porque tenha vindo uma sentença que negou a ele provimento. Claro, houve o recurso, pelo que eu estou entendendo, se não houve vai haver, e o Supremo vai ter que se pronunciar a respeito do tema. E a conseqüência disso qual seria? No curso do mandado de segurança, entendo eu, que mesmo não tendo a segurança concedida, ou em razão do não provimento da apelação, não está em pedido de fazer o depósito judicial no curso da ação, inclusive, para que depois não tenha se que se submeter ao pedido de restituição ou de compensação. Porque se não-- Ele não precisa pedir ao Juiz que autorize o depósito judicial. O Artigo 151 do Código Tributário Nacional-- Uma parte compensou. O que compensou, compensou, e não em razão dessa argumentação. Porque na época em que ele fez a compensação, acredito eu, julgava que esses valores fossem devidos, e depois veio a impetrar o mandado de segurança por entender que aquele valor a mais, a título de PIS e COFINS, não era exigível por ser inconstitucional. Consequentemente, o crédito que decorreu dessa compensação ainda existe. Principalmente se a decisão final do Supremo for favorável ao contribuinte, como certamente será. Então o que é que se pode fazer em um caso desse? Durante esse mandado de segurança, no curso do mandado de segurança, entendeu eu que pode sim fazer o depósito judicial, porque o depósito não judicial não é um favor concedido pelo Juiz à parte, é um direito da parte de assim efetuar. E ao final evitará, pelo menos de ter, de buscar uma compensação nesse período intercorrente. Em relação ao que ficou para trás, evidentemente vai poder exercer, sim, o direito compensar, porque se tiver uma decisão final que reconhece a inconstitucionalidade não há justo título ao Fisco para dizer que a compensação não possa ser feita.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Ricardo com a palavra.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu só quero voltar ao problema do momento específico aqui. Eu acho, Schoueri, salvo engano meu, que o 170-A se aplica em qualquer caso em que se pretenda fazer uma compensação de um valor que está sendo discutido judicialmente e não necessariamente há um. Aqui o processo judicial trata de compensação. Porque a redação do 170-A é: “É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo objeto contestação judicial pelo sujeito passivo antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.” Por isso que eu estou, em princípio, entendendo que mesmo o Supremo venha a concluir o julgamento no sentido que provavelmente vai concluir, quem está em juízo fica dependendo do trânsito em julgado da sua ação. Estamos de acordo com isso?

Luis Eduardo Schoueri: Estamos de acordo com isso. A questão processual – desculpa, eu queria só manter. Eu posso manter uma situação?

Ricardo Mariz de Oliveira: Pode. Vai compensar depois do trânsito em julgado.

Luis Eduardo Schoueri: Eu tenho essa dúvida, Ricardo. Eu tenho dúvida com a questão processual. Eu quero insistir--

Ricardo Mariz de Oliveira: Um minutinho só, Schoueri. É só o problema de fazer isso dentro dos cinco anos, do prazo decadencial. Feito dentro dos cinco anos da data do recolhimento, aí precisa tomar cuidado.

Luis Eduardo Schoueri: A minha questão é processual aqui. Eu quero discutir isso. Se eu entro, por exemplo, com o mandado de segurança preventivo para evitar que haja uma determinada eleição; ele é preventivo porque vai haver a eleição eu queria ser candidato não fui candidato. Não consigo a liminar e ocorre a eleição. O mandado de segurança perde o objeto. Eu posso, inclusive, entrar com uma medida judicial para anular aquela eleição que foi feita, que seria uma outra medida judicial. Mas se o objeto do meu mandado de segurança impedir a eleição e a eleição aconteceu, por mais que eu ganhasse o mandado de segurança, o fato de eu ganhar o mandado de segurança não anularia a eleição que aconteceu. Se ele era preventivo, tinha por objeto impedir que algo viesse a acontecer. Se aconteceu, aquele remédio não serve. Ainda que eu tivesse razão, ainda que eu ganhasse a eleição não estaria nula por eu ganhar o mandado de segurança. Do mesmo modo, se ingressei mandado de segurança para não ser constrangido de recolher o tributo, e eu o recolhi, eu penso que aquele mandado de segurança perdeu o objeto, o que não impede que eu tenha uma medida judicial própria, tendo em vista que recolhi um tributo que não devia. Eu acho que é outro remédio jurídico. A questão, eu insisto, é muito mais processual. E por isso eu perguntei se não seria necessária uma outra medida judicial já que aquela que era “não ser constrangido a recolher” lamentavelmente eu o fui e recolhi.

Ricardo Mariz de Oliveira: Sem entrar em muita consideração, eu acho que não há perda de objeto. A prática está aí. Você impetra o mandado de segurança, consegue liminar e recolhe, ou não consegue liminar, e paga porque não conseguiu liminar, depois vem a sentença. A coisa não pára porque não conseguiu liminar. Eu acho que não tem a perda não do objeto. Aliás, não vou nem discutir se a ação mais correta - sob o ponto de vista teórico - seria do mandado de segurança, onde, aí sim, nós poderíamos talvez concordar. Mas, na prática não se impetra o mandado de segurança e admitido por essa finalidade. Independentemente do resultado que está sendo obtido, acho que uma perda objeto... também para ficar no terreno prático, eu acho que se a ação continuar e nenhum Juiz declarar que ela perdeu o objeto, ela vai ter um julgamento definitivo. Eu acho que no momento que você tem uma decisão hoje, uma decisão contrária, você não poderia nem sequer desistir do mandado de segurança para dizer: “Eu não tenho o mandado de segurança, então eu já posso compensar. Não fico sujeito ao 170-A.” Porque você ficaria com uma decisão última que evidentemente faria efeito na sua órbita individual. Então você tem que prosseguir com essa ação até o fim, e tentar reverter essa decisão no futuro. Uma vez obtida a decisão final favorável na linha o que Supremo provavelmente vai julgar, é você estar com o direito assegurado, e não há necessidade de entrar com uma ação ou com um pedido administrativo de restituição. Você pode fazer a compensação nos termos do artigo A-74, se não me engano, e proceder, quer dizer, fazendo aquela entrega da declaração de compensação. Fica sujeito a revisão posterior. Isso é uma matéria jurisprudêncial também pacífica.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Plínio, rápido.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu gostaria de lembrar um artigo que eu escrevi na revista Dialética, em que eu estabeleço uma distinção entre imputação de crédito para fins de compensação e a compensação. A distinção que eu faço ali está exatamente no seguinte: Na relação entre particulares, estando, por exemplo, no mesmo nível jurídico; sem aquele poder que o Fisco exerce sobre o cidadão nos termos da lei. Ninguém pede um ao outro autorização para compensar. Se faz um encontro de contas. Já nesse contexto, no próprio contexto do lançamento por homologação, a rigor eu não faço uma compensação. Eu faço uma imputação do meu crédito para que o Fisco dê por compensado, ou justifique porque não compensa. Quer dizer, não basta simplesmente o Fisco dizer que eu não possa fazer essa indicação, porque na realidade se eu tenho um crédito e entendo que é válido, e o Fisco, por sua vez, entende que não é válido, como é que o fisco vai determinar se há um processo de compensação ou não se eu não fizer primeiro essa imputação do meu crédito para fins de compensação? Consequentemente, o Fisco é que vai ter o poder e o dever de verificar, de conferir, ver a procedência do meu crédito, o montante do meu crédito, de quando esse crédito se origina, e aceitar ou não. Mas. Fundamentadamente. Caso contrário, terei o direito de rejeitar a qualquer manifestação do Fisco que não tenha esse apoio constitucional e legal.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Muito bem. Eu vou encerrar. Faltam três minutos, eu vou encerrar a Mesa porque temos uma reunião em seguida da diretoria e do Conselho do IBDT. Então eu convido os nossos colegas para virem à Mesa no próximo dia 01/09 na Faculdade de Direito, no Auditório 11 de agosto. Onde nós teremos a exposição, a palestra do professor Mesquita, José Ignácio Botelho, que é titular de Direito Processual Civil, e que vai falar sobre a restituição, coisa julgada tributária. Então, o tema é muito interessante. E eu os convoco, portanto, para essa Mesa da próxima semana. E ainda como aviso, inicia-se dia 03/09 o curso de atualização de Direito Tributário do IBDT. As inscrições estão abertas, e eu solicito aos colegas que divulguem para os conhecidos, os advogados etc, ou pessoas interessadas de fazer o curso, que está aberta a inscrição. E o curso se inicia sábado, às 9h00, dia 03/09.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu só queria fazer uma nota. Ontem foi julgado no STJ, na segunda sessão, uma ação rescisória, matéria de Direito Consumidor, em que eu fui o réu. A autora foi a Panasonic. Está relacionado com uma compra de uma câmera Panasonic que eu fiz nos Estados Unidos em 92. Eu ganhei essa ação depois de oito anos; perdi em primeira instância, segunda instância, fui ao Superior Tribunal de Justiça, e lá, em uma virada de votos, nós, consumidores, ganhamos. Depois veio a ação rescisória de Panasonic, calcada inclusive no parecer do professor Miguel Reale; e ontem ela foi julgada, e foi julgada improcedente por maioria de votos. É o AR-2931.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Parabéns pelo sucesso. Depois de tantos anos conseguiu. Muito bom.

revisado jfb

25.08.2005.doc