MESA DE DEBATES DO IBDT DE 24/11/2005

Integrantes da Mesa:

Presidente: Prof. Paulo Bonilha

Luís Eduardo Schoueri

João Francisco Bianco

Fernando Zilveti

Gerd Rothmann

Ricardo Mariz de Oliveira

Presidente Paulo Bonilha: Prezados co-associados, bom dia. Vamos iniciar os trabalhos da mesa, e temos em pauta uma proposta apresentada pelo Samuel. Samuel Queiroz. Eu vou ler aqui é sobre aquela decisão do Supremo, no PIS/ COFINS, eu vou ler aqui o que interessa mais de perto. "As repercussões da decisão...” - ele trouxe como ilustração uma publicação da Gazeta Mercantil do dia 11 de novembro de 2005, caderno A página 12. Henry Lummertz, tributarista do Veirano Advogados. E nesta parte que interessa ele diz o seguinte: “As repercussões da decisão do Supremo Tribunal Federal não se limitam ao recolhimento do PIS e da COFINS efetuados com base na Lei 9718, colocando em cheque também a sistemática da cobrança não-cumulativa destas contribuições. Com efeito, na medida em que o Supremo reconhece que o conceito de faturamento está restrito às receitas provenientes de venda de mercadorias e/ou serviços não abrangendo a totalidade das receitas, a cobrança do PIS sobre a totalidade das receitas determinadas pela legislação que regulamenta a cobrança não-cumulativa é inconstitucional. Isso porque o fundamento da cobrança do PIS encontra-se em um dispositivo constitucional diferente daquele que autoriza a cobrança da COFINS. E a Emenda Constitucional que alterou a disciplina do COFINS permitindo que ela passasse a incidir sobre a receita ou faturamento, não trouxe qualquer alteração na disciplina constitucional do PIS, que continua podendo incidir apenas sobre o faturamento. Assim, até que seja alterado o dispositivo constitucional em que se funda a cobrança do PIS, qualquer legislação que determine a cobrança da contribuição sobre qualquer valor que não se enquadre no conceito do faturamento ou de faturamento, será inconstitucional. Em relação a COFINS, não obstante à Constituição hoje preveja que ela possa incidir sobre a receita ou faturamento, a legislação que disciplina a cobrança não-cumulativa e que prevê que a contribuição incidirá sobre, abro aspas, a totalidade da receita, fecho aspas, também é inconstitucional. Na medida em que foi editada por Medida Provisória. Isso porque a alteração na Constituição que permitiu que a COFINS passasse a incidir sobre a receita ou faturamento ocorreu em 1998 e a Constituição proíbe que dispositivos da Constituição tenham sido alterados entre 1995 e 2001 sejam regulamentados por Medida Provisória. As repercussões da decisão coloca em cheque a sistemática de cobrança não-cumulativa das contribuições”. Então, são assertivas no sentido da inconstitucionalidade. Samuel pretende... Você quer apenas o exame disso? Pois não.

Samuel: Eu gostaria apenas de ver o assunto em discussão. Agora, dependendo das conclusões talvez a gente tenha alguma pergunta a acrescentar.

Presidente Paulo Bonilha: Tudo bem. Alguém? Schoueri? Schoueri pede a palavra.

Luís Eduardo Schoueri: Na verdade são vários temas que são propostos aqui, talvez nós devamos distingui-los. Ou seja, existe um tema claro que é o problema da Medida Provisória com relação à Emenda Constitucional posterior e existe um outro que a pergunta, se o PIS teria aprofundamento exclusivo o Artigo 239 ou se o PIS também teria por fundamento o 195 e, portanto, ele poderia ser estendido além da contribuição ao faturamento. Talvez possamos, Presidente, dividir a questão, tratarmos, se permitirem, se concordarem todos, começamos com a questão do PIS sem ingressar no mérito da Medida Provisória, discutimos no tema do PIS e depois num segundo momento estudamos a questão da Medida Provisória. Pode ser assim?

Presidente Paulo Bonilha: Pode. PIS.

Luís Eduardo Schoueri: Então, com relação ao PIS e trazendo o tema do PIS, que não foi até onde eu sei, objeto daquela decisão do Supremo que discutiu apenas a COFINS, o PIS traz a questão que se o Artigo 239 teria ou não congelado a Lei Complementar 770 ou bem dizendo, a contribuição na forma da Lei Completar 770. Uma contribuição parecida com aquela, ou se o Artigo 239 falaria de uma contribuição ao PIS, qualquer que fosse a sua instituição. E essa parece ser uma discussão que já tinha há algum também tempo e tem que ser posicionada afinal. Tem um artigo muito interessante do Guilherme Cezaroti, num livro chamado “Contribuições”, da editora Quartier Latin, que lhe examina toda a jurisprudência e mostra o quanto essa questão não é tão pacífica, inclusive citando alguns ministros de Supremo, dizendo que no caso do PIS, por o Artigo 239 fazer parte do corpo permanente da Constituição, não seria o mesmo caso do fim social que estaria nas posições transitórias. Porque o caso do fim social por estar no Artigo 56 das disposições transitórias, ele poderia ter sido modificado a qualquer momento. Já o PIS o 239 por ser permanente, teria ali algum desenho que o constituinte concebeu como tal. A pergunta: Poderia um legislador criar uma contribuição ao PIS cujo fato gerador não tivesse qualquer relação com aquele previsto na Lei Complementar 770? Foi um desafio que uma vez eu me propus. Vamos dizer que amanhã se criasse uma contribuição ao PIS, incidente sobre a folha de pagamentos destinada ao PIS. Contrariaria isso o Artigo 239? O Artigo 239 impediria que a contribuição ao PIS tivesse um fato gerador diverso da lei completar 770? Ou o Artigo 239 apenas asseguraria uma destinação a contribuição ao PIS, mas as hipóteses em que poderia ser cobrada a contribuição ao PIS, não estariam disciplinadas pelo próprio 239, e sim lá pelo Artigo 195. Ou seja, o que eu pergunto é: A contribuição ao PIS tem como único fundamento de constitucionalidade, o Artigo 239 ou combinado com o 239 ainda temos o 195? Que não cabe-nos estranheza o fato do mesmo tributo encontrar dois dispositivos constitucionais tratando dele. Afinal de contas, as contribuições em geral, já têm o 195, não obstante tenhamos o 149. Ou seja, não é o fato de o PIS ser previsto no 239 que exclui, pelo menos teoricamente a possibilidade de ele também estar no 195. E nesse sentido, e essa é a pergunta, poderíamos ter uma contribuição destinada a um programa de integração social, que tivesse por fato gerador algo diverso da Lei Complementar 7/70? Ou haveria o congelamento da Lei Complementar 7/70? Essa é a primeira pergunta. E a segunda é: Admitindo que houvesse o congelamento, em que medida seria esse congelamento? Seria um congelamento nos estritos termos da 7/70? Portanto, uma contribuição sobre o faturamento, sobre o faturamento do sexto mês anterior ou seria ainda assim um raciocínio tipológico, ou seja, admitindo uma certa evolução desde que não perdesse aquele conteúdo mínimo próximo da Lei Complementar 7/70? Assim nós podemos conduzir os debates. Então, sugiro que primeiro, tratemos dessa pergunta específica. O PIS pode ter por fato gerador algo diverso daquele previsto na Lei Complementar 7/70, desde de que ainda contemplado pela 195 da Constituição Federal?

Presidente Paulo Bonilha: João pediu a palavra.

João Bianco: Eu queria só aproveitar a introdução do tema aqui, para ler o dispositivo do 239, que eu acho que é importante a gente direcionar nossa discussão em cima do dispositivo. Ele diz assim: “A arrecadação decorrente das contribuições para o PIS, criado pela Lei Complementar 7 e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PASEP, o criado pela Lei Complementar 8 passa a partir da promulgação desta Constituição a financiar nos termos que a lei depuser o programa do seguro desemprego e o abono de que trata o Parágrafo 3º desse Artigo”. Seguem quatro parágrafos aqui tratando sobre a forma como vai se dar a destinação dos recursos arrecadados. Eu tive curiosidade de pegar o texto porque eu me lembro de ter lido algum voto de algum acórdão mencionando que o 239, ele não teria congelado nada, ele teria simplesmente disposto sobre a forma como vai ser distribuído o produto da arrecadação do tributo. E me parece que a leitura aqui do 239 está muito direcionada nesse sentido. Então estou achando que realmente essa minha recordação, essa minha lembrança desse voto, tem muita procedência aqui.

Luís Eduardo Schoueri: Ou seja, o problema do PIS seria equivalente, análogo ao da COFINS, em tudo no sentido do fato gerador? Portanto, se o 239, só para completar o seu raciocínio, se o 239 versa apenas sobre a arrecadação, o seu fato gerador possível estará regulado, sim, pelo 195 e nos limites do 195 e, portanto, todo o raciocínio que se faz para a COFINS se estende ao PIS?

João Bianco: Exatamente.

Presidente Paulo Bonilha: Fernando Zilveti.

Fernando Zilveti: De fato, eu não vejo outra forma de interpretar essa questão, senão essa que nós estamos encaminhando. Porque o Artigo 239 trata da referibilidade, da destinação do recurso dessa arrecadação. E o demais, no demais, no que vem a ser o fato gerador, o que vem a ser a determinação, falando então em tipo, como o Schoueri gosta de falar, mas tipo no sentido não tipo filosófico, tipo no sentido do direito tributário, mais especificamente, ou seja, a determinação do fato gerador, a determinação do que vem a ser cobrado por essa contribuição está no 195. O 239 é apenas para orientar a política fiscal. É para que amanhã ninguém diga: Olha, o PIS não foi gasto com aquilo que se propunha o Artigo 239. Isso é uma matéria que não é tributária, stricto sensu, era de finanças públicas. O Supremo já falou sobre esse assunto. Quando ele tratou de referibilidade, é que muita gente quer levar isso para tentar... até o Marco Aurélio Greco é um dos que defende a tese de que se você não gasta naquilo que você se propõe a gastar haveria uma mácula na contribuição social. Que aí a gente tem que - fazendo um pouco de justiça à tese do Marco - é que aí tem uma discussão um pouco além, que não seria só a da referibilidade, mas a da causa um pouco daquilo que ele chama de justificativa da tributação. Aí não seria justificável a tributação pela destinação. Mas isso é uma outra conversa. O que não vem aqui, de qualquer forma, influenciar a nossa discussão em relação ao PIS.

Presidente Paulo Bonilha: Podemos passar então. Ninguém deseja falar? Segunda etapa. Ah, Mauro.

Mauro: Esse raciocínio colocaria na mesma situação o PIS-Importação, então. Porque ele também não estava, não era na Lei Complementar 7/70, a possibilidade de ele existir veio com a reforma constitucional e foi criada depois. Então, da mesma forma, se o PIS, ele só poderia, só daria 7/70, então não só a sistemática não-cumulativa como o PIS-Importação também estaria comprometido com o raciocínio similar. Então eu só quis fazer esse comentário, porque também concordo plenamente com o que foi dito, a gente tem que pensar na espécie tributária que é contribuição social, que sua característica marcante é a finalidade, e a finalidade do PIS, no caso, está aí no 239. E ao seu regime jurídico eu tenho que buscar em outros artigos, o desenho desse regime jurídico fato gerador etc, o 195 até no próprio 149 já que ele é uma espécie tributária chamada contribuição social. Então eu tenho que ir lá no 149, buscar o seu regime jurídico, tenho que ir lá no 195, agora, a sua característica marcante de finalidade essa eu não vou buscar na lei, ela está delineada no 239 ao contrário de outras contribuições que essa característica de finalidade eu busco no próprio texto instituidor da contribuição.

Presidente Paulo Bonilha: Schoueri.

Luís Eduardo Schoueri: Apenas para evitar unanimidade porque ela pode ser problemática, e para que não haja tanto consenso numa mesa de debates, eu fico preocupado com isso, Ricardo sabe disso. Quando nós vemos muito consenso alguma coisa deve ser questionada. Eu só pergunto qual é a relevância do fato do Artigo 239 não destinar o PIS à seguridade social? Pelo menos não integralmente. Uma parte bastante vultosa do PIS é destinada àquele abono dado diretamente ao trabalhador. Aliás, o PIS nasceu como abono ao trabalhador e não como seguridade social. Que ele é uma contribuição social, não tenho dúvida, mas se é uma contribuição social do 195, considerando que o 195 versus sob contribuição destinado a seguridade social, somente esta combinação é que deveria ser enfrentada por todos.

Mauro: Aproveitando, eu sempre quando estudei isso aqui, já dei umas aulas sobre isso, para mim abono é assistência social. Seguridade social é: Saúde, previdência, assistência social. Eu digo: Dá um abono anual a quem ganha menos de um salário-mínimo, não me lembro exatamente do texto, para mim isso é assistência social, portanto, dentro do campo da seguridade social, eu fico totalmente à vontade com relação a isso. No 194 ele define o que é seguridade social. E fala, saúde, previdência e assistência social. Para mim, abono é exatamente, seguro desemprego e abono, é exatamente assistência social. Não vejo problema nenhum.

Presidente Paulo Bonilha: Alexandre.

Alexandre: O Supremo na ADIN 1477 já decidiu que o PIS pode ser alterado, convalidou a Medida Provisória que se converteu na Lei Ordinária 9.715. Então, quer dizer, esse congelamento está superado na jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal. Não há mais essa discussão se o 239 congelou a Lei Complementar 7/70. Não poderia ser alterada. E na própria Lei 7/70, tem outras formas. Tem o PIS-Repique, que era sobre o imposto de renda, não só sobre o faturamento. Não sei se, agora me falha a memória, tinha também o PIS-Folha de salários, que foi até com validado na Lei 9.715, que antes tinha discussão se era válido ou não, para quem não tinha lucro. Porque o PIS era atrelado ao lucro das empresas para distribuição do lucro, toda uma política nesse sentido. Então, quer dizer, hoje a Lei Ordinária pode alterar o PIS. Outra coisa que a gente vê no Brasil é que a CPMF foi criada para destinar verbas a saúde. E se discutiu muito se o desvirtuamento da sua destinação a tornaria inconstitucional. Chegou-se até... Acho que a Dra. Diva Malerbi dava liminares suspendendo a cobrança por causa desse desvirtuamento na destinação. E que depois caiu, o Supremo não levou isso como uma causa séria para tornar a contribuição inválida. Eu acho que essa questão também do PIS, no final das contas, isso tudo cai no caput único do tesouro e as verbas ninguém sabe para onde vão realmente. Vão para o superávit primário. Então, eu acho que no final isso tudo é uma discussão que na prática, no Brasil os tribunais não levam a sério, infelizmente.

Presidente Paulo Bonilha: Gerd.

Gerd Rothmann: Eu só gostaria de fazer uma observação mais geral. Realmente nós temos que lembrar que qualquer tributo é para a finalidade social. É complicado, não é? Na verdade, é um slogan partidário. Tudo pelo social. Então, realmente fazer essas discussões é muito difícil. Porque a finalidade aqui, como se diz, é claramente uma parte destinada exatamente a atendimento nos casos socialmente mais relevantes.

Presidente Paulo Bonilha: Schoueri. Fernando pediu também.

Fernando Zilveti: Eu queria lembrar tem um Artigo interessante do Lang, no livro sobre finanças e Estado, e que ele faz essa aproximação em relação aos tributos da justiça fiscal e a justiça social. As contribuições sociais e os demais tributos ligados à justiça fiscal. E ele não vê numa primeira análise nada de errado em você incluir os tributos ligados à segurança social, sejam supostamente vinculam a contribuição a quem contribui, ou seja, o contribuinte recebe de volta aquilo que ele contribui em serviços, ou para o sistema também. Então, ele fala: “Olha, se você quiser colocar tudo num balaio só, tanto tributos ligados à justiça fiscal quanto os tributos ligados à justiça social, em termos de finanças isso não é reprovável”. Porém, ele observa mais adiante que isto leva os tributos ligados à justiça social que, normalmente, não estão, vamos dizer, atrelados a princípios como a capacidade contributiva. Enfim outros princípios que norteiam a tributação, vão estar agora presentes nesses tributos, como a gente está falando do PIS e da COFINS. Então aí volta a tese do Marco Aurélio Greco a ser interessante. Porque aí, não é a referibilidade no sentido de destinação, mas sim de justificação. E aí, a corte constitucional alemã, já tem se posicionado em relação à justificação de contribuições sociais. É preciso ser justificado. Precisa ter uma relação. Mas é uma relação de validade, não de aplicação dos recursos, porque senão a gente entra naquela discussão de gastou X, gastou Y, foi para cá, foi para lá o dinheiro. Isso aqui não é o cerne da questão, mas sim o problema da justificativa. E eu acredito que em algum momento os tribunais brasileiros vão se informar a respeito disso e vão verificar da necessidade que as contribuições sociais tem de estarem realmente vinculadas aos princípios constitucionais da ordem tributária.

Presidente Paulo Bonilha: Gerd.

Gerd Rothmann: Eu só gostaria de fazer uma observação em relação à situação, essa comparação com o direito alemão. Essa comparação em relação a esse aspecto eu acho que não é válida. Por quê? O código tributário da Alemanha é realmente um código tributário? Não é. Ele é um código de impostos. Na Alemanha, realmente, o direito tributário é o direito dos impostos. E por quê? Exatamente no imposto pela falta de contra prestação que os problemas de segurança jurídica aparecem mais. Os outros têm, inclusive, qual é o princípio? É o princípio da equivalência, nas contribuições, nas taxas, etc. Não tem nada a ver com o princípio da capacidade contributiva em si. Claro, existem exceções, mas a rigor por natureza não tem nada a ver. Então, a discussão lá é diferente. Porque se eles dizem uma contribuição, então não se subordina nem nas regras do código de impostos da Alemanha. Então, é bem diferente no nosso caso, onde o código tributário e todos os princípios alcancem todas as espécies de tributo. Então, lá a discussão é um pouco diferente. A relevância, inclusive, dessa questão da destinação é outra. Porque no momento, aqui, nós podemos ter isso. Nós podemos ter realmente uma contribuição que não tem essa especificidade, mas tem, vamos dizer, esse caráter de retribuição direta ao contribuinte. Essa vantagem direta. Mas uma simples referibilidade em relação às contribuições. Aqui isso não causa tanto problema como lá. Porque lá muda completamente o sistema jurídico. Porque o resto é direito administrativo, é direito financeiro, como diz o Zilveti. Então, eu acho que quando nós fazemos comparações, precisamos tomar muito cuidado. Aliás, eu queria aproveitar, eu recebi agora a 18ª edição do Tipke e Lang, é aquele livro didático que eu acho que é um dos melhores que tem, pelo menos na Alemanha é o melhor, e agora o Lang que é citado agora pelo Zilveti, que agora juntamente com colaboradores eles continuam. E na primeira frase da introdução escrita pelo Lang, tem uma coisa que eu não sei se é um consolo para nós ou é simplesmente uma confirmação de que o direito tributário não tem jeito. É o seguinte, ele diz, justamente a organização mundial de comércio fez uma pesquisa, examinou o sistema tributário de 102 países, e colocou a Alemanha onde? Em último lugar. Eu já tentei, ainda não tive tempo suficiente para receber essa pesquisa, para ver exatamente que países são os 101 distintos, inclusive se o Brasil está incluído ou não, mas o fato é o seguinte: Que a Alemanha que nós citamos tanto aqui como modelo doutrinário, código tributário, que na verdade é de impostos, tribunal fiscal, federal, e tudo isso, toda essa elaboração doutrinária fabulosa é completamente destoante com a realidade deles. Está em último lugar como sistema tributário entre 102 países examinados.

Presidente Paulo Bonilha: Fernando.

Fernando Zilveti: Bom, de fato eu não procurei fazer essa comparação no sentido de olhar um paradigma de como nós deveríamos ser. Aliás, quando eu uso a comparação com o direito Alemão eu não endeuso, eu não gosto de Endeusar o direito Alemão, até porque a gente conhecendo bem um direito ou ainda, no meu caso, tentando conhecer um direito comparado eu procuro saber os defeitos, e aí poder comparar com o nosso sistema. Acho que essa é a idéia do direito comparado. Mas quando eu mencionei esse Artigo do Lang, aliás, que acabou de lançar essa 18ª edição e se aposentou lá de Colônia, e também está integrando a comissão de estudos de reforma tributária, reforma tributária em curso no sistema alemão, ele faz essa comparação não no sentido de dizer: “Olha, é tudo a mesma coisa”. Não, ele sabe. Ele parte do pressuposto que não é. Inclusive, na Alemanha é bem distinto isso. Mas como existe uma discussão filosófica, inclusive aqui, e essa discussão filosófica inclusive está sendo feita agora no Brasil, tem uma corrente doutrinária com base no direito português, sobre estado de segurança social, estado de seguridade, uma discussão um pouco socialista. Então, a gente está olhando o direito lá é como se fosse o bom direito, não o direito alemão, mas o direito europeu que está sendo reformado, está todo craquelado, fragilizado, ele não é consistente. Então quando a gente usa essa figura de comparação e aí eu acho muito (?) essa observação do Prof. Gerd, é para a gente ver o seguinte: Lá, eles têm sérias dúvidas sobre a questão da segurança social, da aplicação e dessa separação também entre contribuições sociais e demais tributos entre justiça social e justiça fiscal. Porque isto foi, de fato, muito considerado no passado. Agora, no nosso sistema, o que está tentando ser disseminado? Que tudo se justificaria pela Justiça Social. E aí o professor já falou. Justiça social é tudo. Então, a Justiça Social, se é tudo, ok. Então tudo é Justiça Social, mas tudo também está atrelado ao sistema tributário, à Constituição e ao CTN. E aí nós estamos falando de dever fundamental de pagar tributos como sinônimo de dever constitucional. E aí não existe um dever fundamental oponível ao contribuinte como o dever de serviço militar, de participar de júri. Há uma contraposição. Há o dever, mas dentro da sistemática tributária da Constituição e do código tributário nacional.

Presidente Paulo Bonilha: Schoueri.

Luís Eduardo Schoueri: Eu não vou ingressar no mérito sobre o Lang, até porque os professores, como o Prof. Gerd, já disse bem, separam o direito tributário do direito da seguridade social como ramos diversos. Então a gente que tomar muito cuidado com a doutrina deles. Mas acho sim, que a finalidade do tributo justifica o tributo. Não no caso de desvio de destinação por uma questão meramente de direito administrativo, ou seja, se alguém se desvia da verba, mas o tributo é criado por uma finalidade. O Ricardo fez o mestrado dele sobre isso, examinando a necessidade da destinação constitucional para conformar o tributo. Coisas assim, no sentido de quando se cria o tributo, o tributo tem a destinação. Faz parte da formação dele. Não se despreza a destinação nesse sentido a criação do tributo e eu acho que quando Marco Aurélio fala sobre destinação, não me parece que seja na questão direito administrativo se o orçamento vem ou não sendo executado corretamente. Porque nem caberia, mas sim se o tributo se foi previsto que a arrecadação fosse para aquela finalidade. Se de fato foi ou não é um problema de desvio, é um problema muito mais de direito administrativo de responsabilização do funcionário. Parece que às vezes o Marco Aurélio, acaba sendo citado além do que ele pretendeu. O que ele pretendeu parece-me corretamente dizer, se o tributo foi criado para uma destinação e se eu ainda dentro do mesmo ordenamento verifico que aquela destinação sequer foi prevista, ou seja, no orçamento não se prevê, então ali eu tenho uma desfiguração do próprio tributo que eu verifico que a destinação não está prevista. É diferente. Dentro do enquadramento legal, e nesse sentido parece que a destinação é elemento fundamental para nós conhecermos o tributo. Eu acho que é só isto. Eu propus aqui, nós começamos a discussão, a questão do 195 e o 239, o Mauro achou uma solução dizendo, “Olha, o abono dado ao empregado não deixa de ser uma assistência social, é um modo de nós tentarmos resolver isso”. Mas, eu acho difícil, embora da ordem social, eu tenho dificuldade de ver isso dentro da seguridade social. No entanto, eu queria só propor como alternativa a visão do Mauro também indagar se o 195, impõe que aquelas contribuições sejam integralmente destinadas à seguridade social ou ele se diz o contrário, a seguridade social é financiada por aquela contribuição, ou seja, o recurso daquela contribuição financia seguridade social. Mas não precisa financiar exclusivamente. E essa pergunta tem uma relevância, porque o que eu pergunto é o seguinte: Se tiver um tributo que em parte vá à seguridade social e em parte não vá, refiro me agora, por exemplo, o problema que nós enfrentamos com a CPMF. Que pelo menos, uma boa parte acaba se denunciando que mesmo no seu desenho legal não iria integralmente para a seguridade social. Eu pergunto: O 195 determina que aquelas contribuições se destinem exclusivamente à seguridade social? É este o mandamento? Ou ele diz o contrário? Ele descreve a seguridade social, e diz que recursos daquelas contribuições vão a seguridade. O que não impede que recursos daquelas contribuições, além de ir a seguridade, tenham também outras destinações. Não sei se fui claro com a pergunta. Se o 195 exige, impõe que aquelas contribuições se destinem apenas a seguridade social ou se a seguridade social, esta que é o foco do 195, viva daqueles recursos. Embora nada impeça que haja uma divisão, uma parte vá para a seguridade social e outra parte vá para saúde, outras finalidades que não aquelas.

Presidente Paulo Bonilha: Ricardo.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu proponho que... Já são 9h, que a gente supere essa questão, que nós não vamos chegar a um consenso aqui. Me parece que há uma tendência clara no sentido de admitir que o PIS está sendo tratado igualmente a COFINS e será uma outra contribuição para a seguridade social. Vamos admitir que ele seja. Seguindo o debate, porque senão nós vamos ficar discutindo isso, e isso nós não vamos resolver. Então, eu proponho que a gente supere essa primeira parte deixando algumas dúvidas, talvez. Eu não tenho nenhuma dúvida. Eu acho que não há congelamento da Lei Completamentar 7 e que o 239 simplesmente destina parte da arrecadação a finalidade específica. Também concordo com o Mauro. Acho que isso está dentro da seguridade social de uma maneira geral. Então, eu acho que podemos partir para o segundo aspecto que você encaminhou. Senão nós vamos ficar discutindo isso, e isso não tem solução.

Presidente Paulo Bonilha: De acordo? Então, podemos examinar outras questões.

Luís Eduardo Schoueri: Só retomar. A segunda questão que foi proposta ainda pelo Samuel é o tema da Medida Provisória regulando o assunto que teria sido objeto de Emenda Constitucional. Porque agora nós sabemos qual é a emenda. A emenda é aquela do 195 que estendeu, falou em faturamento ou receita, e o Samuel trouxe o tema dizendo: Olha, mas eu tenho uma Medida Provisória - não me lembro o número que foi - mas uma Medida Provisória que regulou inicialmente essa contribuição ao PIS e COFINS. É isso, Samuel?

Presidente Paulo Bonilha: Ricardo.

Ricardo Mariz de Oliveira: Novamente eu proponho que sejamos pragmáticos. Essa discussão é tão velha e nós vamos ter opiniões num sentido ou no outro. Eu tenho a impressão que a tendência da jurisprudência é no sentido de que a lei constitucionaliza esse aspecto, ter sido iniciado por Medida Provisória. Agora eu acho o mais importante aqui nessa questão é nós definirmos o alcance do Supremo Tribunal Federal. Tentar encontrar outras finalidades é começar um outro debate. Eu acho que temos que partir de algo que está definido. O Parágrafo 1º do Artigo 3° é inconstitucional da 9718, e verificar o que isso representa. Aqui tem alguma coisa dizendo que compromete em definitivo o sistema não-cumulativo. E acho que é mais importante, Schoueri, do que discutir se a Medida Provisória poderia ou não ter tratado dessa matéria, é saber se a lei 9718, a partir da 10637, ela passou a ter validade. Porque a 10637 se refere ao regime da 9718 para as pessoas jurídicas que não estiverem sujeito ao regime não-cumulativo. Certo? Não estou falando em (?), nem nada. Estou dizendo que a lei simplesmente adotou um regime jurídico, aí é lei, aí é posterior a emenda 20, e não estamos nem sequer falando também se começou com Medida Provisória ou não. Não quero entrar nesse ponto. Até quando vai, em termos reais e práticos, a decisão do Supremo Tribunal Federal. E aí nós temos datas diferentes para PIS e COFINS também. Então tem um ano de defasagem entre a 10637 e a 10833. Então eu acho que esse aspecto é mais importante em termos práticos.

Presidente Paulo Bonilha: Schoueri.

Luís Eduardo Schoueri: Realmente não pensei sobre esse aspecto. Na verdade nas duas últimas sessões do IBDT nós vimos destrinchando as conseqüências daquela decisão do 6 a 4 do Supremo Tribunal Federal, e é surpreendente como nós vamos passando as semanas e novas questões surgem. E agora o Ricardo traz uma nova. E acreditava que depois de duas semanas não haveria mais do que falar sobre aquela decisão. A Lei 10637 – quando disse - continuam sujeitos ao regime - merece pegar a lei. Aqui, o Artigo 8º da 10637. Ricardo, por favor, corrija-me na minha leitura do texto legal. Artigo 8º da 10637. “Permanecem sujeitas às normas da legislação da contribuição para o PIS/PASEP, vigentes anteriormente a esta lei, não se aplicando a disposição do Artigo 1º e 6º”. E depois vem o rol. Permita-me, salvo melhor leitura, pelo menos a 10637 não fez remissão expressa à 9718, e sim à legislação vigente anteriormente a esta lei.

>> [inaudível].

Luís Eduardo Schoueri: Sim, mas não esse ponto. Só peguei a 10637 que acho que é o ponto. Agora vamos verificar a 10833. Artigo 10. Permanecem sujeitos a normas da legislação da COFINS. Vigente anteriormente a esta lei, não se lhes aplicando a disposições do Artigo 8º... Pessoas jurídicas referidas nos Parágrafos 6º, 8º e 9º do Artigo 3º, da 9718. Lembrando o Artigo 3º jamais foi declarado inconstitucional. O que foi declarado inconstitucional foi aquele parágrafo somente. Então, Ricardo, salvo melhor juízo, a 10833 e a 10637 não fizeram, não constitucionalizaram o parágrafo que foi declarado inconstitucional. Nós não temos texto legal posterior a Emenda Constitucional número 20, prevendo a incidência sobre receitas financeiras para as pessoas jurídicas que não estejam sujeitos ao regime não-cumulativo. Eu digo isso porque, é claro, aquelas que sujeitam ao regime cumulativo, estas sim, tem um texto legal expresso falando em termos de receita e não mais de faturamento.

Ricardo Mariz de Oliveira: São esses dois pólos opostos da discussão. Um pólo entende que a Lei 9718 simplesmente, nesse particular, ela continua inaplicável também ao regime dito cumulativo. Ela continua inaplicável, mas sem o parágrafo. Quer dizer, então quem está fora, por exemplo, quem está fora do não-cumulativo continua a pagar PIS e COFINS, até hoje, até que venha uma nova lei exclusivamente sobre a receita de vendas de mercadorias ou prestação de serviço. Esse é um lado. O outro lado é aquele que verifica na Lei 10637 sem esse apego ao literalismo, a convalidação do tema partindo da vigência dessas duas leis também para o regime dito cumulativo. Essas são as duas posições. Só para arrematar aqui. Contra esta corrente, você teria, aí sim, caindo no literalismo no Artigo que leu da 10637, nós teríamos as seguintes colocações: Permanecem sujeitas às normas da legislação da contribuição para o PIS/PASEP vigentes anteriormente a essa lei, não se lhes aplicando o Artigo 1º a 6º, quer dizer, o regime não-cumulativo as demais pessoas jurídicas. Aí você tem duas possibilidades. Esses permanecem sujeitas às normas, nós já tivemos casos no passado em que leis, disseram permanecem, continuam, mas na verdade estariam alterando o sistema jurídico. Eu lembro da lei que fez opção fiscal, quando tratou da prescrição e disse que continuam e na verdade o Supremo acabou dizendo que não continuava nada. É uma norma nova. Bom, essa é uma visão da questão. A outra é que, realmente, permanecem sujeitas às normas vigentes da contribuição para PIS/PASEP vigentes, anteriormente a esta lei, seriam aquelas que teriam validade. E aí então se ficaria com tudo menos o Parágrafo 1º.

Luís Eduardo Schoueri: Eu só queria lembrar, Paulo, se me permitir, na verdade, o que poderia suscitar dúvida, mas que no plenário do Supremo, por apertada maioria acabou não prevalecendo, seria se a lei inconstitucional, conquanto inconstitucional, seria válida. E nesse sentido, se ela era válida e permanece vigente, você teria o conserto, vamos dizer assim, pela lei. Mas o Supremo, por apertada maioria, adotou aquela visão de que a lei inconstitucional sequer válida o é. Então, não pode permanecer vigente aquilo que não é válido, Então nesse sentido aquele parágrafo não teria como permanecer e... Eu fiz uma leitura, você percebeu, nesse momento aqui olhando o texto. Eu não vi qualquer referência àquele parágrafo. Então admitida de que o legislador não versou sobre esse assunto, eu, neste momento, sigo a primeira corrente, a que você se referiu, ou seja, acreditando neste momento que não existe texto legal prevendo para as empresas a que se refere o Artigo 8º da Lei 10637, prevendo para essas empresas uma incidência que ultrapasse o faturamento.

Alexandre Dantas: Eu vou falar de memória, como eu errei o número da ADIN, que é 1.417 e não 1.477. Então, pela minha memória e pelas peças que fiz a Lei 9.715 converteu a 1.212 que tratou do PIS, que também está na mesma tese que é antes da Lei da Emenda Constitucional. Me parece que na 9.718 houve uma remissão para estender ao PIS a questão da receita e demais receitas. Houve uma remissão ao parágrafo dizendo: “Aplica-se 9.715 também as regras da 9.718”. Eu vou aqui, me veio a tese da árvore envenenada e os frutos envenenados. O que estamos discutindo aqui é se a lei da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, no que trata de receita vai ser válida ou não. Se a lei se refere, se a lei faz uma remissão expressa a um parágrafo que for julgado inconstitucional, e tudo que se tratar de receita e se essas leis novas não trataram especificamente. “A base de cálculo do COFINS e do PIS vai ser a receita”, continua inválido, porque a fonte é inválida. Não vejo como dizer: Olha, não, mas pode ser que aconteça o Supremo Tribunal na regulação da decisão dele pode estender os efeitos Ex tunc, Ex nunc etc. Isso que pode acontecer. O Supremo vendo... Que vai ser um caos. Eu tenho créditos que oriundos de vendas com receitas. Quer dizer, aquilo tudo crédito, sistema não-cumulativo, créditos e débitos, que estão atrelados à receita vai virar um caos, porque o crédito que eu tomo é inválido porque está maculado porque a venda da empresa está embutida alguma questão de receita. Então, eu estou falando de memória, mas me parece que se for isso, não vejo como sustentar que continuar válido o PIS e COFINS tudo que estiver relacionado à receita. Que aquela fonte está maculada. O Supremo Tribunal maculou. Quer dizer, diz que ela é inconstitucional não tem como dizer que ela é válida para outros fins.

Luís Eduardo Schoueri: Somente para esclarecer, nós não estamos aqui, pelo menos os membros da mesa não vi alguém defender que no regime não-cumulativo, que para as empresas sujeitas ao regime não-cumulativo, não haveria como incidir o PIS e COFINS além do faturamento. Todos aqui parecemos acreditar que a 10637, a 10833, no que elas regularam, regularam bem e conforme a competência constitucional. Portanto a confusão que se refere o Alexandre me parece que não existe. O que nós tratamos é daquela empresa que expressamente continua sujeita ao regime anterior, indagamos se estar sujeitas ao regime anterior implica continuar sujeitas a uma contribuição exclusivamente sobre o faturamento. Nesse sentido, dada a leitura que fizemos aqui na mesa, pareceu-me que sim, continuam sujeitas ao regime anterior a contribuição sobre o faturamento. Somente para esclarecer o tema. Ricardo, por favor.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu só quero dizer o seguinte: Com certeza, o Supremo já disse... Não me recordo quando, julgando o quê, mas com certeza já disse, que quando uma lei ou uma norma qualquer, se refere a uma outra lei, ele está incorporando no texto da nova lei tudo aquilo que está escrito na lei antiga. Então, se a redação da Lei 10637 fosse: As empresas tais e tais continuam sujeita ao Artigo 1º, 2º, 3º, 4º, 5º da Lei 9718, era como se tivesse escrito todos esses Artigos na 10637. E aí ninguém poderia dizer que a incidência seria restrita ao faturamento porque essa lei que teria trazido o texto da lei antiga, embora na lei antiga fosse passível de alguma discussão constitucional, agora não haveria mais a discussão porque a nova lei já estaria na vigência da Emenda Constitucional 20. Não é de todo descabido dizer que a partir da 10637, mesmo no regime cumulativo, todas as receitas passam a ser tributadas. Contra isso, é o que estamos discutindo aqui. Contra isso está a literalidade da norma da 10637, da norma igual da 10833, que se refere à legislação vigente. E aí nós vamos dizer: Mas no vigente eu posso ou não incluir uma norma que depois da 10637 e da 10833 venha ser declarada inconstitucional? No dia que a 10637 foi promulgada, aquela norma estava vigente. E veio a ser declarada inconstitucional depois. Então, nós--

Luís Eduardo Schoueri: Desculpe, Ricardo, desculpe interrompê-lo, mas esse é o ponto. Por maioria o Supremo entendeu que não estava vigente. Por maioria. A sua linha, você está em ótima companhia, outro, eu cito o Paulo de Barros Carvalho, que é claríssimo com relação à validade.

Ricardo Mariz de Oliveira: Não estava vigente? Aí nós entramos na discussão de se a lei é inconstitucional estava ou não estava vigente. Eu sei disso. Mas o que eu quero dizer é que o legislador, claramente, se referindo à legislação anterior, ele não se referiu ao Parágrafo 1º do Artigo 3°. Ele pegou tudo que estava na legislação anterior e disse: Olha, continua em vigor. Agora, se continua em vigor ou está em vigor a partir dali é outro problema. Na verdade, são vários os problemas. Primeiro, essa norma é suficiente para a partir de então... Para o passado não tenho dúvida. Apesar de dizer permanece em vigor? Não. Evidente que não poderia. Mas, a partir dali, ela poderia ter incorporado aquela norma que antes da emenda 20 é inconstitucional? Essa que é a colocação. Olha, eu só quero dizer que não me assusta... Eu não tenho opinião definida a respeito disso. Estou discutindo essa questão porque realmente confesso que não tenho opinião. Mas não vai me assustar se firmasse o entendimento, jurisprudencialmente no sentido de que essa interpretação, essa questão deve ver ser decidida de uma maneira tão mais, vamos dizer assim, finalística do que a pegada da literalidade dos dois dispositivos.

Presidente Paulo Bonilha: João Bianco está propondo um tema... Ainda sobre esse.

João Bianco: Sobre esse ainda. Só sobre essa... Sobre essa última manifestação do Ricardo, só queria comentar aqui de memória me parece que todos os votos dos ministros que votaram a favor, agora nesse último julgamento da tese da inconstitucionalidade da 9718, eles foram muito firmes na questão da jurisprudência antiga do Supremo Tribunal Federal, que nós discutimos aqui com o Fernando, aquela linha que veio da jurisprudência americana, norte-americana, de que a lei inconstitucional é nula desde o início. Então, houve um reforço dessa tese com base no antigo voto do Ministro Paulo Brossar. E eu só queria mencionar aqui, estou falando de memória que eu li há quinze dias atrás o voto do Ministro Eros Grau, e me parece, a impressão que eu fiquei é que ele não foi contra essa linha, esse entendimento do Supremo. Na verdade, o que me parece que o impressionou mais foi a questão dos 20 dias. Quer dizer, a lei saiu no dia 15 de dezembro, 20 dias depois veio a Emenda Constitucional. Se não me engano ele fala duas, três vezes. Isso é um excesso de formalismo. É um apego exagerado ao formalismo, querer sustentar que a lei só por causa de 20 dias, ela nasceu inconstitucional e não seria então válida. Essa é a lembrança. Proponho até que a gente releia o voto do Ministro Eros Grau. Mas me parece que esse foi o ponto principal da argumentação dele, foi esse apego ao formalismo, por causa de 20 dias, nós vamos declarar inconstitucional a norma? Esse foi o raciocínio dele. Então, eu não ficaria tão em dúvida assim com relação a uma possível mudança de orientação no entendimento do Supremo. Porque já é um entendimento consolidado de muitos anos.

Luís Eduardo Schoueri: Eu só fico com a dúvida não pelo Supremo atual, dado que os quatro ministros que votaram no outro sentido, que seguiram a linha que o Ricardo parece ter tentado seguir de que a lei conquanto inconstitucional, seria válida, esses quatro ministros continuarão lá. E não sei quem será o Ministro que substituirá o Ministro Carlos Veloso—

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu não falei isso.

Luís Eduardo Schoueri: Se você não falou, você disse.

[risos]

Ricardo Mariz de Oliveira: De jeito nenhum. Nem falei nem disse. Você deve estar pensando, ouvindo a minha voz, porque você gosta muito de mim, ouve a minha voz lá até quando eu estou quieto.

Gerd Rothmann: Só querendo fazer uma referência a essa questão aí do aspecto temporal. Isso aí um absurdo, um juiz até falar isso. O senhor já conseguiu despachar uma petição no último dia, no último segundo, quando já passou? Perdeu o prazo por causa de um segundo? Perdeu o prazo por causa de uma hora porque prescrição ocorreu. Quer dizer, é um absurdo o jurista falar. O que são 20 dias? Nós temos uma Medida Provisória mal feita, porque quem faz essas medidas provisórias não tem exatamente a formação para fazê-las, porque é o próprio fisco que está fazendo essa medida e não o legislador. E aí justamente vem e ainda e diz: “Bom, está mal feito. Azar do contribuinte. Aliás, tudo que for recolhido, vale”. Quer dizer, isso não teria nenhum sentido. Acho que não pode ser essa a conotação do Eros Grau.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria dizer o seguinte: Eu não ouvi o Eros Grau nem dizer e nem falar isso. Quem falou foi o João.

[risos]

Luís Eduardo Schoueri: Aqui foi palavra do João, realmente, porque eu vi o voto do Eros e não vi isso. E acho que o Eros seguiu a linha, que o Ricardo aqui sustentou, que a lei só foi declarada inconstitucional após um certo momento. Só a partir de então seria inconstitucional. Ricardo declarou aqui isso. Ricardo desculpe-me. Por isso que eu queria insistir nesse ponto. Fico feliz que você volte atrás e esclareça...

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu vou repetir tudo para você entender agora--

Fernando Zilveti: Posso te defender? Posso advogar a sua causa? Eu vou defender um pouquinho o Ricardo porque acho que ele não falou isso, de fato ele não falou isso, ou não disse, parece aquela coisa da década de 70, falou e disse. A gente tem que se concentrar no problema em si, acho que a provocação do Ricardo era a prática. Porque agora nós temos um problema. Como é que é que a gente vai resolver esse problema da declaração do Supremo? Na regulação dessa decisão, pelo Senado, isso não vai ser tratado. O Senado simplesmente vai tirar, afastar do ordenamento jurídico essa lei declarada inconstitucional pelo sistema difuso. Ponto. É o que o Senado fala e ainda há dúvida se o Senado tem o poder, dever e aí é uma coisa que eu acho que está superada, porque a boa doutrina diz que é um dever, e não é uma faculdade. Não pode simplesmente se... Senão cria um problema institucional entre o Supremo e o legislativo. Entre o judiciário e o legislativo. Mas o caso é o seguinte, o raciocínio de estar vigente até ser declarado inconstitucional. É válido, porque você vai ter você ver: Olha, se você - aí é a teoria dos alemães - se você declarou inconstitucional, você tem que dar efeitos Ex tunc a essa declaração. Porque você dizer que nasceu morta, que é a teoria americana. Desculpe, Ex tunc, ou seja, daqui para frente. Desculpe, de novo Ex nunc, daqui para frente. Você dizer que daqui para frente ela é inconstitucional, ok. Então, o período que ela esteve em vigor, ela, mesmo não sendo constitucional, ela gerou efeitos. E aquilo que foi produzido no tempo em que ela vigorou, é válido. Inclusive leis que regularam a matéria nesse período. Essas leis seriam válidas. Não estou defendendo, estou simplesmente tentando entender essa polêmica que eu acho que é, o que o Ricardo levantou referente ao ponto de vista prático. Não sei se é isso.

Ricardo Mariz de Oliveira: Olha, em embargos de declaração indefiro porque não há omissão, nem erro, nem contradição no que falei. O que disse que a lei... Fui muito claro, a lei poderia ser inconstitucional. E eu não entrei, em momento nenhum, se ela era inconstitucional Ex tunc, Ex nunc. Eu queria dizer que eu acho que é Ex nunc. Ex tunc. [Risos] Eu falei nunc, não? Ex tunc, aliás, ela nasceu inconstitucional por um vício que existe lá atrás. Ela já nasceu inconstitucional. Agora, independentemente disso, eu queria dizer o seguinte, eu acho que a lei - e foi isso que eu falei - a lei poderia ser inconstitucional, e se num determinado momento aquela disposição inconstitucional, se fosse promulgada agora nesse novo momento, ela seria constitucional? Tanto faz a lei repetir a redação da anterior quanto a se reportar à anterior. E a partir de agora, aquilo que era inconstitucional passa a ser constitucional. Foi isso que eu falei. Agora, com relação a inconstitucionalidade, antes da 10637, em nenhum momento eu toquei nesse assunto. Se era a partir da decisão do Supremo, se era lá de trás ou se é quando o Senado vier declarar. Eu não toquei nesse assunto.

Luís Eduardo Schoueri: Ricardo, data venia, eu insisto nos embargos, vou apelar com os embargos. E vamos esclarecer isso. Quando o legislador fala, permanecem em rigor, você aqui disse: Permanecem em vigor e havia uma lei em vigor conquanto inconstitucional. E agora você rever... Os embargos tiveram efeitos modificativos e fico feliz por isso, porque você deixa claro, que permanecem em vigor, só pode permanecer em vigor aquilo que vigor tinha. E se a lei era inconstitucional Ex tunc, não tinha vigor, não pode permanecer em vigor aquilo que vigor não tinha. E nesse sentido seguimos a jurisprudência do Supremo. Parece ser isso.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu indefiro aí o seu embargo novamente... Tem advogados que eles não sabem, eles não aceitam as decisões. Eles ficam embargando, embargando, embargando. [risos] E não aceitam nem no último. Depois vira má-fé. Eu só quero deixar claro isso. Eu acho que... Até coloquei para vocês justamente essas duas possibilidades como a lei se refere a legislação vigente. Esse vigente seria vigente no sentido de estar vigendo constitucionalmente ou não. São dois pólos que eu mencionei. O que eu vejo é que há uma possibilidade de uma interpretação mais objetiva e finalística do que o apego literal. E aí teria plena validade a nova norma. Tanto que a partir de agora, o regime cumulativo passa a ter como base de cálculo todas as receitas e não só as de faturamento.

Presidente Paulo Bonilha: Muito bem, eu não vi uma discussão muito bem definida no julgado sobre esse aspecto. Eu acho que nós estamos aí num campo de interpretação. O Supremo... Não se pode dizer que nessa decisão o Supremo adotou uma linha... É sobre o mesmo assunto Gerd?

Gerd Rothmann: Não. A questão é justamente PIS e COFINS, no seguinte sentido. Justamente que nós estamos entrando um pouco na linha germânica, a questão é o seguinte, o Estado vai ter que devolver mais ou menos 24, 25 bilhões. Então, é possível que alguém alegue – como foi alegado na Alemanha - “Bom, realmente a inconstitucionalidade da lei é problema do legislador. Ele que elimine essa lei inconstitucional. Enquanto ele não revogá-la, ela é perfeitamente válida”. Pode acontecer o seguinte. Pode acontecer uma distinção muito sutil. Quem pagou, pagou. Quem não pagou, não pagou. Acabou. Agora, restituição, nada feito.

Presidente Paulo Bonilha: Marcela. Outro assunto, Marcela? Ah, sobre este assunto. Diga o nome, por favor.

Marcela: Bom, eu fiquei um pouco confusa, mas eu fiquei com a impressão de que há duas questões, na verdade, que foram um pouco, talvez, misturadas. Primeiro é: Desde quando a lei é inconstitucional? Ou seja, quando a inconstitucionalidade dela começou. Da Lei 9718, do Parágrafo 1º lá da 9718. E nesse ponto, eu acho que não tem dúvida que foi no momento em que a Lei 9718 foi publicada, até porque o fundamento da inconstitucionalidade, é justamente ela ter sido editada ante da publicação da Emenda Constitucional. Portanto, quando ao momento em que nasceu a inconstitucionalidade da lei, eu acho que não há nenhuma dúvida. Essa discussão Ex tunc, Ex nunc, porque eu acho que não cabe aqui nesse caso. Porque não tenho dúvida de que o nascimento da inconstitucionalidade ocorreu junto com o nascimento da lei, até pelo motivo, pelo qual, ela foi declarada inconstitucional. Aí a segunda questão, é saber até onde vai essa inconstitucionalidade, ou seja, não é quando ela começou, mas até em que momento ela chega. Ou seja, se com a edição 10637 e depois da 10833, ainda assim, para quem foi mantido no regime cumulativo, a lei continuaria sendo, aquele parágrafo específico, continuaria sendo inconstitucional. Ou seja, a extensão para frente, não quando a inconstitucionalidade começou. Porque daí, se assim, é essa questão de Ex tunc, Ex nunc não se aplica. Até onde vai daí é que entra a discussão de saber se o Artigo, a 10637, constitucionalizou ou não aquele dispositivo. Ou seja, se ele fez uma remissão válida e, portanto, ela passaria a valer a partir de então, aí eu acho que se ela tiver feito, se for consenso que ela fez isso, a lei valeria a partir de então. Agora, não teria como essa declaração de inconstitucionalidade valer para frente. Não faz sentido. Dentro do contexto da decisão.

Douglas: Antes de encerrar a questão. Aí, por coerência, se eu admitir que ela é inconstitucional de origem, as partes que a 10637 efetivamente incorporam em si, são por coerência apenas as constitucionais. E não as inconstitucionais. Ou seja, não se poderia admitir como base de cálculo do PIS e COFINS o faturamento.

Presidente Paulo Bonilha: Quem deseja falar novo assunto? Você tem um novo assunto?

Ricardo Mariz de Oliveira: Quer que eu fale um novo assunto? Eu estou de acordo que esse assunto já esgotou. Eu só quero dizer uma coisa. Me surpreende que o Supremo Tribunal Federal, nenhum dos ministros tenha repetido o julgamento que proferiu quando da Emenda Passos Porto, em que o Supremo discutiu leis, eram situações diferentes, mas o Supremo julgou leis de ICMS na importação de bens de capital, de São Paulo e do Rio de Janeiro que foram publicadas depois da Emenda Passos Porto, mas antes do exercício em que deveria entrar em vigor. E aí até o Marco Aurélio Greco fez um parecer dizendo que era inconstitucional e tal. E o Supremo dia assim: A constitucionalidade da lei afere-se pelo regime constitucional que estive em vigor no momento em que ela vai produzir efeitos. E os 20 dias aí são relevantes. Porque quando a 9718 produziu efeito, já havia a Emenda 20. Então o Supremo Tribunal Federal, não seguiu a sua própria doutrina, se é que se pode chamar de doutrina, adotada quando na época da Emenda Passos Porto. Eu pessoalmente sempre achei que isso ia ser repetido e quando muito se poderia ter a protelação do início de aplicação da 9718 para 90 dias posteriores à Emenda Constitucional 20, já que ela também está sujeita à anterioridade nonagesimal. Só essa observação final. O meu tema aqui, mencionei na semana passada, é um tema que nós já discutimos aqui, sim. Mas que vem sendo recorrente que é o conceito de importação de serviço para efeito de incidência de contribuições sucesso sob a importação. Aqui nós temos que lembrar que a Constituição se refere à importação do serviço. Importação tem uma conotação semântica muito clara. É trazida de fora para dentro. No caso trazida de um serviço de fora do Brasil para dentro do Brasil. O que em princípio significaria que só poderia haver incidência de um imposto da contribuição quando o serviço fosse produzido no exterior e viesse ser trazido para a utilização dentro do país. Até porque se o serviço foi prestado dentro do país, o prestador estará na condição de contribuinte de PIS/COFINS sobre a receita aqui produzida se é que ele passa a ser uma unidade do business em Brasil, no Artigo 126, do CTN. Que, na maior parte dos casos cobraria a possibilidade de cobrança dessa incidência. Eu quero dizer o seguinte, uma pessoa física, que eventualmente esteja de passagem no Brasil e preste um serviço aqui, digamos um médico, que eu até conheço um caso, um cirurgião estava aqui passeando no Brasil e atendeu uma cirurgia de emergência e prestou serviço. Você pode dizer que houve uma importação do serviço. O serviço foi prestado aqui dentro do país. Agora ele continua pessoa física, evidentemente ele não seria comparado a jurídica, e, portanto, não haveria a incidência de PIS/CONFINS sobre a receita. Mas normalmente no âmbito empresarial, se você traz uma equipe para produzir alguma coisa aqui dentro do Brasil, você já teria aquela unidade econômica que se refere o Artigo 126 do CTN a caracterizar a personalidade jurídica aqui dentro do Brasil e a possibilidade de incidência de PIS/COFINS sobre receita, não sob importação. Agora, a lei 10865, ela diz no Parágrafo 1º do Artigo 1º, que o serviço a que se refere o caput, quer dizer o serviço tributado pela chamada PIS/COFINS Importação, são os provenientes do exterior prestados por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior. Até aqui está exatamente dentro do conteúdo semântico do termo constitucional. Mas acrescento o Parágrafo 1º. Nas seguintes hipóteses. Executados no país ou executados no exterior, cujos resultados se verifique no país. Os executados no país, já nos cria uma perplexidade, porque se foi executado no Brasil, não é importado. Mas aquela introdução que eu fiz acho que permite que nós abandonemos isso porque em termos práticos, ou ele paga PIS-Importação ou paga PIS-Receita o que venha a dar rigorosamente na mesma. O problema está no Inciso II, quando diz que executado no exterior, cujo resultado se verifique no país. Então, essa expressão cujo resultado se verifique no país é que precisa ser interpretada. Quero lembrar também que o Artigo 3º, será o pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contra prestação por serviço prestado. Na verdade, está situando minha maneira de ver, o elemento temporal do fato gerador no pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa da contra prestação e não na prestação propriamente dita como é no Imposto de Renda na fonte. E também para arrematar, o Artigo 4º claramente se referindo ao elemento temporal diz que considera-se ocorrido o fato gerador na data do pagamento do crédito, enfim, repete a norma anterior. Então, a minha retomada do assunto aqui é para nós definirmos o que seria ou tentarmos, definir ou discutir, o que seria executado no exterior cujos resultados se verifique no país. Nós, talvez eu vou tentar fazer uma síntese. Quando nós discutimos isso no passado, me lembro que foi até em sala de aula, naquele tempo em nós estávamos usando... No 3º andar, eu me lembro que ficou mais ou menos uma idéia consensual de que o resultado se verifique no país, não signifique haver um benefício para o adquirente do serviço, por uma razão muito simples: Se eu for ao exterior tratar da minha saúde, eu volto curado, pelo menos espero voltar curado, o resultado se verifica no Brasil ou começou a se verificar no exterior quando eu recebi o tratamento? Se eu mando um trainee para receber treinamento no exterior, receber uma transferência de tecnologia no exterior, e o serviço é prestado lá e ele vem para o Brasil, ele carrega consigo um conhecimento que ele trouxe. Mas nós chegamos aqui a um consenso, se eu não estou enganado, de que o resultado obtido no Brasil não era a verificação desse benefício para o tomador do serviço. Porque se assim fosse, toda vez que um de nós for ao exterior e usar um hotel lá, quando chegássemos aqui e pagássemos, ou pagando lá mesmo teria que telefonar correndo para secretária, “Paga aí o que ocorreu hoje o fato gerador do PIS/COFINS-Importação...” Porque pessoa física também é contribuinte do imposto da contribuição sobre importação. Então, nós, parece-me assim de memória que nós chegamos ao consenso de que o resultado que se justifique no Brasil, é o serviço que foi produzido no exterior, mas cuja entrega para consumo ocorra no Brasil. E isso está bem dentro da semântica do termo. Porque o serviço foi produzido lá fora e veio a ser utilizado aqui dentro do Brasil. Então esse é o conceito básico. Se alguém discordar nós vamos discutir. Se esse conceito for válido, a aplicação às várias hipóteses de prestação de serviço ficará razoavelmente fácil, e alguns casos ainda pode gerar dúvida. Mas fica fácil, por exemplo, eu entender porque o hotel no exterior não é importação do serviço, porque o resultado se verificou lá fora. Quer dizer, eu consumi a entrega do serviço que foi hospedagem, ocorreu lá fora. Prestado também que esses serviços prestados nesses congressos, nessas feiras de amostras no exterior tudo é feito lá fora e o resultado é obtido lá fora e consumido lá fora. Embora, evidentemente, haja uma repercussão de benefício, se eu vou fazer uma exposição numa feira em Zurique, por exemplo, eu pretendo angariar clientes lá. E futuramente vou exportar bens. Então vou ter benefícios. Claro, a empresa brasileira sempre procura os benefícios para ela. Não vai fazer nada que não traga benefício para ela. Mas, isso não caracterizaria então o resultado, como diz a lei, resultado aqui verificado, que aqui se verifique. O caso que eu vejo que é mais limítrofe, que é mais passível de discussão que me levou a trazer esse assunto de novo aqui, é o do representante comercial, e eu estou trazendo aqui pelo seguinte, esse assunto eu tenho sido consultado sistematicamente sobre isso. Eu acho que já dei mais de dez opiniões para dez grandes exportadores a esse respeito. E eu estou trazendo aqui porque mês passado, outubro, não me lembro bem, houve o primeiro Congresso do Conselho de Contribuintes e eu dividi Mesa com a Dra. Regina que é a Coordenadora Geral de Tributação. E enquanto nós discutimos o conceito, ela foi concordando comigo. Tudo aquilo que eu expus até agora ela foi concordando e, portanto, nós estávamos na Mesa, aliás, não era uma Mesa de debate, eram dois expositores. Mesa necessariamente não visava contrapor opiniões, mas nós estávamos uniformes no pensamento. Quando eu citei o caso do exemplifiquei vários casos, quando eu citei do representante comercial ela deu um... “Não... isso não pode ser!” E nós não, realmente não desenvolvemos a discussão, ficamos até de conversar depois sobre o tema. E só estou trazendo aqui porque entendo que o representante comercial, ele presta o serviço totalmente no exterior e o resultado se verifica no exterior. Se verifica quando? Quando ele capta o cliente no exterior e traz ao conhecimento do exportador. Agora, realmente cabe a indagação. Será que é assim mesmo? Será que é assim mesmo? Eu tenho várias maneiras de encarar o problema. Eu tenho a maneira de encarar o problema pela prestação de serviço mesmo. Captei o cliente, é isso que interessa, de fora para dentro do Brasil, comuniquei que existe o cliente tal interessado em adquirir tal mercadoria, pelo preço tal. Até aqui que me parece que é o elemento definidor da prestação de serviço totalmente no exterior e sem resultado verificado dentro. Mas eu posso imaginar o seguinte: Existem maneiras de conduzir o negócio comercial. O representante comercial ele pode estar autorizado a fechar o negócio em nome do exportador. Ou ele está autorizado apenas, como é a regra, apenas a intermediar a operação, encaminha o pedido e a decisão de aceitar ou não, até porque tem todo o problema legal, cambial envolvido, mas fica não na mão do representante, mas na mão da empresa brasileira. Não me parece, estou dando minha opinião, não me parece que essas variáveis circunstanciais do negócio interfiram com hipótese de incidência. Com a conclusão de que esse serviço é totalmente prestado fora. Mas essa é a colocação para encaminhar o assunto. Não sei se temos tempo. Queria ouvir a opinião de todos. Só para lembrar que, com relação à pessoa física que eu mencionei agora que pode ser contribuinte do PIS/COFINS-Importação, a norma do Artigo 129 dessa nova lei oriunda da chamada MP do Bem, a Lei 11196, ela... Acho que é matéria que nós devemos colocar na discussão da próxima semana, porque ela deu uma amplitude para a equiparação de pessoa jurídica assustadora. Não existe mais pessoa física, quase, por efeitos (?) a não ser dos empregados.

Presidente Paulo Bonilha: Schoueri.

Luís Eduardo Schoueri: Ricardo, esse tema do que é que é importação de serviço ou que é exportação de serviço, que eu sei que você lidou, eu também já lidei no caso do ISS e que sempre vai nos surpreendendo, eu acho que você foi muito feliz com essa introdução, para separar o que é que é, onde é executado e onde se verifica o resultado. Você falou em termos de entrega. Local que é entregue. Eu tenho aqui uma postura um pouquinho diferente do que é que é entregue. Eu tenho usado uma expressão, até fico preocupado. Outro dia dizia ao João, “Uma época você lançou as borboletas...” Todo mundo começou a citar as borboletas sem ter algum trabalho publicado. E eu tenho falado muito do pincel na mão, ou seja, em que local eu tive a necessidade daquele serviço? Eu faço só um exercício antes do representante que é o caso do corretor, por exemplo, ou daquele consultor que, vamos dizer assim, eu quero lançar um título em Nova York, mas contrato uma empresa alemã que vai me assessorar para lançar títulos em Nova York. Eu quis pegar esse caso porque eu tenho ambos no exterior, mas notoriamente uma coisa é onde o serviço é feito, onde são elaborados os títulos, é feita toda documentação. Ali foi executado o serviço, mas onde eu precisei do serviço, não é onde foi entregue, posso até ter ido buscar na Alemanha, mas ele é um serviço, que foi necessário, que eu precisei em Nova York. Ali se verifica o resultado porque é onde surgiu aquela necessidade, eu contratei para aquilo naquele momento, naquele local, que seria Nova York. Nesse sentido e por essa idéia de onde surgiu a necessidade que foi satisfeita pelo serviço é que eu pego a questão do representante comercial. Onde eu precisei dele? Desculpe-me, onde eu precisei dele foi lá. Porque até aqui eu fazia sozinho. Eu precisei dele porque ali eu não tinha como fazer a venda. Ou seja, não interessa se ele fez isso, a representação comercial dele, só para pegar um exemplo, na era da informática é muito fácil, se ele via a internet, via contatos dele, via correspondência, o que seja, vamos pegar, como a Europa é uma só. Se um representante comercial que está num país da Europa, mas que tem uma rede de comunicação, que tenha contatos, porque ele trabalhou muito tempo naquele país, porque tem bons contatos, eu contrato um representante para a Europa, ele está na França, mas ele já trabalhou um tempo na Alemanha. Tem bons contatos. Ele consegue assegurar que eu faça uma venda para a Alemanha que é o ponto onde eu queria vender. Na Alemanha aconteceu a atividade, a minha necessidade foi satisfeita na Alemanha. Não interessa se executou o serviço na França ou até aqui no Brasil. Ou seja, não é esse o mérito. O mérito é onde havia uma necessidade que eu já não era capaz de cumprir e que coube a este representante comercial cumprir. No meu ponto de vista, surgiu lá e lá foi satisfeita. E, portanto, o resultado aconteceu ali. Claro que indiretamente vem aqui que vou vender muito mais. Mas até aqui, digo, não é essa questão, a questão é onde surgiu a necessidade. Proponho só Ricardo, que nós tentemos manter no local de onde foi entregue, como local de entregue, como substituição, em vez de local onde foi entregue o serviço, substituindo onde surgiu uma necessidade a ser satisfeita. Eu queria mudar só o critério.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria deixar claro... Nós estamos falando a mesma coisa, só que eu usei a palavra entrega, no sentido de... O serviço está pronto e acabado. Ele resultou, ele está finalizado e normalmente ele é entregue. Eu não vou buscar o serviço em algum outro lugar, mas quando eu compro mercadoria eu posso depositar aqui ou acolá. Mas, nesse sentido. Ele está pronto. Ele está entregue porque foi concluído. Não no sentido físico, material, de passagem de mão para mão hábil, mas é exatamente isso.

Fernando Zilveti: Aí que eu queria discordar. Não é onde eu precisei. Essa teoria do pincel na mão, ela vai te trair um pouco. Onde eu precisei é aqui. A lei fala em resultado. Quando eu precisei... Se eu preciso de um serviço de preparar um lançamento de ações no exterior, eu precisei aqui. Eu precisei desse serviço aqui. Eu o quis aqui para lançar ações lá. Agora, veja um outro exemplo para ficar bem clara a polêmica. Você tem o outsourcing, contábil. Na Índia. Até uma discussão que teve lá em Buenos Aires. Onde eu estou precisando a contabilidade? Aqui. Eu preciso da contabilidade aqui. Mas por uma questão de planejamento, eu vou falar: Bom, eu vou fazer o outsourcing contábil, ele vai ser feito lá na Índia. Vão preparar minha contabilidade, vai ser auditada por uma big five, na Alemanha, na Inglaterra, nos Estados Unidos, mas ela se refere à contabilidade da minha empresa aqui. O serviço acabado se realiza aqui. A realização. Então, a entrega do serviço não é entrega física, é resultado não econômico. Porque aí pode não ser econômico. O resultado do serviço, a organização contábil da minha empresa é válida para mim aqui. Ela não é válida lá. É diferente do tratamento de saúde. Porque eu vou me tratar no exterior e eu, tratado, fico lá. O resultado é lá. O resultado do tratamento é lá, depois que o médico me tratou é lá. Posso até convalescer aqui ou em qualquer lugar do mundo, mas o resultado do trabalho é lá. Nesse caso não, o resultado, a concretização do serviço, a finalização do serviço. A efetivação do serviço é aqui. Aí a Comissão é questão econômica. Porque eu estou falando, qual o trabalho que... Do representante comercial, qual é o trabalho que é feito? O trabalho é feito para que a empresa aqui tenha um desempenho--

Luís Eduardo Schoueri: Lá.

Fernando Zilveti: --Um desempenho. Eu não digo lá nem aqui.

Luís Eduardo Schoueri: Não. Para que ela penetre naquele mercado, Fernando.

Fernando Zilveti: Tudo bem, ela pode penetrar em qualquer mercado mundial, mas o resultado da empresa é aqui.

Luís Eduardo Schoueri: Não, o resultado econômico--

Fernando Zilveti: Não, não o resultado econômico, o resultado do... O serviço é entregue para a empresa, porque a empresa pode ter operações no mundo inteiro.

Luís Eduardo Schoueri: Fernando, não tenho nem dúvida. Nesse sentido, se eu me tratei com o médico lá, eu estou saudável aqui. Que o resultado aqui em última estância acontece, não é essa a pergunta. Agora, onde eu precisei foi lá, porque eu queria entrar naquele mercado e sem aquele serviço eu não entraria naquele mercado. O resultado da venda, permita-me, não é eu ter lucro, é eu penetrar naquele mercado.

Fernando Zilveti: Então, mas o resultado é aqui.

Luís Eduardo Schoueri: Não, desculpe. Entrar naquele mercado e penetrar naquele mercado é lá.

Fernando Zilveti: Eu entendo que é aqui.

Presidente Paulo Bonilha: João. Em seguida, Douglas.

João Bianco: Eu queria só fazer uma pergunta para o Schoueri—

Presidente Paulo Bonilha: Estamos nos últimos minutos.

João Bianco: Na sua exposição, eu fiquei com uma dúvida com relação à colocação dos títulos, eu queria saber se você faz uma diferenciação entre essas duas situações que eu vou te colocar. Digamos que a empresa esteja pensando em emitir títulos no exterior. Ela quer saber se ela pode, se ela não pode, se vale a pena ou se não vale a pena. Ela contrata uma consultoria na Alemanha. A empresa Alemã, manda um relatório para ela e diz assim: “Você pode”. Essa é a primeira situação. Segunda situação: Vou então emitir os títulos no exterior. Como é que eu faço? Vou consultar um banco em Nova York, mas eu vou precisar do auxílio de uma corretora francesa que vai me ajudar ali na colocação dos títulos. São distintas as situações? Na primeira, você considera que tenha a importação do serviço e na segunda você considera que não teve?

Luís Eduardo Schoueri: João, eu concordo com você que são distintas, sim. Na primeira, o resultado do serviço ainda foi aqui. Até porque eu não estou buscando o resultado lá de imediato. E na segunda, você disse, eu contratei para pôr o título lá. Ou seja, meu pincel na mão, onde eu precisei de alguém foi lá. Foi fora do país. Eu acho que são situações diferentes, sim.

Presidente Paulo Bonilha: Douglas, dois minutos, por favor.

Douglas: Eu acho que a questão passa necessariamente pela definição que se considera serviço. E aí, assim, basicamente, existem duas definições. Se o serviço seria uma utilidade econômica, ou se o serviço seria uma mera obrigação de fazer. Em sendo uma obrigação de fazer, você necessariamente está vinculado a onde o serviço é executado. Do começo até o seu fim. Então, por exemplo, um serviço de transporte, ele necessariamente começa numa região e termina em outra. Então, ele é uma importação de serviço se você é residente num país e a empresa transportadora, aqui no caso estamos falando de ICMS, também seriam serviço, estaria residente em outro país. Acho que isso fica claro. Agora, o difícil é se você transforma o serviço. Não, o serviço não é a obrigação de fazer. O serviço é a utilidade econômica daquele determinado bem material que está sendo passado. Bom, se o serviço é definido assim, eu tenho que definir onde a utilidade econômica deita suas raízes, ou seja, aí não importa muito a residência, eu posso até inclusive chegar à conclusão que a utilidade econômica do serviço é num terceiro país diferente da residência de ambos os contratantes, portanto, não houve importação para nenhum dos contratantes, no entanto há uma importação para um terceiro país. E aí essa definição já começa a gerar mais problemas ainda. Eu prefiro realmente ficar com a, quer dizer, partindo do resultado parece mais simples e fácil de identificar a tributação se eu entendo que serviço é uma obrigação de fazer e eu fico estritamente ligado ao elemento de conexão, execução do serviço. Se ele é executado isoladamente num país e isoladamente em outro, como o Ricardo já frisou, não há importação, mas se é executado de um país para outro, ele seja, fisicamente executado, ele tem uma importação.

Presidente Paulo Bonilha: Meus caros colegas, não se esqueçam, por favor, na próxima Mesa, dia 1º de dezembro teremos a palestra do Prof. Paulo de Barros Carvalho sobre Crédito Prêmio do IPI. Essa Mesa será na Faculdade de Direito, no auditório 11 de agosto, dia 1º de Dezembro. E para qual estão, portando, convidados e convocados, por favor. E avisem os demais associados conhecidos que nós teremos essa palestra do eminente Prof. Paulo de Barros Carvalho. Muito obrigado pela presença de todos e um bom dia para todos.

FIM

Eu, Flavio Diniz Pelacio, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido

24.11.2005.doc

revisado jfb