Integrantes da Mesa:
Presidente
Salvador Brandão
João Francisco Bianco
Walter Piva
Senhor Presidente
Paulo Akyio: Bom-dia, professores. Então, ainda estou achando que o Plenário do Supremo elaborou um equívoco. Porque ICMS, quer dizer, a eminente relatora baseou simplesmente no aspecto temporal da incidência do ICMS. Ou seja, na entrada, simples entrada de mercadoria no país como fato gerador do ICMS. Quando sabe-se que o fato gerador do ICM tem vários aspectos; aspectos material, temporal, espacial, subjetivo, dimensível. E entrada é um dos aspectos, aspecto temporal. E não pode esquecer que o aspecto material é a operação de circulação de mercadoria, que é negócio jurídico de compra e venda. Enquanto não houver aquisição do bem, não houve transferência de titularidade do bem ao importador. Então, não poderia incidir ICMS nessa operação. Ou se você aceitar esse entendimento, a simples entrada estaria sujeita à incidência do ICMS. Então, como ficaria a importação de carros de Fórmula Um? Que todo ano faz corrida de Fórmula Um? Só pela entrada de carro de milhões de dólares, bilhões, vai pagar ICMS? Ou importação para exposição aqui no país de uma obra de Monalisa de um bilhão de dólares, vai pagar ICMS? Não tem sentido. Isso que eu queria debater com os colegas... Agora, o debate torna-se extremamente complexo porque foi decidido pelo Plenário, o Supremo. Agora eu não sei qual é o meio jurídico hábil, se prevalecer minha opinião, reverter essa situação. Mas o Supremo decidiu. Para mim está complicado. Agora, então tem que pagar o ICMS no desembaraço aduaneiro e na operação de leasing. E aí? Ellen Greice falou que "não, esse ativo já está praticamente no... Máquina de equipamento já está no ativo. Por isso que tem que pagar". Então, se assim é, em contrapartida paga-se ICMs e credita do ICMS tal como do crédito de imobilizado de operação interna ter 24 parcelas. 48? 48. Na operação interna, eu não sabia, admite o crédito na operação de leasing; com base no Artigo 63 que eu citei aqui. Agora, isso aí não milita a favor da Ellen Greice, não milita, de jeito nenhum. Aqui autorizou simplesmente o crédito expressamente um favor legal. Não é porque operação de leasing caracteriza o negócio jurídico de compra e venda. Não. O arrendatário não adquiriu ainda; mas conveio o regulamento-lei, autorizou o crédito. Então tudo bem , credita. Se ao final houver devolução, não optar o bem, não exercer a opção do bem para a aquisição, a própria lei fala para estornar o crédito feito. Está bem regulamentado. Bom, isso é com operação interna. E agora operação internacional? Não tem regulamento nenhum. Será que eu posso, admitindo que seja correta a decisão do Supremo, poderia usar essa norma interna para leasing internacional? Essa é a questão.
Salvador Brandão: Paulo, não pode ser de graça que a ministra e o plenário tenham decidido pela incidência do ICMS. Fundo constitucional tem. Se você olhar o Artigo 155 com a redação pela Emenda 33, você vai verificar, se não houver, digamos assim, uma impregnação jurídica muito forte, há pelo menos um princípio constitucional que é da isonomia. Isso já foi discutido. É claro, nós já tivemos, no passado, terríveis desigualdades no caso de aquisição de bens para ativo fixo no mercado interno serem tributados, e as importações de bens de capital estarem fora do campo da incidência do ICMS. Vigorou até a Emenda Constitucional 383. O ativo fixo que você fala, que não é, não pertence, não tem negócio jurídico, parece-me, não é bem só uma compra e venda que se sujeita ao ICMS. Você vê a Constituição, ela fala: "Importação a qualquer título, por qualquer pessoa", nem mais fala em estabelecimento, fala de uma forma... Porque esse acórdão provavelmente é depois da Emenda 33. Então ela está [Inaudível] Existe o pacto, mas já aproveitou [Inaudível] Então, pois é, mas você não tem ainda todos os fundamentos do...
Senhor Presidente
Salvador Brandão: Eu li o informativo.
Paulo Akyio: Informativo 6TF 399 de 08/09/2005.
Salvador Brandão: O julgamento foi de primeiro de setembro, não é?
Senhor Presidente
Salvador Brandão: Eu realmente ouvi. Mas eu não teria as notas taquigráficas do julgamento, ainda que muita gente consegue fazer. Eu não tenho ele na íntegra para... Mas basicamente foi isso. O informativo? O informativo eu tenho. Não me surpreendeu. Porque inclusive um dos papas da matéria desse assunto é o doutor Roberto Siqueira Campos, que vinha defendendo muito essa questão, e alguém perguntou para ele no tribunal: "Mas, doutor, então não vai incidir imposto nenhum?! Porque não pode incidir o ICMS, não pode incidir o ISS porque é leasing, é locação de bens móveis"; ele falou: "Ou muda-se a Constituição, mas, por enquanto, realmente não incidiria". E foi o que fizeram. Pelo menos atenderam até que o que o doutor Roberto falou no tribunal. E ele trouxe a história aqui para nós. Eu não vejo com surpresa e desagrado o acórdão. Claro, coloca realmente os contribuintes em uma situação de isonomia. Eu acho que um princípio também, embora não seja ele único que deva ser aplicado, que nós temos outros princípios constitucionais tributários mais restritos, mas com a Emenda Constitucional 33 me parece sobrelevar esse princípio, e a decisão do Supremo não estaria, como se disse, tão catastrófica. Eu acho que o fato, o passo seguinte, que seria realmente o mercado interno você ter uma previsão para que todo leasing você possa creditar, em um prazo que é um problema só financeiro, mas tem caso inclusive que você pode pagar o imposto concreto acumulado e fazer o crédito 48 meses; quer dizer, eu não sei é o seu caso, mas fica em uma situação igualitária com o mercado interno. Porque hoje se busca exatamente incentivar o mercado interno; não com medida extra fiscal. Mas quando o Supremo analisou a situação em que não havia fundamento jurídico ele deu conta. Agora parece haver fundamento jurídico.
>> [Inaudível]
Salvador Brandão: Mas isso é importação transitória, Paulo. É temporária, é importação temporária especial, tem cara de ser especial.
Senhor Presidente
Paulo Akyio: O fato gerador ele tá falando que é entrada. Independentemente do negócio jurídico ou finalidade da entrada.
Salvador Brandão: Na verdade, Paulo, não é bem só entrada. O Estado de São Paulo já tem um tempo, há uns cinco anos, uma norma de incidência de ICMS quando a entrada é para fins econômicos. Uma importação temporária que vai gerar um efeito econômico na empresa, já havia a regra... Permitindo não, exigindo-se a cobrança do ICMS nessa importação temporária que tivesse um objetivo econômico de utilização de um bem como ativo fixo. Bem diferente de uma importação de um carro de Fórmula Um. Você importa uma máquina temporariamente para usar durante três anos, por exemplo, que eu acho que é um prazo. E o ICMS nesse caso é devido com todas as conseqüências, com crédito etc. Isso não é novidade aqui. Agora, importar o carro de Fórmula Um é importação especial temporária, que realmente não constitui, não estaria preenchida por essa nova decisão do Supremo Tribunal Federal.
Senhor Presidente
João Francisco Bianco: Eu não sou especialista nessa área. Então eu queria fazer, queria dar uns palpites aqui. Se eu falar alguma bobagem vocês me desculpem. Eu queria levantar uns pontos para gente discutir. Primeiro lugar, eu acho que a gente, quer dizer, lógico que a gente pode discutir esse assunto em termos doutrinários, a gente pode ficar discutindo aqui quanto tempo for necessário, quanto tempo a gente quiser. Mas eu acho que a gente poderia evoluir um pouquinho na discussão adotando uma postura um pouco mais pragmática. Veja, é lógico que essa decisão do Supremo ainda é muito recente e algumas pessoas - umas mais outras menos - ainda estão com espírito de revolta contra a decisão do Supremo. Eu vejo que o Paulo ainda está inconformado, e ele traz esse inconformismo para a nossa Mesa de Debates com relação a essa decisão do Supremo. Agora, eu tenho certeza que o Paulo, na medida em que o ânimo dele serenar, que ele acalmar do seu inconformismo... como advogado, tenho certeza que ele vai passar para uma posição mais pragmática. Nós estamos aí diante de uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal. Então, pragmaticamente, como diz o Schoueri, esse é o direito. O direito é o que está na lei, e é o que os tribunais dizem o que é o direito. Esse é o direito. Então, o Supremo fixou uma orientação, é o Plenário do Supremo Tribunal Federal. É lógico que pode ser mudada essa decisão, mas vamos considerar que pragmaticamente é uma decisão muito recente. E nós seguramente vamos ter que conviver com essa decisão nos próximos anos. Então, eu sugiro que a gente evolua um pouco na discussão e parta do pressuposto que agora esse é o direito. Então na operação leasing internacional há incidência do ICMS. Agora, parece-me, que a gente consegue depreender das informações até agora obtidas, que o Supremo equiparou a entrada da mercadoria no território nacional objeto de uma operação de leasing a uma operação de compra e venda normal. Ou seja, não importa se a mercadoria entra sob a forma de compra e venda ou sob a forma de leasing. O regime de tributação dessas duas situações é o mesmo. Essa situação não tem nada a ver com operação de entrada temporária, aquele regime de admissão temporária. Isso não tem nada a ver. São dois regimes completamente distintos. O que o Supremo disse é que a entrada no território nacional, aquisição sob a operação de leasing tem que estar submetido ao mesmo regime de tributação de uma aquisição de compra e venda normal. Vamos afastar esse regime temporário. Esse regime de admissão temporária não tem nada a ver. O que vai reger a incidência do ICMS na operação do leasing é o mesmo regime aplicável a uma operação de compra e venda de importação normal. Então, nessa situação, o crédito do ICMS me parece perfeitamente garantido nas mesmas formas, sob as mesmas condições em que o crédito seria admitido em uma operação de importação através de instrumento de aquisição de compra e venda normal. Então, esse seria o primeiro ponto que eu colocaria para a discussão. Parece-me que o raciocínio seria esse. Agora, o segundo ponto que eu coloco para discussão é o seguinte: O regime de incidência de ICMS na operação de leasing interno, ele me parece que é um pouco diferente do regime de tributação de ICMS em uma operação de compra e venda normal; porque existe essa questão do estorno do crédito. Foi isso que eu entendi. Quer dizer, na operação de leasing, quando é "adquirido" o bem no início da operação, existe a incidência do ICMS, e esse ICMS pode ser objeto de crédito. E ele é, quer dizer, mas ele não é um crédito sempre integral, ele é um crédito que pode ser tomado em 48 meses? Normal. Agora, o problema é que se não há o exercício da opção compra, no final, o crédito feito nos 48 meses é objeto de estorno, é isso?
Associado: Total. Com Correção monetária.
João Francisco Bianco: Então, eu identifico aí uma diferença de regime de tributação, principalmente com relação ao crédito, na compra e venda normal para um bem do ativo mobilizado, e na, vamos dizer assim, compra e venda sob a forma de operação de leasing. Se depois de dois anos em uma compra e venda normal o bem é alienado, não há estorno dos créditos apurados. Mas na operação de leasing interna, se o bem "adquirido" não for exercida a opção de compra, então aí o crédito feito tem que ser estornado. Segundo a informação do Paulo. Então a questão que eu coloco, a segunda questão que eu colocaria no leasing internacional é se o crédito tomado teria que ser objeto de estorno no caso de não ser feita a opção de compra. Eu arriscaria um palpite aqui só para colocação, para efeito de debate. Parece-me que esse estorno não seria exigível por dois motivos: Primeiro que não há previsão legal do estorno desse crédito; segundo que se o regime de incidência de ICMS na operação de importação do bem via leasing é o mesmo do regime de incidência do ICMS na importação via compra e venda normal, e como na compra e venda normal não há previsão de estorno do crédito, então na operação de leasing também não seria exigível o estorno desse crédito. Mas, como eu disse, é só uma colocação para a gente debater. E mais no sentido de ser um palpite.
Senhor Presidente
José Roberto Frasão: O caso da empresa não contribuinte do ICMS, por exemplo hospital, eu vou fazer um leasing internacional de um equipamento com um alto valor agregado, nesse caso vai haver incidência do ICMS na entrada também? Embora tenha a Emenda Constitucional 33, agregou isso. Mas ainda há espaço para a discussão disso daí, porque ela é não contribuinte.
Senhor Presidente
Paulo Akyio: Bom, então, como último cartucho, eu gostaria de colocar mais um princípio Constitucional que o Supremo não deve ignorar em todas as discussões de tanta relevância jurídica. Que é o Artigo 152 da Constituição. A Lei Complementar 87/96 dispõe que no Artigo 3º, Inciso VIII, “não incidirá ICMS na operação de leasing”, Agora, Ellen Greice falou que essa operação não se aplica à operação internacional. Então fere frontalmente o Artigo 152. Que não pode haver distinção tributária em razão da origem, procedência, ou destino; em razão da sua procedência ou destino. Está ferido flagrantemente o Artigo 152 da Constituição Federal. Então, não é só aspecto de circulação, ou...
Senhor Presidente
Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu também não sou favor das presunções, tributar em cima de presunção. E por isso mesmo eu acho até uma excrescência jurídica a substituição tributária para frente, ainda que esteja no âmbito da Constituição, prevista na Constituição. Isso significa nada mais nada menos do que uma sistemática para facilitar a arrecadação tributária. Quer dizer, nesse sentido a sistemática prevaleceu sobre a constitucionalidade, e constitucionalizaram a inconstitucionalidade. A outra questão é a do ICMS nas importações. Eu tenho para mim que estamos apenas diante de uma denominação que não corresponde à realidade. Porque o ICMS nas importações não é ICMS, na realidade ele é um imposto estadual de importação. Com uma característica de que nesse caso aquele montante do imposto pode ser compensado com o ICMS em nível estadual. Nesse sentido, nós não estamos diante de nenhuma presunção, estamos diante de uma hipótese específica de incidência em que pouco importa se o que está entrando no país se destina a uma operação de leasing ou não. Consequentemente, haveria sim a possibilidade de distinguir aquelas situações em que o fato gerador, vamos dizer, a aquisição, a transmissão da propriedade possa ocasionar a incidência de outro tributos, ou fazer postergar a incidência de outros tributos, que não o ICMS na importação. Porque o ICMS na importação, como eu disse, é imposto estadual de importação. E nesse sentido me parece correta a decisão da ministra, ainda que ela se valha também de argumentos econômicos. Porque nesse ponto o que prevalece não é o argumento econômico, mas o argumento jurídico previsto na própria Constituição.
Senhor Presidente
Salvador Brandão: Embora possa ser questionável realmente os termos do regulamento. Porque se o Estado procura dizer que se você der um fim econômico a uma importação de bens para o seu - entre aspas - não contabilizado no ativo fixo, mas integrado no seu ativo fixo, como é o caso de leasing, porque o leasing você, salvo uma regra de umas empresas aéreas, que elas são obrigadas a contabilizar no ativo fixo a importação de aviões, em geral as empresas não contabilizam no ativo fixo, elas lançam em despesa o valor pago a cada mês para o arrendador. É assim que funciona. Os aviões são, por norma, são obrigados a ser colocados no ativo. Eu sei, você nem quer fazê-lo, você vai lançar em despesa, claro, em custo, está certo? OK. Mas como a lei fala, não fala contabilizado no ativo permanente, ela fala integrado ao seu ativo permanente; e integrado é uma outra coisa, você integra para poder produzir. Porque você tem os bens de produção e os bens de capital, que são exatamente como subtítulo àquilo que você compra, ou então àquilo que você aluga para você, e está integrado no seu ativo fixo para você produzir. Se ela diz que isso é fato gerador do ICMS na entrada, aquele crédito que você faz 1/48, findo o prazo da locação, ou findo no caso do mercado interno se tornar inútil e você jogá-lo fora, você não tem que fazer estorno nenhum mas também não tem mais crédito; no caso do leasing parece-me, por isonomia também, deveria seguir o mesmo raciocínio. Se você usou 1/48 e findo prazo de cinco anos do leasing você devolveu o bem porque ele já está inútil, parece-me exagero realmente ter que estornar. Agora, você falou da Lei Complementar 97, pôxa vida, o Fernando praticamente esgotou a questão. Mas realmente o Artigo 97 quando fala que não há leasing, e no próprio regulamento do ICMS também prevê, quando uma empresa... Mas isso é raro acontecer, tanto é verdade que o banco quando emite a nota fiscal de leasing para você, não há incidência de ICMS. Porque haveria o quê? O imposto pago pelo fabricante para o banco, o banco se creditaria quando ele vendesse para você, ou passasse para você por meio de uma nota fiscal de remessa de equipamento, ele se creditaria e ficaria tudo bem. A não incidência que fala a Lei Complementar 87 é exatamente a operação de leasing que é feita pelo banco. Se uma empresa industrial produzir um bem e entregar para você, ela também estaria dentro da regra da não incidência. Isso se fala porque ela pagaria o IPI, mas não pagaria o ICMS, porque o ICMS especificamente diz que não há incidência na locação de bens móveis. Ela mesmo fala, tem lá uma não incidência para a saída a título de leasing. Aí você levantou essa questão: "Bom, se eu importar diretamente de um fabricante eu estaria na mesma situação?". É uma outra questão. Mas se você vem por meio de um banco internacional, ou um banco nacional que comprou esse bem para poder emprestar, alugar para você, porque você não vai conseguir fazer isso firma a firma, você vai fazer por meio de um financiamento bancário. Você estaria na mesma situação. Esse Artigo 97 está no regulamento do ICMS como uma regra de não incidência da saída do banco para a empresa arrendatária.
Senhor Presidente
Plínio Gustavo Prado Garcia: Analisando essa questão do crédito, inclusive se há o aproveitamento desse crédito que resultou do pagamento do chamado, vamos chamar de ICMS na importação, então nós temos que considerar uma particularidade; esse é um crédito típico em que pouco importa saber se o que está sendo adquirido vai para o ativo fixo ou não. Isso significa, portanto, que o crédito há de ser aproveitado de imediato, e não em 48 vezes.
Associado: Integrado ao ativo fixo. Integrado não é contabilizado, desculpe. A lei fala que os bens são integrados. Integrados não é ser contabilizado; ele pode integrar o ativo fixo da empresa sem ser contabilizado o (?) do ativo fixo.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Mas de qualquer maneira vamos considerar o seguinte: Que estamos diante de diante da hipótese de importação em que o imposto é imposto estadual de importação com o nome de ICMS. Ora, conseqüentemente, o que há é um crédito decorrente desse pagamento. E eu não vejo porque esse crédito tenha, vamos dizer, mais ainda quando se trata de uma operação de leasing, aí sim tem que considerar internamente que a operação é de leasing. Ainda que ela seja na entrada equivalente a uma importação, não há aquela particularidade de se considerar como algo diferente de despesa. A operação de leasing acarreta uma despesa para aquele que está pagando. Ora, mas há um crédito de ICMS, vamos dizer, chamado de imposto de importação estadual, ou imposto de importação estadual chamado de ICMS. Se a própria Constituição reconhece o direito a esse crédito e aproveitamento desse crédito no âmbito do ICMS, eu não vejo como isso possa ser aproveitado em 48 meses. Quando na realidade pode ser aproveitado de uma vez só.
Associado: Não é a Constituição que garante esse crédito. Esse crédito é garantido por uma Lei Complementar, que já foi considerado pelo Supremo como uma regra adequada para disciplinar a compensação de crédito, e ela diz que os bens de ativo fixo dão crédito dessa forma, 48 meses, não há como você dizer... Então, no contrário haveria uma vedação, porque o ICMS, para o imposto estadual sobre importação não há uma norma específica para crédito. Temos que usar a regra que existe.
Senhor Presidente
Nilza: Ocorre o seguinte: é que a base de cálculo desse imposto está definida em lei como sendo o valor do venal. E a questão toda está aí situar e conceituar o que é valor venal. Então, em princípio, seria o valor efetivo da transação. E isso é difícil caso a caso se estabelecer. Então sempre foi aceito o valor venal definido para base de cálculo de IPTU. Como base de cálculo a ser utilizada, indicada nas escrituras. Mínimo, mínimo, o valor mínimo. Lógico, porque se o valor de venda for superior vai prevalecer o valor de venda. Agora existe uma situação, assim, eu entendo que é esdrúxula, é a Prefeitura de São Paulo definir um decreto... que a base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. E considera-se valor venal para efeitos deste imposto o valor pelo o qual o bem ou o direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado. A Secretaria Municipal de Finanças tornará público os valores venais atualizados dos imóveis inscritos no cadastro imobiliário fiscal do município de São Paulo. O que obviamente se entende é que a Prefeitura, além de estabelecer um valor venal que é base de cálculo do IPTU, não vai mais aceitar essa base de cálculo para efeito de imposto de transmissão inter vivos. E vai estabelecer por presunção esse valor venal. Até já se tinha notícia antes desse decreto da existência de uma planta de valores venais estabelecida pela Prefeitura Municipal de São Paulo, de que algum contribuinte, foi uma exceção, teria sido autuado por utilizar o valor venal do IPTU na transação. E agora essa situação veio a ser oficializada. Agora o que... Não se pode dizer: "Ah, mas os contribuintes todos atribuem o valor venal do IPTU em uma...". Isso também é presumir que o contribuinte está sendo sempre desonesto. Quando vai lavrar uma escritura atribui sempre o valor venal ao valor de venda, de compra e venda. Bom, só que agora a Prefeitura está extrapolando; porque o mercado nem sempre permite que o imóvel seja vendido pela base de cálculo do IPTU. Pelo valor venal do IPTU. Existem imóveis, dependendo da zona, do zoneamento, da localização, imóveis, por exemplo, no Jardim Paulistano o valor venal está muito além do valor de mercado. Então o contribuinte, quer dizer, o valor venal negocial seria o valor, a base de cálculo legítima, no meu entender. E se esse valor está entre a base de cálculo do IPTU e o valor dessa planta, não pode prevalecer como base de cálculo legítima. Mas a Prefeitura admite até aqui no decreto que essa base de cálculo tem presunção relativa, e que admite prova em contrário. Gente, isso é um absurdo em matéria de Direito Tributário! O sujeito quer lavrar uma escritura, ele tem que ir na Prefeitura fazer todo um procedimento administrativo, que não se sabe como e quando e nem... E provar em princípio que o seu negócio, eu não estou vendendo por mais ou por menos. Eu queria a opinião dos senhores a esse respeito.
Salvador Brandão: Parece, inclusive a Secretaria de Negócios Jurídicos da Prefeitura fez uma reunião com os cartorários e disse que ia implantar o sistema. Só que o sistema já existe há muito tempo. Eu tenho um cliente que foi autuado porque ele fez a operação em 99, ele vendeu o imóvel pelo preço de mercado, e o preço de mercado era inferior, como muitos imóveis que você falou, inferior ao valor venal, e pagou pelo IPTU, pelo valor do IPTU. Ele recebeu um auto de infração, e pedimos cópia do processo administrativo, tem um laudo de um perito engenheiro da Prefeitura que comparou um apartamento da Rua Pavão, onde passa um avião com o apartamento da outra rua, onde não passa avião, e chegou à conclusão de que o valor venal daquele imóvel era duas vezes o valor do IPTU. E mandou o auto de infração para ele com base na... dizendo que aquele seria o valor venal. Mas isso fere, nós até já estudamos isso, o Código Tributário Nacional, o valor venal. A prova em contrário seria um outro laudo para dizer que aquele valor venal é aquele. Aliás você pode fazê-lo até para diminuir o seu IPTU. No caso em que o IPTU tenha um valor venal superior ao de mercado você pode fazê-lo; mas pouca gente faz porque é pequeno.
Nilza: Depende também da obsolescência do imóvel. Eles lançam o imóvel, a base de cálculo de IPTU sem levar em consideração isso. Se não você pode ter uma mansão aí no Jardins e ela ser estão antiga que o valor de mercado de negócio não é aquele.
Salvador Brandão: No caso de uma mansão compensa o custo de fazer um laudo e provar o valor. Mas em imóveis como tem aí de 100 mil reais, ninguém vai fazer perícia; que fica muito mais caro do que essa diferença de imposto. Mas nossa conclusão, pelo menos a minha, no caso que estamos analisando desse auto de infração que é claro, se fizer o decreto agora é com base, eles estão entendendo que o decreto tem base legal já antiga; porque já existe a lei, então eles estão interpretando a lei agora e disciplinando pelo decreto. Mas já há autos de infração desde 99, e estamos defendendo a inconstitucionalidade dessa cobrança. Porque fere indiretamente até... O Código Tributário nacional é absolutamente claro quanto a isso. É o valor venal da operação. Realmente vai ter um problema de prova, porque se pagou pelo valor que a Prefeitura disse que é o valor venal, parece-me que isso aí também seria uma prova iuris et de iure. Porque a Prefeitura que diz que vale isso. Ela não modificou o IPTU até hoje. O IPTU continua sendo o mesmo valor. Só que o imóvel, para efeito de ITBI, está duas vezes mais.
Nilza: Partindo do pressuposto da ilegalidade, mesmo essa definição de base de cálculo por decreto não deveria respeitar o princípio da anterioridade?
Salvador Brandão: Não, é que eles dizem que esse decreto está regulamentando uma lei que já existe. Tanto que nós fomos autuados em 99, em 2002, quer dizer, a venda foi 99 e fomos autuados 2002; com base na lei. Agora fizeram um decreto para disciplinar, para obrigar os cartórios a exigirem essas--
Nilza: Exatamente. O pior é que os cartórios, que estão até lavrando escrituras de permuta, que não é do âmbito da Prefeitura, e os registros de imóveis, estão exigindo emolumentos não pelo... Uma escritura de doação, desculpe, uma reserva de usufruto. Então o que acontece? O imposto é do Estado, mas estão utilizando para a cobrança dos emolumentos, embora o contribuinte declare outro valor de mercado, que o emolumento, se o valor for superior, é cobrado por essa tabela atual da Prefeitura.
Senhor Presidente
Plínio Gustavo Prado Garcia: Essa questão é o caso típico daquilo que estávamos combatendo agora há pouco: Presunção. A Prefeitura está trabalhando em cima de uma presunção e desconsiderando a realidade fática. Porque o valor de mercado, nós temos um valor de mercado genérico, um valor de mercado, vamos dizer assim, que se imagina que seja o valor de um determinado imóvel. Mas para mim o valor de mercado é efetivamente aquele valor que alguém aceita pagar e que alguém aceita receber. No caso concreto. Então não há que se trabalhar em cima de presunção a favor da arrecadação. A presunção pode ser utilizada quando seja para favorecer o contribuinte, mas não para exacerbar a tributação.
Senhor Presidente
Walter Piva: Eu só pude chegar agora. Mas para não ficar sem... Eu acho que tem razão essa questão da... Eu sempre imagino que a tributação, tanto quanto possível, deva ser feita com critérios de uniformidade. Ou se vai fazer a avaliação para todos ou não se faz a avaliação para ninguém. Eu acho que isso, essa distorção podíamos atacar, pensar em atacar por aí essa questão. Porque, a não ser que a Prefeitura se ponha na cidade toda a fazer esse laudo, e terá que evidentemente alterar isso semestralmente; para baixo ou para cima. Imagine essa região onde passam esses viadutos, nós nunca estamos livres de um próximo cidadão que queira também usufruir dos bens públicos e fazer outro Minhocão. Então ali, se fizer um laudo ali deve dar o quê? Tem gente que aluga, hoje as pessoas alugam apartamentos para se ressarcir do condomínio e do imposto. Em conseqüência, o imóvel tem um valor muito... Isso é muito variável. Então eu acho que a Prefeitura não vai chegar, não vai avançar nessa questão aqui com esse tratamento de disparidade. Então ela vai fazer laudo de uma quadra inteira? Será que é isso? Eu não sei se por decreto tem essa performance de comportamento.
Senhor Presidente
Walter Piva: Então é um critério que prevalece sobre qualquer investigação dirigida a um determinado imóvel previamente pela Prefeitura. Não. Ela já tem um.
Senhor Presidente
Walter Piva: Mas a planta de valores já não encerrava essa postura? Eu acho que já encerrava essa postura.
Associado: Para o valor venal do IPTU.
Walter Piva: Mas usa a mesma base para o valor...
Salvador Brandão: Se o valor da transação e o valor que foi apurado pela Prefeitura for menor do que o valor venal do imposto, do IPTU, prevalece o maior. O IPTU também. Eles estão sempre com o maior valor.
Walter Piva: Isso sempre foi uma regra.
Salvador Brandão: Mas agora é o seguinte, é o contrário. O caso é que inclusive nós temos uma autuação, o valor da transação foi maior do que o IPTU, e a Prefeitura disse que o valor da operação, o valor do mercado é duas vezes maior do que o valor indicado quanto a operação. E fez o auto de infração em cima desse valor.
Walter Piva: Mas fez isso com base na planta?
Salvador Brandão: Até agora nós íamos individualmente. Ia o engenheiro no prédio, consultava o prédio do lado, vizinho, e fazia. Casos raros. Agora está generalizado para esse decreto.
Walter Piva: Bom, voltando, retomando o tema, por suposto que isso seja um procedimento que haja respaldo no Código Tributário Nacional, parece-me aparentemente que há essa questão da avaliação contraditória. Eu acho que vai ser muito difícil combater nos tribunais uma postura de legalidade, pura e simples legalidade. Eu acho que isso vai ficar na questão da avaliação contraditória, do contraditório. Tendo em vista que houve uma autuação. A autuação devolve, quer dizer, melhor até, a autuação permite à autoridade uma postura, e o contribuinte fazer o contraditório. Eu acho que é isso que deve prevalecer pelo Código Tributário Nacional.
Salvador Brandão: Nesse caso sim, Piva. Mas agora tornou-se genérico, agora o cartório já consulta a Secretaria da Finanças e você nem tem... ou você aceita aquele momento ou vai discutir depois uma repetição.
>> [Inaudível].
Walter Piva: Então, nesse caso, uma de duas. Ou teremos os tribunais outra vez lotados, com mandado de segurança preventivo, coisas desse tipo. Ou então o contribuinte paga, e como independe de prévio protesto, ele poderá repetir mediante o contraditório. Ação de repetição de indébito. Se quiser também formular um protesto, se os tribunais aceitarem, os juizes aceitarem o protesto, pagará mediante o protesto. Isso que eu vejo dentro assim, desculpe, de estar chegando agora há pouco, mas pelo que eu posso tirar de uma linha geral do Código, de uma linha geral; sem estar atento à problemática desse valor venal, dessa definição de valor venal, que também não sei se podemos aceitar isso como uma definição dentro dos parâmetros do Código Tributário Nacional, o que seja valor venal, sempre ficou muito em aberto isso. Esse conceito de valor venal, Plínio, na sua vivência sempre ficou meio em aberto, não é? Nunca nós tivemos assim, isso é valor de mercado, mas o valor de mercado por si só é um valor em aberto. Quantas vezes o cidadão pede 190 mil pelo apartamento, o outro vizinho vende por 150, e aí tem as condições do imóvel, quer dizer, o Fisco vai pedir para entrar no imóvel? Como é que vai fazer? Ele vai fazer uma avaliação interna? Um fez uma reforma, outro não fez outra reforma? Isso vai criar uma litigiosidade que vai simplesmente sinalizar que a municipalidade vai ter que dar marcha-ré em uma postura mais concreta em relação a essa portaria. Do meu ponto de vista, ressalto, chegando agora ainda meio perdido pela madrugada. Não, que não foi...Foi rigorosamente dentro de casa.
Senhor Presidente
Walter Piva: é cada caso.
Senhor Presidente
Walter Piva: Pode.
Senhor Presidente
Salvador Brandão: Não, não. Só dizer que talvez a Prefeitura, usando como sempre aquele princípio da pequenez, 99% das transações serão pagas sem quaisquer contestações; porque envolverão valores pequenos. E é claro que uma grande operação imobiliária haverá condições do contribuinte fazer a prova de que o valor da operação dele é aquela real; se ela for superior ao IPTU lançando vai prevalecer aquele valor, e não eventualmente um valor que a Prefeitura possa ainda sobrepor.
Plínio Gustavo Prado Garcia: Há umas questões que a gente deveria examinar nisso aí. Em primeiro lugar: Se é um imposto de transmissão, ele não poderia ser exigido antes da transmissão ocorrer. Ainda que a lei defina que há uma antecipação. Porque ela, então, está presumindo que houve uma transmissão que ainda não ocorreu, e mais uma vez estamos sendo tributados com base na presunção. Ora, então seria caso de lançamento pela municipalidade a cada transmissão ocorrida. E não uma antecipação de recolhimento pelo contribuinte. Outra coisa seria a própria questão, vamos dizer assim, do ponto de vista prático. É claro que a situação daquele que pagou a mais é que pode reclamar de volta, e há possibilidade também de se antecipar via mandado de segurança preventivo. O problema maior que eu vejo nessas questões é exatamente diferenciar, a diferença que possa ser a mais. Porque em muitos casos a diferença vai ser às vezes tão pequena, proporcionalmente pequena, que não vai justificar ao contribuinte o ingresso em juízo. E efetivamente vai ser mais um daqueles casos em que a municipalidade vai estar arrecadando mais do atacado, ainda que alguns contribuintes possam vir a levar a questão a juízo. É claro que uma coisa é vender, por exemplo, uma unidade de um condomínio, a outra coisa é vender o condomínio inteiro. Ou um estabelecimento que abrange uma grande área e o valor seja elevado. Eu mesmo estive vendo um conjunto ali na Faria Lima, na Juscelino Kubitschek, o valor era um milhão e 600 para 300 metros quadrados. O que a Prefeitura vai querer considerar? Que é o valor não é 1 milhão e 600, mas 3 milhões? Quer dizer, aí vai se justificar uma questão judicial. Mas de qualquer maneira estamos no país das presunções. Isso não pode continuar. Teria, é realmente, talvez, em matéria tributária dificilmente você vai conseguir que o Ministério Público possa atuar em nome da coletividade dos... Os tribunais não estão sendo muito favoráveis a essa ação do Ministério Público em matéria tributária, como sendo questão que deva ser suscitada por, individualmente pelos contribuintes ou associações.
>> [Inaudível].
Walter Piva: Eu posso falar porque também algumas das madrugadas da vida foram por conta desse imposto progressivo. Mas na época foi uma ação direta de inconstitucionalidade do qual o Ministério Público tem legitimidade constitucional para propor. O que o Plínio está ressalvando é o Ministério Público propondo a ação civil pública em matéria tributária. E aí então os tribunais têm realmente cortado, digamos assim, essa legitimação, entendendo que uma hora entende que direito tributário não é direito do consumidor, já até vi acórdão nesse sentido, ou mesmo que o direito tributário não envolve relação jurídica individual homogênea etc e tal, que é o requisito que o Ministério Público gosta de evocar. Esses tentáculos do Ministério Público nada mais representam do que uma advocacia do Estado em detrimento da advocacia como instituição constitucional assegurada para a admissibilidade da Justiça, a administração da Justiça. Então os tribunais têm restringido. Agora, o que eu estou sentindo na prática é o problema desses ofícios resistirem a passar uma escritura. Aí você tem que lançar mão de um mandado de segurança, eventualmente, contra o oficial, eventualmente (?) consórcio com a Secretaria da Receita, Secretaria Municipal. E vamos lograr liminares. Porque os juizes estarão em um primeiro momento acho que em uma interpretação mais favorável ao contribuinte. É a sensibilidade. O que não podemos esquecer é que há certas situações das quais os juizes não se excluem, eles compram imóveis também. Eles têm dinheiro na caderneta de poupança, e aí a Justiça Eleitoral, e mesmo a Justiça Estadual, todas defenderam os nossos direitos, porque eles são contribuintes como nós também. Eu acho que a primeira tendência nos tribunais é conceder uma liminar nessa altura. Eu acho. Talvez, e se baseando exatamente nesses pressupostos da base da presunção etc e tal. E autorizando que se outorga a escritura e ela... Não sei, aí eu tenho a impressão que vai ser--
>> [Inaudível].
Walter Piva: Não, tudo bem, mas impetrando o mandado de segurança, e se houver uma liminar, o tabelião está a salvo. Porque dará cumprimento a uma ordem judicial; ele estar a salvo. E eu penso que se as coisas forem nesse sentido, eles vão ter que se mobilizar na entidade que eles têm, e frente à Prefeitura para estabelecer uma rotina nessa questão.
>> [Inaudível].
Walter Piva: Sim. Se o Colégio Notarial se pronuncia desse jeito, então ele escolheu ser sujeito passivo de mandado de segurança, o Colégio Notarial, ou o Tabelião.
Nilza: Aí é um jogo de interesses --
Senhor Presidente
Nilza: Porque existe o problema da cobrança dos emolumentos por parte dos cartórios e registro de imóveis, e ao mesmo tempo eles temem a responsabilidade, que aí no próprio decreto existe assim aquela responsabilidade solidária e crime de responsabilidade fiscal.
Walter Piva: A senhora tem do Colégio Notarial uma notícia concreta? Já está no site do colégio? Só para efeito de registro da Mesa.
Nilza: Pois não. O que existe é que em função dessa, isso foi comunicado pelo tabelião que eu utilizo. E que eu tinha o registro de imóveis com base nessa orientação, que eu não sei é escrita ou verbal, do Colégio Notarial, os cartórios e registro de imóveis estão devolvendo as escrituras, ou exigindo complemento do pagamento mesmo para aquelas escrituras que ficaram no limiar entre a... Ou no dia seguinte à vigência do decreto exigindo complemento de --
Walter Piva: Isso tudo está sujeito ao devido procedimento legal; seja administrativo, seja... A não ser que o contribuinte vá lá e pague. Aí acabou a história. Mas se ele quiser... O risco, eu acho que é assim: Haverá base para uma litigiosidade no caso concreto de avaliação contraditória, isso haverá base. Que isso aqui deve ter interesse da Secretaria da Fazenda Nacional também. Chama isso agora? Secretaria... Sei lá, da Receita Nacional ou não? Do Brasil.
Nilza: Agora o senhor veja. Eu acho que o próximo passo será o Imposto de Renda sobre o lucro imobiliário e também, quer dizer, esse reflexo, e poderá também o Estado adotar essa base de cálculo para efeito da transmissão Causa Mortis.
Walter Piva: Mas com razão.
Nilza: Com certeza.
Walter Piva: Não há dúvida, veja bem, o Estado, no sentido abstrato, mas concretamente pensando na Secretaria da Fazenda, no município, no Estado, a união pela Receita Federal... Estão usando um mecanismo de auto defesa. O que não foi comum até hoje. Sempre ficou um pouco à solta essas coisas todas. E a partir de uns 20 anos para cá vem se mobilizando, mediante convênios, vem fechando coisas que eram práticas sabidamente rotineiras. A história de passar o imóvel por menor valor, porque justamente não tem origem para pagamento, essas coisas são práticas contra as quais o Estado, também por seus representantes, vai se mobilizando. Bem ou mal vai. Essa eu acho que é só uma tendência a tornar-se cada vez mais fechado o campo para Mensalão, Mensalinho isso, e as coisas do que venham acopladas a isso.
Nilza: Nem toda a declaração do contribuinte no ato da escritura... Não pode partir do pressuposto que o negócio não é verdadeiro, que aquele preço não é verdadeiro. Porque muitas vezes as pessoas precisam vender os seus imóveis e vendem por valor inferior.
Walter Piva: Eu entendo. Agora isso não quer dizer que a base que seja escolhida para incidência do imposto seja --
Nilza: Tem que ser superior sempre ao valor venal? Então o valor venal pressupõe a legitimidade do preço da operação.
Walter Piva: Mas o valor venal, se adotarmos um critério de definição, vai contemplar essa questão da condição normal de mercado. E a senhora mesmo no seu... Não vai conseguir dizer que a senhora está vendendo por 50% porque a senhora precisa do dinheiro; a não ser que a senhora faça uma prova tão exuberante que a senhora vendeu para pagar aquela operação. Aí pode mover o coração de um juiz, de alguma coisa assim, de uma entidade dessa que pudesse sufragar. Porque o valor de mercado normal, condição normal de mercado se teve sempre uma margem, não se pode dizer que não haja um parâmetro. Há sempre um parâmetro. E esse parâmetro dentro dos critérios. Aí então podo ser que comece a entrar essas histórias do critério da razoabilidade, coisas que vão partindo do abstrato para o concreto.
Nilza: Professor, existem laudos periciais nos processos, até para efeito de partilha, e que os próprios peritos dizem: "O valor, esse imóvel pelas condições, pela manutenção, reforma, vale 'X' , porém, ante as condições de mercado, não alcança esse 'X', o valor venal é menos 'X'".
Walter Piva: Mas provavelmente o juiz no caso concreto dirá que prevalecerá esse laudo. Por isso que eu digo: Vai ficar uma litigiosidade daquelas que o mercado jurídico forense tem um apetite voraz.
Nilza: Eu tenho um caso prático em um inventário --
Walter Piva: Mas está comprando uma litigiosidade que talvez os tribunais, se forem despertados para isso, comecem a pôr obstáculo. Porque veja, ninguém que aumentar a litigiosidade, em princípio.
Nilza: Só vou terminar porque eu sei que o tempo já está esgotado. Inventaria-se um único imóvel, que já foi avaliado por um laudo judicial, e que são três herdeiros que têm interesse em desfazer o condomínio; então na hora que forem desfazer esse condomínio, talvez por escritura mais tarde, se não for feito nos autos por inventário, mas de qualquer forma vai haver um pagamento. O que vai acontecer? Pela planta da Prefeitura, hoje eu já sei que esse imóvel está três vezes mais o valor. Então o que vai prevalecer? Existe até um menor, onde o perito avaliou para efeito do quinhão do menor. E o que vai prevalecer?
Walter Piva: Eu penso que a engenharia de avaliação passa aqui, teve um tema aqui, só para terminar, que o professor Rui uma vez traduziu um trecho de um autor dizendo da chamada jurisdição dos peritos. Eu nunca consegui, no campo do Direito Processual, equacionar bem esse tema. Porque o perito, como a senhora sabe, tem também aqueles impedimentos, suspensão do juiz e tal. Então há casos que se transforma em jurisdição do perito. Ele citava uma hipótese lá em Heidelberg em que havia professores da Universidade, ele traduziu isso, os professores da Universidade entraram com uma ação porque atribuíam à fábrica professores da Universidade ligados ao Direito Ambiental. Propuseram uma ação de autores contra uma fábrica para impedir a poluição. O laudo pericial foi contrário. Dizia que não havia esta poluição ambiental. A sentença foi de improcedência. Quer dizer, professores titulares, catedráticos do Direito Ambiental, autores da ação, não lograram convencer o juízo da procedência. Então, isso ele traduziu como “jurisdição dos peritos”, em alemão é isso mesmo, deve ser esse mesmo.
Nilza: Que os peritos são olhos e ouvidos do juiz.
Walter Piva: Bom, e nós vamos ter que ter que evoluir em um tratamento exatamente sobre essa questão da jurisdição dos peritos; que deve ser, que hoje está predominando. A gente não sabe até quando o juiz não está interessado no perito, na perícia, coisas terríveis que a gente ouve falar, infelizmente, mas isso não vai para a internet, evidentemente, será cortado. Mas é uma...não precisaria até rigorosamente ser cortado, mas pode ser cortado. Realmente há situações embaraçosas, que precisa ter sensibilidade para impedir. Mas de qualquer forma é um tema muito delicado e muito interessante no campo do processo e do Direito Tributário, especificamente nessas situações. É a minha participação hoje, desculpa se eu...
Senhor Presidente
Walter Piva: Podia voltar o assunto, não é?
Senhor Presidente
FIM
Eu, Alberto Tolvetti Ribeiro, estenotipista, declaro que este documento,
segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
22.09.2005.doc
revisado jfb