MESA DE DEBATES DO IBDT DE 20/10/2005

Integrantes da Mesa:

Paulo Bonilha

Luis Eduardo Schoueri

Ricardo Mariz de Oliveira

João Francisco Bianco

Fernando Facury Scaff

Presidente Paulo Bonilha: Prezados associados, muito bom dia. Primeiro comunicado, a edição de um livro do professor Luis Eduardo Schoueri, “Normas Tributárias Indutoras e Intervenção Econômica”. Editado pela Forense, Rio de Janeiro. Deste ano, portanto. Hoje nós não temos... Já consultei o João, não temos uma pauta preestabelecida, portanto, está em aberto a apresentação de temas para discussão. Os que quiserem apresentar, está em aberto a palavra. Pois não, Henrique.

Melega: A respeito da Medida Provisória do Bem, parece que ela está sendo reeditada como Medida Provisória, também. Já tem até número. Eu só queria até dizer do meu espanto, porque pelo Artigo da Constituição ela não poderia ser reeditada.

Presidente Paulo Bonilha: Seria uma Medida Provisória nova.

Luís Eduardo Schoueri: A sua informação é que seria reeditada in totum?

Melega: Não sei se in totum, eu vi no jornal.

(inaudível)

Luís Eduardo Schoueri: É porque na última reunião, nós discutimos isso e dizíamos que a reedição in totum, não seria possível. Discutimos se, um dispositivo ou outro, poderia ser incluído.

Presidente Paulo Bonilha: E até mesmo os efeitos jurídicos da primeira que ficaram pendentes aí. Não é verdade? E aqui a Medida Provisória acenou com vantagens, pagamentos do... Aquela história de isenção do lucro de capital, essa coisa toda ficou em aberto, tudo isso. E, portanto, acho que o governo tem que efetivamente corrigir ou tentar, através de medidas legislativas, compor esse quadro que ficou... Em meio, assim, parado, completamente parado, e as expectativas de muitas pessoas ficaram frustradas.

Luís Eduardo Schoueri: Eu quero só lembrar o teor do Parágrafo 10, do Artigo 62 da Constituição Federal. "É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de Medida Provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo". Daí, porque eu não posso acreditar que haja uma mera reedição. Se um dispositivo ou outro considerar de outra medida provisória, seria algo até discutível. Uma mera reedição parece vedada.

Presidente Paulo Bonilha: Pleno acordo. Tem que dar uma roupagem nova. A medida mesclar com outras medidas novas, se possível, para dar outro... O Salvador está reclamando do ar, precisa diminuir. Eu percebi lá no fundo do plenário o nosso prezado Fernando Scaff, o nosso amigo, colega, e eu pediria que fizesse parte da nossa mesa aqui. Está convidado também. Se tiver algum assunto para nosso temário de hoje, que é formado, assim, ao longo dos trabalhos, para nós podermos discutir algum assunto. E continua em aberto, portanto... Pois não, Noriaki. Nome...

Noriaki: Se não me engano, a Constituição Federal, quando fala que a Medida Provisória não aprovada, o Congresso tem que determinar os efeitos disso tudo. E não foi feito. Parece que saiu uma resolução no Senado dizendo que não foi... Decorreu o prazo, etc e tal. Então, cabe ao Senado disciplinar o que vai acontecer com isso.

Luís Eduardo Schoueri: O Parágrafo 11 já trata desse assunto dizendo que não editado o Decreto Legislativo até 60 dias após a rejeição ou perda de eficácia, portanto estamos no prazo ainda para decreto, mas não editado o Decreto, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência, conservar-se-ão por ela regidas. Então o constituinte já deu uma solução no silêncio do parlamento.

Presidente Paulo Bonilha: Muito bem. Salvador, algum tema... Você sempre traz alguma coisa nova. Pode colocar. Assim é já para esquentar os motores. Vamos lá.

Salvador Cândido Brandão: A questão é a seguinte: É um assunto que interessa profissionalmente, mas interessa também à comunidade empresarial como um todo. E mais agora ainda, quando for aprovada a famosa Receita Federal do Brasil, cuja fiscalização será em conjunta. Nós temos enfrentado diante da fiscalização do INSS uma seguinte indagação: Os escritórios de advocacia ou os escritórios de auditoria e outros profissionais que colocam pessoas trabalhando nas empresas, ainda resta uma dúvida se essa colocação de pessoal nas empresas se caracteriza como sessão de mão-de-obra e, portanto, o pagamento das faturas vedadas a esses profissionais, elas estariam sujeitas à retenção 11% para o INSS. Sem dúvida que a fiscalização do INSS está levando para esse caminho, e a interpretação, inclusive há uma norma consolidada, em 800 Artigos, agora isso só no Artigo nº 103 de 2005, e ela é muito confusa, mas ela sintetiza toda a legislação, procura, criou até uma coisa de forma ilegal, está sendo contestada, mas o medo é esse, a fiscalização vem com aquele rol de princípios da Constituição e começa a indagar. Porque existem realmente vários contratos. Hoje em dia, com a terceirização, muitas empresas, inclusive é o caso de uma grande auditoria de São Paulo, que ela contrata toda a terceirização da contabilidade, toda a terceirização da escrita fiscal e põe o pessoal dela dentro do estabelecimento da empresa. E o Artigo 145 da instituição normativa, define o que é sessão de mão-de-obra. É a colocação de mão-de-obra no estabelecimento da empresa ou de estabelecimento de terceiros por ela indicado. Tem um rol de serviços que a própria instituição normativa com base na lei diz que ela é exaustiva. Mas igual àquela antiga nossa lista, do Decreto Lei 406, ela diz que cada item comporta interpretação extensiva. Mas tudo bem, a interpretação extensiva há de ficar vinculada à natureza de cada item. Nessa aí acho que nós não temos dúvida. E tem uma regra de exclusão, e a regra de exclusão, exatamente onde nós nos encontramos, porque o nosso trabalho de advocacia ou de auditoria, não está previsto nessa lista exaustiva. Não está previsto. Tem muitas profissões, tem muitos serviços que são tipicamente, também, prestados por profissionais que tem atividade regulamentada, mas muitas atividades listadas nesta lista são de pessoas que têm profissão regulamentada, mas não se trata de advocacia, nem de contabilidade, nem de administração de empresa, aqueles profissionais liberais, vamos supor, típicos, daquele antigo conceito de Imposto de Renda, que hoje está amplo para efeito de incidência de imposto de renda na fonte. Mas aí fica a pergunta. Por que lá na frente eu estou excluído, há uma exclusão expressa se eu não estou na regra geral? Tem uma regra específica de exclusão quando se tem uma regra geral de exclusão, quando se tem uma regra geral de inclusão, porque senão não justifica dizer, não estão sujeitos à retenção, se a lista é exaustiva. Quer dizer, ficou uma coisa mesmo, conflitante. E o INSS, nessa questão então começa a pegar nota de auditoria e começa a incluir, porque diz que o pessoal trabalha lá praticamente o tempo todo na empresa e quer incidência do INSS. Quanto à advocacia, é diferente. Por quê? Se nós temos um contrato de risco, principalmente aqueles casos de contrato de riscos, ou não risco, mas contrato de meio, tudo bem. Mas tem escritório de advocacia que colocam profissionais dentro da empresa, durante três dias por semana. São três profissionais que vão lá e faturam exatamente as horas trabalhadas naquele local. E ficou assim a questão. Então, a interpretação que nós estamos dando do nosso escritório para o cliente é o seguinte: Quando lá diz que os serviços prestados por profissionais liberais estão fora da retenção, ele quer dizer que aqueles profissionais liberais ou de profissão regulamentada que constam da lista exaustiva, quando eles fizerem aquele trabalho, eles estão fora. Quer dizer, se você caracterizar algum daqueles trabalhos [corte no áudio]... Mas traçar esse limite realmente está num momento ficando um pouquinho complicado. E eu não sei, no momento que houver a junção das Receitas, o problema possa aumentar. Nós estamos enfrentando esse problema, nesse momento, com a fiscalização, que está pegando tudo. Todo esse caso... Outro escritório grande, não é o caso do meu, que tem três advogados nessa empresa. E sobre esses três advogados o INSS está querendo imputar a retenção de 11%.

Presidente Paulo Bonilha: Ricardo Mariz com a palavra.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que esse assunto é um pouco difícil de ser definido nos termos normativos cujos detalhes eu não conheço. Mas eu acho que ele suscita uma questão que precisa ser analisada em cada caso. Quer dizer, eu entendo a sua preocupação, a fiscalização chega com a sua normativa na mão, e atua e o contribuinte tem que defender a sua situação. Aí é que vai aparecer o caso a caso. Eu acho que a situação da auditoria é muito interessante. Mais interessante do que a nossa de advogados para estabelecer um critério, pelo menos. Por quê? Porque a auditoria ela tem trabalhos fundamentalmente, como se chama, no campo. O campo é dentro da empresa. Então, eu teria que distinguir. Se o auditor está na empresa coletando dados para produzir um relatório de auditoria, que é a própria atividade da auditoria, ele está na empresa, mas o pessoal dele não está colocado à disposição da empresa. Ele está coletando dados para que a empresa de auditoria produza o seu trabalho. Agora, esta é uma situação. Outra situação que existe na prática é a auditoria ceder pessoal seu, para uma área ou para outra, que fica à disposição da empresa para trabalhar não para auditoria, mas para a empresa, como se fosse um funcionário interno. Então ele vai lá, ele recebe ordens do controle, do diretor financeiro, seja de que autoridade da empresa for, para executar os trabalhos que a empresa precisa para ela. Eu acho que esse é um divisor de águas, muito claro, que separa uma hipótese da outra. Eu não vejo nenhum problema, do ponto de vista meramente de contribuição previdenciária. Não estou avaliando a questão sob o ponto de vista profissional da legislação profissional. Mas, sob o ponto de vista tributário, das contribuições, eu não vejo nenhum problema de você separar uma situação da outra, e dizer que a empresa de auditoria está, sim, no segundo caso colocando mão-de-obra à disposição da empresa. Agora, nós podemos transportar essa idéia básica para o escritório de advocacia, também. Nós podemos ir à empresa para fazer uma reunião. E na reunião nós estamos trabalhando para produzir o trabalho de assessoraria jurídica, ou de coleta de dados para defender um processo ou qualquer coisa do tipo. Agora, se o cliente nos solicita que deixemos lá um advogado à disposição dele durante um período qualquer, nós estamos cedendo mão-de-obra, dependendo do que ele for fazer, também. Porque eu posso contratar perfeitamente uma melhor assessoria para um cliente deixando um funcionário do escritório, um advogado, (?) seja o que for, dentro da empresa, mas trabalhando para o escritório. Ele está lá por quê? Ele está em contato mais direto com os acontecimentos da empresa, mas ele está trabalhando para o escritório. Quer dizer, o escritório produz o resultado do trabalho que ele faz dentro da empresa. Agora, se ele trabalha dentro da empresa, cobrando créditos para empresa e prestando contas para o diretor de crédito e cobrança, ou se solicitam que ele faça uma ata de uma assembléia, ele nem submete a ata aos seus colegas de escritório. Mas aquilo tudo é interno dentro da empresa, eu vejo que ele está colocado à disposição. Ele poderia receber uma remuneração da empresa que seria tributada pelo INSS. Agora, se o trabalho dele é remunerado via escritório, deixou de ser um trabalho de escritório de advocacia, mas sim uma remuneração de colocação de mão-de-obra à disposição. Eu acho que esse divisor de águas deve orientar situações.

Presidente Paulo Bonilha: Pois não, Salvador.

Salvador Cândido Brandão: Concordo que esse deva ser realmente o divisor de águas. O problema é que vem muita água em cima da empresa e depois para fazer essa divisão nem sempre é possível fazer. É possível se fazer, mostrar cada caso uma situação de fato. O que acho que temos que ter de objetivo... Não sei se o João está com internet, pode puxar a instrução normativa? Normativa nº 3 de 2005. Ela é... Ela regula. Agora, o que a gente tem que ter, assim, a questão objetiva. Ela tem uma regra de incidência, com base na lei, exclusiva. Ela diz que não se considera a sessão... Se considera cessão de mão-de-obra tais e tais itens, de forma exaustiva. Ela diz isso. De forma exaustiva. Você não acha auditoria, advocacia, uma série de coisa. Você acha um monte de serviços que têm, que podem ser prestados por profissionais de posição regulamentada. Você vai encontrar na definição da lei, essa questão. E lá na frente é que ela faz a exclusão. Ora, mas quem exclui, exclui alguma coisa que está. E isso deixa realmente muita dúvida. E nessa exclusão eles falam que o serviço quando for prestado por profissão regulamentada, mas que colocar funcionário à disposição estaria sujeito. A interpretação que pode ser dada é esta. Se a lista é exaustiva, a exclusão só pode se aplicar àqueles profissionais que possam estar, de uma certa forma, incluídas nessa lista. E entre eles não estão advogados, nem contadores. Nem auditores etc. Porque fazer essa divisão, que claro, um dia terá ser feita, é possível, mas é muito complicado. Pelo menos numa situação de Auto de Infração.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que nós extravasamos nessa questão na prática, extravasamos o problema da interpretação para o problema da prova, do fato. Eu acho que na existência desse problema, passa a ser fundamental a maneira como o contrato, entre o escritório de auditoria e advocacia, o cliente está estabelecido. Porque o contrato deve estabelecer as obrigações das partes. E eu imagino que se eu coloco um funcionário meu a disposição da empresa, sem responsabilidade nenhuma pelo resultado, do trabalho que esse funcionário vai desenvolver, eu vou colocar isso no contrato. Eu estou pensando que em função do problema fiscal, nós devamos também por ele tomar cuidado com as Cláusulas contratuais. É claro que o contrato precisa ser corroborado pela realidade prática. Mas eu acho que o contrato passa a ser fundamental. O contrato vai definir se eu, entidade de uma profissão liberal qualquer, estou prestando serviço ou estou colocando alguém à disposição.

Presidente Paulo Bonilha: Fala Luís.

Luís Eduardo Schoueri: O tal do divisor dos mares proposto pelo Brandão, talvez possa ser encontrado com a questão da responsabilidade pelo serviço. Ou seja, esse profissional ou esses profissionais que foram colocados, na hipótese de... O serviço não ser bem prestado, na hipótese de haver algum erro, a empresa se responsabiliza pelo serviço que foi feito ou não? Eu acho que ali é o grande divisor. Quer dizer, se-- oi? (interrupção na fala) Existem erros. Na hora que existe o erro a empresa vai chamar o escritório ou a empresa de auditoria e dizer: "Olha, nós temos um problema aqui, porque o seu funcionário prestou um mau serviço. Então, portanto, você conserte isso para mim, porque o problema é seu" É um divisor do lado de cá. O outro é: "Olha, você pediu um advogado, eu selecionei o melhor possível e deixei nas suas mãos, e agora está nas suas mãos". É o lado de lá. Eu acho que esse divisor que o Ricardo propõe, da responsabilidade. O mais fácil prova, é aquela história, o advogado está lá, o auditor está lá, mais o gerente da auditoria vai uma vez por semana verificar o que está acontecendo, verificar os papéis, etc, etc, é uma situação que exige uma supervisão da empresa, embora o camarada fique lá. Vamos dizer o seguinte: Terceirizei a contabilidade, para ficar mais claro. Terceirizei a contabilidade. Mas, uma vez por semana, tem o gerente da empresa verificando os papéis, aditando, tirando as principais dúvidas... Numa reunião com a gerência. Essa situação do lado que eu diria não há porque não falar em retenção. A outra é aquela que realmente o usuário foi colocado e já não presta contas a seus superiores que sequer sabem o que vem sendo feito. É o outro lado. Eu acho que esse parece ser a melhor divisão.

Salvador Cândido Brandão: Parece realmente esse o caminho. Porque todos os contratos, claro, quando se faz essa terceirização, evidentemente um dos grandes trunfos para que se seja terceirizado, a vantagem que se oferece para a empresa é essa: Olha, assim que você achar que o funcionário não está satisfazendo, você fala para gente, que a gente troca. E estava fazendo erro... Ah, inclusive o erro é imputado à empresa. Auditoria. Agora, uma outra questão, assim, paralela, como defesa, na área do Imposto de Renda, isso já é pacífico. Porque quando a empresa que deveria fazer a retenção não o faz, mas a outra, por seu, lado recolheu o imposto pela sua empresa e no caso de INSS é muito fácil porque no dia 2 do mês seguinte, já há um recolhimento. Acho que essa mesma jurisprudência, inclusive, agora com a própria junção da questão processual administrativa, porque vai fatalmente ocorrer, acho que se provado que a empresa, embora recolhido de forma englobada, todo o valor que seria devido, acho que também livra a empresa, pelo menos da parte de juros, correção monetária. Pelo menos fique... A multa, porque na parte administrativa. Acho que esse ponto é muito bom, também, em termos de uma defesa.

João Francisco Bianco: Só queria registrar que depois de um esforço de pesquisa, consegui achar aqui a Instrução Normativa nº 3. E, realmente, o Artigo 147 ele... o 146 enumera aqui as atividades sujeitas à retenção; e o 147 diz expressamente. "É exaustiva a relação dos serviços sujeitos à retenção, constante dos Artigos 145 e 146". Parágrafo Único. "A pormenorização das tarefas compreendidas em cada um dos serviços, é exemplificativa". Exatamente como o Brandão tinha registrado. O 148 trata da dispensa da retenção. É isso? "A contratante fica dispensada de efetuar a retenção e a contratada de registrar o destaque na fatura quando..." São várias hipóteses aqui. "O valor correspondente a 11% dos serviços contidos em cada nota fiscal for inferior ao serviço mínimo". Dois: "A contratada não possuir empregados, o serviço for prestado pessoalmente pelo titular ou sócio e o seu faturamento no mês anterior for igual ou inferior ao limite máximo de contribuição". E três: "Quando a contratação envolver somente serviços profissionais relativos ao exercício de profissão regulamentada por legislação federal. Desde que prestados pessoalmente pelos sócios, sem concursos de empregados ou outros contribuintes individuais".

(inaudível)

João Francisco Bianco: Agora eu... Só queria fazer um registro, eu na verdade, como eu fiquei entretido aqui na pesquisa da Instrução Normativa, eu não consegui acompanhar os debates. Mas quando o Brandão começou a colocar esse assunto, eu fiquei pensando primeiro na questão da subordinação. Não sei se foi discutida a questão da subordinação? E depois eu fiquei imaginando o caso da auditoria, se ela, sem regime de subordinação, se ela está apta a prestar serviços de contabilidade. Digamos que o setor inteiro, o departamento inteiro de contabilidade é terceirizado para a empresa de auditoria. Então, ela não está colocando seus funcionários ali propriamente num regime de subordinação, com a diretoria da empresa, com o controle da empresa, mas está prestando serviço de contabilidade. Unicamente que em vez da empresa levar todo os documentos para serem contabilizados na empresa de auditoria, a empresa de auditoria coloca lá uma equipe de funcionários que vão trabalhar em regime de subordinação para a empresa de auditoria, porque eles vão estar prestando serviço de contabilidade, que é o lançamento dos documentos fiscais, eventualmente até o processamento de dados das informações vai ser feita no computador da auditoria, mas ali os funcionários estariam... talvez até mais coletando esses dados, classificando, lançando, não sei. Aí depende de cada caso concreto, mesmo. Mas me parece que poderá haver casos em que não haverá uma subordinação, não haverá uma cessão de mão-de-obra. Simplesmente será prestado um serviço efetivamente, ainda que seja na sede da empresa contratante do serviço.

Ricardo Mariz de Oliveira: João, você me fez lembrar um contrato de um escopo muito amplo, mas é um contrato que envolve engenharia, instalação de uma nova unidade produtora, enfim, toda aquela... E depois também a tecnologia para operação da fábrica. E lá está previsto que um grupo da empresa prestadora do serviço vai se situar em dependências da empresa que serão construídas especificamente para esse fim. E eles vão trabalhar full time. Eles vão receber o crachá da empresa, são obrigados a observar as normas de segurança, as normas de conduta, interna da empresa, mas é mão-de-obra que está colocada, não à disposição da empresa, ela está trabalhando para o prestador. Só que in loco porque a natureza do trabalho exige que eles estejam in loco. Não dá para dizer que é fornecimento de mão de obra. É prestação de serviço. Seja lá de que natureza for do prestador.

Presidente Paulo Bonilha: O Fernando já tinha pedido a palavra. Seria outro tema. Eu pergunto se este, que acabou de ser discutido, se ainda alguém quer falar? Noriaki.

Noriaki: Vejam bem, esses casos devem ter acontecido porque nos últimos tempos as empresas começaram terceirizar muito a prestação de serviço. E a gente sabe que o conhecimento legislativo dos fiscais é relativo. Tudo que há interesse ou tudo que há dúvida eles acabam autuando, ou tentando receber algum envelope. Então, o que é que acontece? Existe não na área, talvez, de advogados, mas na área de contábil. Ele chega para o contador, "olha, está muito pesado, tem muito encargo". Você abre uma empresa, ele abre uma empresa com a mulher ou com uma outra pessoa e ele presta pessoalmente o serviço. Então, na verdade, é aquele problema da relação empregatícia. No meu entender, a continuidade dessa situação caracteriza uma continuidade de uma relação empregatícia, porque continua sendo emprestado pessoalmente dentro daquelas condições. Então, a partir desse conhecimento, desse fato corriqueiro em outras atividades, o fiscal do INSS está acostumado a falar: "Não, vai ser autuado, etc". E, talvez, inadvertidamente ou sem conhecimento, ou talvez até com certo interesse acaba estendendo esses autos de infrações para essa atividade. Porque eu não sei, é pela minha experiência de vivência, eu acho que o fiscal não interpreta muito, legislação. Ele fala: "Olha, está aqui, é isso, e acabou". Então, em decorrência dessa situação, eu concordo com a posição da Mesa, com a posição do Brandão, que nos casos de advogado ou em caso dessas empresas de auditoria, e do que for discutido relativamente, em se tratando de uma empresa cujo objeto fim, é realmente prestar serviço ou ceder mão-de-obra que não seja de caráter pessoal, se pode, na verdade, o que acontece? Você está fazendo uma evasão. Aquilo que tem uma relação empregatícia está transmudando como se não tivesse a relação empregatícia. É isso só que eu queria complementar.

Presidente Paulo Bonilha: Ricardo.

Ricardo Mariz de Oliveira: Esse assunto é outra questão. Eu acho que é interessado também, mas é outra questão. Aqui nós estamos tratando de duas pessoas jurídicas distintas e a natureza da prestação de uma para outra. Aqui você está trazendo à baila é uma prática, infelizmente hoje, muito difundida e que está sendo combatida pela fiscalização do Imposto de Renda. Quer sob o Imposto de Renda na fonte, quer sob o ponto de vista de Imposto de Renda de pessoa física, que se disfarça em pessoa jurídica. Aí nós temos o problema do abuso da personalidade jurídica, porque na verdade, a função da personalidade jurídica é distinguir pessoas e patrimônios em função da razão da sociedade. A razão da sociedade é a reunião de esforços. Agora estou falando dentro do Código Civil. Onde não existe reunião de esforços, não existe sociedade. Portanto, salvo os casos de firmas individuais antigas, e firmas individuais que são equiparadas às pessoas jurídicas, você é ao contrário, você quer ser pessoa jurídica, sem ser pessoa jurídica. Você inventa uma sociedade, você falou aí do funcionário, ex-funcionário que abre uma sociedade com a mulher dele. Hoje nós temos já vários precedentes no Conselho de Contribuintes demonstrando que nem sempre pelo ângulo do... Que é o certo, mas nem sempre pelo ângulo do abuso da personalidade, portanto da desconsideração da personalidade jurídica, mas vai reconhecendo a existência de uma evasão ilícita. E aí novamente eu acho, tem casos e casos. Tem o caso do Felipão, tem o caso do Antônio Lopes e muitos outros. Do Ratinho... Agora, alguns até foram vencedores. O Felipão foi vencedor. O Felipão exatamente foi vencedor, não sei... Não sei se foi porque ganhou a Copa, (risos) de acordo com a sugestão do Brandão, mas eu não sei os detalhes do caso. Mas eu posso imaginar, discutindo isso com a Receita Federal, embora não tenha um caso ainda, discutindo em tese, no Congresso aonde esse assunto veio à baila. Eu posso até imaginar que um funcionário, vamos imaginar um artista, ou melhor, um âncora de um programa qualquer de televisão. O contrato pode ser até personalíssimo porque o que interessa é a imagem dele, a presença dele. Mas ele para produzir o trabalho, ele precisa de uma equipe. Digamos um programa de entrevistas. Um entrevistador ele precisa... E isso é assim na prática. Ele precisa, ele aparece na hora, ele faz entrevista, ele se prepara, mas ele não sai a cata do entrevistado. Ele não faz o pré-programa com o entrevistado, o script, o preparo dos temas. Isso tudo é feito por uma equipe dele. Então se ele tiver uma pessoa jurídica para fazer isso, na verdade, essa pessoa jurídica tem a existência real, fática. Agora, no exemplo que o Nelson trouxe não é isso. Você tem um diretor da empresa, está muito caro, ou um gerente da empresa e está muito caro ou dentro do setor de rádio e televisão, um locutor esportivo, está muito caro. Muito caro o quê? Os ônus trabalhistas, sociais e tributários. Vamos abrir uma micro empresa e resolve tudo isso. Fica bom para a pessoa física, e bom para a empresa.

(inaudível)

Fernando Scaff: (...) Era só para acrescentar. Desculpe interromper, mas me lembrei daquela Medida Provisória do começo do ano, que a grita foi exatamente aí, porque alcançou esse tipo de situação, que é diferente daquele... Desculpe interromper.

Ricardo Mariz de Oliveira: Não, faz parte. Eu acho que inclusive lembrando, que naquela ocasião você lembrou muito bem, a principal preocupação da Receita não era nem esses casos aí. São muitos, mas pelo menos que eu ouvi que a principal preocupação era o setor médico. Hoje nós vamos a qualquer consultório médico, tem uma sala, que é a recepção, secretaria, e outra sala que é o médico. E você recebe o recibo de uma pessoa jurídica. Clínica, fulano de tal. Não tem personalidade jurídica, evidentemente. Posso ter casos, calma, antes que eu seja mal interpretado. Posso ter casos. Agora, eu tenho convicção que muitos casos é o uso da personalidade jurídica indevida.

Luís Eduardo Schoueri: Ricardo, eu discordo de você, como faz parte de uma Mesa de Debates. Ou seja, você pode dizer até que não há uma sociedade, mas dizer que não há um patrimônio destacado para uma atividade, o centro de imputação de deveres e obrigações e, portanto, uma pessoa jurídica, eu discordo. Há uma pessoa jurídica, o médico destacou, existe uma finalidade específica para aquilo. Existem esforços dele naquela atividade, que ele preferiu separar da pessoa física até para fins comerciais de responsabilidade. Ele está se valendo de um direito que lhe é assegurado pela legislação, ele pode, sim, constituir pessoa jurídica, não há legislação que exija que a pessoa jurídica tenha várias, enfim, que haja... Grande capital envolvido, etc. O importante é que eu consiga destacar, que eu consiga separar da atividade dele, da de pessoa física. E isso está claramente separado.

Ricardo Mariz de Oliveira: Olha, Schoueri, eu vou ter que discordar frontalmente de você. Eu queria lembrar a respeito disso que no âmbito privado, eu tenho a situação do empresário e tenho a situação da sociedade empresária. A sociedade empresária é a reunião de empresários, ou de um empresário e outros elementos de produção. Quando os outros elementos de produção, é a apenas o próprio empresário, ele é empresário. Por isso que eu mencionei o Direito Privado, o conceito de sociedade do Direito Privado, que é muito claro. A definição é muito clara. E eu queria lembrar também que a Receita tinha toda razão. Estava errado no meio de fazer porque daí você normatizar e dizer que todo mundo... Então todo mundo vai pagar mais tributo? Isso é brincadeira. Aí você pegava uma super tributação de pessoas jurídicas efetivas. O meio que estava errado. O meio de resolver esse problema é fiscalizar caso a caso. Não interessa e também uso pretexto e aumenta a tributação, que é o que ia acontecer. Agora, no fundo a Receita tem toda razão com essa preocupação. Tem toda razão. Porque agora falando, só da legislação tributária, ela exclui da equiparação de pessoa jurídica, aquelas prestações de serviços de profissionais. Sempre foi assim. E sempre foi muito cômodo. Nós sempre ficamos muito felizes de não ser equiparados. Quantas vezes ao contrário o fisco tentou equiparar pessoas físicas a pessoas jurídicas, porque a tributação era mais onerosa e houve defesa? Não, eu não sou pessoa jurídica, eu sou pessoa física pessoa, e estou dentro deste dispositivo que exclui mesmo a atividade econômica de prestação de serviço. Dá condição de equiparação de pessoa jurídica. Hoje é ao contrário. A lei continua a ser a mesma, mas como tem uma nova categoria interessante que chama Micro empresa, aqueles que não queriam ser equiparados agora querem ser. Desde que eles sejam micro empresa, também. É só o que aí que interessa. Então, eu acho que a Receita tem toda razão, sim. Eu acho que existe uma confusão patrimonial, e por isso que a desconsideração e também porque não existe a sociedade efetivamente, não existe (?). Estou falando em tese, em geral e muitos casos, eu posso imaginar casos de dois médicos se associem, e tenham uma clínica efetivamente. E essa discussão estava lembrando que isso desborda para o ISS, também, que é uma coisa antiga, o problema da sociedade empresária, da sociedade profissional, das uni-profissionais...

Presidente Paulo Bonilha: Muito bem, parece que esse assunto já está devidamente debatido. O Fernando que tinha um assunto... Não é, Fernando?

Fernando Scaff: Professor Bonilha, eu vou aproveitar aqui o espaço amplo e democrático da Mesa, nessa minha visita aqui à Casa, eu gostaria de trocar uma idéia com vocês, colocar um caso que está em cima da minha mesa que me parece interessante para debate. Diz respeito à guerra fiscal. ICMS, e é um tema interessante, porque todos já vimos casos de Estados que concedem benefícios à revelia do CONFAZ. Eu acho que isso é um caso rotineiro, que já foi bastante debatido. Mas esse que chegou à minha mesa é um caso curioso porque é quase uma guerra fiscal consentida pelo CONFAZ. Diz respeito a um convênio ICMS 55/05. Ele diz respeito a uma determinada atividade econômica, e essa determinada atividade econômica de empresas delegatárias de serviço público. E estabelece o seguinte: A Lei Complementar do ICMS determina que nos casos o valor do imposto, naquela hipótese prevista, seja pago na destinação, ou seja, quando for fornecido efetivamente ao consumidor final. E a cada Estado da federação. Esse convênio que vem confirmar a lei in totum repete até os preceitos. Mas tem a sua Cláusula 5º, e aí é o curioso, que diz: "Ficam afastados deste convênio, das disposições deste convênio os Estados ‘A’ e ‘B’". E aí, me foi colocado a seguinte situação: Poderia, então, uma destas empresas nacionais concentrar a sua atividade de distribuição a partir desses Estados, e com isso ter, se o Estado conceder um benefício qualquer, distribuir a partir dele para o resto do Brasil? E como fica a questão da tributação? Porque é um negócio maluco. O CONFAZ, no caso concreto, diz: "Vale a Lei Complementar para todos". E absolutamente de maneira ilegal vai dizer na Cláusula quinta: "Exceto para dois Estados". Então, o que fica valendo? Então, é curioso para debate, porque consultado, eu, claro, identifiquei várias irregularidades a partir daí. Irregularidades primeiro de competência, porque cabe ao CONFAZ tratar de isenção, não incidência, redução, base de cálculo, aquelas coisas, e não de afastamento de norma legal. Está completamente desbordado da sua competência. E ao lado disso, o que me foi consultado foi à questão de como proceder. E, claro, o parecer aborda também questões concorrenciais, que é muito peculiar ou consulente, porque uma empresa de âmbito regional, versus situações de distribuição nacional, que talvez não venha o caso aqui à parte concorrencial do debate, mas o que me chama a atenção é o que fazer? Caberia que tipo de ação para reverter uma situação dessa? Então, é pelo curioso e pelo inusitado, de não ser um ato estadual concedendo benefícios fiscais à revelia do CONFAZ. E sim uma disposição do próprio CONFAZ que estabelece o afastamento de dois Estados da regra geral. Acatada pelo convênio, e que está de acordo com a norma legislativa. Então, é só pelo curioso que eu trago a debate para ver como é que a coisa está se modificando no caso concreto.

Presidente Paulo Bonilha: Está em aberto a palavra para discutir esse tema. Alguém quer colocar alguma coisa?

(inaudível)

Presidente Paulo Bonilha: Eu só queria numa preliminar lembrar que a tendência, até nas emendas constitucionais se vê uma tendência de ampliar as competências do CONFAZ. A Emenda nº 33 ampliou as competências na área de petróleo, fixação até de alíquotas, matéria que hoje finalmente matéria sob reserva de lei. Quer dizer, então, o que parece nesse desenvolvimento histórico aí dos conselhos, a meu ver, surpreende isto. Porque afinal o CONFAZ é um órgão formado por delegados do Poder Executivo. No entanto, o que se nota é uma tendência de ampliação. Agora, aí o seu problema é mais específico. Quer dizer, pode o CONFAZ suprimir a aplicação de dispositivos num Estado? Quer dizer, é uma questão muito interessante. O João já vai à fonte. Então... Pode falar, Ricardo.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu não conheço o assunto, mas eu queria, também, para deixar bem claro, existem outras situações de outros convênios que são com normas específicas para um Estado ou outro. Não é a primeira vez. Essa é minha pergunta. Há um extravasamento da Lei Complementar ou a lei permitiria isso? Porque senão nós iríamos cair no terreno do abuso, do excesso --

Fernando Scaff: A lei completar Artigo 24, no Artigo 3º diz: "Os convênios podem estabelecer o âmbito de abrangência". Pode. Mas a primeira parte do raciocínio é: Ela desborda do Artigo 1º. O professor Bonilha já está demonstrando que o âmbito do CONFAZ está além do Artigo 1º, que trata de redução de base de cálculo, isenção as alíquotas... Nesse caso não cabe uma situação diferente. Agora, o que chama atenção é que no caso é um incentivo a uma guerra fiscal. Porque quando diz que vale para todos, menos para dois... Localizou João?

João Francisco Bianco: Localizei.

Presidente Paulo Bonilha: Fernando, só que os dois concordaram. Os Estados excluídos concordaram, porque a decisão é sempre unânime em relação aos Estados. Então...

João Francisco Bianco: Eu vou dar uma "lidinha" aqui rapidamente, o convênio é pequeno. A Cláusula 1º diz assim: "Relativamente às modalidades pré-pagas de prestação de serviço de telefonia fixa, móvel, celular, com base em voz, disponibilizado por fichas, cartões ou assemelhadas, será emitida a nota fiscal de serviço de telecomunicação com destaques do imposto devido, calculado com base no valor tarifário vigente, na hipótese de disponibilização para utilização exclusivamente de terminais de uso público, ou na hipótese de disponibilização de créditos passíveis e utilização em terminal de uso particular. Cabendo o imposto à unidade federada, onde o terminal estiver habilitado". (Inaudível) A 5º é a última. Mas estou dizendo sobre o que é que trata o convênio. "Para os fins do disposto no Inciso II, a disponibilização dos créditos ocorre no momento do seu reconhecimento pela empresa de comunicação. Nas operações interestaduais entre estabelecimento de empresa de telecomunicação, calculado com base no valor de aquisição mais recente, no meio físico, poderão as unidades federadas exigir relatórios analíticos”. Cláusula 5º. "As disposições contidas neste convênio não se aplica a Estado de Alagoas e ao Distrito Federal".

Fernando Scaff: Se me permite, só pra dar uma visualização mais geral. O convênio trata de ICMS na venda de cartãozinho. Cartãozinho telefônico pré-pago. Então, vamos imaginar uma empresa, não importa onde esteja situada. Venda cartãozinho em São Paulo. O credor do fisco é o credor paulista. Porque é vendido em São Paulo, o consumidor, o celular é habilitado em São Paulo, portanto, então ICMS para São Paulo. E essa é a regra que está na lei completar Artigos 11 e 12 e a regra que está no convênio como regra geral, que você leu nos Artigos, 1º e 2º, coisa assim. Agora, quando estabelece no final, aquela Cláusula 5º diz: "Estas posições não valem para os Estados de Alagoas ou Distrito Federal", como fica? Será que a empresa ‘X’, qualquer que seja, pode concentrar a distribuição de cartões, em Alagoas ou no Distrito Federal, passar aquilo para o Brasil inteiro? Porque a disposição do convênio, não vale. Eu sei que contraria a lei. Mas é o curioso do fato de que os Estados incluídos assinaram, e os Estados excluídos assinaram, também. E assinaram de tal maneira que não disseram: "Não se encontra abrangidas pela nota fiscal ‘X’ ou tem que ser a nota fiscal ‘Y’". Não, excluída do convênio inteiro. É muito curioso isso... E a guerra fiscal a partir daí.

Luís Eduardo Schoueri: Pelo que eu estou lendo do convênio, esse convênio não é o convênio de que trata a Lei Completar 24. Ele não é um convênio que trata de isenção, redução ou coisa parecida. Ele é um convênio administrativo. Ele é um convênio sobre a arrecadação. Ou seja, ele tem uma outra natureza em relação aos convênios da Lei Complementar 24, que há dois tipos de convênios, que há convênios que concedem isenções, benefícios, etc e há convênios que os Estados fazem entre si, para acertar como será feita uma arrecadação entre os dois, para se ajudarem simultaneamente. É como se esse segundo convênio que me refiro, é comparável a um tratado entre Estados, também. Ou seja, nós vamos juntar os nossos esforços para uma finalidade em comum. É um convênio que nós vamos unir esforços. Não é um convênio, me parece da Lei Complementar 24, porque justamente não trata de isenção etc, etc. E nesse sentido eu acho que a ilação que você está fazendo, não cabe.

Fernando Scaff: Não estou tão seguro dessa posição. A minha questão é: O convênio está tratando de normas, inclusive, revogando anteriores que permitiam antes, ainda contra a lei, mas havia uma permissão do convênio de distribuição desta maneira como estão excluídos os dois Estados, no final. Ou seja, concentrado num Estado e distribuído no Brasil inteiro. O que tinha uma guerra fiscal enorme. Porque alguns Estados nessa situação, têm tributação excessiva. 30, 33%. Mas, se eu estou entendendo a tua interpretação, você está dizendo é: Este convênio apenas regula normas... Expedição de nota fiscal. É essa a sua idéia? Ou seja,... Mas isso tem implicação no local de pagamento, forma, antecipação. Salvo engano.

Presidente Paulo Bonilha: Ali é mais parte de intercâmbio de informações...

(Falas sobrepostas)

Luís Eduardo Schoueri: É que é o seguinte, há dois tipos de convênios. Há o convênio que se refere à Lei Completar 24, que vai tratar de isenção, redução de base de cálculo e outros valores. Há um outro tipo de convênio, que o Paulo localizou aqui o Artigo 199 do Código Tributário Nacional. "A fazenda pública da União, do Estados, do DF e dos Municípios, prestar-se-ão mutuamente assistência, para fiscalização dos tributos, respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida em caráter geral ou específico por lei ou convênio". Então, quando a gente lê este convênio aqui e tem em vista o Conselho Nacional... O CONFAZ, nessa reunião de tal data, tendo em vista o disposto do Parágrafo 1º, do Artigo tal, da Lei Complementar 87, e nos termos do Artigo 199 do Código Tributário Nacional, resolve celebrar o seguinte convênio. Não é feita referência à Lei Complementar 24, porque justamente não trata das matérias sobre as quais versa a Lei Complementar 24. Ele é um convênio de fiscalização. Porque a regra de repartição que vocês se referiram, já decorre da própria Lei Complementar. O convênio não vai nem melhorar, nem modificar aquilo que está na Lei Complementar. Agora vai verificar, como é que nós vamos fiscalizar isso, porque senão vai dar bagunça. Senão, não sei. Onde há cartão, onde é vendido o cartão. Como é que vai ser a nota correta. Então, olha, vai ser uma nota desse modo, vou reconhecer essa nota, me parece ser nesse sentido.

Associado: Então, vamos nesse sentido. Como você interpretaria a exclusão final, Schoueri?

Luís Eduardo Schoueri: Significa que eles não adotarão este procedimento, apenas.

Associado: E, portanto?

Luís Eduardo Schoueri: Portanto, eles estão livres para adotar outros procedimentos. Eles não reconhecem esse procedimento como válido no seu Estado. Somente isso. Não entraram nesse procedimento. Não se obrigaram a exigir a nota "X". Que o Fisco Estadual, tem o modelo 1, modelo 1A, com destaque de ICMS... Essa é a questão formal. Para eles não será válida. Eles não se obrigaram a tanto.

Presidente Paulo Bonilha: Só um aparte? Luis, eu tenho uma certa dúvida quanto à sua colocação no seguinte sentido. Ao excluir dois Estados, o convênio está modificando normas de local da operação, que é matéria legislada na Lei Complementar 87.

Luís Eduardo Schoueri: Paulo, eu estou com o texto aqui. Ele não modificou isso, ele simplesmente excluiu. Há vários Artigos. Artigos que dizem qual vai ser a forma, qual vai ser a nota.

Presidente Paulo Bonilha: Mas, tem uma norma, da Lei Complementar 87 que trata do local da operação, quando se trata de cartões.

Luís Eduardo Schoueri: Mas, não existe nesse convênio dispositivo dizendo o seguinte: "Aos Estados de Alagoas e ao Distrito Federal não se aplicarão às normas do Artigo 87". Eles não se negam a tanto. O que estão se negando é aquilo que se refere à Cláusula 1º, 2º etc. E a Cláusula 2º é aquela que vai dizer nas interestaduais, será emitida nota fiscal, modelo 1 ou 1A, com o valor do ICMS devido, calculado com base no valor da aquisição, a unidade federada poderá exigir relatórios analíticos de Receitas. Ou seja, é uma questão formal e Alagoas diz: "Não, eu não quero essa burocracia. Eu tenho a minha burocracia que é diferente. Melhor ou pior". Mas, Alagoas não está dizendo aqui. "Fica ao Estado de Alagoas liberado de aplicar as normas de arrecadação da Lei Complementar 87".

Fernando Scaff: Shoueri, eu estou entendendo a posição. Agora vamos um pouco ao caso concreto. O que está acontecendo é o defraudamento da lei. Não pelo convênio. Estou dizendo pela realidade. Porque na prática, vamos lá na realidade. Existe um problema concreto acontecendo, que é o fato de que estas situações de venda de cartões estão concentradas normalmente nos Estados A, B ou C, de acordo com a área de abrangência das empresas delegatárias do serviço de comunicação, e quando elas concentram no Estado, a partir da tributação neste Estado não se tributa no Estado de destino. Vamos imaginar uma hipótese que o Estado que tem o maior benefício fiscal seja o Espírito Santo. Concentra-se no Espírito Santo e vende-se em São Paulo. E São Paulo não tem tributado com base no convênio, na Cláusula 7º, revogada anteriormente. Tem uma Cláusula qualquer que diz. Então no caso concreto tem acontecido isso. Concentra-se operação no Estado, e a partir desta concentração, não se tributa no destino. É como se fosse uma antecipação de procedimentos. Antecipação tributária. Neste sentido, o que este convênio está fazendo, e até posso concordar com a sua interpretação normativa. Mas, na prática, o que isto está gerando é um novo redirecionamento no setor a partir da norma infra legal conveniada, contra a lei. Esse é o problema.

Luís Eduardo Schoueri: Mas pelo que você relata, Fernando, é um problema de má interpretação, ou seja, o Estado de São Paulo aqui, não está, me parece, examinando que ele poderia tributar aquilo que lhe compete conforme a Lei Complementar 87, ou seja, o convênio não afastou a possibilidade do Estado tributar. Não criou uma isenção, não criou qualquer tipo de dispositivo, é somente uma questão formal. Ou seja, esta ilação de que Alagoas está livre ou que Distrito Federal... São livres, não nesse sentido, não como isenções, não como permissão de guerra fiscal. Isso me parece, quer dizer... O problema é que você trouxe do convênio, eu pelo menos continuo convencido de que este convênio não é o da Lei Complementar 24.

Ricardo Mariz de Oliveira: Você se referiu ao Artigo 199. Está no preâmbulo... Eu acho que isso é determinante realmente. Porque eu estava no início interpretando que estaria havendo um extravasamento da competência da CONFAZ. Não, o CONFAZ não está usando competência da 24. A competência poderia ter existido fora do CONFAZ, usaram o recinto CONFAZ para fazer um convênio de fiscalização ou troca de informações como quiserem do Artigo 199, e evidentemente não há extravasamento da Lei Complementar... Da 87, porque a norma de tributação continua sendo mantida. Eu acho que na prática pode abrir caminho para essa situação que está relatando, mas realmente o convênio em si não tem nada a ser imputado a ele.

Presidente Paulo Bonilha: Eu gostaria de citar só o Artigo 11, Inciso III. O Artigo 11, dá o local da operação ou da prestação de serviço, para os efeitos de cobrança do imposto. E definição do estabelecimento responsável. Portanto, são dois efeitos. 3: Tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação, que é o caso. Letra B: Todo o estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão ou assemelhados com que o serviço é pago. Então, Alagoas e o Distrito Federal que têm vários, pelo menos Brasília, têm inúmeros estabelecimentos de concessionárias, permissionárias que vendem cartão. Como é que fica? O convênio afasta o local da operação estabelecido na lei? Esse me parece até o momento, pelo menos, me parece fundada a dúvida. E aí o convênio estaria efetivamente... E eu gostaria de ler o dispositivo foi incluído na Constituição e que deixa claro aquilo que eu lembrara anteriormente que os convênios, a ampliação das competências do CONFAZ. O Parágrafo 5º do Artigo 155 diz: "As regras necessárias à aplicação do disposto no Parágrafo 4º, inclusive as relativas à apuração e a destinação do imposto serão estabelecidas mediante deliberação dos Estado e do Distrito Federal nos termos do Parágrafo 2º, Inciso XII, letra G". Esse Parágrafo 5º foi incluído pela Emenda Constitucional 33, que também incluiu o 4º que trata especificamente de operações com combustíveis e energia elétrica. Claro que aqui não estão concluídos serviços, mas isto mostra claramente a tendência de ampliar a competência dos Estados para interferir nesses assuntos. Então, os Estados estão achando que podem ir além de um simples convênio administrativo, que aí trata de questões internas, administrativas, intercâmbio de informações e tudo mais. Então, parece-me que a dúvida do Fernando é procedente, quer dizer, pelo menos merece um estudo. Eu não tenho conclusões ainda, mas vou examinar com mais cuidado esse convênio lembrado pelo Fernando. Pois não, João.

João Francisco Bianco: Aqui no texto do convênio, ele faz menção, no preâmbulo, a esse dispositivo que o Paulo acabou de ler, alínea B, do Inciso III do Artigo 11. Mas, ele faz menção também a um outro, Parágrafo 1º do Artigo 12.

Presidente Paulo Bonilha: que aí é o elemento temporal.

João Francisco Bianco: Agora, pelo que eu entendi da alínea B do Inciso III, do Artigo 11, parece que o Estado competente para cobrar esse tributo é o Estado da sede da concessionária do serviço público.

Presidente Paulo Bonilha: Não. Veja que isso, também, tem implicações na participação dos municípios no produto da arrecadação. É estabelecimento. Então, não é a permissionária, a sede principal. Qualquer estabelecimento que ela tenha, que venda cartões, vai definir o local da operação.

João Francisco Bianco: Porque na Cláusula 1º do convênio é feita uma distinção. Quando essa modalidade é pré-paga, a prestação de serviço, a fichinha, ela é vendida para a utilização em terminais de uso público em geral, deve ser o cartão, então, o... Cabe o imposto à unidade federada onde se der o fornecimento do cartão ao usuário, ou a terceiro intermediário para fornecimento ao usuário. Agora é possível que o terceiro intermediário crie uma distribuidora num Estado para distribuir em outro Estado, para o usuário final em outro Estado? Não sei se é possível isso.

Presidente Paulo Bonilha: Aí, já é uma questão...

João Francisco Bianco: E no caso de crédito passível de utilização em terminal de uso particular, cada cliente usa o cartão no seu telefone particular, então, o imposto é devido por ocasião da sua disponibilização cabendo o imposto à unidade federada onde o terminal estiver habilitado. Então eu posso comprar um cartãozinho no Paraná e usar no meu terminal aqui em São Paulo?

Presidente Paulo Bonilha: Não.

João Francisco Bianco: Será que não?

Presidente Paulo Bonilha: Se não for a mesma...

João Francisco Bianco: Agora, a leitura do dispositivo trouxe a minha dúvida: essa repartição de arrecadação do produto da arrecadação prevista no convênio, está de acordo ou está em desacordo com o que dispõe a Lei Complementar 87?

Fernando Scaff: Está no mesmo sentido. A diferença fica por conta da Cláusula 5º, do que é que está afastado da regra geral. E é por conta desse afastado da regra geral, que acaba acontecendo, como você mencionou, a situação da distribuidora, que é um caso, na prática, funciona assim. Eles concentram num local e distribuem para o resto do Brasil. Só que antes deste convênio 55 não tinha a exceção desses dois Estados. Então, era de acordo com a organização das empresas. Digamos, uma empresa regional que abrangesse o sul, Rio Grande do Sul, Paraná e Santa Catarina. Concentrava em Santa Catarina e distribuía para o Sul. Porque nem todas as empresas, são empresas nacionais. Você tem telefonia de empresas regionais, também. Então, era assim como funcionava.

Presidente Paulo Bonilha: E a meu ver afeta o resultado da participação dos municípios no produto da arrecadação. Quer dizer, eu devo ter estabelecimentos em Brasília, em Alagoas, que vendem esses cartões, e que iriam determinar uma participação do município "X". Se eu excluo essas áreas, a arrecadação vai correr por outros Estados.

Fernando Scaff: Agora, João, a impressão que dá é que estão lendo no convênio mais do que nele consta. Porque o que se faz na prática, embasado neste e nos anteriores, não é exatamente o que nele está constando. A interpretação está, digamos, está mais lata do que o que se coloca.

Presidente Paulo Bonilha: E esse parágrafo da Constituição é específico para combustíveis, e, portanto, competência que ainda não foi exercida, e nem exercida pelo CONFAZ. Seria incidência monofásica no petróleo. Podemos mudar de assunto. Alguém tem mais um assunto? Pois não. Melega. É sobre o mesmo assunto ainda? Por favor, então...

Melega: Professor Bonilha, eu pergunto-lhe o seguinte: Será que a parte normativa deste convênio não poderia ser regulada através de um protocolo? Questão de forma. Tanto faz ser por convênio ou por protocolo?

Presidente Paulo Bonilha: Em geral, o protocolo é quando você tem um número reduzido de Estados interessados no assunto. Quando esse me parece de alcance nacional. Este aqui é de alcance nacional. É por convênio mesmo. Protocolo em geral é utilizado quando se trata de um assunto específico, regional, etc, ou entre um ou dois Estados, ou três Estados.

Luís Eduardo Schoueri: Eu tenho um assunto --

Presidente Paulo Bonilha: Eu tenho um que bate um pouco com o dos cartões, com que se faz um pagamento pré-pago. Fato gerador não correu, compro um cartão para utilizar nos orelhões, por exemplo. E o imposto já está pago. E eu faço então um paralelo com essa jurisprudência, essas decisões já reiteradas no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o pagamento do imposto de transmissão de bens imóveis da prefeitura, o fato gerador, até os juizes dizem claramente, o fato gerador é a transcrição do título no cartório de registro de imóveis. Eles não admitem um pagamento antecipado do imposto, que é uma tradição muito antiga, que vem de Portugal. Ou seja, quando se elabora o título, o imposto de transmissão já é pago. O que eu acho que tem fundamentos práticos, muito claros. Principalmente porque a transcrição, ela depende de um ato de vontade do comprador do imóvel. Então, se ele não fizer a transcrição, a propriedade plena não é transmitida, então não há fato gerado. E vejam, no cartão eu tenho o quê? Um pagamento prévio do ICMS. O que justifica, e aí eu lembro das velhas lições na mesa. O fato gerador, sendo certo, iminente, o imposto, a lei pode determinar que ele seja pago antes do fato gerador. Isso parece uma coisa que é tranqüila, e que deixa de ser agora, diante dessa jurisprudência de um dos mais altos tribunais do nosso país. O Superior Tribunal de Justiça já tem várias decisões nesse sentido. E um dos juizes que lidera essa corrente é Humberto Gomes. Então, eis aí uma questão para ser discutida ou rediscutida novamente. E faço paralelo com essa história do cartão pré-pago. O ICMS é pago antes da ocorrência do fato gerador. Ou seja, quando eu vou ter o serviço de comunicação, quando eu utilizar o cartão. Eu já paguei antes o imposto. Então, vejam os exemplos e as razões de ordem prática que levam a isso. Que são lógicas e de ordem prática que levam a isso. Aliás, eu acho que o Tribunal está sendo mais realista que o rei contra uma velha tradição que sempre funcionou bem, se não ocorrer à transcrição e se desfazer a venda, devolve-se o imposto. Sempre aconteceu assim. Era isso então, Luis, que eu queria lembrar....

Luís Eduardo Schoueri: O tema que sempre me incomoda e que eu gostaria uma vez de discutir aqui com vocês. A questão dos países com tributação favorecida. Nós temos uma lista da Instrução Normativa nº 188 de 2002 daqueles que seriam os países com tributação favorecida. E esta lista refere-se a um Artigo de lei, vários Artigos de lei, na verdade, mas eu devo lembrar na Lei 9430, que é aquela lei que trata de preços de transferência, introduziu o conceito de países com tributação favorecida. As de 24, as disposições relativas a preços, custos e taxas de juros, aplica-se às operações efetuadas por pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no país, com qualquer pessoa física ou jurídica, ainda que não vinculada, residente ou domiciliada, que não tribute ainda, ou que a tribute a alíquota máxima inferior a 20%. Depois, será considerada a legislação tributária do referido país aplicável às pessoas físicas ou às pessoas jurídicas conforme a natureza do ente, com o qual houvesse sido praticada a operação. E ainda o Parágrafo 3º que foi acrescentado pela Lei 10451, diz que para os efeitos dos disposto desse Artigo, considerar-se-á separadamente a tributação do trabalho e do capital, bem como as dependências do país de residência e domicílio. Esse arremedo final das dependências, era só para esclarecer que não precisa ser um país, basta que seja uma dependência como a Ilha da Madeira, como as Antilhas Holandesas, etc. Mas vamos aqui ao mérito. O legislador diz que qualquer transação efetuada com país que não tribute a renda ou que a tribute no máximo a 20% estará sujeita às regras específicas de preço e transferência. Para me complicar um pouquinho mais, eu tenho ainda várias leis que vão fazendo referência a isso criando outras conseqüência. Por exemplo, a Lei 9779 do Artigo 8º, cria uma tributação mais onerosa de rendimentos auferidos por beneficiário, residentes em país que não tribute a renda ou que tribute a alíquota máxima inferior a 20%, a que se refere o Artigo 24 na Lei 9430. Temos uma remissão. E a Instrução Normativa baixa uma relação desses países. E vamos verificar que, até uma boa aula de geografia, verificar, porque encontramos coisas como Nauru, etc., ficamos curiosos o que seriam aquelas ilhas. Mas... E vamos direto ao ponto. Eu não encontro aqui Uruguai. Não me aparecem aqui as SAFs Uruguaias, que, guardemos esse segredo aqui que é de polichinelo, que as SAFs não são tributadas, não têm tributação da renda ou se tem, certamente será abaixo de 20%. Mas não está na lista. A lista, o texto da Instrução Normativa, para todos os efeitos dos dispositivos legais discriminados acima, "Consideram-se países que não tributam a renda ou que a tributam inferior a 20%, ou ainda cuja legislação oponha sigilo relativo à composição societária de pessoa jurídica". E daí vem o rol delas. Eu devo dizer que essa segunda parte aqui com relação a sigilo e composição societária, é porque a Medida Provisória 2189 estendeu os efeitos do Artigo 24, também aos países que mantém restrições com relação à composição societária, já que são parentes, só para esclarecer, que existe um outro problema porque essa Medida Provisória estendeu exclusivamente para os efeitos da questão de preço de transferências. E não, portanto, a retenção de 25%, desculpe, deixa-me atualizar com isso. Lei 9430 preço de transferência. Medida provisória 2189, aumentam as hipóteses em que se aplica a preços de transferência. A Lei 9779 que não tem nada com preço de transferência, tem a ver com remessa ao exterior, faz uma remissão a 9430. Na minha leitura a remissão é só 9430 e não a Medida Provisória 2189 que não é a 9430, então aqui já existe um alargamento por parte da Instrução Normativa quando pretende para todos os efeitos da 2189 também haveria, ou seja, para retenção na fonte, se eu fizer um pagamento a um país que oponha sigilo com relação à composição societária eu teria que reter 25%. Ainda que a tributação seja maior que 20%. Eu penso que aqui existe uma ilegalidade. A lei não dispõe sobre isso. A lei dispõe 25% para países que não tributem a renda, ou que tributem abaixo de 20%. Então, este é um problema que não é o meu problema. Não foi essa a pergunta, eu só pus Ad litteram para saber. "Olha, haveria esse problema que Instrução Normativa é mais larga". Mas, a minha pergunta é inversa. A normativa é mais restritiva, ela não incluiu o Uruguai. Existe um preceito básico que nós conhecemos da legalidade. Ou seja, se o legislador definiu uma certa situação, o que diria a Instrução Normativa? Quando muito asseguraria no Artigo 100, Parágrafo único, contra uma eventual penalidade. Mas vamos a uma situação em que eu tenha um investidor uruguaio, eu me chamo banco "X", Banco Nacional, qualquer desses grandes bancos. Faço emissão de debêntures e um uruguaio adquire debêntures e eu vou pagar juros para ele. Consulto o meu advogado e ele me afirma. "Olha, nós temos a Instrução Normativa, o Uruguaio não está previsto, você não precisa reter o Imposto de Renda, até porque se amanhã a Receita Federal mudar de idéia, você não vai ter multa". Ao que esse banco me dirá. Muito bem, eu já sei que não terei multa, mas eu já fiz um pagamento sem a retenção dos 25% e amanhã não vou conseguir convencer aquele investidor de que ele deveria recolher, me devolver o dinheiro para que eu pague o imposto. Então, a situação é mais importante do que o mero 100, Parágrafo Único, já que eu posso ter um problema que eu não retive os 25%. Voltamos à lei expressa. A lei diz que conforme a natureza do ente. O banco brasileiro tem a obrigação de saber qual é a legislação vigente no Uruguai? Ou seja, aquele princípio de que a ninguém é dado desconhecer a lei, é válido com relação... A ninguém é dado desconhecer a lei brasileira. Mas somos obrigados a conhecer a legislação uruguaia? E se quiserem dizer: "Uruguai todo mundo sabe". Mas, amanhã me aparece um investidor do país, uma ilha qualquer. Ou seja, será que toda vez que tiver um investidor eu terei que perguntar, qual é a legislação dele, contratar um advogado local para saber qual é a Legislação? Ou a Instrução Normativa me assegura em termos materiais para dizer que não há incidência? Quero insistir com esse ponto. Será que nós evoluímos para um ponto em que a Instrução Normativa, mais do que esclarecer o que está na lei, concretiza o que está na lei e na falta de previsão na Instrução Normativa, não há sequer a incidência, ou a Instrução Normativa continua sendo meramente declaratória e, portanto, há incidência e toda vez que eu fizer uma remessa qualquer, em qualquer ilha que eu tenha uma desconfiança, contrataria advogados locais, para conseguir descobrir qual é a incidência se abaixo ou acima de 20%.

Presidente Paulo Bonilha: O Ricardo pediu a palavra.

Ricardo Mariz de Oliveira: Schoueri, esse assunto é interessantíssimo. Eu acho que infelizmente o tempo restante é curto, mas acho que nós podemos, pelo menos nas linhas gerais. Gostaria até de ouvir a sua opinião a respeito do que vou falar. Começando pelo mais fácil, eu acho que se tiver listado um país que por alguma razão, por modificação legislativa, por erro da Instrução Normativa, tribute acima de 20%, eu vou fazer prova da legislação do país que está listado e mostrar que há uma inclusão indevida.

Luis Eduardo Schoueri: Ainda que oponha em sigilo.

Ricardo Mariz de Oliveira: Sim. Vamos dizer que... Para facilitar, ele não tem restrição de sigilo, e ele tributa a mais de 20%. Não deveria estar aí de jeito nenhum. Está, por algum descuido, algum engano. Eu vou ter que provar isto. Como é que vou provar a legislação estrangeira? Vou reportar aos mecanismos normais em prol da legislação estrangeira. Eu acho que isso é fácil. Agora, o inverso se apresenta com os problemas que você suscita aí, e traz aqui à baila, aquela velha teoria do professor Ruy Barbosa Nogueira, da lealdade da administração. Com uma característica interessante aqui. Normalmente se entende, isso é entendimento jurisprudencial, tanto no judiciário quanto no conselho de contribuintes, que as instruções normativas são meramente interpretativas da legislação tributária, elas se vinculam às leis que se referem. Interpretam para efeito no âmbito das repartições e até por isso que se reconhecem efeitos retroativos. Quer dizer, teoricamente retroativos, as instruções normativas. Por isso, também, que se houver algum erro na interpretação, se a Instrução Normativa vier a ser alterada, o contribuinte terá que pagar o imposto que deixou de pagar por força da Instrução Normativa, mas com a proteção do Parágrafo Único, do Artigo 100, que está dentro dessa linha da lealdade, da confiança do administrado na administração pública. Agora, no caso concreto, nós temos uma situação que, na minha opinião, assim, trazida da maneira como você trouxe, à primeira vista, pelo menos, essa normativa se apresenta como algo mais do que uma simples interpretação. Primeiro lugar porque ela não interpreta a lei brasileira. A lei brasileira... Claro, toda lei comporta interpretação. Mas a lei brasileira é muito clara. O que tem que interpretar na lei é praticamente nada. Tributação de um país acima de 20%, tem os problemas de segmentos do país, das divisões. Poderia haver dúvida se é o tributo federal ou estadual, mas no fundo, no fundo, não há muito que interpretar. E não é isso que está sendo interpretado. Me parece, está exercendo aquela função de que todos nós que temos obrigação de conhecer a lei, lei do país, mas todos nós temos o direito, até o Juiz tem o direito de ser informado com relação à informação externa. Eu para requerer algo perante o Poder Judiciário com base numa lei de algum outro país, ou seja, do direito estrangeiro, eu tenho que provar o direito estrangeiro. O Juiz não tem obrigação de conhecer o direito estrangeiro. Muito menos eu, simples cidadão ou administrado ou contribuinte. Então, quando o Poder Público vem e relaciona os países que estão dentro das condições a que a lei se refere, ele está exercendo um papel de informador do direito estrangeiro. E merece credibilidade, porque senão, qual é a função da Instrução Normativa. Então, eu acho que ela extravasa aquela função que normalmente é reconhecida nos autos administrativos de simples interpretação para adoção pelos funcionários públicos e aplicação no âmbito das repartições. Gerando direitos subjetivos dos administrados contra multas e juros. Essa é a função normal típica da Instrução Normativa. No caso, eu acho que ela não está dentro de uma função, que o Poder Público até poderia ter não adotado. Ele poderia não ter tido a iniciativa de relacionar. Agora, eu acho que foi de bom alvitre, ele que tem as informações mais fáceis, de mais fácil alcance para nós e até para os funcionários da administração, relacionar os países atingidos. Eu acho que enquanto essa relação estiver funcionando, ela foi alterada várias vezes. Eu acho que enquanto ela estiver funcionando ela gera efeitos, sim. Ainda que haja algum erro, um erro de interpretação ou um erro mais grosseiro. Eu acho que ela tem essa função. Um minutinho, só. Não, você quer comentar alguma coisa em função ao que eu falei? (inaudível) Eu tinha mais um ponto a falar, que é... Bom, vou parar por aqui.

Luís Eduardo Schoueri: O que me preocupa, Ricardo, é o que é que nós estamos fazendo com o nosso Direito Tributário. Aonde vamos? Ou seja, eu me lembro que nessa Mesa aqui, eu já denunciei uma vez, aquilo que eu buscando o título de uma obra alemã, embora com conteúdo diverso, chamei de "Suave perda da liberdade", em que nós vamos deixando o executivo assumir funções, regulamentar a lei e, no caso que eu tratava daquela vez, a lei dizia que o executivo iria regulamentar uma tal isenção e o STJ vinha entendendo que enquanto não houvesse a regulamentação a isenção não estava concedida. O que eu venho chamar a atenção, que é grave, é que nós estamos dando um passo maior. O legislador não disse que o Poder Executivo regulamentaria esse Artigo. A norma é plena. E nós, nesse momento, até porque vemos a lealdade, etc, etc, encontramos uma fundamentação para que a incidência prevista pela lei. E agora falei em incidência. Quer dizer, insistindo nesse ponto ninguém discutiu a questão de multa e juros. Que a própria incidência pode ser restrita, restringida por um ato da administração que sequer foi previsto pelo legislador. Por isso que me preocupo com esse tipo de situação. Ou seja, tivesse o legislador colocado, dito: "Olha, caberá ao executivo achar uma lista". Eu já acharia bastante difícil por essa delegação ao executivo. O que eu estou mencionando é que nós estamos buscando um caminho. E cá entre nós, estamos juntos. Eu também busco esse caminho. Também me parece que é necessário dar uma segurança jurídica aqui, é necessário que eu diga que se a Instrução Normativa previu que somente são tais países, ela é explícita, ela fala que somente serão esses tributos. Para todos efeitos previstos serão tais e tais países. No modo como aparece aqui me deixa claro, que nós estamos dizendo, nós, Mesa de debates, estamos buscando, estamos legitimando uma atitude do Poder Executivo que deliberadamente restringe o alcance de uma lei que é plena. Ou seja, estamos abrindo mão de mais um ponto da legalidade. Eu não fico confortável com essa solução, embora goste do resultado. Mas eu estou aqui e vim buscar com os colegas para que nós encontremos um subsídio doutrinário, um estudo sobre o assunto de como conciliar o resultado que me grata agrada com o princípio da legalidade.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria... João, só para eu pegar aquela continuidade que o professor Schoueri, dá licença... Eu queria também, na órbita prática, lembrar algumas conseqüências daí dessa Instrução Normativa. Certo ou errado. Ela vincula os órgãos fazendários. Ela vincula os órgãos fazendários até as delegacias de julgamento em primeira instância, que não podem julgar em desacordo com as funções normativas. E muitas vezes, ultimamente, pelo menos na delegacia de São Paulo. Nós temos visto referências a vinculação do julgador, que hoje o julgador inclusive é colegiado, a vinculação dele às discussões normativas, até dizer se não houvesse Instrução Normativa, eu julgaria diferentemente. Mas sou obrigado a julgar assim. Então, na prática eu acho que seria um pouco difícil que um agente, Auditor Fiscal viesse lavar o auto de infração, em desacordo com a Instrução Normativa. Isso não resolve o problema, porque nós podemos chegar ao Ministério Público, porque hoje chega até a searas onde não deveria chegar, mas chega. Não sei o que ele faria, se cobraria da fonte uma retenção, ou se ele... Ou da pessoa jurídica uma adição ao lucro real, ou se ele cobraria responsabilidade do Secretário da Receita Federal. Não sei. Talvez aí sim, o âmbito seja outro e não haja a vinculação que estou me referindo agora. Mas na prática, no normal das coisas essa normativa funciona, sim. Eu acho que se você contratou um determinado preço e esse preço funcionou dentro das... Está acima das normas de preço de transferência, não sei se está... Não, a situação seria ao contrário. Eu tenho um país na qual ele deveria ser considerado país de tributação favorecida, mas não está na Instrução Normativa.

Luís Eduardo Schoueri: Considere o caso da retenção porque ele é mais claro, porque aquela situação limite, em que eu já fiz o pagamento com uma retenção de 15% de juros, consultei a lista, e falei: “Esse país não está na lista”. Retive só 15%, e agora estou sujeito àqueles outros dez que eu já paguei a outra. É claro que se pedir ao uruguaio, que ele venha me repor o pagamento, ele não pagará.

Ricardo Mariz de Oliveira: Mas, eu só queria apresentar também que na hipótese de uma retenção na fonte, que a hipótese mais grave, na outra tem uma faceta diferente, mas que não deixa de ser interessante, porque é só na base tributária da pessoa jurídica brasileira. Quando extravasa o preço de transferência. Então, de qualquer forma alguém tem que pagar um tributo que pela Instrução Normativa não teria que pagar. Eu acho que a Instrução Normativa exerce um papel de orientação. E acho que enquanto ela não for alterada. Da mesma forma que as alterações que ocorreram, não tiveram e não puderam ter efeito retroativo atual, uma omissão atual corrigida ou não corrigida não vai poder ser aplicada enquanto vigência normativa. O aspecto ideal do princípio da legalidade, estou também de acordo com você. Agora, vamos também ser realistas. Como que o individuo, às vezes estamos falando de grandes multinacionais, que investem em assessoria ou que gastam em assessoria, mas nem sempre nós estamos tratando com contribuintes desse porte. Como ele vai conhecer a legislação do mundo inteiro, para saber se algum país escapou da lista? Seria uma loucura. O Uruguai está mais fácil, todo mundo sabe qual é a situação do Uruguai, mas... E outras situações.

Presidente Paulo Bonilha: João, rapidinho porque o nosso tempo já está esgotado.

João Francisco Bianco: Eu quero dizer que eu concordo integralmente com o Ricardo, eu acho que talvez o Schoueri esteja exagerando um pouquinho nessa questão da suave perda da liberdade, nesse caso específico. Mas, eu só queria acrescentar, eu acho que como o Ricardo disse, em termos práticos, não tem dúvida que aí a instrução vincula a administração e pelo menos do ponto de vista do contribuinte, a I.N. é taxativa. Agora, o que eu queria acrescentar, rapidamente, é a questão do Uruguai, que realmente chama a atenção, a questão do Uruguai, porque... Lógico que o Uruguai não é um paraíso fiscal, mas ele tem um determinado tipo de sociedade regida por um determinado regime jurídico que está muito próximo de uma situação de uma pessoa jurídica sediada num paraíso fiscal. E o interessante é que no caso de Luxemburgo, que também não é paraíso fiscal, tem até tratado com o Brasil de não tributação, a IN faz a ressalva. Quer dizer, ela coloca Luxemburgo como integrante da lista, mas somente no que respeita às sociedades holding regidas pela legislação Luxemburguesa, de 31 de julho de 1929. Ou seja, Luxemburgo é um paraíso fiscal, está na lista, mas só no que diz respeito àquela sociedade holding da Lei de 1929. Aí eu me pergunto, porque com o Uruguai não foi adotado esse mesmo critério, quando todo mundo sabe que o Uruguai tem um determinado tipo de sociedade, que é a sociedade financeira, regida por lei especial, que poderia estar aqui na lista da mesma forma que Luxemburgo. Então, por que não está o Uruguai?

(risos)

Presidente Paulo Bonilha: Muito bem, meus caros, esse assunto que é importante continuará sendo discutido na próxima Mesa. E eu quero... O nosso tempo já esgotado, agradecer a presença de todos e convocá-los para a próxima Mesa, quinta-feira na próxima semana, dia 27 de outubro. Aqui mesmo.

FIM

Eu, Flávio Diniz Pelacio, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido

Revisado JFB

20.10.2005.doc