Integrantes da Mesa:
Paulo Bonilha
Luis Eduardo Schoueri
Gerd Willi Rothmann
João Francisco Bianco
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Caros associados, bom-dia. Vamos dar início aos trabalhos da Mesa de hoje. E perguntaria desde logo se alguma, antes dos debates, se há alguma comunicação... Ah, sim. O Schoueri vai fazer uma comunicação sobre o Congresso.
Luis Eduardo Schoueri: Sobre o Congresso, as inscrições estão abertas, alguns até já se inscreveram. Eu queria explicar que vamos avançando também com a programação. Nós tivemos essa semana oficialmente a confirmação de que no domingo, na cerimônia de abertura, após a palestra do Ministro Eros Grau e a palestra do professor do Marcelo Huck, e antes do coquetel, nós teremos uma apresentação da orquestra sinfônica da USP, mais um elemento para o nosso Congresso.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Também merece uma comunicação o início do nosso curso de atualização de Direito Tributário. Primeira aula está marcada para o dia 3 de setembro. Como todos sabem, é um curso que o instituto tradicionalmente todo ano promove de atualização do Direito Tributário. Ele se dá aos sábados, este ano com uma modificação: Ao invés de começar às 8h00, vamos começar às 9h00. Fizemos um esquema mais light, porque 8h00 no sábado não é fácil. Isso também permite que pessoas da Grande São Paulo ou mesmo do interior possam chegar em tempo de assistir às aulas. Eu gostaria que todos, se souberem de alguém interessado, já, uma divulgação sempre é bom da existência do curso. Como sabem, nós, professores da USP e especialistas, nossos associados diretores do IBDT atuais, é que ministramos as aulas, sempre gratuitamente para o curso. E, portanto, são expositores com condições de dar um bom curso para os alunos. Como sempre. Para os interessados, esse curso vai até 26 de novembro, inclusive tem uma prova de aproveitamento etc, um curso, portanto, que dá um proveito muito bom para os que acompanham. E sempre há muito interesse nesse curso. E temos tido até agora uma boa platéia de alunos nas aulas. Esperamos que esse ano aconteça o mesmo. E, como vêem, é uma das realizações anuais do IBDT. Muito bem, então, João, temos uma pauta? Tinha um tema que ficou pendente, não é? Domingos Altério... Não está? O Domingos não está. Ele levantou aquela questão da, já foi discutida? Da Lei Complementar 118, a contagem do prazo. Poderíamos, então, abrir a pauta para os demais itens. Se alguém tiver algum tema que queira discutir, por favor. Schoueri com a palavra.
Luis Eduardo Schoueri: A Medida Provisória 252, a chamada "Medida Provisória do bem", traz várias inovações. Uma das quais, ela traz um programa de inclusão digital. Esse programa de inclusão digital prevê que na venda CPUs e outros itens de computação, até um valor determinado, teriam benefícios tributários - questão de PIS, COFINS etc. Mas ela diz vendas a varejo. E surge a pergunta: O que é venda a varejo? A venda a varejo é necessariamente a venda item a item a um consumidor final único? Ou a venda a varejo é aquela que é venda a consumidor final, mesmo que não seja único? Deixe-me pôr exemplos mais variados. Eu sei o que é venda a varejo se uma empresa da área de computação vender a uma pessoa física um computador. Se eu for ao supermercado e comprar um computador também eu tenho certeza de que é venda a varejo. Eu sei o que é venda no atacado, com muita facilidade, se eu imaginar uma indústria que vende para o supermercado que vai revender. Mas entre esses dois exemplos, eu penso, por exemplo, que um banco resolva renovar os seus computadores. O banco é usuário final, mas ele não vai comprar um computador, vamos admitir que ele resolva comprar algumas centenas de computadores. Outra hipótese, se uma escola da rede pública resolve comprar computadores. São diferentes as situações? Se dei a inclusão digital, eu diria que aquela escola da rede pública que compra os computadores, três, quatro, enfim, quantos forem; ou vamos dizer que a Secretaria de Educação do Estado de Tocantins resolve comprar computadores para as escolas. Certamente geraria a chamada inclusão digital, mas seria uma secretaria de estado, e supõe-se que não seria mais um, dois, ou três. Isso é venda a varejo ou isso é venda a atacado? Admitindo que fosse venda a varejo, porque é consumidor final e está dentro do escopo, e agora se fosse o banco? Como separar a venda varejo e atacado? Eis a questão.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Doutor Schoueri, eu tenho um caso precedente que pode servir para ilustrar um pouco esse tema. Um antigo imposto que foi revogado, o imposto sobre vendas a varejo de combustíveis e gás líquidos e gasosos, que havia na Constituição de 88, competente para cobrar o município. E, posteriormente, a Emenda Constitucional número 3, de 93, revogou esse imposto. Naquela época, em decorrência da aplicação desse imposto já houve esse problema: Como se caracteriza a venda a varejo? Eu até escrevi um artigo sobre isso que foi contraditado pelo eminente advogado, estudioso, professor Aires Fernandino Barreto. Então, o exemplo é mais sugestivo. Quer dizer, nós vamos a um posto de gasolina e fica patente que é uma venda a varejo. Eu encosto o meu carro, e adquiro 40, 50 litros de gasolina. Outra é de um frotista que manda seus veículos, a frota de veículos é atendida por um posto. É venda a varejo ou é venda por atacado? Seria venda... E a venda a varejo tem sua conceituação no Direito Positivo e no Direito Comercial, que o antigo Código Comercial chamava de "venda a retalho". "Venda a retalho" seria pequena, aquela venda final, o consumidor final. Mas o frotista também é consumidor final e tem uma frota de centenas de veículos. Eu considerava que essas vendas-- Isso, tem outros exemplos, mas eu considerava que essas vendas de maior volume, e aí eu sei que é difícil estabelecer um padrão e tal, mas o caso do frotista evidentemente não seria uma venda a varejo. Já o professor Aires Fernandino Barreto entendia que sim. Sempre a venda do posto de gasolina, porque esse imposto incidia na venda a varejo de combustível. Então essa questão já ficou, foi até objeto de uma decisão do Supremo Tribunal Federal. Se não me engano, a tese do professor Aires Fernandino foi aceita como a melhor - admitindo que essas vendas também seriam a varejo, vendas em grandes lotes seriam também a varejo. O que eu ainda não consegui me convencer do acerto disso. Portanto, acho até muito interessante essa discussão porque vai abrir novamente esse problema do conceito de venda a varejo e o que não é venda a varejo. Esse que é o ponto. Com a palavra.
Gerd Rothmann: Bom, eu acho que em toda a legislação que nós vemos por impostos indiretos, nós verificamos que esses conceitos são usados exatamente nas vendas de um lado para um contribuinte, ou seja, que haverá uma circulação, uma etapa, alguma etapa, alguma fase de comercialização posterior, e quando é a varejo significa que não haverá mais nenhuma outra fase, que é realmente o consumidor final. Então eu acho que o critério deve ser, na minha opinião, exatamente esse. Independentemente da quantidade, do número, sempre é a varejo quando é para o consumidor final; e é o atacado quando esse atacadista, e por isso que eu não entendi bem a questão do frotista, porque o frotista não fica com aquela gasolina, ele vai vender essa gasolina. Mas, de qualquer maneira, eu não vou entrar na gasolina, porque explosivo eu não estudei. Em se tratando de mercadorias, eu acho perfeitamente um critério bem claro e que decorre, na minha opinião, do exame da legislação, do uso dessas palavras na legislação fiscal. Quando é a varejo é para consumidor final; quando é atacado é exatamente para algum intermediário ainda. Essa eu acho que seria a distinção que me convenceria mais à primeira vista.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Gerd, e a aquisição de gasolina para uso nos veículos de frota? Frota de ônibus, por exemplo.
Gerd Rothmann: Então perfeitamente seria a varejo, independentemente da quantidade.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Então o critério, a seu ver, predominante seria esse?
Gerd Rothmann: Consumidor final ou intermediário.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: No caso do combustível, as hipóteses previstas que você deu como exemplo já eram um pouco diferentes. Era venda de--
Luis Eduardo Schoueri: O exemplo que eu dei, depois de examinar a hipótese da pessoa física que adquire o seu computador, que obviamente é varejo - estamos tratando de computador - e do outro lado aquele supermercado que compra para revender, eu dei dois exemplos que me parecem intermediários, e que não necessariamente exigem de imediato a mesma resposta. Eu citei o caso do banco que compra e renova seus computadores, e citei a rede pública estadual de Tocantins que compra computadores para as suas escolas. Lembrando que estamos em um ambiente de inclusão digital. Não se pode esquecer esse elemento.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Pois não, João.
João Francisco Bianco: Eu ia justamente manifestar a minha opinião aqui exatamente no sentido que o professor Gerd colocou. Exatamente, igualzinho. Eu acho que a gente tem que confrontar o conceito, buscar o conceito de varejo confrontando com o conceito de atacado. E o atacadista é aquele comerciante que compra a mercadoria para revender. Não importa a quantidade, a quantidade comprada não vai ser o diferencial entre conceito de atacado e varejo. Parece-me que o diferencial é o objetivo da compra. Se for para o comerciante atacadista que compra para revenda, aí estamos dentro do conceito de atacado. Agora, o consumidor final que adquire o bem, independentemente da quantidade, esse vai ser considerado dentro do conceito de varejo.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Só que o critério legal do Direito Comercial é quantidade. É isso que eu queria lembrar apenas para confronto, João. Não é destinação do produto, é a quantidade. Por favor, Douglas. Eu gostaria de lembrar que o microfone fica aqui na frente para as intervenções.
Douglas: Só para acrescentar um dado. E se não se tratar de revenda, se for serviço? Por exemplo, se eu tenho uma escola de computadores e compro os computadores. Só explorar mais o problema.
Luis Eduardo Schoueri: Douglas, obrigado, eu ia justamente provocar isso. Claro, o primeiro raciocínio meu bate com o professor Gerd--
Douglas: Deixa só eu completar mais. Tudo bem, você está pensando em impostos sobre serviço. Concordo com o professor Gerd sobre ICMS e tal. O problema da natureza jurídica do PIS e COFINS incidir sobre uma base de cálculo que é feita em receita financeira, e que não é necessariamente ligada ao consumo, é que você tem como objeto do tributo não é sempre o consumo. Então, a natureza jurídica dele será que é o imposto sobre consumo? Porque se a gente está tratando de um imposto sobre consumo, partindo dessa premissa, eu estou totalmente de acordo com o Bianco e o doutor Gerd. Agora, se a gente está falando de um tributo, de uma empresa meio híbrida, que ele às vezes tributa o patrimônio, ou a própria renda, porque o PIS e COFINS é um tributo de objeto um tanto quanto estranho, ou seja, é variável em termos de determinar o objeto econômico sobre o qual ele incide. Aí eu acho que aumentam a dúvidas para mim. Mais do que as soluções.
Luis Eduardo Schoueri: Eu queria amarrar isso. Vamos continuar a discussão, se permitirem. A partir do raciocínio que o professor Gerd nos trouxe aqui, essa comparação com os impostos, os chamados "impostos indiretos". Eu acho que boa parte de nós, pelo menos do ponto de vista acadêmico, já defende a possibilidade de se tomar crédito com relação ao ativo imobilizado, embora ele não seja adquirido para a revenda, já que a boa doutrina já aceita que, do ponto de vista financeiro, o bem do ativo imobilizado é incorporado ao custo do produto revendido. E por isso mesmo gera crédito. Ou seja, se for lícito como método científico, se for lícita essa comparação com os impostos indiretos, eu teria que ser coerente. E separarei e direi que esse caso do banco, por exemplo, em que o ativo é adquirido para compor um serviço que será prestado. Ou seja, não é para consumo final no sentido escrito, e sim para ativo imobilizado. O bem que é adquirido para ativo imobilizado, do ponto de vista dos impostos indiretos, os impostos sobre consumo, ele permite o crédito, e nós avançamos para isso, e na Europa permite isso, e estamos avançando claramente para esse conceito, parece já haver o consenso desta incorporação de que a circulação do bem não terminou quando ele foi adquirido pelo prestador de serviço, ou pelo revendedor, na medida que ele foi utilizado economicamente ainda. Não terminou o ciclo. Não se aceita como término do ciclo econômico a aquisição de um bem para ativo permanente. Então, se o conceito, se nós formos buscar, se for lícito buscar os impostos indiretos, e se varejo ou atacado puder ser consumo final ou não consumo final, eu tenho dúvidas se aquele banco que adquiriu os computadores para incorporar o seu ativo imobilizado, se ele é tecnicamente um consumidor final.
Gerd Rothmann: Bom, tecnicamente ele é consumidor final. O que acontece nisso, e na França foi desde o início, é o chamado crédito financeiro; que é outra coisa. Aí, com certas considerações, principalmente quando vai para o ativo de uma empresa produtora, então tem essa facilidade, tem essa vantagem financeira de poder aproveitar o crédito. Mas isso eu acho que não tira a natureza do consumidor final. É sempre o consumidor final. E ele não está dando destinação, ele não está dando continuidade à circulação. São duas coisas completamente distintas.
João Francisco Bianco: Eu queria só ler o dispositivo aqui, eu acho que ele pode esclarecer, é o Artigo 28 da MP 252. Diz assim: "Ficam reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS PASEP e da COFINS incidente sobre a receita bruta de venda a varejo de unidade de processamento digital". Ou seja, a redução da alíquota zero se aplica para a receita bruta de venda a varejo, de unidades de processamento digital.
Luis Eduardo Schoueri: Mas aqui nós temos já uma discordância clara. Porque eu insisto que não é um favor legal a possibilidade de eu tomar crédito, agora no âmbito do ICMS, do ativo imobilizado. É um reconhecimento de que do ponto de vista financeiro, e o crédito é financeiro e não físico, embora o bem, claro, a máquina não é incorporada no produto final, o custo da máquina, via depreciação, é incorporado ao bem final. E por isso o crédito. É uma sistemática de crédito. Então eu insisto que não se trata de consumidor final aquele que adquire um bem para o ativo permanente. Aquele bem e aquela máquina não é consumidor final, ela é, ao contrário, consumida no processo de produção. Tal qual a matéria-prima etc etc. Agora, a matéria-prima é consumida imediatamente e a máquina é consumida aos poucos. Houve época que se acreditava no chamado "crédito físico". Ou seja, eu precisaria verificar se no produto final eu encontrava aquela matéria-prima. E vinha o dilema do linho branco e da graxa da máquina. Porque a graxa da máquina, se encostar no linho branco, o linho branco não é mais branco, é linho sujo. No entanto, a graxa da máquina é incorporada ao custo do linho branco. E por isso me dá crédito. A graxa da máquina é incorporada imediata e integralmente. Já a própria máquina, o custo da máquina é incorporado do mesmo modo ao custo, é empregado na produção do mesmo modo, mas durante o processo de depreciação. Se graxa da máquina, se a compra de graxa de máquina não é caso de consumo final, tampouco é a própria máquina.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Pode falar, Hiromi.
Hiromi Higuchi: Eu queria perguntar: se valesse a tese do Schoueri, então um advogado, pessoa física que compra esse computador, não é consumidor final?
Luis Eduardo Schoueri: Para fins, obviamente para fins de ICMS o é, já que o advogado hoje não paga ICMS. Se nós tivemos, por exemplo, um IVA, certamente não o seria. Respondendo sua pergunta, tivéssemos, se fosse o serviço do advogado sujeito ao mesmo imposto, a resposta seria "não". Ele exclusivamente o é porque a cadeia de tributação termina ali. Diferente do caso do PIS e COFINS.
Gerd Rothmann: Eu acho que foi realmente salutar a leitura pelo João do artigo. Porque eu acho que aqui não tem nenhuma consideração de ativo de depreciação etc. Por quê? Eu tenho justamente um fabricante, um atacadista de computadores, ele vende a varejo, ou seja, ele que vende para o consumidor final. Como, por exemplo, para um advogado, ou para um banco, não interessa o número. E a receita disso justamente não há praticamente incidência do PIS nem do COFINS. Na receita desse atacadista, ou do fabricante, não há incidência do PIS e COFINS. Aliás, há incidência, mas aquela famosa figura da alíquota zero. Então, praticamente não é tributação. Para mim ficou mais claro ainda, o varejo nesse caso é para o consumidor final.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Schoueri, convencido?
Luis Eduardo Schoueri: Não. Eu tenho dúvidas, eu não digo nem uma posição nem outra. O Victor também tem uma posição.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Claro.
Victor: Deixa eu ler também a exposição de motivos. Em que eles dizem que essa medida faz parte de um programa mais amplo de inclusão digital das camadas de menor renda, que tem como objetivo contribuir para a redução da desigualdade social através da viabilização do acesso dessa parcela da população bens do serviço de informática. Eu acho que a gente vai ficar com o problema da escola ainda, mas, de qualquer forma, a gente está tratando esse assunto como se só existisse no mundo venda a varejo e venda a atacado. Como se só existisse consumidor final. Na verdade, existe sim a figura do consumidor intermediário, em economia isso é reconhecido, em que você é considerado consumidor final quando você não usa aquele bem como insumo na produção ou na prestação de serviço de outra coisa. O banco, nesse caso, quando usa o computador, o advogado quando usa o computador no seu escritório para prestar serviço, ele é consumidor intermediário, ele não é consumidor final. E aí que a gente ficaria só com o problema da escola, porque a escola também quando compra computador, ela é consumidora intermediária, ela está prestando serviço de educação. Só que não cobra. E está sim fazendo os serviços de inclusão digital.... [Inaudível]. Eu acho que a gente resolve, para mim o banco não está incluído nesse programa porque é consumidor intermediário, mas eu vou continuar com o problema da escola, eu não vou concluir porque a escola é consumidor intermediário, mas está nitidamente fazendo a inclusão digital, que é o que a legislação...
Luis Eduardo Schoueri: Na verdade, eu trouxe a discussão do crédito, e agradeço a colaboração do Victor, para apenas dizer que se eu quiser tomar de empréstimo, sem qualquer cuidado, a legislação do ICMS e do IPI, ou, permita-me, dos impostos indiretos em geral, eu posso chegar à conseqüência de que aquele que compra um bem para utilizar na prestação de serviços não é consumidor final. E, portanto, a venda não é a varejo. Então eu fiz mais para questionar aquela premissa que parecia muito tranqüila, ou seja, a legislação tributária já conhece esse conceito. Conhecem. Mas como ela conhece leva esse tipo de conseqüência. O Victor nos traz uma outra variável muito importante, que é: Será que essa lei, quando falou em venda a varejo, utilizou no mesmo sentido da legislação de IPI de ICMS? Só para lembrar, se não me engano, a legislação de IPI não usa a expressão de "venda a varejo", fala "venda a consumidor final". Existe uma diferença, a expressão "venda a varejo" nem aparece lá. Nós fomos buscar, dissemos que está, mas ela sequer é utilizada. Então, o outro desafio é o que é que, nessa Medida Provisória, no contexto dela, se entende por venda a varejo? E nós temos algumas indicações aqui. O João leu o caput do Artigo 28, mas não mencionou o que o Artigo 29, da mesma Medida Provisória, trata das aquisições pelo setor público, inclusive dispensado aquela famosa retenção na fonte quando o setor público adquire bens em geral. Portanto, a Medida Provisória expressamente contempla que não seja pessoa física, ela desmente a premissa de que consumidor final é pessoa física. Segundo: Existe o escopo da inclusão digital. Não podemos esquecer porque... Não só na exposição de motivos, mas a própria lei, capítulo 4 do programa de inclusão digital. Ou seja, esse favor vem dentro de um programa. Não é um favor, não é uma isenção desmotivada, é uma isenção voltada a um programa de inclusão digital. Inclusão digital, aí sim a exposição de motivos pode nos ajudar, não fosse direto daqui, inclusão digital pressupõe que aqueles que eram excluídos passam a ser incluídos. Inclusão digital o incremento àqueles que têm acesso aos bens de informática. E a partir daí, então, fazendo um esforço de interpretação teleológica desta lei, eu encontro um critério, inclusive para diferenciar o caso da escola do caso do banco. Porque no banco eu tenho uma dificuldade de falar em inclusão digital. Eu posso dizer "modernização", eu posso dizer "atualização digital"; inclusão digital é aquele que estava fora e passa a estar dentro. Então, se uma escola adquire computadores, está fazendo inclusão digital. Porque esse computador trará para o ambiente da informática aquilo que estava fora. Eu não disse escola pública necessariamente, porque inclusão digital implica apenas acesso à informática àquele que não tinha antes. A renovação é diferente. Então eu proponho que tentemos uma interpretação considerando, é claro, os extremos como aceitos. Ou seja, compra para revenda não é varejo. Isso eu acho que podemos tirar. Segundo: é varejo aquele que compra um único item, porque a expressão "varejo" permite isso. Aquele que compra o seu item. Agora, tratando-se da zona cinzenta, eu acho que a interpretação, aquela linha de corte, deve ser feita baseada no escopo da lei. Se é ou não inclusão digital. E aqui talvez vamos encontrar a solução.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Nelson.
Nelson Schiesari: Eu queria fazer uma outra colocação. Vendas a varejo e vendas por atacado. Essa conceituação veio do antigo Código Comercial, não sei se no novo Código Civil foi mudada a conceituação. A gente realmente entende que o varejista tem um pequeno comércio, o pessoal compra unidade por unidade, e as vendas por atacado é uma quantidade grande. Então, inclusive no regulamento do IPI, estabelecia estabelecimento varejista como aqueles que vendem uma determinada quantidade ao varejo, não podiam ultrapassar de uma certa quantidade. Nós estamos falando sobre a destinação, sobre o uso, e não sobre a operação no momento em que ele aferiu uma receita. Essa receita é decorrente de quê? Vendo em uma quantidade grande ou vendo numa quantidade pequena? Podemos considerar aqui que falaram, por exemplo, o banco compra 100, 200 unidades por inclusão digital-- Numa empresa também eu posso fazer uma compra grande de computadores, a inclusão digital está implícita dentro dos objetivos da lei? Eu gostaria de questionar sobre isso.
Hiromi Higuchi: Eu acho que na prática essa discussão não vai ter muita relevância, porque nenhum banco vai adquirir esse tipo de computador. Eu acho que vai ficar restrito à pessoa física e escolas. Ou pequenos escritórios, essas coisas. Eu acho que banco nenhum vai adquirir.
Luis Eduardo Schoueri: Veja o seguinte, estamos falando em 2.500 reais a CPU, vamos lembrar isso. Eu estou dentro do programa digital se seu vender apenas CPU; assim como estou se eu vender CPU apenas com o mouse, ou apenas com vídeo. Desde que não ultrapasse o preço, eu estou dentro do programa de inclusão digital. Você quer tirar o banco, você coloca, permita-me, no escritório de advocacia, assim a Teresa fica mais confortável. Escritório de advocacia que tenha os seus 100, 150 computadores, e resolva renovar. Eu diria que se você chegar para uma empresa da área de informática w solicitar um computador para atender as necessidades do escritório de advocacia, eu não acho improvável que você consiga um bom negócio comprando CPUs a 2.499 reais. Não é, desculpe-me, uma hipótese meramente acadêmica. Como ficaria uma situação como essas?
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Então continuamos com essa questão, qual o critério adequado para precisar o conceito venda a varejo? Na Medida Provisória 252. Professor Gerd.
Gerd Rothmann: Eu acho que esse aspecto da finalidade é da maior relevância, eu não havia atentado para isso. Eu só estava simplesmente no conceito varejo e atacado. Agora, se realmente o excessivo é a finalidade numa interpretação anterior lógica, então eu me pergunto, por que fala então "a varejo"? Por que seria só venda a varejo? Se a finalidade, última, é justamente fornecer para aquela escola, por que só pode ser a varejo? Então o problema não é a varejo, o problema é se aquela venda cumpre a finalidade prevista na lei ou não, seja a varejo ou não. Eu acho um erro técnico na Medida Provisória restringir isso só à venda a varejo. Porque se eu não faço isso, se eu não dou o mesmo benefício na venda por atacado, o produto pode encarecer, e a finalidade é justamente não encarecer o produto. Eu acho que essa limitação dentro da finalidade, da indicação, eu acho que realmente não faz muito sentido, poderia ser perfeitamente por atacado também. Então. Exatamente. Porque não faz sentido.
>> [Inaudível].
Hiromi Higuchi:: Não, o atacadista também tem benefício. Porque o fabricante paga PIS e COFINS, mas quando o fabricante vende para varejo, alíquota zero, mas pode recuperar todo.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Então.
João Francisco Bianco: Eu queria questionar um pouquinho a questão da finalidade. Porque houve uma perfeita identificação da finalidade da alíquota zero na exposição de motivo. Agora, eu não consigo extrair do texto da lei uma indicação dessa finalidade, veja, eu não vejo no texto da lei a criação de uma condição, quer dizer, a alíquota zero não me parece que seja condicionada a um programa de inclusão digital (que a gente não sabe direito o que é). No texto da lei, não existe nem a menção ao programa de inclusão digital. Existe no título do capítulo, que não é o dispositivo legal, ele é uma explicação, ele remete até à exposição de motivos, mas ele não é texto de lei. Se fosse efetivamente esse o objetivo do legislador, ele teria que dar mais elementos do que ele entende por inclusão digital, e ele teria que condicionar a aplicação da alíquota zero a essa coisa, que a gente não sabe o que é, que ele está indicando aqui como um programa de inclusão digital. Parece-me que ele está simplesmente denominando essa alíquota, esse sistema, esse regime de alíquota zero, como um programa de inclusão digital. Mas ele nem definiu o que é inclusão digital e nem condicionou a aplicação da alíquota zero ao programa de inclusão digital. Não consigo extrair isso do Artigo 28 dessa Medida Provisória.
Luis Eduardo Schoueri: João, desculpe eu estou com o texto aqui. Covardemente, eu tenho na minha frente o texto, o João não se pôs na frente. Eu usei aqui um Artigo 27, depois tem umas palavras que o João diz que não estão na lei, e depois vem o Artigo 28. Essas palavras que não estão na lei, mas eu as vejo aqui, descreve o seguinte: Capítulo 4, depois vem embaixo do programa de inclusão digital. Não está no artigo de lei, mas, por favor, em nome da verdade, sim, está na lei. Existe uma diferença entre o enunciado no artigo e a norma. E a construção da norma se faz a partir do todo. Se eu tenho o Artigo 28 no capítulo do programa de inclusão digital pressupõe-se a existência de um programa de inclusão digital, pressupõe-se a existência de um programa de inclusão digital que o legislador aqui sim criou e instituiu e disse como se faria. Far-se-ía o programa de inclusão digital a partir da redução a zero das alíquota das contribuições do PIS, PASEP, e da COFINS nas vendas a varejo de unidades processamentos de dados. Agora, eu devo compreender esse programa, que já está normatizado, regulado, legislado, existe, do ponto de vista legal existe, e está na lei, o que é. Eu não concordo que a partir dali, "ah, então houve um erro dizer venda a varejo". Eu acho um exagero. Até porque o legislador usou venda a varejo, não posso imaginar que fosse outra coisa. Devo lembrar, o Hiromi já mencionava, que ainda que eu tenha uma incidência na etapa anterior a do varejo, que não esteja coberta pelo programa, se a etapa do varejo está com a alíquota zero é assegurado o crédito do PIS e COFINS na entrada. Ou seja, eu asseguro o benefício todo modo, na medida que haja o crédito. Aquele PIS e COFINS incidido na operação anterior, será, via crédito, restituído ao contribuinte. A operação estará desonerada se a venda a varejo foi alíquota zero. Por conta de assegurar o crédito. Somente na última etapa é que há a desoneração, faz sentido que seja na última etapa, até por uma questão de segurança jurídica, já que nas etapas anteriores eu não teria sequer certeza de qual seria a destinação do produto. E somente na venda a varejo eu tenho. Porque venda a varejo nós aproximamos. Eu acho que venda a varejo, insisto, não é venda para revenda. Venda a varejo eu tenho quando alguém comprou e não irá utilizar na revenda, na comercialização. Isso parece haver um certo consenso. Como eu disse, as pontas nós já sabemos, nós sabemos que venda a varejo, que vendas à pessoa física de uma unidade é venda a varejo, não me parece haver um dissenso nisso. E todos aceitamos, parece que a venda para revenda não interessa a quantidade, se foi para revenda não é venda a varejo. Ainda que fosse uma unidade. Essas pontas nós já conhecemos. Então nosso único escopo é saber o que é venda a varejo para a Medida Provisória 252. E eu não me sinto à vontade de desprezar o texto legal que fala do programa de inclusão digital. Venda a varejo, para a Medida Provisória 252, será aquela venda compreendida naquilo que possa ser inclusão digital. Poderia o legislador ter definido mais a inclusão digital? Poderia. Mas, ao utilizar a inclusão digital, insisto, ele pressupôs que algo de novo haverá, que haverá um incremento, que crescerá a participação nesse chamado mercado digital. Até esse escopo eu tenho a inclusão digital. Se eu não pensar mais em incremento, se eu não pensar em novos participantes, dos excluídos que passam a ser incluídos, eu não estou em inclusão digital.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Alguém deseja falar? Parece que esse tema já está... Multiplicaram-se as dúvidas sobre o alcance da expressão constante da MP 252. A inquietação intelectual já está plantada, Schoueri. Vamos... Não é tão do bem assim. Pois não, Zilveti.
Luis Eduardo Schoueri: Como eu falei, na minha opinião, agora existe, é uma lei com dois artigos--
Luis Eduardo Schoueri: Ela não define, e há muitos juristas que dizem que não cabe à lei definir, que isso é papel do intérprete. Você encontra muitos doutrinadores que dizem: "Pôxa, é um erro do legislador definir". A nós, como intérpretes da lei, cabe trabalhar com que nós temos. Quer dizer, não é negar "Ah, porque não foi definido não existe". Não existe definição legal, mas o programa existe e foi instituído. E aí nós fazermos esforço interpretativo, como eu propus aqui, para dizer que no mínimo inclusão digital implica o excluído que entra.
Luis Eduardo Schoueri: Aí seria uma definição estipulativa. Ou seja, o legislador vai estipular o que para ele é inclusão digital. Poderia ter feito, como você disse, não o fez. Ele não disse o que é inclusão digital, ele se referiu ao programa de inclusão digital, disciplinou-o sem dizer a que vem. É isso que estamos concluindo. No entanto, como ele usou a língua portuguesa, como inclusão é uma palavra que já existe, pré-definida, ou seja, inclusão implica em pegar o excluído e incluir em algo que não estava antes, e é uma inclusão digital, portanto, veio buscar aquele que era o excluído da era digital e passa a ser incluído. Eu acho que é exatamente pela falta de uma outra estipulação, exatamente porque o legislador tributário não tomou cuidado de dizer o que para ele é inclusão digital, é que eu tenho que me socorrer ao conceito comum da língua portuguesa. A inclusão digital implica incluir na era digital, incluir no mundo digital aquele que era antes excluído.
Gerd Rothmann: Bom, já que vamos ficar discutindo as letras da lei, vamos exemplificar as regras do Código Tributário sobre interpretação. Para mim, alíquota zero nada mais é que um subterfúgio para uma isenção. As isenções, pelo Artigo 111 do Código Tributário, devem ser interpretadas literalmente. Muito bem, literalmente. Onde no Artigo está escrito alguma coisa para quem ele se destina? Na verdade, o que nós temos, objetivamente, é uma cifra. Quer dizer, eu acho que o público é limitado não pelo fato de ser uma escola, ou ser um pequeno escritório de advocacia, ou coisa tal, está limitado, objetivamente, pelos 2.500. Porque é justamente, vamos dizer, como chamava no carro tinha pé de boi, alguma coisa assim, pé de boi, não é? Exatamente. Então tem pé de boi, aquele básico. Então, com isso, o público que pode adquirir esse começo de benefício já está reduzido. Agora, outras ilações não cabem, porque eu posso perfeitamente... Eu posso com isso criar distinções que evidentemente não estão na Lei. A Lei não fala nada disso. E nem temos uma interpretação sistemática que permita então tirar aquela palavra inclusão, inclusão digital, nem temos isso. Não temos nem uma interpretação sistemática que permita isso. Na própria Lei não define, nos outros artigos não se define isso. Então, eu acho que a única definição que existe é limitação a 2.500. E acabou. Independe e é a varejo. Qualquer venda a varejo com esse tipo de computador não precisa pagar PIS e COFINS, alíquota zero. Essa é a minha opinião.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Muito bem. Quer falar, Teresa? Tem outro assunto? Podemos. Sem dúvida podemos passar a outro assunto.
Associado: Já estamos incluídos, não é?
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Estamos incluídos. E eu gostaria apenas de, e não é propriamente um assunto para discussão, mas eu acho que se encaixa no ambiente hoje da crise política, uma notícia do Supremo Tribunal Federal do dia 6 de julho de 2005. Refere-se à notícia a uma condenação do ex-secretário da Fazenda de Maringá, que foi condenado a nove anos e 15 dias de prisão pelos crimes de peculato, lavagem de dinheiro, formação de quadrilha e sonegação fiscal. Agora, os advogados dele impetraram um habeas corpus no Supremo porque ele está respondendo a uma ação civil pública por improbidade administrativa junto ao Tribunal Regional Federal da 4ª região, em que foi requerida a perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio do ex-secretário; e o ressarcimento aos cofres públicos do valor desviado. E aí vem o que me parece ser interessante é o argumento da defesa, interessante ou mal colocado. A defesa alega que ou ele é condenado a devolver os valores e bens aos cofres públicos - mas não é condenado por crime de sonegação fiscal - ou passa a cumprir a pena pelo crime de sonegação - sem que lhe seja imposta devolução dos valores. E a defesa questiona: "Seria moral considerar que o Estado ao cobrar tributo incidente sobre dinheiro sujo estaria lucrando com a prática do delito?". No mérito do HC os advogados pedem a ilegalidade da condenação pelo crime de sonegação fiscal. Na verdade as duas medidas, a meu ver, cabem. O dinheiro foi obtido ilicitamente. Agora o problema é esse, houve sonegação? Está patente que sim. Ele aumentou o patrimônio através das atividades ilícitas, e eu estou admitindo pela condenação que ocorreu o fato. Então é evidente que a defesa está com um argumento, a meu ver, infundado. Cabe ação civil pública? Também, em tese, cabe.
Luis Eduardo Schoueri: Posso falar?
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Pois não. Vê se faz a defesa do secretário porque eu só condenei.
Luis Eduardo Schoueri: Eu não pretendo aqui defender. Na verdade essa questão da tributação do ato ilícito é muito conhecida, eu acho que já pacificado em termos da possibilidade. Eu vou só provocar uma pergunta. O tributo é devido, e a multa? Que é uma outra coisa. Ou seja, aí sim-- sim, é o desdobramento, ele omitiu porque ele não é, não pode ser obrigado também a declarar algo que implicaria a confessar um crime. Eu estou provocando se eu posso exigir a multa, o tributo sem dúvida, se eu posso exigir a multa, se ele incorreu em um ilícito, ou se ele pode buscar sua defesa e dizer: "Ninguém é obrigado a confessar o próprio crime". Ou seja, eu tenho lá meu problema criminal etc, mas eu não posso ser obrigado a confessar. Como você vê a multa nesse caso?
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Esse aspecto eu não tinha pensado.
Luis Eduardo Schoueri: O problema é o seguinte, ele sonegou...
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Você está
comparando com o inadimplente normal, quer dizer, sonegador normal, sonegação
normal. Paga a multa e ele que fez mais crimes ainda não
teria que pagar?
Luis Eduardo Schoueri: Só esclareça qual era o ato ilícito. Só um aparte aqui. Eu gostaria que você me indicasse qual é o ato ilícito dele se não o ato de se manter calado sobre um crime?
Luis Eduardo Schoueri: Chama-se se manter calado.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: João.
João Francisco Bianco: Eu estou concordando com o Fernando. Porque eu acho que são dois crimes, na verdade. Se eu sou advogado e recebo honorários pelos meus serviços de uma empresa, de um cliente, e não declaro, eu estou praticando um crime, crime de sonegação fiscal. Agora, se eu sou funcionário público e pratico um crime de peculato e não declaro, me parece que são dois delitos, são dois crimes. Um é o peculato; o segundo é não declarar o imposto. Agora, eu queria retomar um pouquinho a questão inicial.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Muito bem, João, está com a palavra...
Luis Eduardo Schoueri: Eu queria manter a discussão agora. E ele quer mudar.
Gerd Rothmann: Eu queria também fazer uma observação a respeito.
Luis Eduardo Schoueri: Eu quero dizer o seguinte: Eu não gosto da solução que eu proponho. O problema é que eu olhando, gostando ou não gostando, eu devo enxergar que o tributo, eu não discuti se o tributo é devido, se o tributo foi com atraso que é devida a multa de mora, até aqui eu não discuto. Agora, o agravamento, o exige aquele plus é exclusivamente, isto é, por favor, corrijam-me nisso, exclusivamente o fato de eu ter ocultado essa informação das autoridades fiscais. É isso que gera o agravamento. E a dificuldade que eu tenho, que não gosto, mas eu tenho essa dificuldade. É que, parece, os penalistas em geral, eu não sou penalista, que eu tenho o direito de ocultar essa informação das autoridades se isso implica na confissão de um crime. Então, só por isso que eu trago a dificuldade, não por simpatia com isso, não que eu diga que a solução que me agrada mais. Mas a armadilha em que eu fiquei, que não me derrubaram, foi que o agravamento é explicado e justificado pela circunstância.
Gerd Rothmann: Só para falar mais alguma coisa, porque o Paulo colocou a questão no sentido de que "é, eu posso tributar isso, posso tributar o ilícito?". Então, o Estado é cúmplice porque participa do resultado, isso lembra aquele velho imperador romano que teve a magnífica a idéia de tributar cloacas de Roma. Então algumas coisas, algumas pessoas acharam ruim. "Mas que coisa ruim, tributar as cloacas?". Ele disse simplesmente aquela frase da qual participaram, vamos dizer, em duas palavras muito significativas para o Direito Tributário que é o non olet, ou seja, o dinheiro não cheira. Então, é exatamente o argumento para a tributação dessas atividades ilícitas. E essa tributação é perfeitamente viável, não há nada que impeça. Inclusive no Código Tributário Alemão, temos até um parágrafo, aliás, lá é parágrafos, expresso, permitindo, exatamente prevendo a tributação das atividades ilícitas. Porque realmente seria um incentivo fiscal, então, não tributar as atividades ilícitas. O que eu acho que é um contra-senso maior do que dizer: "Não--" como, aliás, o Brandão disse, como é possível, não é? Quer dizer, ele está melhor do que o contribuinte adimplente? Isso não faz o mínimo sentido. Então, atividades ilícitas podem e devem ser tributadas non olet. Agora, a outra coisa é justamente essa existência de um crime. Exatamente da atividade ilícita em si. Isso é um outro capítulo. Aí realmente ele tem esses direitos todos garantidos pela própria Constituição etc. Mas o que existe é uma atividade ilícita da qual se deriva um rendimento que foi sonegado. Então eu tenho realmente dois delitos, eu tenho o peculato de um lado e tenho a sonegação do outro lado. E perfeitamente os dois vão sofrer as penalidades previstas no Código Penal e no Código Tributário, e na lei relativa aos crimes contra a ordem tributária.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Gerd, só lembrando esse pormenor interessante. Quer dizer, quando condenado, aí ele sofreu ação civil pública de ressarcimento dos bens. Aí então, veja que na defesa ele quer uma coisa ou outra. Ou é sonegação fiscal ou eu tenho que devolver os bens aí. Porque a coisa pegou feio para ele. Porque ele estava, ia responder pelo crime de sonegação, mas ele achou que ia ficar com os bens havidos pelo crime de peculato. Isso é que me parece o mais importante nessa questão. João.
João Francisco Bianco: Era exatamente esse ponto que eu queria levantar para discussão. Porque se eu sou traficante de drogas, eu compro droga e revendo droga, é uma atividade claramente ilícita. Agora, eu compro por mil e revendo por 2 mil, eu não tenho dúvida de que eu tive um lucro, eu auferi renda. Não tenho dúvida de que ocorreu o fato gerador do Imposto de Renda, que é a aquisição definitiva da disponibilidade da renda. Aqueles mil de lucro que eu tive, eu tive uma aquisição definitiva, não está condicionada a nada a aquisição dessa renda. É definitiva. Logicamente eu vou para a cadeia porque eu pratiquei um ato ilícito, e também vou ter que pagar esse imposto. Agora, no caso do Prefeito, ele praticou o crime de peculato, ele recebeu a Comissão, só que será que essa Comissão, essa renda está definitivamente incorporada ao patrimônio do Prefeito? Será que ela não está sujeita a uma condição? Ele não vai ter que devolver se for feita a prova de que a Comissão foi indevida? É um patrimônio público? É um recurso público? Vai ter que retornar para os cofres públicos? Será que realmente ocorreu o fato gerador do Imposto de Renda aí?
Luis Eduardo Schoueri: Existe o problema de tributo com efeito de confisco. Ou seja, o argumento do prefeito não é ruim. Se eu devolver 100% do que eu ganhei e ainda sim tiver que pagar imposto e mais multa, eu não tenho, eu estou sendo confiscado. O tributo apareceu com o efeito confiscatório. Na devolução de 100% do próprio ganho não há como ser tributado.
Gerd Rothmann: Não é tributário, o confisco no caso não é tributário.
Luis Eduardo Schoueri: A devolução de 100% é penal.
Gerd Rothmann: A devolução é penal. E o que nós não podemos fazer é defender a dedutibilidade da sanção penal para efeito de Imposto de Renda. Eu acho que não é.
Luis Eduardo Schoueri: Mas é que no caso é o seguinte: Ele vai devolver 100%. Por suposto. Então, ele não teve, como diz o João, acréscimo patrimonial algum. Porque o acréscimo que ele teve houve uma redução em seguida.
Luis Eduardo Schoueri: Fernando, me socorra aqui do Hiromi Higuchi que é autoridade em Imposto de Renda. Até onde eu sei, se eu tiver que devolver, a despesa é dedutível. Ou seja, eu tive a receita oferecida no Imposto de Renda. Se amanhã eu devolvi eu vou deduzir isso da minha base do cálculo de Imposto de Renda, sim. Desculpe é básico que eu devolvo não tem regra que me impede, ainda condenado que seja, devolvi eu deduzo da base do cálculo de imposto.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Com a palavra a Maria Helena.
Maria Helena: Bom-dia. Eu acho que nós temos que definir, distinguir o que é a devolução e o que é perdimento de bens. Por exemplo, no caso de tráfico, está na Constituição que todo o produto, todo o patrimônio adquirido com resultado da venda de tráfico de drogas, esse patrimônio ele reverte em favor da União. Então tem o perdimento. Então nesse caso eu acho que não tem realmente que se falar em tributação. Mas até hoje... eu não vim trazer respostas, mas até hoje paira essa dúvida. Se é o perdimento, se é o perdimento não tem o que se falar, tem tributação mesmo. Então, se uma penalidade no âmbito penal, ou se é uma mera devolução, uma restituição ao patrimônio público.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Schoueri, eu gostaria de lembrar no aspecto penal o peculato supõe sempre um enriquecimento ilícito do agente público. Um ex-governador de São Paulo, não é do seu tempo, você é muito moço, como tantos aqui, ele teve que se refugiar na Bolívia. A ordem de prisão porque ele teria desviado para si uma urna marajoara que veio comprada pelo Estado de São Paulo no norte, veio para São Paulo e ficou comprovado, eu não vi o processo, mas ficou comprovado. E ele teve que se refugiar na Bolívia. Exato. Então, veja, há sempre bens do Estado que foram desviados e, portanto, ingressaram no patrimônio do peculatário. A idéia é essa. Então, seja bens ou dinheiro, não é só dinheiro, pode ser qualquer coisa. Esse momento você tem a consumação do crime de peculato. Por isso é que cabe essa ação que o Ministério Público, no caso, entrou. Ação civil pública de ressarcimento etc.
Luis Eduardo Schoueri: Eu fiz uma pergunta para o Hiromi, específica, se é dedutível ou não do Imposto de Renda essa devolução. Ou seja, se eu sou tributário, eu tive a receita, contabilizei a receita, sou obrigado a devolver o que seja, eu tenho que devolver aquilo, eu deduzo ou não? Essa é a minha pergunta específica.
Hiromi Higuchi: Eu entendo que no caso, por exemplo, se ao mesmo tempo foi descoberto, digamos, o recebimento, pode ter recebido há dois anos, atrás, mas foi descoberto no mesmo momento, eu acho que no momento que vai tomar todo o bem, eu acho que não cabe tributação daquele rendimento. Porque, inclusive no funcionalismo público acontece muito. Porque recebem indevidamente um salário, porque erro de calculo da fonte pagadora. Tem um ato declaratório dizendo que quando recebe indevidamente, aquela parcela que vai ser devolvida vai ser deduzida posteriormente do rendimento. Então eu acho que se foi apurado no mesmo momento, mesmo que o peculato ocorreu há dois anos, eu acho que não é tributável desde que vai tomar todo... Eu acho que não é tributável.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Mas esse critério do funcionário público, Hiromi, tem por base a boa-fé. O funcionário recebe o holerite, tem algo a mais, e depois ele tem que devolver. Mas é outra situação, não é uma situação como essa que é de caráter penal. Aí é diferente. E entramos nessa teoria do non olet , quer dizer, para a incidência do imposto não interessa se a origem da renda é ou não criminosa. Esse é que é o ponto. Há uma renda de origem criminosa, não há dúvida.
Luis Eduardo Schoueri: Se houver renda, non olet ?.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: A renda nesse sentido, um acréscimo patrimonial.
Luis Eduardo Schoueri: Paulo, um acréscimo patrimonial que não é definitivo não é renda. Um acréscimo patrimonial veja, o problema é esse. Se houvesse renda, non olet, ninguém discutia isso. Agora, se não é definitivo, tanto não é definitivo que eu sou obrigado a devolver, eu não posso ser tributado por isso, não faz sentido, eu estou ultrapassando a renda.
Gerd Rothmann: Eu acho que esse critério ser definitivo ou não ser definitivo não tem relevância pelo seguinte, que o Imposto de Renda ele é feito em relação a certas épocas, certos períodos, que é completamente artificial. Porque a rigor o certo seria tributar o cidadão quando deixa a atividade, vamos dizer, comercial, lucrativa. Então, vamos verificar quanto realmente teve de renda, evidente que isso não funciona. O próprio lucro de uma pessoa jurídica é o lucro naquele momento. Não interessa que vamos ter o problema do aproveitamento prejuízo etc e tal, mas a rigor não interessa muito o que foi antes e depois. O que foi cinco anos antes ou dez anos depois. Não interessa. Naquele momento ele tinha uma renda. E diz o Artigo 144 que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação. E rege-se pela lei então vigente. Se naquele período onde realmente deveria ter pago o imposto, ele tinha o dinheiro, não pagou, sonegação. E não interessa restituir. Da mesma forma quanto ao peculato, não são mais maletas, hoje são cofres, ele tem que restituir o cofre que ele roubou. Então, nem por isso, nem por isso-- as malas, as malas que são sempre levadas aos cofres nacionais e estrangeiros. Então o peculato não se extingue pela devolução da mala. Da mesma forma que o fato gerador que ocorreu naquele momento não se extingue. Então tem que pagar. Tem que pagar duas vezes. Se não tem, paciência. Aí vem aquela história de que é possível enfiar a mãos nos bolsos do homem nu. É claro, se não tem nada eu não pode tributar. Mas não desaparece a obrigação. E não aparece a respectiva sanção, nem tributária, nem penal.
Sr. Presidente Paulo Bonilha: Muito bem, meus caros, o tempo já está esgotado, temos apenas mais dois minutos. E eu quero agradecer a todos a presença, e convocá-los para a Mesa de Debates da próxima semana, dia 25. Quinta-feira, dia 25, no mesmo horário, aqui na sede do instituto. Muito obrigado a todos pela presença.
FIM
Eu, Alberto Tolvetti Ribeiro, estenotipista, declaro que este documento,
segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
18.08.2005.doc
conferido jfb