MESA DE DEBATES DO IBDT DE 17/11/2005

Integrantes da Mesa:

Presidente: Paulo Bonilha

Luís Eduardo Schoueri

João Francisco Bianco

Ricardo Mariz de Oliveira

Fernando Scaff

Presidente Paulo Bonilha: Meus caros associados, bom dia. Vamos dando início aos trabalhos de hoje da Mesa de Debates. E eu só queria anunciar que o Prof. Gerd, nosso Diretor, também está vindo para cá e... Mas ele está demorando um pouquinho, deve chegar a qualquer momento. Portanto, ele fará parte da Mesa também oportunamente. Eu quero também considerar incorporado à Mesa o nosso prezado amigo Fernando Scaff, que se considere, portanto, como todos aqui, incorporado à Mesa. Não há uma divisão, é apenas uma questão de direção dos trabalhos. Muito bem, então, vamos dar início à nossa pauta. Nós temos hoje... Foram encaminhadas as seguintes proposições Noriaki Nelson Suguimoto, mandou o seguinte: "Prezados componentes da Mesa. Prosseguindo os debates, como não pude participar da reunião da semana passada, gostaria de propor a discussão de outros aspectos da decisão do Supremo Tribunal Federal. 1: Opções agora de recuperação do PIS e COFINS. 2: Juros e correção monetária. 3: Receitas que não se enquadram no conceito de faturamento. Receitas de vendas de mercadorias e/ou serviço. 4: Aplicação da Lei Complementar 118. E outros assuntos. Respectivamente, Noriaki”. (falha no áudio) eu acho que o Paulo Akyo é o mesmo assunto, não é Paulo? Ou não? Está dentro do seu tema. É mesma matéria. Eu vou ler o que o Paulo (falha no áudio) "Gostaria de submeter a douta apreciação quanto ao adequado tratamento contábil que deve ser praticado atinente às provisões constituídas pelas empresas que questionaram em juízo a inconstitucionalidade do aumento da base de cálculo do PIS/COFINS, e que o Colendo Supremo Tribunal Federal na histórica, porém dramática decisão na sessão de 9 de novembro, por maioria qualificada 6 por 4, decretou a inconstitucionalidade do Artigo 3º Parágrafo 1º da Lei 9.718”. Ou seja, com base nessa decisão definitiva da Suprema Corte, se ele já poderia essas provisões, e que aí então contribuiria para substanciar o incremento no resultado das empresas. Ou, então, com base no princípio do conservadorismo, teria de aguardar o provimento do recurso extraordinário de cada um dos processos ainda em tramitação. Pelo menos até que seja baixada a resolução pelo Senado Federal na forma do Artigo 52, Inciso X da Constituição Federal. Então, aquela decisão definitiva do Colendo Supremo, teria efeito erga omnes. Em debate. Eu vou apenas registrar (corte na gravação) decisão da 1ª Secção do Tribunal de Justiça que diz o seguinte: “A 1ª Secção do Superior Tribunal de Justiça decidiu ontem, por maioria, que a Fazenda Nacional pode ser intimada por cartas com aviso de recebimento AR, em vez de o ser por intimação pessoal no caso de0execuções fiscais”. Essa decisão foi contrária ao recurso do órgão contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. No recurso, a Fazenda alegou que o Artigo 25 da Lei de Execuções Fiscais determina com clareza que as intimações sejam feitas pessoalmente por seu representante judicial. O Artigo 6º da Lei 9.028, diz que a intimação de membro da Advocacia Geral da União deve ser de cunho pessoal, em qualquer caso. Além disso, foram trazidos vários acórdãos do STJ contrários a que a intimação pessoal pudesse ser substituída pela intimação feita com a carta registrada ou com AR. Entretanto, em seu voto, a relatora do processo, Ministra Eliana Calmon, ressaltou que havia divergências dentro do Tribunal, existindo jurisprudência no sentido de se admitir a intimação por AR, mesmo havendo uma tendência maior a não aceitar essa hipótese. Na Justiça Federal há tendência de se aceitarem tais procedimentos em comarcas em que não haja Vara da Fazenda. A Ministra baseou seu voto na obra de vários autores do Direito, como José da Silva Pacheco e Theodoro Júnior. A Ministra também aplicou a Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal. Segundo a qual o recurso extraordinário não pode ser usado se há ausência de pré-questionamento. A Ministra Eliana Calmon ressaltou que exigir a intimação poderia causar muitos transtornos nas comarcas do interior, que poderiam ficar com suas execuções fiscais paralisadas. "É necessário adaptar-se à realidade ou serviços da Justiça simplesmente para - afirmou ao negar provimento para o recurso". Voto vencido, o Ministro Peçanha Martins se colocou contra o entendimento da Ministra, para ele, apesar da legislação dar privilégio à Fazenda e ao Ministério Público e a tecnologia facilitar grandemente as comunicações, o dispositivo legal é bastante claro ao determinar a intimação pessoal. Então, vejam que é uma questão ainda controvertida no próprio Tribunal, mas já é uma decisão no sentido de um aviso de recebimento com AR do Correio para os representantes do Fisco, em juízo. Muito bem, então está em pauta o tema das conseqüências da decisão do Supremo Tribunal Federal no tocante à base de cálculo do PIS/COFINS. Quem deseja falar? Ricardo, você quer fazer por item?

Ricardo Mariz de Oliveira: Tudo tem girado em torno da provisão. Agora deu uma febre de reversão de provisão. Curiosamente, alguns clientes meus têm dito que as auditorias externas estão pressionando pela reversão da provisão, numa atitude contrária àquelas que eles normalmente assumem. Eu acho que a decisão é irreversível, mas o mínimo de formalismo deveria ser exigido aqui. Porque até a última hora não sabemos o que pode acontecer nesse Supremo Tribunal Federal de surpresas. Não sabemos se vai haver algum embargo, alguma coisa. De forma que eu tenho manifestado a opinião, embora acho que cada empresa tem a sua decisão e suas próprias razões, mas eu tenho manifestado a opinião que no mínimo dever-se-ia se aguardar o trânsito em julgado desses primeiros casos que foram ao Supremo, para verificar realmente se não haverá nenhuma inversão dessa tendência positiva até agora.

Presidente Paulo Bonilha: Alguém deseja falar especificamente sobre isso?

Luís Eduardo Schoueri: Só para esclarecimento, uma vez transitados em julgado esses casos, não seria necessário, como o Paulo sugere, se esperar alguma resolução do Senado ou que o caso do contribuinte em questão também seja julgado. Ou seja, para efeito de uma reversão de uma provisão, havendo um precedente do Plenário, no mesmo sentido da tese defendida pela contribuinte, já transitado em julgado, mesmo com o conservadorismo, não seria errado que a empresa revertesse a provisão. Essa foi a pergunta proposta pelo Paulo.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu estou perfeitamente de acordo. Eu acho que com a certeza de que a decisão é definitiva que não haverá nenhuma reversão, acho que o formalismo excessivo de aguardar manifestação do Senado, ou trânsito em julgado de cada processo, eu acho que talvez, talvez, dependendo da circunstância de cada empresa, dos riscos outros que ela possa ter, talvez pudesse realmente se flexibilizar esse rigor. Mas acho que agora, uma semana depois da decisão, não formalizado sequer o acórdão, me parece um pouco precipitado.

Paulo Akyo: Bom dia, professor. A preocupação maior aí, Dr. Ricardo, é realmente, além da publicação dos recursos extraordinários desses que foram decididos, percalços processuais (inaudível)... Então, ainda há percalços processuais. Se bem que, chegando lá no Supremo, creio que a tese já está vencida. A não ser que haja mudança em alguma coisa no acórdão, o que não espero. Mas tem que chegar, cada processo tem que chegar ao Supremo, e tem que ter acórdão favorável para o Supremo. Nesse sentido que eu tenho preocupação em reverter de imediato essas provisões. Se bem que também, mesmo nesse caso do recurso extraordinário, caso... Não. Eu tenho dúvida se, por infortúnio, perder a causa dessa matéria por questão processual, você perde a causa. Parece que não há como entrar nem com ação rescisória. Se você perder lá no Supremo pelo mérito, acabei de dizer, num acórdão do Supremo, aí caberia ação rescisória. São esses aspectos que gostaria de debater mais um pouco. Só isso.

Presidente Paulo Bonilha: Schoueri.

Luís Eduardo Schoueri: Paulo, claro, mas em cada caso devo verificar qual é a situação processual. Se cabe ou não a reversão. Agora, isso valeria em qualquer caso, em 100% dos casos. Ou seja, por mais que haja uma jurisprudência mansa e pacífica, se eu tivesse uma autuação, por mais absurda que fosse, mais inconstitucional que fosse, nessa visão, se existe processo, cabe provisão. Não é a minha visão pelo menos. Eu acho que se eu tiver uma autuação, por exemplo, baseada, num tema que já é pacífico da jurisprudência no sentido que não cabe autuação, ainda que haja os riscos de um processo, ainda que aquele processo devidamente possa ter algum revés, a tese sendo tranqüila, pelo menos como advogado eu costumo dizer: "Olha existe uma alta possibilidade de êxito". Nunca o advogado assegura que vai haver êxito. Mas a pergunta é se a baixa probabilidade, aliás, é ao contrário, é a possibilidade de derrota, de insucesso. E nesse caso, uma vez publicado o precedente, uma vez feito trânsito em julgado desse precedente, a possibilidade de perda se torna remota. E é essa pergunta que é feita ao advogado. Claro que o advogado conhecerá o seu processo e dirá: "No meu caso, eu tenho tais problemas que não permitirão dizer isso". Mas, de regra, o advogado poderá dizer, legitimamente, uma vez publicado o excedente, uma vez transitado em julgado a possibilidade de perda é remota e, portanto, nesse sentido a empresa com opinião do seu advogado, que dirá que a possibilidade de perda é remota, a empresa reverterá a provisão.

Presidente Paulo Bonilha: Com a palavra Scaff.

Fernando Scaff: Bom dia a todos. Apenas para polemizar um pouco a questão. Achei extremamente interessante o acórdão do Supremo, mas sobre essa questão de segurança me chama a atenção um aspecto. Primeiro, foi 6 a 4. Ou seja, a maioria muito apertada. Uma ministra estava fora. Não sei qual a posição dela, se retornar como fica? Ao lado disso, em janeiro, teremos a aposentaria do Carlos Mário. Além disso, só para polemizar e nós não termos tanta segurança assim. Além disso, além da aposentaria do Carlos Mário em janeiro, da ausência da Ministra, que não sei onde estava, estava viajando, ainda tem um outro aspecto a ser considerado. É o precedente do Supremo da falta de firmeza em algumas situações. Todos lembramos o caso do ISS do porto de Santos, locação de bens móveis, que a trajetória era pela constitucionalidade. Até que, em um dado momento, também por uma maioria ocasional, foi modificada a posição e se tornou pela inconstitucionalidade. Acho que tem uns três ou quatro anos esse acórdão. Então, é só para ter cautela. Claro que as reversões cabem, acho que a gente tem que ter alguma segurança, não pode reverter tudo de uma hora para outra, mas esses complicadores devem também ser pensados. E, só para provocar ainda mais, eu queria ouvir a opinião da Mesa sobre... Eu sei que pende ainda a regulamentação. Mas não seria um caso de uma súmula vinculante?

Luís Eduardo Schoueri: Deixa eu perguntar uma coisa, Scaff, com relação ao ISS. Por favor, quero perguntar para você. Com relação ao ISS, até lhe pergunto, talvez você conheça melhor a jurisprudência do Supremo. A doutrina da jurisprudência era no sentido da incidência do INSS sob locação e houve a mudança. Pergunta que eu não tenho certeza: Havia decisão de Plenário nesse sentido ou era uma questão de que as turmas que havia esse entendimento, e a questão sequer chegou a Plenário? Porque existe uma diferença grande, nesse caso nós temos um Plenário, ou seja, o Supremo enquanto guardião da Constituição, enquanto guardião da segurança jurídica, ele, uma vez tomada essa decisão, reverter, eu não me lembro de algum caso no Supremo. O Superior Tribunal de Justiça é outra situação. No Supremo não me lembro de uma situação em que o Plenário tendo tomado uma decisão, depois, um ou dois meses depois, por conta de mudança da composição do próprio Supremo tenha havido mudança da jurisprudência. Ao contrário, de regra Ministros, mesmo aqueles que votam contrariamente, em nome da estabilidade, costumam dizer que votarão contra a sua convicção pessoal em nome dessa manutenção da jurisprudência. Mas lhe indago isso.

Fernando Scaff: Devo dizer que não me recordo com precisão, mas acho que era de turma. Acho que era primeira e segunda turma e não Plenário no caso do ISS. Realmente tem esse aspecto.

Presidente Paulo Bonilha: ISS foi do Plenário. Decisão do Pleno.

>> (inaudível)

Presidente Paulo Bonilha: Ah, sim, as turmas com as cabeças novas e começou a vingar a tese de que tinha que ver um lado formal, os contratos jurídicos, se eram de obrigação de fazer ou não. Então, aí que a outra tese começou a vingar depois de muitos anos do entendimento...

Luís Eduardo Schoueri: Mas, o que é importante, não houve reversão de opinião de Plenário.Era turma, aí reverteu nas turmas e foi para o Plenário depois. Mas essa é uma situação diferente da que estamos tratando aqui.

Mauro: Dentro do que o Scaff colocou, tem outras situações, eu me lembro de uma que eu lidei muito com ela, em que sai uma decisão e depois, no embargo de declaração, você mantém a decisão, mas a aplicabilidade dela muda completamente. Tem uma questão que já foi colocada aqui semana passada, por exemplo, de efeito ex tunc, ex nunc, isso em embargo de declaração pode ser levantado. Não sei a possibilidade jurídica disso. Quer dizer, só colocando esse condimento a mais nessa discussão de esperar publicar etc, porque, no caso que envolvia reajuste de servidor, você concedeu um reajuste e depois volta e no embargo de declaração determina a compensação que acaba quase que anulando a decisão anterior em boa parte. Então, quer dizer, esse tipo de situação já aconteceu no Supremo, e não é só essa vez, teve outras vezes, então só reforçando essa idéia de que coisas podem acontecer ainda para tornar isso aí mais cristalina a sua aplicação.

Presidente Paulo Bonilha: Há mais coisas entre o céu e a Terra, principalmente no Supremo Tribunal Federal. Schoueri com a palavra. Pediram a palavra Alexandre e o Zilveti.

Luís Eduardo Schoueri: Só para responder, a posição da Mesa aqui foi clara no sentido de que seria necessário que se aguardasse o trânsito em julgado deste caso. Especificamente em relação à questão ex tunc e ex nunc, o caso proposto pelo Paulo Akyo é caso de provisão. Portanto, é caso de alguém que não pagou. E se houvesse problema de ex nunc, ex tunc seria para repetição do indébito, não para não pagamento. Não conheço pelo menos a possibilidade de você exigir, cobrar um tributo que é inconstitucional porque a decisão foi ex nunc. Isso não aconteceria.

Presidente Paulo Bonilha: Alexandre.

Alexandre Dantas: Eu trago só a questão do IPI sobre a alíquota zero, tinha vários Plenários que os Ministros Decanos, Sidney Sanches, já conheciam bastante a matéria e votavam tranqüilamente num sentido. E com a mudança dos Ministros, os novos estão votando em outro. Quer dizer, não acabou o julgamento, mas já está com o governo, como a maioria, tribunal... Exemplo de Tribunal Pleno mudando julgamentos de outros Tribunais Plenos. Vários tribunais. Pelo que eu saiba, são três ou quatro Tribunais Plenos que tinham dado pela alíquota zero.

Luís Eduardo Schoueri: Alexandre, por favor, me corrija, estamos falando aqui em mudança de obiter dictum, ou seja, não é da parte dispositiva do acórdão. Ou seja, a razão de decidir era se a alíquota zero era igual isenção ou não, e não na parte dispositiva. Eu estou querendo ser formal com isso. O que eu digo é: O Supremo tendo a parte dispositiva do acórdão em um certo sentido, no Plenário, não obiter dictum, não razões de decidir, eu não conheço mudança para isto. Ou seja, os casos que você se refere agora não são idênticos a casos já julgados pelo Plenário, que o Plenário tenha retomado na parte dispositiva. É só para ressalva, não sei se estou errado nisso.

Alexandre Dantas: Eu creio que se você olhar os acórdãos do Sidney Sanches da alíquota zero, do Tribunal Pleno, que os demais confirmaram, por ser tranqüila a questão, mudou o julgamento. Não houve ... Foi dito en passant, não houve uma mera menção. Houve um julgamento dizendo que o Ministro Nelson Jobim, tanto é que ele mantém que havia o direito ao crédito na alíquota zero. A identidade da isenção. Três Tribunais Plenos. Tanto é que o Procurador da Fazenda Nacional no curso, que é o Dr. Vittorio Cassone, se vangloriou dizendo que tinha conseguido mudar quatro Plenários, com esse último memorial que ele tinha feito. Então, havia julgamento no sentido que está prestes a ser modificado por outro Tribunal Pleno numa nova composição. Salvo engano, eu creio que é um caso demonstrando a mudança de posição do Supremo Tribunal do Tribunal Pleno, que é órgão, entendo que é um órgão diferenciado dentro do Supremo Tribunal.

Presidente Paulo Bonilha: Fernando.

Fernando Zilveti: Tem-se estudado bastante essa questão da estabilidade das decisões das Cortes Constitucionais, tem sido produzido bastante material doutrinário a respeito disso. E do que me consta, a posição que eu tenho visto atualmente é que a idéia da estabilidade das decisões das Cortes Constitucionais, não têm relação direta com a segurança jurídica. Porque cabe à Corte Constitucional efetivamente mudar o seu entendimento, ou alterar visões sobre matéria que vem à sua apreciação. Isso não fere a segurança jurídica. Justamente porque é a Corte Constitucional que é a portadora dessa segurança jurídica. Inclusive, ela deve acompanhar a evolução da doutrina, a evolução do Direito, e, por questão de garantia dos jurisdicionados, o que se tem feito é uma advertência sobre alteração de posições. Então, nos tribunais constitucionais normalmente se fala: “Até aqui decidimos desta maneira e vamos, a partir de então, alterar o entendimento”; ou: Diante da nova composição, que também não há nada de errado, porque a composição na Suprema Corte americana ou nas Cortes Constitucionais européias são variantes, ou seja, são variáveis, elas mudam uns de acordo com o sistema de cada um. E o que acontece? Muda o Juiz, muda a orientação. “Ah, mas o Juiz é nomeado pelo Presidente da República, sabatinado pelo Senado”. Ok, isso dá representação a ele, dá mais segurança jurídica. Não pode querer o contribuinte que o Juiz tenha um controle direto, que o Juiz seja controlado, porque isso é inviável. Não se faz isso. O que pode melhorar é a forma de composição da Corte Constitucional. Mas nem isso vai garantir alteração de posição sobre matérias constitucionais. E não vejo, sinceramente, nada de errado nisso. Não consigo enxergar insegurança jurídica.

Presidente Paulo Bonilha: Ricardo.

Ricardo Mariz de Oliveira: Paulo, eu acho que está muito claro aqui que não só por parte da Mesa, mas todos os outros companheiros aqui presentes, que há uma grande incerteza quanto à manutenção dessa decisão. Há muitos "Se's" no ar, há muitas perguntas. Nós estamos tentando adivinhar se o Supremo vai mudar ou não vai mudar. Dependendo da presença da Ministra Ellen ou não, do novo Ministro em substituição ao Carlos Veloso etc. O que me parece claro a essa altura das coisas é o seguinte, e me parece que é uma opinião compartilhada: Independentemente da posição individual de cada processo, porque evidentemente eu posso ter um processo que tenha peculiaridades que dificultem, como o Paulo colocou, dificultem uma liberação da provisão. Mas, de uma maneira geral, o que a gente pode e deve fazer é julgar a cada momento dos riscos da empresa em função de quadro existente naquele momento, que pode mudar o ano que vem. Quer dizer, num determinado momento, a posição da jurisprudência favorável àquilo que o contribuinte está pleiteando, o risco diminuiu, nunca desaparece, mas o risco diminuiu; e pode ter diminuído a ponto de justificar a reversão da provisão ou a não constituição de provisão para quem não tenha constituído. Agora, esse quadro é variável. Tanto que nós renovamos a opinião para as empresas e para as auditorias anualmente. O que me parece é que neste momento seria precipitado, por todos os "Se's" que foram levantados e por não estar ainda terminado o processo, que foi julgado, ou os processos que foram julgados a semana passada, não estando ele terminado, seria precipitado uma reversão de provisão. Agora, se em janeiro for nomeado algum novo Ministro em substituição ao Carlos Veloso, que tem uma posição conhecida, se a Ellen Gracie manifestar a opinião dela, se alguém da composição do Supremo disser: "Eu estou pensando melhor...". São todas considerações que poderão mudar esse quadro. Agora, vamos supor que nada disso aconteça. Que transite em julgado, seja formalizado o acórdão, que não haja embargo, que não haja nada, aí nós teremos um quadro para nós tomarmos uma posição pró ou contra a reversão. Mas, neste momento, essa pressão por reversão eu acho que ela é precipitada. Ela tem, evidentemente, interesses empresariais, interesses de mercado de capitais. Agora, se me pedirem opinião expressa será esta. Eu acho que nesse momento não deve ser feito.

Presidente Paulo Bonilha: Fernando.

Fernando Zilveti: O Ricardo tocou em um ponto interessante, que diz respeito às auditorias. De uns dois anos para cá, as auditorias têm tido bastante pressão em função do que aconteceu no exterior, e inclusive com uma nova legislação americana a respeito de transparência. Isso também tem feito as auditorias adotarem mais... medidas de maior cautela em relação aos processos judiciais que vêm à apreciação delas. E eles, inclusive, têm uma preocupação sobre a provisão. Aí eu até gostaria de discutir com o Ricardo, com os membros da Mesa. Me parece que além da renovação ser sempre - já era anual das posições sobre provisão -, existia uma preocupação em provisionar quando o risco é possível, e não mais só quando é provável a questão da perda. E até quando você fala em que instância está sendo julgada, mesmo quando você tem a posição do Supremo ou da Corte Constitucional, não dá - a não ser que o caso já tenha força vinculante - não dá aos advogados essa tranqüilidade de dizer que se reverta uma provisão. Então, se isto é de fato verdade, a gente está no zero a zero. Não há motivo de reversão de provisão para o ano 2006. Quando forem falar agora no final do ano, vamos falar sobre reversão de provisão com base em quê? Se não há esta definição. Agora, se vai mudar o Ministro ou não, se vai haver uma nova composição, isto sequer deve ser colocado numa carta de auditoria, me parece.

Presidente Paulo Bonilha: Muito bem. Tem o item seguinte da proposição do Paulo e do Noriaki, é sobre juros e correção monetária. Alguém deseja falar alguma coisa? Qual a dúvida, Noriaki? Nesse caso do julgamento do PIS?

>> [inaudível].

Nelson Suguimoto Noriaki: Esse segundo aspecto eu não cheguei a analisar, eu só estou colocando algumas hipóteses dentro das opções que foram colocadas, se existe alguma restrição quanto à incidência do momento fato gerador do possível crédito, juros e correção monetária.

Presidente Paulo Bonilha: Alexandre deseja falar?

Alexandre Dantas: Ex vi legis aplica-se à taxa SELIC. Taxa SELIC compreende juros e correção.

Presidente Paulo Bonilha: Muito bem. Acho que já podemos passar para outro assunto. Ainda dentro desse? Pois não, então fala.

Paulo Akyo: É que tem caso muito singular. A empresa, por questão processual ainda. Na interposição de recurso extraordinário não foi pago o preparo, aí negou... Veja o que acontece. Não é meu caso, e eu recebi já o bonde andando. Aí não deu seguimento o recurso extraordinário. O advogado da empresa entrou com agravo, acontece que agravo muitíssimo mal feito. Peças obrigatórias não foram juntadas... Era um desastre. Então, eu percebi que há um ou dois anos atrás, percebi que o recurso extraordinário não ia ser acolhido. Não ia ser conhecido o recurso extraordinário. Aí, como tinha a anistia, “acenação(F)” de anistia, eu falei para empresa: “Não, então desiste da ação e ‘adira’ a anistia”. E o que foi feito? Pagou a anistia com ou sem multa. Agora, com essa decisão do Supremo, suponhamos que transite em julgado tudo bonitinho, esses recursos extraordinários, aí a tese fica firmada a favor da empresa. A minha pergunta agora: Foi pago no bojo da anistia. Mas, olhe bem, eu não perdi a causa, eu desisti da ação. Antes de perder a final eu teria direito à repetição de indébito desse PIS e COFINS pago?

Luís Eduardo Schoueri: Qual foi o seu pedido? Porque tem que verificar até que ponto houve o trânsito em julgado ou não. Essa é uma questão que parece importante. Porque depende do tipo de causa etc, às vezes você tem alguma coisa para salvar dizendo "Olha, meu limite era esse e o que eu desisti foi só disso e não mais". Então, já que você disse que é um caso particular, nesse caso particular também deve se verificar a particularidade do caso, ou seja, o que foi pedido. Como princípio, me parece, já trago aqui, acho que alguns concordam, que aquilo que você diz "não perdi a causa", se você desistiu do processo, isso faz coisa julgada. Então, o que você deve indagar é se você pode reverter a coisa julgada, em que caso, ou seja, se a tem para rescisória, são temas como esses.

Paulo Akyo: Por isso que aspecto processual é importantíssimo. Não perdi a causa ainda. Porque estava em curso o agravo de instrumento. Estava em curso. É direito ir lá para o Supremo e o Supremo é que vai examinar o juízo de admissibilidade desse agravo. Isso ainda não tinha sido decretada a inadmissibilidade. Nesse momento saiu a anistia. Aderir a anistia. Porque acenou com a anistia... aderir a anistia. E agora o Supremo fala que inconstitucional essa cobrança, eu acho que tenho direito à restituição.

Presidente Paulo Bonilha: Alexandre.

Alexandre Dantas: Eu... A obrigação, a lei tem que desistir do direito. Aí teria que questionar se essa obrigação da lei de desistir do direito é constitucional ou não, que o direito de ação, que há discussões em cima disso, se seria constitucional para que se obtivesse uma anistia a desistência do direito, que o direito não seria renunciável aí. Então, poderia se questionar como você aderiu uma anistia e posteriormente o tributo é julgado inconstitucional, com mandado de segurança questionar... Até dá para questionar: "Olha, a lei é inconstitucional, obrigou-me a aderir a uma anistia...” A anistia é exatamente o efeito arrecadatório antes do final da ação, quer dizer, não havia... Eu consigo ver uma discussão. Mas com chances bem remotas. Tem que ser, como o Paulo diz, tem que ser um mandado de segurança muito bem feito, com muita perspicácia no âmbito constitucional da exigência ou não da desistência. Esse é meu ponto de vista.

Presidente Paulo Bonilha: Scaff.

Fernando Scaff: Paulo, algumas observações que eu faria. Três tópicos: Primeiro se a ação original é ou não mandado de segurança. Se é um mandado de segurança, desistência de mandado de segurança não faz coisa julgada. Isso tem debate processual que deve ser analisado. Esse é o primeiro aspecto. Segundo: Você não pode ser obrigado a pagar tributo julgado inconstitucional. Isso também é outra coisa, a meu ver, pacífica. Claro, no caso nós temos um julgamento de inconstitucionalidade por controle difuso, e não por controle concentrado. Então, essa é uma questão que deve ser considerada. E, por fim, um outro aspecto que eu já tive oportunidade de me debruçar anteriormente num outro caso, diz respeito ao princípio da livre concorrência. A empresa que teve esse tipo de prejuízo não pode ser obrigada a permanecer, tem que estudar o caso com detalhes. Em prejuízo, que vai dar reflexo concorrencial com as outras no mercado. Então, tem que dar uma analisada nesse aspecto para ver se encaixa no caso concreto. Que aí você mescla o efeito da coisa julgada com a livre concorrência para ser analisado. Agora, só debruçando sobre o processo para pode trazer, mas esses três aspectos talvez dêem um caminho para o debate.

Presidente Paulo Bonilha: Ricardo.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que, se o Paulo permitir, nós deveríamos suspender essa discussão; porque cada caso é um caso e merece uma análise. Eu queria lembrar o que o Scaff mencionou, eu queria lembrar que a repetição do indébito é um direito independentemente de protesto e da razão pela qual o tributo tenha sido pago. E ainda que tenha sido pago espontaneamente. Está no Código Tributário Nacional. Então, em princípio, foi pago, por uma razão ou por outra, e não é devido porque é inconstitucional, cabe a repetição. Esse é o primeiro vetor da questão. O outro é saber se constitucional ou inconstitucional o tributo pago, se chegou a haver coisa julgada no caso dele. Esse é o ponto. Evidentemente aí nós temos que analisar cada caso. Você lembrou muito bem que o mandado de segurança eu posso desistir, se isso não faz coisa julgada. Mas eu queria colocar uma dúvida, pelo menos: Se eu tiver desistido num ponto da ação em que eu estava perdendo, que já tinha uma decisão anterior considerando que o tributo era devido e eu desisti em cima dessa decisão, essa é que transita. Se for uma decisão de mérito também. Então, eu acho que são variáveis tão grandes que nós não devemos continuar discutindo, porque realmente cada caso é um caso. Agora, acho que são dois pontos fundamentais, o direito à repetição existe ab initio. Agora, esse direito pode ter desaparecido, se eu tiver... Vamos supor que eu tivesse já perdido a ação. Se eu tivesse uma ação já transitada em julgado, eu não vou dizer, "Bom, agora..." Se eu tiver pago em cumprimento da decisão não tem mais como repetir. Só se eu entrar com uma ação rescisória. Aí preciso ver prazo. Então, são tantas variáveis que eu acho que não é o caso da gente continuar discutindo aqui, não. Acho que está bem colocada a questão.

Presidente Paulo Bonilha: O item seguinte dessa proposição dos nossos companheiros é "Receitas que não se enquadram no conceito de faturamento. (Receitas de vendas de mercadorias e/ou serviços).

Ricardo Mariz de Oliveira: Dos votos que li até agora, pelo menos um fez uma ressalva. Nós estamos lendo quase todas as manifestações no sentido que realmente o conceito de faturamento é o conceito de venda de mercadoria ou de prestação de serviço. E, aliás, ficou muito claro nesse julgamento que a Emenda Constitucional 20 veio alargar o campo de competência impositiva. Agora, um dos votos, não vou querer arriscar dizer quem foi porque... é que eu não me lembro. Pode ter sido do Peluzzo, pode ter sido do Carlos Brito, do Carlos Brito não é. Algum deles disse que houve uma evolução no conceito de faturamento. Eu não li o do Gilmar. Ele pode ter tido isso também. Então são dois, já. (Risos) O do Gilmar eu não li. Então, são dois. Houve uma evolução no conceito de faturamento em função da noção de sociedade empresária. Contraposição à noção do comerciante. E a sociedade empresária seria aquela que praticaria qualquer ato com o intuito de lucro. E nesta linha o STJ tem dito que imóvel é mercadoria. Não é por essa razão, mas tem dito que imóvel é mercadoria. Pelo menos para fins de COFINS tem dito. Então, este é um ponto importante, realmente. Qual será... Porque isso acabou não sendo julgado, qual será o conceito de mercadoria? Prestação de serviço não há dúvida, mas qual será o conceito de mercadoria? Está excluída receita financeira? Está excluído receita financeira. Mas qual é o conceito de mercadoria a esta altura?

Luís Eduardo Schoueri: E, se não me engano, cabe lembrar também, mesmo no STJ a locação de bens imóveis também não é serviço. Só para deixar alguns pontos que não são compreendidos.

Ricardo Mariz de Oliveira: A questão do aluguel do shopping center não tem nenhuma lógica com a posição que o próprio STJ toma com relação à venda pura e simples de imóveis. Mas realmente o registro é válido. Isso mesmo.

Presidente Paulo Bonilha: Pois não, Noriaki.

Ricardo Mariz de Oliveira: Só para voltar ao primeiro ponto, Paulo, desculpe. Reverter a provisão até quando, então? Até quanto?

>> (risos).

Nelson Suguimoto: É o seguinte: Com referência a essa colocação desse assunto, o Ricardo colocou bem. Existem algumas jurisprudências do STJ, e tal, existe posicionamento sobre o serviço do Supremo Tribunal Federal, que em um ou dois votos há uma tendência, e essa é minha preocupação da sociedade empresária. Porque existem muitas empresas, por exemplo, que trabalham com locação, direitos autorais, só especificamente com algo que não seja dentro do campo de mercadoria, mas seja dentro do campo da sociedade empresária. Até que ponto o confronto da jurisprudência do Supremo Tribunal com referência especificamente a serviços que já definiu, que, por exemplo, na locação de bens não é prestação de serviço. Então, existe esse confronto entre sociedade empresária. E existem os problemas de direitos autorais, imagem, uma série de coisas, que não se configuraria como mercadoria, estaria no campo... Nem no campo de prestação de serviço. Então, não abrangeria nem mercadoria, nem serviço.

Presidente Paulo Bonilha: Schoueri.

Luís Eduardo Schoueri: Eu tenho na verdade, juntando a pergunta do Noriaki, eu acredito na mesma linha, eu queria ouvir dos colegas, a quem compete dizer o que é afinal de contas o faturamento. Ou seja, o Supremo disse que a Lei 9718 é inconstitucional naquilo que ultrapassou a venda de mercadoria e prestação de serviço. Isso nós já sabemos e é competência dele. Vamos montar um cenário, permita-me, possível, de que essa resolução do Senado venha a ser retirado do mundo jurídico a Lei 9718, aquele parágrafo que estende o conceito de faturamento para além do próprio faturamento. Vem a pergunta: Será o Supremo ou será o STJ aquele que dirá até onde vai a Lei 9718, extirpado o Parágrafo 1º que estendeu o conceito de faturamento. Ou seja, o que é faturamento? É assunto a ser decidido pelo Supremo ou agora extirpado Parágrafo 1º volta a competência para o STJ, que dirá até onde vai a Lei 9718?

Presidente Paulo Bonilha: Marcela em primeiro lugar. Depois o Fernando Zilveti.

Marcela: Bom, eu não tenho nenhuma pretensão de esgotar o assunto, mas pensando na jurisprudência do STJ justamente na questão da COFINS sobre a venda de imóveis. E outras questões também que o STJ tem julgado no mesmo sentido, há algum tempo o STJ se colocou na posição de guardião da lei, enquanto o Supremo seria o guardião da Constituição. Tanto é assim que o STJ não decide mais questões constitucionais, na verdade, ele não entra no mérito de questões constitucionais porque no entendimento dos Ministros do STJ a função dele é ser o guardião da lei, como eu falei, enquanto que a matéria constitucional, apesar de apreciada inclusive em outras instâncias, quando chega lá em cima acaba competindo exclusivamente ao Supremo. E nesse sentido, no caso da COFINS sobre venda de imóveis, quem interpretou que seria faturamento nos termos da antiga Lei Complementar 70, que é a que teoricamente vai definir, continuaria definindo agora então o que é faturamento, foi o STJ que interpretou numa situação específica, que era a situação da venda de imóveis, mas foi quem fez uma interpretação do que seria o faturamento para aquele efeito. E, mais do que isso, o Supremo, apesar de certas críticas, tem dito que aquela questão de interpretação de faturamento da Lei Complementar não é matéria constitucional. Eu sei que ainda existem alguns recursos pendentes, mas existem já vários precedentes do Supremo no sentido de que a interpretação daquele dispositivo para efeito da venda de imóvel não é questão do Supremo. Então, certo ou errado, me parece que diante do cenário que existe hoje, quem vem interpretando isso nos termos do que a coisa está até hoje é o Superior Tribunal de Justiça. Agora, se o Supremo vai entrar... Eu acho que o que poderia acontecer é que em cada caso concreto, até porque existem outras situações além destas da venda de imóveis, os contribuintes tentarem levar a questão até lá. Mas, em princípio, me parece que nesse sentido quem tem dito isso é o STJ. Independentemente de saber do mérito, se está certo ou não.

Presidente Paulo Bonilha: Fernando Zilveti.

Fernando Zilveti: Saiu um Artigo muito bom a respeito de definição de tributo, publicado no livro em homenagem ao José Souto Maior Borges, organizado pelo Heleno Torres, do professor Ricardo Lobo Torres, que é um Pelé. É um Garrincha, porque ele é carioca. E ele discute essa questão da definição de tributo. Quando ele fala do tributo, ele diz o seguinte: “A Constituição brasileira teria adotado a definição de tributo do Código Tributário Nacional”. E aí ele lança a tese. Então, se a Constituição adotou a definição de tributo do Código Tributário Nacional, houve a constitucionalização dessa definição legal. O que não permite que a definição seja alterada por legislação subseqüente, legislação ordinária subseqüente. Mas aí ele se trai quando ele cita o Código Tributário alemão. Em 1977, até traduzido pelo professor Gerd, parece que está aqui hoje na Casa. E Brandão Machado, Rui Barbosa Nogueira... O que aconteceu com o Código de 77? Ele foi produto, o Código Tributário alemão de 77 foi produto da jurisprudência alemã, que alterou, modificou conceitos, aliás, o conceito de tributo. No nosso sistema não é diferente. A jurisprudência vem alterando conceitos, inclusive, como bem disse a Marcela, conceito de renda, conceito de faturamento. Dentro da sua competência. Então, não há nada que impeça que o Supremo Tribunal Federal e o STJ na sua competência, na competência de cada um, venha a redefinir conceitos de tributo ou conceito de renda ou faturamento. Aí que é o problema. Dizer que a constitucionalização de uma lei ordinária ou de uma definição de lei ordinária veda a reforma seria um problema. Isso é uma teoria até do Humberto Ávila, o próprio Prof. Ricardo Lobo Torres, que não encontra no Direito Comparado. Pelo menos no Direito Comparado que é mais liberal, que admite que a evolução do direito se dê pela jurisprudência. Porque senão a gente vai ter só uma fonte do Direito Tributário, que me parece bastante temerário.

Presidente Paulo Bonilha: Ricardo.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria lembrar que nós estamos falando do campo constitucional de incidência de um determinado tributo. Quer dizer, o Supremo já disse o que é que é produto para efeito de IPI. Ele já disse o que era operação para efeito de ICMS. Falou o que é produto semi elaborado para efeito da... incidência. Acabou de falar afinal de contas (risos). O que é faturamento, embora não tenha entrado no miúdo, no detalhe, mas ele acabou de dizer o que é faturamento. Acabou de dizer que faturamento não inclui todas as receitas. Então, eu, pessoalmente, acho que a competência é do Supremo, sim. E queria lembrar que o STJ, infelizmente o Tribunal mais contraditório que nós temos e já tivemos na história do Brasil, provavelmente, mas o STJ despacha para o Supremo todas as discussões sobre conceito de renda. Ainda que sob o prisma do Artigo 43 do CTN. Quer dizer, o STJ se recusa a interpretar a Lei Infra-Constitucional, a Lei Complementar da Constituição, dizendo que a competência é do Supremo. Mas não faz o mesmo com relação ao conceito de faturamento quando trata de COFINS, que também é uma Lei Complementar. Ou pelo menos nominalmente complementar. De forma que eu acho que realmente, nesse ponto, nós continuamos numa incerteza quanto ao que esperar dos dois tribunais. Eu acho que realmente esse ponto é de grande incerteza. Eu acredito hoje que ficou muito claro, embora, como foi apontado pela maioria, considerada escassa, e que talvez ia se inverter, está muito claro que faturamento é uma espécie de um gênero maior, a receita. Acho que isso não vai mudar. E acho também que o... Aqui o "palpitômetro" diz que o Supremo não vai mudar essa decisão que tomou agora. Acho que uma vez terminado esses processos vai ser essa linha para o futuro. Agora, o que está dentro do conceito de faturamento, aí realmente virou uma loteria. Por isso que eu acho que voltando ao problema da reversão de provisão, dependendo da base de cálculo da provisão, do tipo de receita, outras receitas que geraram a provisão, a incerteza vai continuar também por esse aspecto.

Presidente Paulo Bonilha: Scaff.

Fernando Scaff: Na linha do que está sendo discutido, em cima da fala do Ricardo, tem um outro aspecto tormentoso. Que é o seguinte: O Supremo declarou inconstitucional o Parágrafo 1º do Artigo 3°. Todavia, remanesce o quarto, que diz: “Nas operações de câmbio realizadas por instituições autorizadas pelo Banco Central, considera-se receita bruta diferença positiva entre o preço de venda e o preço de compra da moeda estrangeira”. Ou seja, a variação cambial é base de cálculo de PIS/COFINS. Esse é um outro aspecto que estaria dentro do debate, porque esse Parágrafo 4º não foi declarado inconstitucional. E muitas empresas têm Auto de Infração exatamente em cima disso.

>> [inaudível].

Presidente Paulo Bonilha: Está bem lembrado isso. E a indefinição desse campo.

Ricardo Mariz de Oliveira: O Scaff está trazendo essa questão e eu posso colocar em dois prismas também. Se eu sou uma instituição financeira, que opera com câmbio, ou que tenha essas operações como a sua própria fonte principal, isto é, para as quais por natureza, e não por definição legal, as receitas obtidas nessas operações são receitas operacionais. Será que isto seria faturamento no âmbito do conceito de sociedade empresária? Essa é uma situação. A outra é uma empresa industrial, comercial, que tem uma receita financeira, tem um adiantamento de exportação e que tem variação cambial. São duas situações diferentes.

Presidente Paulo Bonilha: Muito bem.

>> (inaudível)

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu não sei se o novo Código Civil atua aí, na verdade, porque eu tenho uma opinião formada há muito tempo e já vi algumas outras pessoas manifestarem opinião semelhante no sentido que quando a Constituição define alguma competência tributária que esteja dentro da órbita do Direito Privado, quer dizer, naqueles casos em que o Artigo 110 do CTN se aplica, ela se reporta ao conceito da lei ordinária que está em vigor naquele momento, e não de leis futuras. Porque senão se altera a lei futura e altera o campo constitucional de incidência. Altera a lei do passado no futuro e altera o campo constitucional. Agora, o problema é que não vem do Código Civil. O Código Civil, na verdade, ele reconheceu a figura do empresário, revogou a figura do comerciante, mas, na verdade, essa idéia já vem sendo formada na doutrina. E alguns aspectos jurisprudenciais também. De forma que eu não colocaria o Código Civil como elemento a partir dele, ou antes dele. Não.

Presidente Paulo Bonilha: Schoueri.

Luís Eduardo Schoueri: Eu só queria manifestar que a opinião do Ricardo com relação à necessidade de se fazer arqueologia jurídica, ou seja, aquela (?) que eu tenho na Constituição de eu saber qual era a legislação na época em que a Constituição foi feita, lembrando que eu tenho... Quantas emendas eu já tenho? Acho que cinqüenta e poucas emendas, pode até se tornar imprática. Ou seja, existe, ao lado dessa questão da interpretação estática existe interpretação dinâmica da Constituição que admite que eu deva examinar o texto constitucional conforme a legislação na época em que eu vou aplicar o texto, e não na época em que foi feita. Existe um debate entre a interpretação estática e dinâmica e se não me engano, Ricardo, boa parte da doutrina adota a interpretação dinâmica da Constituição, inclusive no Direito Comparado também aparece, sob o argumento até de não ser prática a questão da arqueologia, de ficar descobrindo: “bom, qual era o texto que existia naquela época e como vou descobrir isso”. Ou seja, ressalvado os casos de abuso, e me parece que o Artigo 110 se preocupa com os casos de abuso, em que o legislador vai modificar para efeitos tributários um termo que já é conhecido do Direito Privado, em princípio, se no Direito Privado ocorre uma evolução, naturalmente existe também um movimento das próprias competências tributárias. Eu acho que isso faz parte do nosso sistema. Não me choca isso. Só para ressalvar que eu não concordo em princípio com essa sua opinião, embora, claro, que ambas sejam sustentáveis.

Ricardo Mariz de Oliveira: Schoueri, você falou “boa parte da doutrina”, o “boa” é que me preocupa porque... (Risos) eu conheço uma outra boa parte também que pensa em contrário. Conheço uma boa outra parte também que pensa em contrário. Não sei se o “boa” é qualitativo ou quantitativo. Mas de qualquer forma eu queria colocar as duas correntes, eu reconheci que existem opiniões contrárias. Eu só quero dizer que não é tão difícil essa arqueologia. Não é tão difícil, porque o Direito Privado não tem a mutação que o Direito Tributário tem. Nós tivemos um Código Civil que durou quase 100 anos. Então não é tão difícil nos irmos buscar conceitos. Basta lembrar que em questão de propriedade imobiliária, a transferência de propriedade imobiliária, a Constituição se refere a bens imóveis por natureza e por ascensão física, e excluí aqueles por ascensão intelectual. E isso, inclusive, foi objeto de mudança no Código Civil recente, onde não existe mais o imóvel por ascensão intelectual. Não teve impacto nenhum, porque justamente o que era imóvel deixou de ser imóvel não está incluído. Mas aí nós teríamos um caso, um exemplo típico que não é uma arqueologia tão difícil em que o conceito fixado pelo legislador era um, pelo legislador constituinte era um. É como se o constituinte tivesse dito: “A transferência dos imóveis a que se refere o Artigo 43 do Código Civil antigo será tributado por tal imposto”. É isso que ele disse. Agora, se eu mudo o 43 e passo a dizer: “Olha, agora o prefeito civis passa a fazer parte da definição de imóveis um veículo”, aquilo que incidiria ICMS passa para o ITBI? Estou mudando a Constituição com a mudança de Lei Ordinária. Por isso que eu sustento esse ponto de vista. Acho que eu posso ter dificuldade talvez, acho que não, posso ter dificuldades arqueológicas, mas eu posso chegar lá. Os arqueólogos vão até...

Presidente Paulo Bonilha: Não são intransponíveis. Fernando.

Fernando Zilveti: Quanto à interpretação estática ou dinâmica, de fato existem posições para os dois lados, mas elas não são sempre excludentes. O que tem sido levado em conta, principalmente no Direito Comparado, é que há um certo predomínio da interpretação dinâmica. E quando o Ricardo diz que o Direito Privado não tem alterações freqüentes, é preciso lembrar que isso era assim. Mas nos últimos dez anos as definições, só para falar de serviços do Direito Privado no mundo, sofreram inúmeras alterações. E a globalização impõe esta alteração. A gente não pode ficar olhando para o Direito interno. A globalização determina, e se você não fizer isso, você cria problemas, que o Scaff mencionou, de concorrência. Porque no mundo a locação de serviço é tributada e aqui não. Então, você cria uma distorção por um formalismo, uma decisão do Supremo que não deveria prosperar, e quem sabe com a nova composição isso mude, mas que você é forçado a rever. E você não pode sempre ficar: "Não, mas aqui o Direito interno é o que manda". Até para questões de companhias multinacionais, transnacionais, isso tem que ser levado em conta, porque dá reflexo. Quando você tem uma situação jurisprudencial pouco sustentável, como você recomenda para uma companhia que tem ações em bolsa o comportamento? Então, se você pensar que você vai estar sempre olhando para trás, é uma forma de interpretação? Sem dúvida. Mas você tem que pensar que o Direito é dinâmico. O Direito é dinâmico e com a economia e a tecnologia é muito mais. E aí você não pode ficar pensando, como é o desejo de muitos italianos, até tem um artigo do Franco Gallo sobre isso, que quando for falar de manutenção de direitos, prevalece a soberania do Estado. E, quando for para avançar, pode haver uma flexibilização de soberania em nome de organismos e entidades supra nacionais. Eu tenho minhas dúvidas.

Presidente Paulo Bonilha: Ricardo.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que essa questão da interpretação dinâmica, nós sabemos que o Direito é feito da realidade social do momento, tem uma evolução, as leis envelhecem e sem alteração de lei, de texto, elas podem receber uma nova interpretação adequada. Não tenho nenhuma dúvida. Não estou sustentando o imobilismo da interpretação. Agora, o que eu estou dizendo é que a Constituição fixa uma competência. E ela fixa uma competência muitas vezes recorrendo a conceitos do Direito Privado. Primeiro lugar é o Direito Privado interno, sim. Não é o Direito Privado de fora. É o Direito Privado interno que prevalece. E o Direito Privado considerado é aquele do momento que a Norma Constitucional foi emitida. Senão a Norma Constitucional é alterada por Norma Infra-Constitucional. E nem sempre do próprio poder autorizado a cobrar o tributo. Esse é o único aspecto que eu quero chamar a atenção. Eu acho que nós não podemos trazer para essa questão outras considerações que confrontam a interpretação dinâmica e a estática.

>> [inaudível].

Ricardo Mariz de Oliveira: Pelo menos por alguns dos votos, sim.

Presidente Paulo Bonilha: O último item da proposição que ficou faltando, aplicação da Lei Complementar 118. Noriaki.

Nelson Suguimoto: Eu coloquei de volta esse assunto da Lei Complementar 118 sobre os aspectos de decadência, prescrição e decadência, porque é uma Lei Complementar recente, é de 9 de fevereiro desse ano. Foi muito discutido, inclusive apressadamente em confronto com o legislativo. Na época, o STJ, aproveitando o embalo de um processo lá no STJ, o STJ entendeu através, por exemplo, do voto do Luiz Fuks só para relembrar, "Manifesto o desvio de finalidade e abuso do Poder Legislativo, usurpando a competência do Poder Judiciário, em clara violação dos princípios da independência e harmonia, segurança jurídica, retroatividade, boa-fé, moralidade, isonomia, e neutralidade da tributação para fins concorrenciais”. Então, a questão seria de discussão, na época, se essa Lei Complementar teria efeito interpretativo ou teria efeito modificativo, e tal. E é isso que eu gostaria de colocar em confronto a essa decisão, embora os prazos de se contar sejam meio complicados. Mas só com referência a esse aspecto da aplicação do estudo da Lei Complementar 118.

Presidente Paulo Bonilha: Schoueri. Alguém deseja se manifestar? Alexandre.

Alexandre Dantas: Eu estava lendo o acórdão, o habeas corpus, a questão da suspensão do Processo Penal, a interrupção pelo recurso administrativo. E os ministros lá falaram, num certo momento, tranqüilamente, que é um princípio do Direito romano antiqüíssimo, da Acionata, e não haveria do que se preocupar porque se havia uma causa impeditiva da ação penal, ela poderia ser iniciada assim que julgasse o processo administrativo. E eu entendo que a decisão do STJ voltando atrás, porque o Supremo já tinha decidido na questão do compulsório de veículos, que demorou dez anos, que surge para o contribuinte para o contribuinte o direito de ação, porque ele agiu pautado na constitucionalidade de lei que se presume. Então, ele agiu de uma maneira honesta, correta, pagou o tributo, não tem por que ele ficar pensando que aquilo é inconstitucional. Acho que isso vai contra os princípios de moralidade, de ética etc. De bom senso e de justiça. Então, o STJ vinha decidindo nesse sentido da Acionata(F), que eu entendo que é o instituto mais justo numa situação dessa. Por quê? O Supremo agora definiu, depois de sete, oito anos, que até publicar o acórdão, embargo de declaração, transitar em julgado, vai mais um ano, um ano e pouco. Se for nesse andar da carruagem, pode até demorar mais, se o Ministro engavetar os embargues declaração. Algum Ministro. Então, por que não esse instituto ser o mais adequado para uma questão dessa? Agora julgou-se. Dessa decisão do Plenário surge o direito para todos indistintamente, uma maneira justa, entrarem com as ações de repetição de indébito, para evitar essa discussão se é cinco, se é dez, quando começa, se aplica ao fato gerador o Direito da época, que seria de dez anos dos pagamentos indevidos, e a partir desta nova lei se aplica cinco anos. Então, eu continuo achando que a Acionata é o instituto mais apropriado, instituto de Direito Civil mais apropriado para essa situação de tratar prescrição. Qual momento em que surge o direito a todos indistintamente. Porque algumas grandes empresas têm advogados mais... corpo de advogados, e tal. Mas e a maioria das empresas, que é grande massa, que não tem advogado de plantão? Então, eu acho que... Eu continuo insistindo que a acionata é o mais justo dos institutos aplicáveis.

Presidente Paulo Bonilha: Alguém deseja se manifestar? Fernando.

Fernando Zilveti: Eu tinha pedido a palavra só para lembrar que parece que já existia um consenso aqui na Mesa. Se não entendi mal, que essa Lei Complementar 118 foi entendida como de caráter modificativo. E não interpretativo. Até teve uma intervenção do Prof. Alcides Jorge Costa, que tratou do assunto com muita propriedade, como ele sempre faz, analisando todos os pontos que interessam para o debate de Direito Tributário, de modo que seria modificativa, como parece ter um entendimento do STJ também.

Luís Eduardo Schoueri: Essa semana em Aracaju estava o Ministro José Delgado que falou sobre essa decisão também, e comentava a razão de decidir dizendo: “Olha, cabe a interpretação pelo Legislativo desde que o Judiciário não tenha interpretado”, ou seja, o limite da lei interpretativa é a interpretação pelo Judiciário. Ou seja, uma vez que o Judiciário já interpretou, não poderia sobre a mesma matéria haver uma interpretação pretensamente legislativa, porque aí haveria a tal da usurpação da competência do Judiciário. Seria dizer: “Judiciário, você interpretou mal e eu interpreto melhor”. Sendo que a quem cabe interpretar é ao Judiciário. Então, o Ministro esclarecia dizendo: "Não pensem vocês que nós entendemos que não cabe lei interpretativa. Nós entendemos que cabe, sim. A menos que nós já tenhamos dados uma interpretação e nesse caso a nossa interpretação é que vai prevalecer”. A posição do Superior Tribunal de Justiça é que, com relação a textos infra-constitucionais, a interpretação definitiva é do Superior Tribunal de Justiça.

Ricardo Mariz de Oliveira: O problema que se coloca aí, bom, a Lei é inovadora, não é interpretativa, isso está pacífico. Então, a partir de agora são cinco anos. Quem entrou com ação dentro dos dez anos antes da Lei Complementar está tranqüilo, o pedido de restituição administrativo está tranqüilo. O problema é quem não fez nada, quem ainda está aguardando. Quem está aguardando não tem, não... Um minutinho.

>> [risos].

Luís Eduardo Schoueri: Eu queria que você tratasse também do problema que eu já vi daquele que, vendo o risco, entrou com protesto de interrupção de prescrição. Esse é complicado.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu ia falar outra coisa. Esse é outro ponto realmente importante. Quem não fez nada e também não fez o protesto, se é que o protesto tem algum efeito, mas quem não fez nada tem cinco anos. Tem os últimos cinco anos contados da data do pedido. Mas tem o problema levantado pelo Alexandre. Se a lei vier a ser declarada inconstitucional e houver uma resolução do Senado, os cinco anos contam da resolução do Senado. Então, há uma sobrevida do direito à restituição.

Marcela: Na verdade, tem tanto a questão de quem pagou e, portanto, precisa... Ele teria... Só para esclarecer, ele teria cinco anos para entrar com a ação a partir da resolução que der o caráter geral e poderia pedir cinco anos para atraso, é isso?

Ricardo Mariz de Oliveira: Aí fica uma grande interrogação. Porque nós precisamos também dividir, até quando vale essa decisão do Supremo? As empresas que entraram no não cumulativo, em 2002 passaram no PIS ao não cumulativo e estão fora da 9.718. E aí atinge qualquer receita. COFINS, o ano subseqüente. Então, nós estaríamos falando do quê? Estaríamos falando de...

Marcela: Seria de 2000 até 2002 ou 2003, dependendo...

Ricardo Mariz de Oliveira: De 1999 a 2002 ou 2003. Depende do tributo, depende do regime da pessoa jurídica. Eu estou entendendo que eu tenho cinco anos da Resolução para pedir a restituição de qualquer pedido passado. Não dos últimos cinco anos a contar do pedido dada a resolução. Senão não tem sentido nenhum.

Presidente Paulo Bonilha: Muito bem. Ainda temos alguns minutos. Se alguém quiser... Foi o Melegan que pediu a palavra? É um caso novo, Melegan? Espera um instantinho, pega o microfone, por favor, por causa da gravação. Diga o nome.

Melegan: No debate sobre estática e dinâmica eu queria lembrar o seguinte: Uma lei anterior à Constituição, ela pode ser declarada inconstitucional pelo Supremo? Essa pergunta gerou vários debates lá no Supremo. E decidiu-se, e a jurisprudência hoje é maciça, que não se trata de caso de inconstitucionalidade, mas sim de revogação. E é matéria pacífica. Assim, se houver as tantas emendas constitucionais, eu fiz, adotei o seguinte esquema. Todo ano eu compro uma Constituição, e se eu tenho que analisar um caso até um determinado ano, eu pego aquela Constituição daquele ano.

>> [risos].

Presidente Paulo Bonilha: Isso é arqueologia que se refere o Dr. Ricardo aqui. Trabalho de arqueologia. Não é, Schoueri? Muito bem. Alexandre, em sua homenagem houve uma ação direta de inconstitucionalidade contra o transporte... ICMS sobre transporte marítimo em águas territoriais. Não sei se você viu? Os argumentos que me pareceram muito fracos. Um deles do Procurador-Geral da República, Antônio Fernando Sousa, e diz o seguinte: Ele entende que cabe à ADIN, porque não é possível aplicar no caso de transporte de pessoas por meio de navios de cabotagem, não é possível aplicar o princípio da não-cumulatividade. A emissão dos bilhetes de passagens em nome das pessoas físicas que viajam e não das pessoas jurídicas prestadoras dos serviços torna impossível a aplicação da alíquota interestadual. Esse argumento me pareceu muito estranho. A empresa transportadora, quer dizer, ela transporta pessoas entre Estados, por exemplo, São Paulo, Rio de Janeiro, Espírito Santo, Bahia, claro, ela tem que emitir, o serviço é pago no início, o ICMS incide no início. Operação interestadual, só que é o consumidor final. É uma venda final do transporte, é o preço do transporte. Claro que, nesse caso, se ela tinha créditos, insumos, ela tem direito ao crédito.

>> [inaudível].

Presidente Paulo Bonilha: Não. Ele diz que essa hipótese de transporte de navegação não permite a utilização do princípio da não-cumulatividade. Quer dizer, me pareceu muito estranho.

>> [inaudível].

Presidente Paulo Bonilha: Não, é um Procurador-Geral da República. Quem interpôs a ação foi a Confederação Nacional do Transporte. Tomando por base os Artigos 146 e 155, e o Procurador-Geral da República deu parecer favorável à ação direta de inconstitucionalidade. ADI 2779 que questiona a interpretação da expressão por qualquer via da Lei Complementar 87.

>> [inaudível].

Presidente Paulo Bonilha: Claro que permite. Todo prestador de serviço, nos seus insumos com crédito de ICM, têm direito em princípio ao crédito.

>>(inaudível).

Presidente Paulo Bonilha: Ele pede que seja declarada a inconstitucionalidade parcial sem redução do texto, para excluir a incidência do ICMS no transporte intermunicipal, interestadual de passageiros por via marítima no mar territorial. O parecer do Procurador-geral será analisado pelo Ministro Eros Grau, Relator do caso no Supremo.

>> [inaudível].

Presidente Paulo Bonilha: Não, mas veja bem, eu estou discutindo o seguinte: Ele diz que não se aplica o princípio da não-cumulatividade. Mas neste fornecimento do transporte, a empresa, se tiver nos seus insumos crédito de ICMS, ela pode se creditar. O princípio da não-cumulatividade opera perfeitamente. Combustível e outros produtos que ela utilize com o ICMS, ela tem o direito de se creditar. Eu não entendi, não sei se isso é uma notícia. Você tem noção disso? Algum elemento?

Antônio: Eu acho a questão maior é com relação à definição de competência de qual Estado que pode tributar o ICMS no caso da de transporte de passageiro por via marítima. Porque o bilhete é emitido, em geral, e acho que a questão é... O bilhete é emitido em nome de uma pessoa que pode estar em qualquer Estado da Federação. O transporte sai de um determinado porto, passa por outros portos, e essa questão, se não me engano, está um pouco relacionada... Deve ter a ver com a questão de transporte de passageiros por via área. Onde foi decidido em ADIN que a Lei Complementar 8796 não trazia solução para definição de competência dos Estados. Exatamente por essa questão, porque não existe o procedimento previsto na legislação para determinar qual Estado competente para tanto.

Presidente Paulo Bonilha: Veja bem, a regra da Lei Complementar que é aplicada é a seguinte: Em se tratando de prestação de serviço, aqui não é mercadoria, é de serviço, o início da prestação de serviço define a competência. Então, se uma empresa em Santos vende uma passagem para alguém que vai para Vitória no Espírito Santo, evidente que a competência é de São Paulo. Do ponto de vista prático, fático, não há dúvida nenhuma. Aí a operação é interestadual? É. Só que ele está vendendo a passagem não para o contribuinte do ICMS, está vendendo para uma pessoa física que vai ser transportada. Exatamente. Que ele está dizendo aqui: “Impossibilidade de utilização de crédito”. Tem possibilidade porque, nos insumos, a empresa transportadora tem crédito. Quer dizer, na verdade, a Confederação aqui está querendo uma carona nessa ação da viação área, que também foi forçada à decisão; o Governo Federal interfere decisivamente, considera que a aviação é uma coisa sob disciplina da Lei Federal, os Estados não podem interferir nisso, não podem cobrar imposto, aumenta muito o preço das passagens, isso não é bom etc etc. E as empresas de navegação estão querendo entrar no mesmo barco. Para não ser redundante, eles querem entrar no mesmo barco dessa interpretação. Agora, o Procurador-Geral, eu não li o texto, eu preciso ler primeiro para criticar, é claro. Mas esse argumento me parece que não tem sentido. Nem esse do serviço. O serviço é perfeitamente definido. Outra coisa, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que as operações com as plataformas submarinas são sujeitas a ICMS. Está em águas territoriais, mas está sujeito ao ICMS. Portanto, nesse aspecto, "Não está em águas territoriais o imposto incide". Sendo água territorial, incide. Então, se houver uma operação iniciada no território. Que é o caso de venda de todo aquele equipamento que vai... Manutenção, combustíveis que vão para a plataforma. Alimentos etc, etc. Então é como se fosse uma operação interna, e é uma operação interna do Estado.

>> [inaudível].

Presidente Paulo Bonilha: Essa é cabotagem, claro. É cabotagem, porque o Estado só tem competência intermunicipal e interestadual. Então, se eu vendo uma passagem Santos-Vitória. A meu ver, não há dúvida nenhuma que está no campo de incidência. Só que se vê que aqui se pretende considerar impossibilitada a incidência do imposto. Diga, Alexandre.

Alexandre Dantas: O que não concordo com o ilustre Presidente é que causa estranheza que o Procurador da República, com uma visão arrecadatória, ache aqui a lei tem que cobrar o ICMS mas não tem direito ao crédito. Quer dizer, isso torna o sistema sem pé nem cabeça. Ou a lei é inconstitucional e não há incidência de ICMS, então não há crédito a ser feito, ou a lei é constitucional, mas tem que se garantir o direito ao crédito. Agora, não se pode é criar esse sistema. Só se paga e não tem direito a crédito. É mais uma aberração do ICMS.

Presidente Paulo Bonilha: É, no ICMS e no IPVA também, que o Supremo Tribunal Federal considerou que não veículos automotores, embarcações e aeronaves. Exatamente os veículos que estão em jogo aqui. Navios e aviões.

Luís Eduardo Schoueri: Eu queria entrar no mérito aqui, o argumento do Antônio Fernando, emissão dos bilhetes de passagens e não das pessoas físicas que viajam, e não das pessoas jurídicas prestadoras de serviços, torna impossível a aplicação da alíquota interestadual. Sim, porque afinal de contas o serviço foi prestado ao consumidor final. E porque isso torna inconstitucional é que não compreendi.

Presidente Paulo Bonilha: Por isso que estou dizendo a você. Esse argumento é muito estranho porque o crédito não é na operação com o consumidor final.

Luís Eduardo Schoueri: O credito é para o prestador de serviço. O contribuinte tem direito ao crédito pleno e paga a alíquota interna. Ou seja, o argumento é muito curioso. É claro que talvez aqui, como é um mero resumo de um desses serviços --

Presidente Paulo Bonilha: Nós teríamos que ler o original.

Luís Eduardo Schoueri: --possivelmente a sentença foi extraída fora do seu contexto, porque, em respeito ao Procurador-Geral, eu questiono que ele possa ter argüido isso nesses termos.

Presidente Paulo Bonilha: Quer dizer que esse processo está na mão do Ministro Eros Grau para relatar. E eu vou tentar conseguir o texto para poder tirar a dúvida desse aspecto, que é importante. Muito bem, mais algum assunto? Eu vou, então... Diga.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria colocar antecipadamente na nossa pauta da próxima reunião uma rediscussão do conceito de serviço importado para efeito de PIS/COFINS na importação, principalmente naquela questão relacionada à expressão legal cujo resultado se verifique no território nacional. Inclusive, queria saber se o Mauro poderia nos dar uma visão. Não sei se a delegacia tem uma visão já sobre isso. Eu sei que a coordenação-geral tem uma posição formada em tese e na aplicação prática varia da própria tese. Então, a questão que está realmente tornando difícil a orientação em certos casos. E, paralelamente, eu tenho ouvido muita gente falar: "Há, eu vou reter na fonte o PIS/COFINS sobre a importação. Eu vou descontar do beneficiado no exterior. Eu não quero discutir porque se eu discutir eu não vou poder descontar". Que é um problema evidentemente da órbita privada, mas mostra como essa questão está sendo mal vista pela comunidade em geral dos aplicadores da lei. Eu queria colocar na pauta da próxima semana.

Presidente Paulo Bonilha: Esse que produz efeito no território nacional, a lei do ISS também segue o mesmo critério. O serviço produzido aí é exportação. O serviço produzido no Brasil não incide o ISS, a não ser que ele produza resultados no território nacional. Lei Complementar 116.

>> [inaudível]

Ricardo Mariz de Oliveira: Não. Também tem na importação de serviços.

Presidente Paulo Bonilha: Não, aí na exportação. A exportação está imune. Mas se o serviço, uma hipótese prática seria a seguinte: Uma empresa, uma multinacional, uma empresa estrangeira adquire um software feito no Brasil e esse software vai ser exportado e não paga ISS. Todavia, se ele for usado por uma empresa desse grupo no Brasil, incidiria a incidência do ISS. Muito bem, meus caros, muito obrigado pela presença de todos. No próximo dia 24 de novembro, teremos neste local, no IBDT, a próxima Mesa de Debates.

FIM

Eu, Flávio Pelacio, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido

revisado jfb

17.11.2005.doc