MESA DE DEBATES DO
Integrantes
da Mesa:
Paulo Bonilha
Luis Eduardo Schoueri
Ricardo Mariz de Oliveira
Hiromi Higuchi
João Francisco Bianco
Paulo Bonilha:
Prezados associados, bom dia. Vamos dar início aos trabalhos da mesa. Avisos e
comunicações. Alguém tem algum aviso? Todos sabem, está marcada a mesa de
debates na nossa sede própria
Associado: e a inauguração?
Paulo Bonilha: A inauguração, isso ainda está para ser decidido pela diretoria. Eu imagino que a inauguração oficial deveria ser um pouco mais adiante, porque a biblioteca, eu estou fechando um contrato para a limpeza dos livros, higienização, depois esses livros tem que ser classificados. Isso é um trabalho que leva muito tempo, são acima de 3.500 volumes. Então, essa parte é trabalhosa e difícil. Portanto, eu acharia melhor deixar a inauguração oficial um pouco mais para adiante. Ainda não está decidido, mas a diretoria vai examinar isso. Então, esse dia 14 seria um dia de trabalho, nós vamos lá. Inclusive todos vão ver a sede, os que forem, não é? Mas já passamos a ocupar a nossa dependência lá, e logo em seguida, provavelmente ainda em abril ou começo de maio, a gente faz uma inauguração oficial. Vamos ver, né? Ainda não está, ainda não está decidido. Muito bom, então até lá a gente decide isso, né? Tá bom? Eu queria pedir aos presentes, por razões técnicas da gravação da mesa, que vir à frente hoje, nós estamos com dificuldade, João, você quer explicar?
João Francisco Bianco: Na semana passada, nós tivemos dificuldades na transcrição das perguntas e das manifestações dos associados em função, acho, da distância da platéia com o microfone. Se fosse possível, e também sem querer prejudicar o andamento dos debates, na medida do possível, seria bom se a gente conseguisse que todos falassem no microfone.
Paulo Bonilha: Então, eu pediria esse favor aos que forem tratar do assunto, vir à frente para falar mais perto do microfone, por favor. Temos aqui, apresentado pelo nosso colega Nelson, a seguinte questão: Tema, Lei Complementar número 118, ação para restituição de tributos, prazo de prescrição. A Lei Complementar 118 não pode ter efeito declaratório para retroagir os efeitos. 1, em sendo norma modificativa, devemos obedecer o prazo de 120 dias para protocolar a ação judicial o pedido administrativo de restituição. Vedação à irreatroatividade da lei e ao direito adquirido, quais os instrumentos para a interrupção do prazo de prescrição? 2, ofensa à independência dos poderes e competência do STJ para interpretar Lei Federal? 3, sendo norma baixada com efeito declaratório, pode ser transmudada em norma modificativa? Quais seriam seus efeitos? Então, trata-se, como todos sabem, do artigo 3º da lei 118 que foi assim redigido. Para efeito de interpretação do inciso I do artigo 168 da lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação no momento do pagamento antecipado de que trata o parágrafo primeiro do artigo 150 da referida lei. Bom, Nelson, você quer falar?
Nelson: Veja bem, considerando a complexidade dos artigos invocados, eu gostaria de dizer o seguinte: O artigo 3º, ele trouxe como interpretativo o inciso I do 168 do CTN. E disse que a extinção do crédito tributário ocorre no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação no momento do pagamento antecipado. Ou seja, extingue o crédito sobre condição resolutória de homologação ao lançamento. O direito de pleitear a restituição decorre com o prazo de 5 anos, contado da data da extinção do crédito tributário nas hipóteses de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido. Nas seguintes hipóteses, e também, no inciso II, erro do sujeito passivo quanto à alíquota aplicável ao cálculo do montante do débito a elaboração ou conferência de qualquer documento. O artigo 4° que o doutor Paulo, professor Paulo acabou de falar, é... Diz que deverá ser observado que a Lei Complementar aplica-se a ato, ou fato pretérito, e que seja expressamente interpretativa excluída a aplicação de penalidades dos dispositivos interpretados. Isso com base no artigo I do CTN. Então, para evitar assim uma, a ida, buscar as legislações que foram citadas e mencionadas, eu procurei dar um resumo disso daí, tá? É o seguinte: O PTzinho recolhe tributo para o Leão da Fazenda. O PTzinho recolhe os tributos a mais do que devia, não tem contraprestação do que paga. O Leão é insaciável e precisa alimentar os companheiros da Fazenda, localizado no centro do país, no paraíso. Agora, a preocupação nossa com essa complexa modificação introduzida no último artigo da Lei Complementar 108, é o que o Gaudêncio Torquato, no Estado de São Paulo citou, e eu entendo que todo o cuidado é pouco, a insegurança jurídica dos nossos tribunais é grande, e ele diz o seguinte: Têmis, a deusa grega, tem uma venda nos olhos para representar a Justiça que segue, e cega, concede a cada um o que é seu, sem olhar para a litigante. No Brasil é generalizada impressão de que, vez ou outra, a deusa afasta a venda para dar uma espiada na clientela. Então, eu gostaria de colocar esse tema, e à medida que for discutindo, eu fiz alguns apanhados. A gente poderia voltar...
Paulo Bonilha: Eu
pediria inicialmente a manifestação do nosso colega Ricardo Mariz
de Oliveira. Todos estão lembrados, ele já fez um minucioso estudo sobre o tema
quando do andamento do projeto de lei que resultou na Lei Complementar 118, em
que o dispositivo, o dispositivo tinha exatamente a mesma redação da nova lei.
E, portanto, ele está, mais do que nunca, capacitado a tratar do assunto. Não
se esqueçam, esse trabalho foi publicado no último
livro do
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que são dois, dois problemas que se apresentam. Saber se nós estamos realmente face uma lei interpretativa, ou se nós estamos em face de uma lei nova. Essa é a polarização da discussão, mas eu proponho uma terceira hipótese, nós não estávamos em face de nada, nem de uma lei interpretativa, nem de uma lei nova, eu justifico isso. Embora a doutrina questione muito tempo a possibilidade de lei interpretativa, a chamada interpretação autêntica, ela tem sido reconhecida pelos tribunais, e pelo Supremo Tribunal inclusive, sempre com ressalvas, mas tem sido admitida. E está previsto expressamente no artigo 106 do CTN, temos que trabalhar com a possibilidade de haver uma lei interpretativa e não mais questionar se isso interfere com a independência dos poderes, que é uma matéria já superada há muitas décadas, não é? O problema, entretanto, é distinguir o que é uma lei interpretativa e uma lei pretensamente interpretativa. Já houve um caso no passado que suscitou muita controvérsia, que foi a lei 6.830, a lei de execuções fiscais. E ela não se diz expressamente interpretativa, mas ela usou uma expressão pela qual ela pretendeu ter efeitos retroativos, e com uma verdadeira interpretação dos prazos prescricionais. Então, ela diz: "A prescrição continua a ser...". Então, é como se a coisa viesse do passado e ela simplesmente estivesse repetindo o que já estaria na legislação anterior. E os tribunais fulminaram essa disposição de inconstitucionalidade sobre os dois aspectos, de não haver uma verdadeira interpretação e, por outro lado, não poder a lei comum, que é a Lei 6.830, tratar de uma matéria que estava sujeita à Lei Complementar, o CTN. Eu admito que haja uma lei interpretativa - falando em tese, né? Ainda mais na realidade que nós vivemos hoje, em que a leis são mal feitas, são feitas de afogadilho, eu até admitiria uma lei interpretativa, mas no interregno de tempo razoável - logo em seguida, promulgação da lei advinda da mesma sessão legislativa, eu até admito em tese isso. Agora, querer interpretar uma lei que tem 35 anos, o CTN, não é isso? 40 anos, não é? Nós estamos em 2005, vai para 40 anos. Depois de ter passado esse artigo 168 por uma longa jurisprudência, eu não quero dizer se está certa ou errada também, a verdade é que ela se estratificou de uma certa forma, está tão estratificada que houve necessidade de baixar esse dispositivo para contorná-la, né? E a interpretação dada pelo tribunal, que no caso é o mais alto tribunal na hierarquia do judiciário para interpretar o CTN, afinal é dizer o que o CTN diz, a interpretação do tribunal no nível, em que foi feita, é dizer o que o CTN diz. Então não cabe mais interpretar, né? Interpretar aqui seria ridículo até, seria uma mudança de interpretação. Aí eu acho que é realmente discutível essa possibilidade do, numa norma que não é, que não é dúbia, né? Ela recebeu uma interpretação pelo Poder Legislativo, com essa pretensão retroativa. Então, nós ficaremos com a possibilidade apenas de se tratar de uma alteração de lei. É aí que eu proponho a terceira hipótese de não ter havido realmente uma alteração. Está aí a 118? Porque o artigo terceiro não pretendeu, não pretendeu modificar o inciso I do artigo 168. Se tivesse tido essa pretensão, ele diria: "Passa a ter a seguinte redação", não é? Não, ele diz assim: "Para efeito de interpretação do inciso I do artigo 168, a extinção do crédito tributário ocorre, etc, etc, etc", quero dizer, ele pretendeu ser só interpretativo, não pretendeu alterar o ordenamento jurídico. Esse é um aspecto. O segundo aspecto para que essa norma não valha como norma nova, é que ela não obedece às exposições da Lei Complementar 95, sobre a elaboração das leis inclusive complementares, inclusive emendas da Constituição, que no artigo 12 elenca as várias formas de alteração da legislação. E esta não é uma forma que se enquadra em qualquer dos incisos do artigo 12. De forma que eu questiono a validade desse dispositivo até para o futuro. Eu não sei se esse dispositivo entrou validamente no ordenamento jurídico. Porque ele não alterou o artigo 168 inciso I, não pretendeu alterar, né? E se tiver tido a pretensão de alterar, ele não o fez pela forma, pelas formas do artigo 12 da Lei Complementar 95. Agora, como interpretação, se os tribunais, especificamente o STJ, vai admitir, vai se submeter à nova interpretação abandonando a sua interior, isso pode acontecer a qualquer momento, o tribunal mudar a jurisprudência. E nesse tribunal é coisa corrente de semana para semana, então não haveria nenhuma novidade se houvesse uma mudança. Agora, voltar para o passado é absolutamente impossível, absolutamente impossível. Isso falando numa apreciação teórica, né? Do artigo terceiro em combinação com o artigo quarto. Porque o artigo quarto é importante nessa questão porque ele diz que essa lei entra vigor 120 dias após a sua publicação, observado quanto ao artigo 3°, disposto no artigo 106 inciso I do CTN. Quer dizer, ela vai entrar em vigor, se não me engano no dia 9 de julho, 9 de junho, e ela vai, mas com relação a esse artigo se pretende dar uma aplicação retroativa. Aqui entram duas considerações. Vamos admitir, por hipótese, que houve uma mudança no ordenamento jurídico, daqui para frente não se conta aqueles 5 mais 5, conta-se 5 anos da data do pagamento. Há uma súmula do Supremo Tribunal Federal que eu, pela qual eu vou me guiar nessa questão. A súmula diz o seguinte: "Toda vez que houver a introdução de um prazo novo no ordenamento jurídico, ele se aplica às prescrições em curso". Eu vou admitir também que se trata em prescrição, eu não vou discutir aqui se o prazo do 168 é decadência ou de prescrição, porque não vai afetar em nada também. Então, eu vou admitir que se trata de um prazo de prescrição de propositura de ações. Diz a súmula do Supremo, cujo nome eu não tenho aqui de cabeça, que novos prazos prescricionais se aplicam aos prazos de prescrição que estão curso, mas não se aplicam as ações já propostas. E é importante saber que essa súmula surgiu a propósito exatamente da redução do prazo de usucapião. E, naquela ocasião, foi por uma lei qualquer aí, há muitos anos trás, que alterou o Código Civil de 1916, e naquela ocasião se suscitou toda essa discussão, "como é que conta o prazo?". E nós aqui sabemos que tem todo o tipo de engenharia mental para dizer: "Ah, prazo que já correu mais da metade fica na lei antiga, prazo que correu menos da metade fica na lei nova". Tudo isso a gente encontra até em alguns acórdãos do Poder Judiciário, especialmente do antigo Tribunal Federal de Recursos. Mas isso não tem lastro legal nenhum, pelo menos eu não conheço um dispositivo legal que oriente sobre a contagem e prazos nessas circunstâncias de (?). E o Supremo ficou numa posição definida. Exatamente com relação ao prazo de prescrição das ações e de contagem do prazo de usucapião. E disse o Supremo até, naquela ocasião, nos acórdãos que deram lastro à emenda, à súmula, que justamente a "vacatio legis" tinha sido concedida pelo legislador para as partes que estavam com expectativas de direito pudessem tomar, em tempo, as medidas cabíveis. Então, eu vou a partir do pressuposto do pior cenário. O pior cenário é que essa lei seja interpretada como uma lei que altera o ordenamento anterior, porque o ordenamento tinha uma certa interpretação, e hoje deve ter uma nova interpretação. Eu vou admitir que os tribunais se submetam a isso daqui para frente, até porque as informações que a gente tem é que o STJ estava meio surpreso com a sua própria, com a própria criação, daqueles 5 mais 5. Mas de qualquer forma ela está estratificando. Como ela é nova então, e abandonando portanto a questão da Lei Complementar 95, ela vale daqui para frente. Se valer daqui para frente, ela vai apanhar os prazos em curso, mas não vai prejudicar as ações já propostas, de acordo com a súmula do Supremo Tribunal Federal. Ou com os pedidos administrativos já formulados, porque, pelo CTN, justamente na aplicação do 168, você tranca a perda do direito, eu entendo inclusive que é decadência, com a simples propositura de um pedido administrativo. E prescrição existe, na verdade, dois anos depois de terminada a, terminado o processo administrativo, caso ele tenha sido indeferitório para você anular a decisão. Então, eu entendo que o prazo é decadencial mesmo, e não prescricional. Mas, de qualquer forma, quem formulou o pedido antes está protegido de acordo com a súmula. Quem não formulou, tem até o dia 9 de junho, porque até o dia 9 de junho essa disposição não vale. O que o artigo 4° prescreve é que o artigo 3° terá efeitos retroativos com a pretensão de ser interpretativo, mas ele tem hoje efeitos interpretativos, porque ele também não está em vigor hoje. Quando ele entrar em vigor, ele terá efeitos retroativos na intenção do proponente desse dispositivo, que é a Secretaria da Receita Federal. Então, na verdade, você tem 120 dias da publicação da lei, que é o prazo de "vacatio", para agir, entrar com os pedidos administrativos ou judiciais dentro desse prazo. Quem tem mais de cinco anos corridos da data do pagamento, e está contando com dez, não conta mais, conta com alguns meses. Eu acho que essa é uma posição pragmática, que está lastreada na súmula do Supremo, e admite o pior dos cenários, que essa discussão valha, e valha daqui para frente.
Mauro: em relação ao que o professor Ricardo Mariz coloca, eu tenho que chamar a atenção a dois aspectos, não é? Assim, um dos argumentos é, trata-se de dispositivo de 40 anos, cerca de 40 anos. Só que o que gerou, né, o que motivou o surgimento dessa Lei Complementar é uma interpretação que não tem essa idade, que, se tiver, deve ter uns 10 anos. Então, primeiro aqui nesse exercício, vamos dizer assim, dialético aqui, eu quero, pegando nesse ponto do argumento, colocar que esse argumento de que se trata de uma lei de 40 anos e que não faz sentido uma lei interpretativa, ele precisa ser relativizado porque a interpretação dada pelo Supremo e a súmula do Supremo, ela não tem essa mesma idade, do STJ, desculpa, não tem essa mesma idade, deve ter uns dez, ou 15 anos talvez, talvez até menos. Então quer dizer, esse argumento então, ele precisa ser afastado. Outro argumento, olha, trata-se de dispositivo. Então já com interpretação consolidada. Não me parece que haja um acordo no, vamos dizer assim, no mundo jurídico quanto a essa interpretação, pelo contrário. Eu acho que existe toda uma discussão doutrinária, me parece que a doutrina majoritária está no sentido de contestar a interpretação dada pelo STJ. Então, eu quero caracterizar, me colocando num outro lado do argumento, uma situação que mereceria sim uma lei interpretativa. Quer dizer, não se trata de uma lei assim tão antiga, e uma interpretação que nasceu junto com a lei, aos 40 anos, e que não dispunha de uma interpretação tão consolidada assim, haja vista a disputa que havia entre a doutrina e o próprio STJ. Então, eu queria colocar esses dois pontos. E também, eu fiz essa pergunta ao professor Manoel Gonçalves, quando ele esteve aqui, até no sentido de que se haveria conflito entre poderes, porque isso havia sido levantado, eu também não acreditava nisso, e eu fiquei cogitando que poderia ser uma interpretação, uma aplicação retroativa. Na verdade, ela fica muito restrita na medida em que essa interpretação, essa aplicação retroativa não ia poder ultrapassar, quer dizer, tem alguns limites máximos, pensando nos extremos. Quer dizer, processos já terminados, já com trânsito em julgado, certamente eu não poderia aplicar, não é? Então, quer dizer, vai haver uma avalanche de ações rescisórias da União, nem poderia haver, porque foi uma interpretação válida naquele momento, tem até súmula do STF dizendo que lei interpretativa não pode ensejar ação rescisória. Então, nós ficaríamos aí com uma margem de aplicação dessa lei em cima daquelas ações ou daqueles pedidos ainda não definitivamente julgados, né? Seria então a margem para se pensar nisso dai, só para delimitar, porque algumas pessoas com quem eu conversei ficaram um pouco assustadas. "Nossa, vai ter uma enxurrada de ações rescisórias". Eu disse: "Não. Não é tudo isso que pode acontecer.
Ricardo Mariz de Oliveira: O aspecto da idade da lei, eu falei em tese, né? Com relação a situações em que eu admitiria uma ação, uma interpretação. Eu vou insistir, um CTN de 40 anos, uma lei de 40 anos, ainda que interpretada agora, é uma lei que tem 40 anos. O que o tribunal estava dizendo é que essa lei, promulgada 40 anos atrás, diz o seguinte... Então a lei, embora interpretada hoje, ela é uma lei que não deixa de ter a idade de 40 anos. E os autores dessa lei já não são mais legisladores, já não são mais, não estão alguns vivos inclusive, os autores do projeto, do CTN. Agora, eu queria insistir no aspecto de que a palavra final, de interpretação, aí sim entra a questão dos três poderes, né? A palavra final de interpretação de uma lei compete ao Poder Judiciário. Quer dizer, a competência do Poder Legislativo para interpretar, ela é restrita a situações em que a lei foi de tal forma dúbia, que ela não permite uma interpretação, porque senão ela vai alterar a lei. Na maior parte das vezes que uma lei dita interpretativa, ela foi considerada como lei nova. Por isso que eu considero essa lei, na pior das hipóteses, como uma lei nova. E queria também lembrar que quem vai dizer se ela é interpretativa ou não, não vamos ser nós aqui discutindo, vai ser o STJ mesmo. E o STJ já tem num caso em andamento, que a Procuradoria levantou essa questão, pretendeu-se valer dessa disposição, embora não em vigor ainda. Há em quatro votos já, pelo menos na última contagem que eu acompanhei. Já terminou?! Sete votos considerando que essa lei não tem caráter interpretativo.
Paulo Bonilha: Pediu a palavra o colega Fernando Zilveti.
Fernando Zilveti: Bom, a polêmica está centrada na questão de ser ou não ser uma lei interpretativa, esse dispositivo da Lei Complementar 118. Eu entendo que sim, que a lei é de fato interpretativa. Não só pelo texto, que não deixa espaço para dúvidas sobre seu caráter interpretativo, mas também pela posição dos tribunais e pela doutrina a respeito de normas interpretativas. Quanto ao fato de ser competência do STJ interpretar as leis, é preciso que se diga que é uma competência derivada, é uma competência constitucional derivada do STJ. Chegam a eles os processos que tratam de interpretação de lei. OK, então isso significa que ninguém mais, fora o STJ, pode interpretar a lei? É um pouco exagerado pensar dessa forma. Também é um pouco exagerado pensar que somente o Judiciário pode interpretar. Porque veja, qualquer forma de aplicação, isso a gente tem na Introdução à Ciência de Direito, qualquer forma de aplicação do direito, não é interpretação, é de qualquer sorte uma interpretação, é de qualquer sorte uma interpretação e uma legislação positiva. Então, se a gente for falar nesse aspecto, toda a vez que o aplicador da norma faz o seu trabalho, ele interpreta a lei. E aqui, esse argumento opera contra a tese da estrita legalidade, aquela coisa que a gente já ouve há 40 anos, e não funciona. Porque se eu não posso interpretar a lei, eu não posso aplicá-la. Então ninguém pode aplicá-la, nem o Executivo, nem o Judiciário, nem o Legislativo, e nem, tampouco, o contribuinte. Você fecha a possibilidade da aplicação de direito. Ora, para aplicá-la é necessário que exista alguma orientação de aplicação, e esta orientação pode sim ser feita pelo Legislativo. Pode sim ser feita pelo Legislativo para aqueles casos em que há dúvidas sobre aplicação. E este é um típico caso. Sempre houve dúvida. O argumento de ser o código tributário antigo também não convence, porque o código tributário é antigo, não tão antigo, mas existem várias normas interpretativas, não só no Brasil como no exterior, para códigos muito mais antigos, até seculares. O que não quer dizer que não possa haver norma interpretativa. Ora, voltando à questão, vale, daqui para frente, para aqueles fatos onde a aplicação não se deu por completo, onde a aplicação da lei não se deu por completo. Eu não posso dizer: "Olha, não vale, só vale daqui para frente". Os efeitos obviamente da lei, a lei não pode ser retroativa, mas ela aplica para fatos que vão ser interpretados, ou ainda estão pendentes de interpretação definitiva. Se não for assim, ela não vale para nada, ela simplesmente não tem sentido. Olha, aqui existe uma dúvida, existe uma questão sobre prescrição, sobre decadência, enfim. Eu falo: "Olha, aqueles que forem interpretar esta lei, balizem-se deste jeito", OK? Então, vai valer, daqui para frente, para questões que vão ser apreciadas daqui para frente. Ou que estão em face, ou em fase de apreciação. Com melhor razão, a gente não pode admitir que se aplique à coisa julgada, que a coisa julgada está fora de questão. Tem súmulas, tem trabalhos. Aliás, tem um trabalho fantástico do professor Tércio Sampaio Ferraz em que ele trata dessa questão de aplicação e de interpretação nos estudos em relação à Constituição de 88. Um trabalho já um pouco antigo, deve ter uns 15 anos, em que ele fala do valor da coisa julgada para o futuro, inclusive sobre normas futuras, que se aplica a esse caso aqui.
Paulo Bonilha: Pediu a palavra Schoueri.
Luis Eduardo Schoueri: Olha, é muito interessante que eu vejo aqui na mesa algumas posições já firmes, e eu estou naquela ainda cambaleante, porque cada um que fala tem seus argumentos e suas razões. Então, eu quero só explorar algumas dúvidas com aqueles que já têm certezas. Algumas certezas me parece que todos (...) coisas julgadas que ninguém está pensando, ninguém sonha que esta lei vai mudar coisa julgada, rescisória, etc. Parece haver um certo consenso disso, é um perigo daqueles que no momento pelo menos não existe. Agora, eu tenho entre as lições daquelas que eu guardei, com muito carinho, uma lição do professor Eros Grau, do Ministro Eros Graus, quando ele explica que a interpretação da lei não é tão exata, não é verdade que a lei só tenha uma interpretação certa. O professor usa uma figura, ele compara a lei a uma música. E permita-me, eu vou trazer um programa que eu tenho assistido com muito gosto, e recomendo àqueles que queiram, a Rádio Cultura tem programas do João Carlos Martins que fala sobre o intérprete, é domingo às 10 horas da noite. Eu recomendo, peço que escutem. O João Carlos Martins pega a mesma música, põe dois intérpretes e começa a comparar para examinar qual das duas é melhor ou pior, qual você gosta mais. Ele diz que você, o ouvinte, é que vai escolher qual que ele gosta mais. A imagem do João Carlos Martins, que é a mesma do professor Eros Grau é de dizer que você não vai dizer que a interpretação é certa e a outra é errada, você vai dizer eu gosto mais dessa do que daquela. Porque, existem interpretações erradas? Claro que existem. Se eu fosse tocar aquela música, você diria: "A interpretação está errada!". Porque eu não sei ler música, ou, pelo menos, mal tenho noção sobre assunto. Assim também no Direito há interpretações erradas! Há gente que não consegue ler o Direito, que não tem capacidade de ler o Direito, mas, dentre aqueles que conseguem ler o Direito, eles podem chegar a resultados diversos, ambos corretos. Daí o professor Eros insiste então que o processo decisório já não será mais do certo e do errado, e sim a questão da prudência, insiste muito com jurisprudência. Em que se escolhe, o juiz vai dizer qual das interpretações ele prefere naquele momento, qual ele acha mais adequada. E é papel do juiz escolher uma das interpretações certas. Eu ponho isso como premissa para examinar se, no caso concreto, nós temos realmente uma lei modificativa, ou se nós temos uma lei que escolhe uma das interpretações preexistentes, que é uma coisa um pouco diferente. Ou seja, se essa lei está inovando, ou se está apenas determinando que, dentre as duas interpretações possíveis, aquela haverá de prevalecer. E eu penso que é este o caso. Ou seja, como bem disse o Mauro, do ponto de vista pelo menos doutrinário, há muita dúvida se a interpretação do STJ era melhor. Na verdade, cá entre nós, há dúvida inclusive se ela era certa, ou se o STJ não fez com o Direito o que eu faria com a música. Mas isso fica entre nós. Isso no dia seguinte, de qualquer modo, se a interpretação do STJ era possível, era correta, certamente não era a única. E boa parte dos doutrinadores dirão que havia uma outra interpretação também para este dispositivo que não levaria ao cinco mais cinco. Então, no mínimo, admitamos que já no texto original do Código Internacional era possível e correta também, pelo menos também, era possível e correta uma interpretação que levasse apenas aos cinco anos. Então, o que essa Lei Complementar 118 faz é apenas dar um comando dizendo: "Senhor intérprete, dada a existência de duas interpretações possíveis, o senhor deve decidir, o senhor deve escolher esta interpretação e não aquela outra". É um comando ao intérprete da lei dizendo o que ele deve entender daquela outra. Portanto, não há, no meu ponto de vista, uma retroatividade, porque será doravante que se aplicará aquela interpretação. Fere o ato jurídico perfeito, coisas julgadas, o que nós temos de retroatividade nesse caso? Se serão decisões futuras, se a lei já preexistia, se aquela interpretação já era possível no passado. Com relação à lei, não existe retroatividade. Se existe uma retroatividade, existe uma mudança, é se nós tivermos um passo adiante no que eu discutia com o João. Veja porque eu ponho dúvidas agora, veja. Parece que o raciocínio meu vai levando até agora a dizer que seria perfeitamente possível que esta lei interpretativa tivesse efeito retroativo. E digo, em termos teóricos, eu acho que uma lei interpretativa pode, nesse sentido, escolher uma interpretação e determinar que essa interpretação valerá inclusive para casos em andamento. Ou seja, doravante o juiz deve agir assim. Até aqui eu chego. A minha dificuldade vem um pouco antes, que é saber qual é o peso de uma jurisprudência pacificada certa ou errada. Ou seja, o problema se torna um outro, é saber se, uma vez que o judiciário se pacífica num certo sentido, se isso é ou não é incorporado ao próprio ordenamento jurídico, de tal modo que, nesse sentido, essa lei estaria modificando o ordenamento jurídico e portanto se aplicando para o futuro. É um outro tipo de discussão que, se eu bem me lembro, nós tivemos há questão de um ano esse tema aqui quando discutimos o caso do "Banana Boat", e tudo mais, em que havia essa pergunta, qual é a importância do estar (?), eu lembro bem dessa discussão, que o Fernando até trouxe algum doutrinário sobre esse tema, de saber quanto de direito, quanto no ordenamento, quanto é importante uma decisão pacificada. Porque também eu não pretendo aqui negar que o STJ havia pacificado a questão dos dez anos. Havia sido incorporado ao ordenamento os dez anos. Ou seja, a pergunta agora é outra. Incorporou-se ao direito do contribuinte aquela idéia de fazer uma repetição em dez anos, de tanto que isso foi repetido pelo STJ? É algo novo? Ou seja, nós temos dois veículos introdutores de direitos gerais, um a lei e o outro a jurisprudência? A jurisprudência é fonte do Direito Tributário? Não na norma individual e concreta, mas agora no sentido mais abstrato? Uma interpretação constante da lei modifica o ordenamento a esse ponto de dizer que essa é que prevalece? Essa é a discussão que mereceria ser vista e é onde eu tenho dúvida.
Paulo Bonilha: João (...); Ricardo, retifico, Ricardo em primeiro lugar.
Ricardo Mariz de Oliveira: Porque nós estamos travando aqui um debate, senão não evoluímos. Schoueri, você traz à discussão exatamente o ponto fundamental. É claro que cada um interpreta de um jeito, a gente discute aqui, cada uma tem uma idéia diferente, tudo isso é interpretação. A não ser nas interpretações grosseiramente erradas, todas são válidas. Faz parte do raciocínio humano concluir diferentemente a partir de premissas iguais. E nós não tomamos uma medida exata de saber quem está errado. Muitas vezes as próprias premissas são elas mesmas discutíveis. Se elas forem discutíveis, as conclusões, necessariamente, teriam que ser iguais. Então, na verdade, a gente debate em cima de premissas. Agora, quando eu coloco o judiciário, eu quero manifestar a minha posição pessoal, eu acho que o STJ está errado nessa interpretação, eu acho que ele inventou, e nós sabemos a história dessa invenção. Ele começou a querer beneficiar aquela questão antiga do empréstimo compulsório. De qualquer forma, ele inventou uma interpretação que depois se espraiou para todas as outras situações. Hoje está pacificada na sessão de direito público, está repetida semanalmente. E eu queria dizer que isto representa a dicção do próprio Direito. Quer dizer, o Direito legislado pelo Legislativo foi interpretado pelo Poder Judiciário da seguinte maneira: Onde se lê isto no artigo 168, leia-se isto. Agora, se eu admitir uma abertura para a interpretação desta forma, quer à maneira das pautas musicais, da execução das pautas musicais, quer à maneira da liberdade da doutrina interpretar, nós todos continuamos com a liberdade de interpretar. Mas o prestígio da dicção da lei pelo Poder Judiciário persegue um bem maior do que a liberdade que nós temos de falar do que achamos o que é certo e errado. E até de criticar o tribunal, persegue a segurança jurídica. Quer dizer, a lei é igual para todos. Todos são iguais perante a lei. E se essa interpretação do tribunal foi dada para a lei em vigor, é esse o direito em vigor. Em nome da segurança jurídica. Porque senão fica um circo de doidos aqui, cada um interpreta da sua maneira. Na verdade, nunca houve dúvida de interpretação. Esta é a verdade. Antes do empréstimo compulsório, ninguém nunca tinha imaginado o cinco mais cinco, a coisa andava, nunca houve dúvida de interpretação. De repente, vem o tribunal cria uma interpretação, amplia essa interpretação a todas as situações, dirime conflitos, porque ainda hoje se vai à sessão com embargos e divergências trazendo interpretações antigas e o tribunal fica aonde? Pacificado. Esse é o Direito. Então, eu só posso encarar essa ordem para interpretar como uma coisa nova, uma modificação do direito, tal como ele era antes. Na verdade, o legislador, se ele tivesse um pouquinho mais de razoabilidade e prudência, eu estou trazendo aqui outras considerações, porque limitam o poder de legislar. Senão, nós vamos ficar aqui o dia inteiro e talvez alguns dias a mais, mas o legislador, se tivesse sido razoável e prudente, ele teria alterado o artigo 168, ele teria inserido um artigo, um parágrafo no 168 para dizer que na hipótese de tributos arrecadados pelo regime de lançamento por homologação, conta-se o prazo de 5 anos a partir da extinção, subordinado a uma condição resolutiva, mas a extinção operada provisoriamente pelo pagamento. Isso teria sido a maneira correta de legislar. Mas não é assim que se legisla no Brasil. E não é assim que o Poder Executivo, não é nem Legislativo e nem o Judiciário, é o Poder Executivo que legisla. Nós estamos olhando aí a MP duzentos e alguma coisa, que quer convalidar práticas contra a Lei de Responsabilidade Fiscal. Isso é um excesso do poder, isso é um caso típico. Nós estamos vivendo uma situação, um momento, em que não é um abuso no uso de medidas provisórias só, é o conteúdo das medidas provisórias. É um abuso do poder de legislar que extravasa a razoabilidade que o Supremo tem pregado sempre no devido processo legal substantivo. E esse é um caso típico. Não contente de mudar a jurisprudência, como é coisa comum no Brasil, no Brasil muda-se a jurisprudência até mudando Constituição, mas muda-se dali para frente. Agora não, aqui é o descaramento completo, é querer voltar para trás. Ainda que seja errada a interpretação que está sendo dada. Suponhamos que todos nós da comunidade jurídica passamos a escrever agora "o STJ está certo, o STJ está certo...", e a maioria das opiniões fosse assim, muda alguma coisa? Não muda nada. As nossas opiniões pessoais e doutrinadas deveriam ser levadas em conta para um tribunal, mas nós não temos poder em nada de criar direito, de criar legislação nenhuma. O tribunal sim, o tribunal concede, em situações particulares, o direito específico, a norma específica aplicada à cada situação particular. Mas todos têm direito ao mesmo tratamento. Todos são iguais perante a lei. Por isso que a segurança jurídica exige o prestígio da jurisprudência. Por isso que se faz súmula etc. Eu estou de acordo com que você falou, sob o ponto de vista da interpretação, eu estou de acordo com tudo. Mas nós temos que pesar todos esses elementos doutrinários e teóricos à luz de uma realidade. E eu que não gosto do cinco mais cinco, sou obrigado a admitir que o cinco mais cinco era o direito vigente sim.
Paulo Bonilha: João.
João Francisco Bianco: Olha, eu queria fazer alguns registros aqui, que eu acho que são registros importantes para a gente estudar esse assunto, para a gente aprofundar um pouco mais esse assunto. O primeiro registro é uma decisão do Supremo Tribunal Federal do plenário, relatado pelo ministro Celso de Mello, que eu tomei conhecimento e li rapidamente essa semana, numa reunião lá no meu PET. O assunto não era... o que foi discutido ali, o que foi decido pelo no Supremo nesse acórdão, foi a questão de uma lei interpretativa e da possibilidade de às vezes ter esse de lei interpretativa. E se há questão do choque de poderes, se quem interpreta é o Judiciário, e se o Legislativo está se chocando, usurpando competência do Poder Judiciário ao editar uma lei interpretativa. E nesse acórdão do plenário do Supremo fica muito claro a possibilidade de haver edição de lei interpretativa. Isso não restou dúvida ali, é do plenário. É verdade que ali o tema em discussão não era de caráter tributário, era uma outra questão. Mas, de qualquer forma, sobre a possibilidade de haver uma lei de natureza interpretativa, ficou claríssimo ali na decisão do Supremo. E eu queria registrar também, que acho que é um acórdão que vale a pena a gente voltar a ler, é uma acórdão do Supremo, do plenário também, que trata da retroatividade das leis, relatado pelo ministro Moreira Alves, era uma questão, ali também não era de natureza tributária, mas era uma questão que tratava sobre indexação de contratos em vigor, quando houve alteração de índices. E o Moreira Alves, baseado na doutrina francesa, ele trata da retroatividade máxima, retroatividade mínima, retroatividade média... E o interessante nesse acórdão é que ele critica os autores brasileiros que vão se abeberar da experiência alienígena e querem trazer conceitos de direito estrangeiro para o direito brasileiro. E ele diz que, por exemplo, na França a coisa mais normal é a lei retroagir. Só que ele diz que no Brasil não dá para aplicar. Quer dizer, a gente tem que aplicar esse conceito da doutrina da jurisprudência francesa com, aplicar no Brasil, com ressalvas. Porque ele diz: "é possível a lei retroagir". A lei no sistema brasileiro, ela pode retroagir, mas desde que ela respeite o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Desde que ela respeite esses três institutos, ela pode retroagir. Coisa que não acontece na França, porque o respeito à coisa julgada - na França - não está na Constituição, está na lei infraconstitucional. Bom, estou falando, o Fernando não está concordando, mas eu estou falando de cabeça da leitura desse acórdão. Eu acho que vale a pena a gente retomar a leitura desse acórdão. Um terceiro registro que eu queria fazer é com relação ao artigo 106 do CTN, que trata dessa questão da retroação da lei interpretativa no âmbito do Direito Tributário. E eu ouvi um comentário que eu não sabia, ouvi o comentário essa semana, que resgatou um pouco da gênese desse dispositivo. E o que foi comentado é que esse dispositivo, na verdade, o que se entende, o que sempre se entendeu, o que sustenta na doutrina, e está no livro do Aliomar Baleeiro, "O Direito Tributário Brasileiro", é que esse dispositivo, na verdade, ele foi criado, ele se admite, ou foi interpretado, esse caráter interpretativo, mas sempre que for benéfico ao contribuinte. Quer dizer, não é um dispositivo que pode ser...
Associado: [Inaudível]
João Francisco Bianco: Não, eu só queria registrar que, como foi dito, eu não fui investigar a fonte. No livro do Aliomar Baleeiro foi dito que a explicação desse dispositivo é uma explicação no sentido dele ser aplicado, no sentido de favorecer o contribuinte, de caráter benéfico, e não em prejuízo do contribuinte. Então, eu acho que esses três registros que eu queria fazer que mereceriam ser investigados mais profundamente para a gente poder ter uma opinião mais abalizada, mais definitiva.
Paulo Bonilha: Fernando.
Fernando Zilveti: Como a gente está no debate, então a gente precisa retomar aí as teses e a discussão que está, vamos dizer, está pondo fogo aqui na mesa, que eu acho que é muito bacana. A primeira questão é do direito adquirido, não é? Se efetivamente esta lei fere o direito adquirido. Eu até observei com curiosidade a palestra do professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, e quando foi perguntado sobre retroatividade, ele foi meio titubeante, ele não foi na certa como é do seu feitio. Primeiro porque ele tem um certo cuidado de falar coisas que ele já escreveu de outra forma. E sobre direito adquirido, para não falar em direito alienígena, é preciso ler o próprio Manoel Gonçalves Ferreira Filho, "Os Aspectos Polêmicos de Direito Constitucional", uma publicação de 2002, pela Saraiva, um livro fantástico, que reúne várias questões sobre Direito. E uma das questões que ele aborda com muita propriedade é a questão do direito adquirido. E nesse artigo ele cita o Pontes de Miranda, também para não falar em direito alienígena. E os dois, que se abeberam também do direito alienígena, são categóricos a dizer sobre direito adquirido para falar: "Olha, direito adquirido só se dá no momento em que o direito é efetivamente do cidadão". E que não há mais dúvidas, ou seja, tem o direito já formado, não o direito em formação, como diz a doutrina alemã, ou um direito potestativo que o Chiovenda traduziu enviesadamente do direito alemão e traduziu, e aí a gente só absorve o Chiovenda de lá para cá falando em postetividade do direito. Então, eis que o direito já está formado, aí de fato não há como modificá-lo por lei posterior. “A contrario sensu” não, “a contrario sensu” não é. Seria até curioso você não querer que se modifique um Direito que não é formado, não é acabado. E o que a nossa Constituição faz, e não faz diferente as constituições alienígenas, nem tampouco aquelas que não trazem o Direito Constitucional formalmente escrito na sua carta, mas materialmente em legislação anterior, também não fazem. Então a gente não pode falar: "Olha. Esta lei infringiu o direito adquirido". Não infringiu. Só pode infringir se o direito repetitivo está formado. E que eu entenda as questões de prescrição, as questões de repetição, ou mesmo as pretensões do Estado sobre tributos que foram lançados, que estão no prazo de cinco ou dez anos, e que ainda vá haver uma decisão a respeito disso. O direito não está formado, nem o do fisco, nem do contribuinte. A gente não pode querer falar: "Ah não, mas eu já tenho direito à repetição". Eu tenho o direito à repetição, mas esse é um típico direito formativo. É a mesma coisa: "Ah, eu tenho o direito a separar da minha mulher", eu posso separar da minha mulher de fato, eu não vou mais dormir em casa, mas para poder separar direito da minha mulher, eu preciso concluir o meu direito. E, para tanto, eu preciso do estado. Assim como para a repetição de indébito, embora eu tenha direito à repetição, ele é formativo, ele vai se consubstanciar no momento em que eu tenho a intervenção do estado. Bom, com relação ao precedente judicial que o Schoueri também falou. É fonte do direito à jurisprudência, e aqui eu recomendo a tese de titular do Luiz Rogério Tucci, que é um excelente trabalho sobre essa matéria. Justamente esse tema ele aborda nessa tese, que é o precedente judicial como fonte do Direito, publicado pela RT, o ano passado. E ele diz o seguinte: "Ora, em todos os sistemas jurídicos observamos o precedente judicial. Em alguns sistemas o precedente tem mais força, como no Direito Anglo-Saxão, e em outros não tanta força, mas o precedente judicial é fonte do Direito". O que não quer dizer que uma norma interpretativa, ou uma norma posterior modifique essa fonte, ou tenha esse condão de dizer: "Olha, a partir de então entenda-se a prescrição da forma como está aí". Não. É assim: Existe um caminho, ou existem dois caminhos, como o Schoueri disse, ou três caminhos, quatro caminhos. E aí vem o (?). É polêmica essa aplicação, recomenda-se esse caminho. E o Judiciário vai dizer, afinal, se o caminho é esse ou não. Mas ele vai poder dizer. Então, era essa a questão que eu queria trazer.
Paulo Bonilha: Ricardo.
Ricardo Mariz de Oliveira: Fernando, você trouxe um ponto que eu queria acrescentar algumas considerações. Todos nós concordamos que o direito, a irretroatividade, ela é relativa. Eu não quero entrar nas graduações que a doutrina pode encontrar, mas ela é relativa no sentido de que ela não é absoluta, que é outra maneira de exprimir a mesma idéia, que é como tem dito o Supremo Tribunal Federal. Ela não é absoluta porque ela só se impõe quando ela fere o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Por isso que uma lei benéfica pode retroagir em outras situações, não ferindo esses três valores ela pode retroagir. E outra coisa também, ninguém tem direito a adquirir um regime jurídico, está certo? Isso é uma matéria também pacífica. É por isso que prazos podem ser alterados, não é? Condições para a aquisição do direito em formação podem ser alterados. Agora, eu queria lembrar alguns conceitos básicos também, que estão no Código Civil, e que estão no Código Civil, mas que são princípios gerais do Direito. O direito adquirido, e eu me reporto aqui ao velho artigo 74, que não existe no Código Civil atual, mas... Lá estava dito, e hoje não está dito, mas está espraiado pelo Código atual. O direito adquirido é aquele cuja informação já acabou de se completar. Todas os requisitos fáticos para a norma incidir já existem. E aí o direito incorpora-se ao patrimônio de alguém. Ainda que não seja exercido de pronto, porque o direito adquirido, ele pode ser um direito a termo, a ser exercido no futuro. Bom, eu queria também, trazendo aqui idéias colhidas quando nós estudamos aqui no Direito Tributário a questão do Direito, entre aspas, à compensação de prejuízo fiscal, se ele nasce no momento que eu tenho prejuízo ou no momento que eu tenho lucro. Nós vimos várias vezes que, na verdade, aliás, também com apoio em (?), nós vimos que várias vezes o direito, ele não nasce de um fato instantâneo, mas ele nasce da conjugação de fatos instantâneos, mas de fatos distintos, e longe, mais ou menos longe, mas distintos no tempo também. É o caso da sucessão testamentária que o Pontes de Miranda cita, em que não adianta eu ter o testamento. Eu tenho o testamento, mas eu não tenho direito sucessório nenhum. O direito sucessório vai se completar com o falecimento do testador, se o testamento não tiver sido revogado até então, validamente revogado. A questão do prejuízo fica a mesma coisa, o que adianta eu ter o prejuízo se eu não tenho lucro para absorver o prejuízo? Então, a hipótese fática da compensação do prejuízo fiscal pressupõe fatos distantes no tempo: Prejuízo no passado, lucro no presente. Aí sim o direito se incorpora ao direito adquirido. Em relação à repetição do indébito, ele é um direito que nasce no momento em que alguém recolheu indevidamente algum tributo. Não interessa porquê. Ele recolheu indevidamente, em desacordo com a lei. Recolheu espontaneamente, porque foi lançado, porque precisava de CND, seja qual for a razão, ele recolheu. Diz o Código Tributário Nacional, né? Ele pode recolher, repetir aquilo que foi indevidamente recolhido. Então, é um direito que nasce instantaneamente. Eu não vou fazer afirmação nenhuma aqui, mas eu vou propor à nossa reflexão o seguinte pensamento: Esse direito extingue-se se ele não for exercido dentro de certo prazo. Aqui vem, novamente abala a questão de saber se a repetição de indébito no prazo de cinco anos é prazo de decadência ou de prescrição. Não adianta você falar que é de prescrição - porque essa é a sua opinião - eu estou pondo à reflexão, eu estou me reservando em não concluir e estou pondo à discussão, á reflexão de todos. Eu queria só lembrar o seguinte, o CTN usa a expressão "extingue-se o direito". E o CTN tem uma coerência verbal. Toda a vez que ele se refere à prescrição propriamente, ele se refere à prescrição. E toda vez que ele se extingue à extinção do direito, ele se refere ao que nós chamamos de decadência do direito. Então, há uma coerência verbal no CTN que é muito importante. Mas como eu não vou fazer afirmação nenhuma, eu estou apenas dizendo que se for decadência existe, ou não, esse direito de repetir no prazo, no termo, no termo, existente no direito no momento que o direito foi adquirido, no ordenamento jurídico, no momento que o direito foi adquirido. Aqui, se se trata realmente de direito decadencial, eu acho que nós incorporamos alguma coisa muito importante na questão do direito adquirido. Agora, independentemente de haver direito adquirido ou não, de ser retroatividade ou não, eu acho que o mais importante é a discussão, vamos admitir que não haja direito adquirido, é mais importante a discussão sob o prisma de saber se o direito foi alterado. Se o direito, tal como o existente antes, foi alterado por essa norma. Então, esse é um aspecto que eu considero fundamental de toda essa discussão aqui. Só para acrescentar antes de passar para o João, acrescentar alguma coisa sobre o aspecto decadencial ou prescricional do artigo 168, eu queria lembrar que, se fosse prazo prescricional, ele deveria ser exercido com a propositura da ação judicial. Porque o prazo prescricional se refere à perda do direito de ação. E eu mantenho meu direito se eu requerer administrativamente dentro de cinco anos. E só se vai falar em prescrição após o término do prazo, do processo administrativo, caso seja a solução por indeferimento da repetição. Somente aí vai se falar em prescrição da ação. São elementos que eu estou trazendo aqui, aquele livro do professor Hugo de Brito Machado, aquela coletânea sobre a repetição de débito, tem opiniões de todo jeito lá. Mas, alguns pontos fundamentais que eu quero trazer aqui para dizer que a idéia de que é decadência não é uma idéia absurda, não. Não é uma idéia absurda.
Paulo Bonilha: João, paciência um pouco, eu vou dar a palavra para o Alexandre, que já está pedindo desde o começo da discussão. Seja breve, meu caro Alexandre.
Alexandre: Professor, então eu coloco a seguinte questão. O CTN vem do regime um pouquinho antes do golpe militar, e, durante o golpe militar, parece que os doutrinadores tinham até um certo medo em falar em dez anos, cinco anos, essa questão. "Em cinco anos acabou o direito, então o estado não pode mais me cobrar". Então, criou-se, como se cristalizou por parte dessa interpretação, que era cinco anos, e maior parte desses doutrinadores é a que mantém hoje a posição de cinco anos. Com a Constituição de 88, que mudou todo o ordenamento jurídico, nova ordem constitucional, criou-se o STJ intérprete da lei. E desde então, que eu saiba, o STJ admitiu, em função das várias inconstitucionalidades e ilegalidades perpetradas após a Constituição de 88, vários tributos julgados inconstitucionais, e pela demora do Judiciário em decidir pela inconstitucionalidade deles, é que criou-se essa interpretação, que eu acho que faz justiça fiscal. O que se busca aqui atrás, quando se vai interpretar a norma, tem que se buscar primeiramente se é justa a interpretação, se ela faz justiça. O que se verifica é o seguinte. O contribuinte pagou o tributo indevido? Há um confisco. Porque se não há causa jurídica válida, o direito de propriedade dele foi violentado, isso é uma segurança jurídica, é uma garantia individual. Quando vai se interpretar a norma, eu vou em Carlos Maximiliano que diz: "Se há uma restrição ao direito, eu tenho que ver essa restrição de uma maneira bem restrita e estrita". Como essa lei nova. Eu não posso admitir uma interpretação extensiva, ou para trazer malefícios ao contribuinte. Então, essa é uma questão que eu coloco, primeiro, para chegar à interpretação da norma, eu creio que deve se levar em conta esses precedentes. O Código Civil novo diz, claramente, da boa-fé objetiva. Então, quer dizer, a sociedade está evoluindo no sentido da moralidade, da boa-fé nas relações. Muito mais pelo estado que é o quê? Não é em si mesmo, ele existe para nós, não para si mesmo. Então, se o estado perpetra uma violência ao direito individual, eu entendo que nem prescrição deveria haver, como há em países civilizados em que se devolve o tributo espontaneamente, manda-se o cheque pelo correio, não fica-se perguntando, tem que entrar com uma ação, 15 anos discutindo na Justiça, depois cria-se uma habilitação administrativa e etc. Não tem isso. Então, essa é uma interpretação que eu vejo que deveria se levar em conta para chegar a se buscar um resultado final. Quando eu vejo essa interpretação, essa tentativa do Legislativo através de burocratas que colocam normas nas leis, burocratas do governo, do Poder Executivo, eu vejo isso como na época do Maquiavel, maquiavélico, isso é maquiavelismo. Eu vejo até que às vezes os doutrinadores são sofistas para alterar uma verdade. Busca-se interpretações que violentam o direito individual. Eu não vejo como agora, é até, não há racionalidade nenhuma nessa norma. Falar: "Olha, os processos em curso então vai se aplicar cinco anos". Então, aqueles contribuintes que entraram com ações acreditando que eram dez anos, ainda vai pagar sucumbência, Vai ser julgada improcedente a ação, e ainda vai se condenar os contribuintes. "Olha, você, agora o Poder Executivo resolveu que ninguém mais tem direito, e o Legislativo curvou-se". A gente sabe muito bem como é a elaboração das normas. Então, eu vou mais, eu vou no artigo 37 da Constituição e vejo, é moral fazer isso? O Poder Legislativo também faz parte da administração pública, é moral o Legislativo agir dessa forma? Posso admitir que, essa lei tem bom senso? Tem razoabilidade? Ela é moral? Isso é o sentido final que a gente tem que buscar na interpretação. Essa discussão toda doutrinária, o judiciário decidiu dez anos, porque é que se vai criar agora uma nova discussão? Vai se prejudicar todos os direitos formados, ou seja, a única coisa que eu discordo do doutor Ricardo Mariz, com data venia, é que eu entendo que cinco anos houve o pagamento e iniciou-se o direito de ação, que é do CTN, ou administrativo, o direito de ação, administrativo. E aí, pelo decreto do Getúlio Vargas, e pelo próprio CTN, interrompe-se a prescrição até o julgamento do processo administrativo. Aí eu tenho mais dois anos de prazo prescricional. É a única divergência que eu entendo que... mas, no mais, as palavras do doutor Ricardo Mariz são minhas.
Ricardo Mariz de Oliveira: Não quero ficar chato falando muito sobre o assunto, mas o João mencionou o ministro Celso de Mello, e eu, acidentalmente, tenho aqui um trecho, acho tenho que deve ser da mesma, da mesma oportunidade, ADIM 605-3-DF, e que isso foi muito discutido e vou me permitir ler, rapidamente, um parágrafo desse acórdão. Ele diz assim: "é plausível, em face do ordenamento constitucional brasileiro, o reconhecimento da admissibilidade das leis interpretativas que configuram instrumentos juridicamente idôneos de veiculação da denominada interpretação autêntica". As leis interpretativas, ressalva ele, desde que reconhecida sua existência em nosso sistema de direito positivo, não traduzem usurpação das atribuições institucionais do Judiciário. E em conseqüência não ofendem o postulado fundamental da divisão funcional do poder. Mesmo as leis interpretativas expõem-se a um exame e a interpretação dos juizes e tribunais. Não se revelam assim espécies normativas imunes ao controle jurisdicional. Isso está vinculado a uma idéia maior que ele expõe no acórdão, porque ele é um acórdão extenso, e ele cita a doutrina que admite e a doutrina que não admite a lei interpretativa. E ele destaca o seguinte, citando o Roque Carrazza, Eduardo Espínola Filho, Carvalho de Mendonça, Carlos Maximiliano, Hermes Lima e Bento de Faria, essa corrente entende que a lei interpretativa forma direito novo, contraditoriamente com Washington de Barros Monteiro, Caio Mário, Cunha Gonçalves, Pimenta Bueno e Gilmar Ferreira Mendes que entendem o seguinte: Na verdade a lei interpretativa, que é da função do Judiciário, a interpretação, mas a lei interpretativa, aspas, não constitui uma verdadeira atividade interpretativa, mas sim um processo de integração normativa. A integração normativa, nós sabemos é o recurso de que se usa, o aplicador da lei usa quando há uma lacuna na lei. Então ele integra a lei. No Direito Tributário não existe lacuna, pelo menos em matéria de obrigação tributária, não é? Que nós estamos falando aqui, prazo de repetição. Mas então não existe lacuna. Por isso que é impossível a integração por analogia, ou por outros processos onde não existe, não há prevendo o fato gerador. Mas é interessante esse aspecto, mesma corrente que pende para a possibilidade da lei interpretativa, vê nela não uma atividade interpretativa verdadeira, mas sim um verdadeiro processo de integração. Quer dizer, de acrescentamento de alguma coisa à norma, que é o que eu digo que deveria ter sido feito nesse caso, um inciso novo, um parágrafo novo. Eu queria ter lido esse aspecto aqui, e fazer uma última colocação, depois não falo mais nesse assunto. Eu pergunto, dentro do devido processo legal substantivo é razoável o poder público, por qualquer um dos seus braços, fazer uma interpretação a seu favor? Eu acho muito razoável uma interpretação, autêntica, perante uma norma dúbia, inconstitucionalidade dúbia, para qual não exista interpretação jurisprudencial formada, para disciplinar relações a direito privado, em que o estado comparece como um regulador das contendas, seja pela legislação, seja pelo Judiciário, pela decisão judicial. Agora, é razoável uma lei interpretativa pró-intérprete, por qualquer um de seus braços? Isso entra dentro do conceito de razoabilidade da legislação? E nisso, resgataríamos a gênese do Artigo 106, uma contribuição pró-contribuinte, mas não uma contribuição pró-fisco. Essa questão é extremamente complexa. Só para concluir, por isso que eu pragmaticamente acho que nós devemos, até 9 de junho, propor alguma coisa para resguardar algum direito, se é que existe algum direito ainda a ser resguardado.
Paulo Bonilha: Com a palavra o João.
João Francisco Bianco: Eu quero fazer uma rapidíssima intervenção, viu, Fernando? Desculpe. Porque quando você começou a falar sobre direito formativo, me deu um estalo na cabeça de fazer esse comentário. Aí o Ricardo passou na minha frente, e aí, ele, na verdade, já indicou que nós não estamos aqui tratando de um caso de direito em formação. Era isso que eu queria enfatizar um pouquinho melhor, um pouquinho mais. E eu lembrei aqui duas situações que eu acho que são esclarecedoras. Primeiro, o sujeito que entra no serviço público, por exemplo, a questão de aposentadoria, o sujeito entra no serviço público e ele tem direito a se aposentar depois de passado um determinado período de tempo. Então, o direito à aposentadoria dele está em formação, e ele só vai adquirir esse direito quando ele completar o prazo de trabalho. Então, antes desse prazo, é o que você disse do Pontes de Miranda, ele não tem direito adquirido, ele tem um direito em formação, mas ele só vai adquirir direito á aposentadoria o dia que ele completar o período que está previsto na lei, que é o período de aquisição no direito. Agora, coisa diferente é quando você tem um período, um prazo, de exercício de direito. E eu lembro aqui, eu confesso a minha ignorância, eu nem sei se ainda está em vigor, mas no meu tempo tinha aquela Lei de Luvas, que regia os contratos de locação comercial, em que você tinha prazo de cinco anos do contrato, e você tinha o prazo para entrar com a ação renovatória que era de seis meses contados para trás da data de vencimento do contrato. Então, quanto o contrato fazia, completava quatro anos e meio, você poderia entrar com ação renovatória para renovar o contrato de locação. Então, esse prazo, você tinha os últimos seis meses que era o prazo de exercício do direito. E a jurisprudência diz que esse prazo é decadencial, é prazo decadência, porque você não, se passasse aquele prazo, você tinha perdido o direito ao exercício do teu direito de renovar, de entrar com a ação renovatória do aluguel. Então, você veja que são situações completamente diferentes. Por isso que eu acho que no caso da repetição de débito, e aqui é pena que Schoueri teve que sair, mas eu queria me alinhar com o pensamento do Ricardo, me parece que realmente aqui nós estamos, no caso da repetição de débito, diante de uma hipótese de decadência, porque é perda do exercício do direito à repetição. Então, essa situação, a meu ver, se assemelha muito mais ao estado, é idêntica a situação do prazo da propositura, da renovatória do contrato de locação na antiga Lei de Luvas, do que no caso da aposentadoria, em que o sujeito aí tem realmente um direito formativo. No caso da repetição de débito não há direito formativo, na minha opinião.
Paulo Bonilha: Meu caro Bianco, eu queria lembrar, por exemplo, a constituição do crédito tributário também tem um prazo. Ou seja, de acordo com a doutrina brasileira, o direito já nasce com o fato gerador. Mas a lei estabelece um requisito a mais para o nascimento e a constituição, a formação, do direito do fisco. Então, mas aí o fisco tem que se movimentar para efetuar o lançamento.
Fernando Zilveti: Então, mas parece que você está desdobrando duas situações diferentes. Eu posso ter um direito que eu devo exercer, e aí eu teria o quê? A seu ver prescrição.
Paulo Bonilha: Aí é que está, eu preciso ver como a lei estabelece. A lei sanciona, né? Extingue-se o crédito tributário, morre o direito senão for efetuado o lançamento. Uma ação de anulação de casamento, ele tem um prazo. Para anular o casamento nas hipóteses previstas na lei civil, é decadência, mas é decadência, morre o direito, morre o direito. Então é preciso distinguir.
Fernando Zilveti: Eu só queria acrescentar então, respondendo a tua questão sobre o direito de crédito, se ele é formativo ou não, eu concordo que ele é de crédito, ele já está formado. Mas essa posição não é definitiva, existem várias dúvidas. Inclusive tem um artigo, já antigo, do professor Brandão Machado, na revista Direito Tributário Atual, número três, em que ele aborda com precisão essa questão do direito formativo, e ele lança dúvidas inclusive sobre o crédito. Porque, se a gente for adotar a doutrina instrumentalista, que entre nós temos os representantes louváveis, grandes representantes como o professor Paulo de Barros Carvalho, se a gente for adotar a doutrina instrumentalista, aí não temos a repetição, o simples pagamento de um tributo, a maior nós não temos o direito formado. E aí eu faço outra analogia a uma questão, quando eu tenho, o Marcelo depois vai falar, bom, mas eu ainda tenho dúvidas, eu acho que ele já está completo. Mas é uma questão que não está ainda, até mereceria um trabalho para resolver essa questão. Porque isso é essencial. Se está completo, que é o que Ricardo está sustentando, eu estou com ele. Aí realmente há, aplica-se a norma anterior. Aí não tem como voltar. Agora, se eu tenho uma outra interpretação mais procedimentalista, não instrumentalista, procedimentalista, aí fica uma dúvida no ar.
Ricardo Mariz de Oliveira: Licença um minutinho só, nem isso, 15 segundos. Nesse debate sobre prescrição e decadência, eu queria trazer à nossa mente também o problema da compensação. Se a compensação é uma forma indireta de... direta ou indireta? Mas é uma forma de repetição do que for pago indevidamente, se esse dispositivo do artigo 168 foi prescricional, eu perderia o direito de ação, mas não poderia o direito à repetição, porque o direito substantivo seria mantido. E aí eu poderia processar a compensação em qualquer época futura, cinco anos, dez anos, vinte anos, quanto eu quisesse. E por ser prazo decadencial, eu posso exercer o meu direito independente de ação, via pedido administrativo ou compensação. Mas eu já exerci o meu direito. Aí se for glosada a compensação, eu tenho um outro problema, mas eu exerci o meu direito. Por que eu tenho que exercer dentro de cinco anos? Porque é o prazo dentro do qual eu tenho direito, não de ação, do direito substantivo de repetição, Marcela.
Paulo Bonilha: Marcela, por favor.
Marcela: Obrigada, professor, eu queria fazer até uma colocação para me situar um pouco em todo o debate, porque evidentemente a questão é complicada, e comporta uma série de interpretações, mas a impressão que eu tive assistindo, ouvindo a posição de todo mundo, é de que há mais ou menos dois consensos. Um com relação às ações que já transitaram em julgado, que têm uma adesão definitiva, que me pareceu que isso não se questiona, que essa lei interpretativa, ou produtora de um novo direito, não vai alcançar aquelas ações que já foram definitivamente julgadas. Quanto a isso acho que não houve muita discussão. E também me pareceu que não há muita discussão, até diante do que o doutor Ricardo falou no começo, de que as ações futuras, o pior cenário, se a gente entender, ainda que a lei não tenha um efeito interpretativo, mas que criou um direito novo, que as ações futuras se submeterão a essa nova regra. Ou seja, se eu entrar com uma ação a partir do dia 9 de junho, que é quando a lei vai passar a produzir efeito, eu estou submetida a isso. Essas duas situações me parecem que estão mais ou menos consensuais. O maior problema, na minha posição pelo menos, seriam as ações que estão em curso, que foram ajuizadas nos termos do artigo 168 do CTN sem que houvesse esse complemento ou direito novo introduzido pela Lei Complementar 118, e ainda no tempo em que o STJ decidiu, e continua decidindo, que o prazo é de dez anos. Para essas ações, a impressão que eu tenho, porque me pareceu que esse seria o problema mais complicado, para essas ações, a impressão que eu tenho, é que ainda que exista, não haja dúvida de que existe o direito a repetição em débito, que ele nasceu com o pagamento indevido efetuado pelo contribuinte, esse contribuinte que ingressou com a ação, em nenhum momento se pode dizer que ele teria um direito adquirido, ou qualquer coisa parecida, a uma adesão judicial nos termos daquelas que já vinham sendo proferidas. Não é incorporação, tanto é assim que ele precisava da ação judicial, ele precisou ir ao Judiciário. Se não fosse assim, ele imediatamente teria o dinheiro de volta. Então, e para essas ações que estão em trâmite, a existência de uma lei nova, interpretativa ou não, mas ações que não foram julgadas, e que, portanto essa lei nova, ela só vai produzir efeitos quando a decisão for proferida, aí eu acho que ela se aplica, já que é esse o que me pareceu ser o problema.
Associado: Quem vai decidir?
Marcela: é o Superior Tribunal de Justiça em última análise, não é?
Associado: (inaudível)
Marcela: Então, não assim, porque no momento, a minha posição... eu só queria deixar claro isso, que no momento que ele entrou com a ação, ele tem o direito adquirido de qualquer espécie até aquela decisão judicial, tanto que se o STJ mudar de idéia, por qualquer outro motivo...
Paulo Bonilha: ...O STJ pode
inventar, o STJ pode inventar uma nova interpretação do artigo 3°, agora o que
está sujeito à interpretação é o artigo 3°.
Só um instantinho que João tinha...
João Francisco Bianco: Sobre essa questão colocada pela Marcela, eu acho que há um equívoco, Marcela, eu não estou concordando muito. De acordo com a jurisprudência do STJ você tem dez anos para exercer um direito. De acordo com a nova legislação, você teria cinco anos para exercer um direito. Agora, no momento que você entrou com a ação, você exerceu o seu direito. Se você exerceu o direito na vigência de uma lei pontualmente, você exerceu o direito validamente, você entrou dentro do prazo, no dia que você entrou, que você exerceu com o seu direito, ele está, era um direito passível de ser exercido. Naquele instante você já exerceu o seu direito. Então, nenhuma lei posterior, ainda que retroativa, ela pode extinguir o direito que já foi exercido. E aí, nesse caso, eu acho que a gente está diante do ato jurídico perfeito. Ou seja, você exerceu o direito de pleitear a restituição do indébito.
Associado: [Inaudível].
João Francisco Bianco: Veja, mas você... mas você não pode ter uma mudança de prazo de um direito que já foi exercido no prazo.
Ricardo Mariz de Oliveira: O direito que você tem, tendo exercido o pedido dentro de cinco anos, dos dez anos, é o direito de ver o seu pedido ser apreciado, e não ser desconsiderado, porque você já teria decaído. Você tem, efetivamente você adquire o direito a que o seu pedido seja considerado no mérito. Porque você exerceu a sua pretensão dentro do prazo que a lei lhe conferia, não pode haver uma mudança posterior de jeito nenhum. É por isso que o Supremo ressalvou, na súmula que eu mencionei, ressalvou as ações já em curso. As prescrições em curso seriam atingidas pela nova lei, as ações já propostas estariam a salvo da nova lei, essa é a súmula do Supremo.
Paulo Bonilha: Meus caros, 10 horas, tempo esgotado. Infelizmente meu caro...
Eu queria fazer um aviso. Na Semana Santa não tem mesa. A próxima mesa, dia 31 deste mês, neste auditório. Aqui no auditório XI de Agosto, dia 31 de março. Agradeço a presença de todos. E estão, portanto, convidados a comparecer à próxima mesa no dia 31 de março.
FIM
Eu, Alberto Tolvetti
Ribeiro, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas
maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
17.03.2005.doc