MESA DE DEBATES DO IBDT DE 16/06/2005

Integrantes da Mesa:

Paulo Bonilha

Ricardo Mariz de Oliveira

João Francisco Bianco

Fernando Zilveti

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Meus caros associados, bom-dia. Vamos dar início aos trabalhos da Mesa de Debates. Lembrando que esta é a última Mesa do semestre. Os trabalhos reiniciar-se-ão em 01/08, segundo semestre. E vamos passar então à ordem do dia. Se alguém tiver alguma comunicação antes do expediente... Então, a primeira sugestão mandada para pauta, do nosso colega Luiz Guilherme Gonçalves. Está presente? Não? O Luiz Guilherme Gonçalves está propondo que seja tratado o assunto: A denúncia do governo da República Federal da Alemanha ao acordo destinado a evitar dupla tributação em matéria de Imposto de Renda e o capital firmado com o Brasil. E esse associado pede que haja uma participação direta do Doutor Luiz Eduardo Schoueri; só que hoje o Doutor Luiz Eduardo me avisou que não poderia estar presente e, portanto, eu queria propor aos presentes passar esse tema para reunião de agosto. Se vocês estiverem de acordo... É um tema bastante técnico.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que, estava pensando que era uma pena o Schoueri não estar aí, porque ele é uma pessoa que tem que se manifestar sobre esse assunto.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Dar as linhas principais.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que, só comentando rapidamente, em maio, o governo alemão denunciou o tratado; houve uma nota enviada para o Ministério de Relações Exteriores do Brasil, e o governo fez de conta que não recebeu. Então eu não sei se o acordo vale para o Brasil e não vale para a Alemanha, isso é, se eu quiser opor uma norma, realmente eu não sei, eu acho que o Schoueri tem que nos esclarecer... Se alguém quiser opor ao Fisco alemão uma norma da convenção, se ele está impedido ou depende da aquiescência do Brasil, porque afinal é um acordo bilateral; o efeito da denúncia é unilateral, é imediato, são esses aspectos que se apresentam. Agora, o que está do outro lado do Atlântico não interessa muito para nós aqui - pelo menos diretamente, pode interessar para um caso ou outro do qual a gente esteja participando. Mas, perante o Fisco brasileiro, que é importante afinal de contas, continua a valer a convenção? E esta é uma convenção muito empregada na prática. Existem outras que estão aí, mortas, sem utilização; mas essas da Áustria, da Holanda, são convenções que a todo o momento aparecem na nossa prática profissional. Então, eu acho que, bem ao modo do governo atual, as coisas vão sendo colocadas embaixo do tapete e ficam lá. Mas eu acho que nós precisamos realmente verificar, sobre o ponto de vista jurídico, qual é a situação. Eu acho que esse assunto é importantíssimo, muito boa a lembrança. Seria bom que o Schoueri realmente nos esclarecesse isso.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Eu conversei quarta-feira com o professor Gerd Rothmann, que tem muito trânsito na área germânica, e ele alegou, ou alegaram a ele, que haveria sucessivas violações do tratado por parte do Brasil, e essa seria uma das razões da denúncia. Só que essa coisa ainda está bem nebulosa. Quais seriam essas violações? Quem prática as violações? Tudo isso...

Ricardo Mariz de Oliveira: Paulo, é interessante, pena que o Schoueri não esteja aí mesmo, porque a gente vai esquentando o debate. Essa é a informação realmente, mas se o governo brasileiro, ele dar a causa às violações, e violações por via de respostas em consultas, eu não diria para essas portarias, mas mais para respostas em consulta ou caso concreto, poderia ele ser beneficiado pela sua própria, vamos chamar aqui de "torpeza"? Ele assina um tratado, não nega cumprimento, mas viola o tratado através de interpretações tortas, ele pode ser beneficiado? A Alemanha não quer mais o acordo com o Brasil, mas e o contribuinte brasileiro que se colocou sob a proteção do tratado?

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Fica numa situação difícil. Pois não, Fernando?

Fernando Zilveti: De fato o debate tem que contar com o Schoueri, porque ele esteve participando ativamente das discussões sobre a denúncia do tratado na Câmara de Comércio Brasil e Alemanha. Mas pelo que eu pude apurar, muito em conversa com ele, com o professor Gerd, o efeito da denúncia, analisando um pouco a denúncia, o efeito da denúncia para as empresas de capital alemão, ou as empresas que transitem com... Ou transacione com empresas de capital alemão, não é negativo. E o efeito do tratado imediato é neutro - isso é até uma coisa que o professor Gerd tem falado em palestras, e até no final do mês ele está indo a Frankfurt para um congresso internacional sobre o Direito Tributário internacional. E um dos temas é a denúncia do tratado. E ele já explicou isso na Câmara de Comércio, e vai lá falar sobre ao assunto. Porque de fato o que vai acontecer para as empresas alemãs e para as pessoas físicas alemãs, até agora é neutro, não vai ter uma conseqüência. Tinha uma conseqüência de pessoa física, mas que o governo alemão já considerou. Seria até interessante a gente não avançar e esperar a próxima reunião. E aí a gente analisar ponto a ponto, que aí a gente entra nesse debate das violações subseqüentes que o Brasil fez ao tratado e os efeitos da denúncia unilateral.

Ricardo Mariz de Oliveira: Seria interessante comunicar ao Gerd também.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: é isso que ia dizer, eu vou tentar trazê-lo. Seria muito importante a opinião dele. Aliás, ele pertence à diretoria do IBDT, e a opinião dele também seria preciosa para que nós pudéssemos avaliar melhor esse tema da denúncia do tratado com a Alemanha. Então, eu acredito que foi aprovada a passagem deste para a próxima reunião, que será em agosto. E aí nós tentaremos trazer mais pessoas para discutir esse tema, que é importante e atual. O segundo tema, apresentado por Domingos Altério: "Sugiro uma abordagem acerca da decisão, em primeira secção, sobre o fim da tese decenal para pleitear a restituição de tributos pagos a maior. Entendo ser erronia a tal decisão, como várias outras questões, pois se trata de matéria constitucional que viola o artigo 5°, 36, ato jurídico perfeito, coisa julgada. Ora, e o STJ entende ser válida a norma constante na Lei Complementar 118 Artigo 3°, que estabelece os cinco anos, e só para restituição de tributos pagos a maior, convalidou uma absurda inconstitucionalidade pois, como sabemos, o Artigo 5° e seus incisos não são objetos de deliberação. Assim sendo, os membros do IBDT entendem que ainda sim se deve pleitear a restituição nos últimos dez anos, ou respeitar a inconstitucionalidade qüinqüenal? Domingos Altério". Então, esse é o tema. Não está presente. Seria melhor aguardá-lo então? Eu vou passando para... Eu tenho um tema também. É uma comunicação, ou uma possibilidade de debate. E uma questão do ICMS que me parece importante, que é o problema da competência na importação, no fato gerador importação. Há um ano, um julgado nesse sentido foi no seguinte teor, conforme consta de um informativo - que é o RE 299079/RJ, do Rio de Janeiro, ministro Carlos Brito, julgado em 30 de junho do ano passado, portanto, há praticamente um ano - a Turma concluiu o julgamento de recurso extraordinário no qual se discutia a competência tributária quanto ao sujeito ativo do ICMS na hipótese de importação de mercadoria por estabelecimento localizado em determinado Estado. Que ingressa no território nacional em outro Estado, em que localizado o estabelecimento para o qual houve revenda do produto. Tratava-se na espécie de recurso interposto pelo Estado do Rio de Janeiro contra acórdão do Tribunal de Justiça local, que entendera ser o Estado de Pernambuco beneficiário do referido imposto. Haja vista ser o local em que situado o estabelecimento destinatário da mercadoria importada, independentemente do desembaraço aduaneiro ter se dado no Estado recorrente, Rio de Janeiro. O recorrente alegava ofensa ao artigo 155 parágrafo 2° inciso IX letra A da Constituição Federal, tendo em vista ser a localidade efetiva do estabelecimento destinatário da mercadoria. "A Turma negou provimento ao recurso extraordinário por entender que o sujeito ativo da relação tributária é o Estado de Pernambuco. Uma vez que, em se tratando de operação iniciada no exterior, o ICMS é devido ao Estado em que está localizado o destinatário jurídico do bem. Isto é, o importador. Assim o ICMS incidente na importação de mercadoria não tem como sujeito ativo da relação jurídico/tributário o Estado onde ocorreu o desembaraçado aduaneiro, mas o Estado onde situado o sujeito passivo do tributo, qual seja aquele que promoveu juridicamente o ingresso do produto". Mais recentemente, nós tivemos uma decisão aparentemente em sentido contrário. Está no informativo número 389 do Supremo Tribunal Federal. "A Turma concluiu o julgamento do recurso extraordinário no qual se discutia a competência tributária quanto ao sujeito ativo do ICMS na hipótese de importação". Quer dizer, a mesma situação. "Tratava-se na espécie de recurso interposto contra acórdão no Tribunal de Justiça de São Paulo, que entendera ser este Estado o beneficiário do ICMS, haja vista ter sido nele processado o desembaraço da mercadoria. Por maioria, negou-se o provimento ao recurso por se entender que o sujeito ativo da relação tributária é o Estado de São Paulo. Uma vez que, em se é se tratando de operação iniciada no exterior, o credor do tributo é aquele no qual situado o porto em que recebidas as mercadorias, ficando mitigada a referência estabelecimento/destinatário. Asseverou-se ainda que na espécie a mercadoria apenas circulara no Estado de São Paulo, nunca tendo ingressado no Estado do Espírito Santo. Ressaltou-se também o caráter fraudulento com fins de burlar o Fisco do acordo entabulado entre a recorrente e a importadora beneficiária de vantagens fiscais. Sistema FUNDAP". Segundo o qual esta "seguraria nas operações de importação como consignatária, vindo a ser reembolsado em tudo, inclusive tributos. Ficando a cargo da hora recorrente a definição das mercadorias". Vencido o ministro Carlos Brito, que foi o relator daquele outro julgado, que dava provimento ao recurso por considerar que o sujeito ativo da relação tributária seria o Estado do Espírito Santo. “Estado em que estaria localizado o sujeito passivo do tributo, qual seja aquele que promovera juridicamente o ingresso do produto, importador". E este 389, ele dá, nas transcrições finais, o informativo do Supremo dá o teor do voto do ministro Marco Aurélio; e a gente verifica então que o ministro Marco Aurélio pautou-se e fundamentou o seu voto expressamente, e transcrevendo, o voto no Tribunal de Justiça do desembargador Márcio Bonilha. E aí dá para perceber, primeiro: Que a mercadoria entrou pelo Porto de Santos; e havia uma consignatária, portanto que já entregou o produto no Estado de São Paulo. E, portanto a mercadoria nunca foi fisicamente para o Estado do Espírito Santo. Então, o primeiro caso parece que, de Pernambuco e Rio de Janeiro eu não li o texto ainda, eu não sei se também há problema de tentativa, de evasão, ou de fraude etc. Mas esse é tipicamente, são os casos ligados aos incentivos do Estado de Espírito Santo. Portanto, a consignatária efetua importação, fez pelo, e pagou, teoricamente, "pagou" o imposto no Estado do Espírito Santo, mas a mercadoria entra por São Paulo, é entregue para a compradora efetiva aqui em São Paulo, circula no Estado de São Paulo, e não vai para o Espírito Santo. Então, por isso que eu disse que aparentemente há um conflito entre os dois julgados, mas só que este, parece que são esses casos em que há verdadeiramente uma evasão; baseada no sistema de incentivos do Espírito Santo. Porque a regra, que vem do tempo do Imposto de Vendas e Consignações, nós temos os Estados que não tem portos, como Minas Gerais, Goiás, Tocantins agora; e se a mercadoria entra para esse Estado, para um destinatário nesses Estados por um porto de outro Estado? Então esse problema já existia desde o tempo do Imposto de Vendas e Consignações e ficou assentado então que seria o Estado do destinatário, do importador, que efetivamente adquire o produto. Essa é a regra que vem vindo. Então essa decisão nova do Supremo deve merecer um certo cuidado, não me parecendo que seja uma quebra dessa, embora à primeira vista pareça, principalmente essa parte em que te diz que "por maioria negou-se provimento ao recurso por se entender que o sujeito ativo da relação tributária é o Estado de São Paulo. Uma vez que, em se tratando de operação iniciada no exterior, o credor do tributo é aquele no qual situado o porto em que recebidas as mercadorias, ficando mitigada a referência ao estabelecimento/destinatário". Nesta parte tomaram-se expressões usadas pelo desembargador Márcio Bonilha, que estava vendo o caso à luz da Legislação, da FUNDAP, os problemas de contornar o pagamento do imposto com o pagamento do Espírito Santo, que é um pagamento entre aspas, pois o dinheiro é devolvido através de um empréstimo do banco. Então, eu achei que era interessante trazer esse tema para discussão. Pois não, Ricardo.

Ricardo Mariz de Oliveira: Todo mundo sabe que essa questão de importação triangulada é um objeto, tirando o FUNDAP inclusive, fora do FUNDAP, que já é uma válvula de violação do sistema, mas, vamos de lá do FUNDAP, que pelo menos uma válvula institucionalizada, existem "planejamentos" no "mercado"--

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Já institucionalizado.

Ricardo Mariz de Oliveira: Está havendo uma enormidade de fraudes a esse respeito. O que me surpreende, e me preocupa, é o Supremo Tribunal Federal avaliar uma matéria constitucional à luz de fato, ele está avaliando um fato, ele está, nesse fato a constituição diz isso, no outro fato a constituição diz outra coisa?! A constituição é muito clara! "Cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou estabelecimento do destinatário da mercadoria", daí a tese, da jurisprudência anterior inclusive, no sentido que é o destinatário jurídico, e não aquele físico da mercadoria. Agora, quando o Supremo para julgar o caso que poderia merecer, o caso em si, perante o fato, merecer uma outra decisão, diz que fica "mitigada a referência do estabelecimento destinatário", ele está mudando a avaliação do texto constitucional. Essa é a grande preocupação que ficou realmente deste julgado, não o fato em si. Porque o fato em si está certo, a gente pode até concordar com a decisão - tanto do Tribunal de São Paulo quanto do Supremo. Mas é a maneira como foi feita. O Supremo podia ter visto a matéria de prova, não cabe ser reavaliada em recurso extraordinário.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Ricardo, deixa eu aproveitar que eu li o voto do desembargador. Quem recebeu a mercadoria efetiva, juridicamente, foi a consignatária situada no Espírito Santo, Oceania, e lá ela "pagou" o imposto, como eu disse, entre aspas, mas pagou ao Estado do Espírito Santo. Então quando essa empresa recebeu, ela recebeu em Santos e já entregou para a compradora efetiva de fato, que é essa empresa que vai ser obrigada agora a pagar o imposto à São Paulo. Então ela recebeu em São Paulo, essa empresa que está sendo beneficiada com isso recebeu em São Paulo, e a mercadoria, conforme ficou provado pela fiscalização, ficou efetivamente no Estado de São Paulo. Então é uma situação casuística. Uma situação própria, típica desse caso, como tem acontecido tantos, só que dessa vez chegou a esse julgado e o desembargador aqui, o Márcio, foi bastante claro no seu relato aqui bem pormenorizado da situação. E essa situação em que o importador se esconde atrás de um consignatário. Ele que faz a importação em nome do outro e passa para ele. Então, eis aí o problema. Mas de fato, a meu ver, a ementa do, não sei como é que vai sair a ementa, mas essa informação que foi mais pautada no voto do desembargador do que do Ministro Marco Aurélio, dá a impressão de uma regra geral. Quer dizer: "Olha, o que vale é o porto. Chegou ao Estado, a competência do sujeito ativo está fixada". E não é bem assim. Os textos são muito claros, representando uma história que vem do tempo do Imposto de Vendas e Consignações, que era o caso dos Estados que não têm portos, como Minas Gerais, Goiás etc; e em geral as mercadorias que vêm por navio vêm por outros Estados antes de chegar ao Estado destinatário. Não nos esquentam que no Decreto-Lei 406, que tratou dos fatos geradores, do ICM. A importação só ocorria, ou se completava, com a entrada no estabelecimento do importador. Enquanto trafegava o produto dentro do território nacional ainda não tinha ocorrido o fato gerador. Agora com o ICMS essa questão ficou recebida com o recebimento da mercadoria no momento do desembaraço aduaneiro. No momento do desembaraço já ocorre o fato gerador, e é devido o imposto ao Estado onde está o importador. Se não for aquele, onde está. Inclusive tem uma guia nacional. Pode se pagar o imposto por uma guia de recolhimento a qualquer Estado do Brasil. Hoje em dia essa situação está bem mais avançada em termos práticos de como agir etc. Então, eu chamo atenção desse julgado recente, que é de 24 de maio, no RE 268586/SP. Relator ministro Marco Aurélio, o número é RE 268586/SP. Está no informativo 389. Inclusive tem o texto do voto do relator já publicado. Pois não, Fernando.

Fernando Zilveti: Ainda há pouco, a gente estava conversando, eu e o Ricardo, sobre a postura do Supremo em algumas recentes decisões. E o comentário era mais ou menos no sentido que a gente vê com certa cautela a posição de alguns ministros, e de alguma forma influencia o STF, de chamar para si uma competência de resolver os problemas jurídicos. A última palavra e talvez a única, não é, Ricardo? Então a gente estava discutindo como o Supremo pode julgar uma matéria como essa. Essa matéria de ICMS, principalmente se tratando de importação, é aquilo que o Ricardo Lobo Torres disse, é um imposto criado em laboratório. Então, ele leva em conta o quê? A importação. O fato gerador é a importação. E tudo aquilo que decorre da importação é matéria de regulamentação também de ficção. Então você dizer que é o desembaraço que característica o fato gerador e não mais a entrada de mercadoria no estabelecimento, que parece que é o que vigora hoje, então se é o desembaraço, o desembaraço pode ser em qualquer Estado da Federação, e o que interessa é saber quem é o destinatário final da mercadoria, o destinatário, o importador efetivo. Em que Estado está esse importador? E o Fisco querer descaracterizar essa situação, e depois o Supremo vir a falar que, essa é uma questão mitigada, eu acho muito perigoso. Porque depois a gente vai ter uma interpretação diversa, a critério de quem estiver julgando, de quem é o destinatário final. Então, como o Ricardo leu, se é o destinatário final aquele, a pessoa jurídica, a pessoa de direito que recebe a mercadoria, que importa mercadoria, e não terceiros. Agora, a gente sabe que esse planejamento tributário, essas coisas que têm sido feitas aí, que até Deus duvida, tem um "Q" de fraude. Mas isso não justifica você desconsiderar um texto que está na Constituição. Ou você aplicá-lo de outra forma. Ou às vezes modificá-lo, que me parece, não vi o acórdão, mas me parece que está havendo uma certa modificação no texto constitucional. Então isso não vejo com bons olhos.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Pois não.

João Francisco Bianco: Pelo que eu entendi da decisão, na verdade a decisão foi infeliz na redação da ementa, ou no voto do ministro. Na verdade, o que me parece que ele quis dizer é que o estabelecimento destinatário era aquele sediado efetivamente no Estado de São Paulo, e não o destinatário sediado no Estado do Espírito Santo; que fez, promoveu o desembaraço aduaneiro no Estado de São Paulo. O texto constitucional está certo. Ele foi bem aplicado. Só que ao invés de dizer que o destinatário final é aquele, o real, sediado no Estado de São Paulo, o ministro quis dar uma mitigação no texto constitucional. Mas eu acho que aí é que ele foi infeliz.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Pode falar.

Fernando Zilveti: Bianco, a prova tem que ser feita em outro, em outra instância, não no Supremo. Se chegou ao Supremo Tribunal uma prova de que efetivamente quem é o destinatário final é o contribuinte localizado no Estado de São Paulo, aí não tem discussão do texto. Porque o texto é claro. Agora, se você vai verificar que embora o desembaraço tenha sido feito por pessoa jurídica localizada no Espírito Santo, que é o que acontece, eles desembaraçam a mercadoria, e têm uma empresa - sabe lá Deus como - constituída, têm uma empresa que é uma empresa que faz importação e desembaraça. E tem uma relação estranha, uma relação jurídica estranha com o destinatário final da mercadoria. Ou seja, a mercadoria vai, entra por Santos, dá uma volta de nota até Espírito Santo, e vem para São Paulo. Se você descaracterizar isso, e em matéria de prova dizer: "Olha, realmente, o importador de fato é a empresa localizada no Estado de São Paulo", aí concordo. Aí não tem nem discussão acerca da interpretação, mas se é isso, eu acho que--

Associado: Não é esse o caso.

Fernando Zilveti: Mas eu não entendi pela redação do voto, pela redação do voto eu entendi que o ministro teria feito uma menção dizendo: "Olha, espera um pouquinho. Nesse caso a aplicação do destinatário seria mitigada, não teria tanta força". Não, eu acho que não é. Continua tendo força. Porque a prova foi suficiente para descaracterizar a fraude. Aí, se a fraude foi desmontada em matéria de prova, o Supremo nem sei se teria competência para discutir o assunto, porque, espera um pouquinho, ele vai o quê? Ele vai ratificar uma prova que foi feita na instância superior? Ele deveria falar: "Isso aqui não é matéria constitucional". Eu não estou discutindo o texto da Constituição que diz: "Destinatário final". Se eu for discutir, aí é que a gente estava falando antes do início dos trabalhos, aí eu estou legislando positivamente, ou negativamente com efeito positivo, e vou reduzir o texto constitucional, falar assim, eu vou pegar o texto constitucional e vou fazer uma redução teleológica, vou falar: "O que ele quer dizer com isso?". E aí eu aplico a todos os casos que forem feitos dessa, que houver uma dúvida sobre o que é o destinatário final, e eu vou interpretar, destinatário final da mercadoria não é só a pessoa jurídica localizada no Estado que importou a mercadoria, mas também consignatários, outras pessoas jurídicas que eventualmente venham a se posicionar na pessoa, na forma de agentes de desembaraço aduaneiro, ou pessoas que efetuem o desembaraço. Aí sim. Senão deveria falar: "Olha, isso aqui é matéria constitucional, volta aí para a STJ, ou volta para outra instância".

Sr. Presidente Paulo Bonilha: João, eu vou só ler. Tem um resumo aqui de uma matéria de fato. "Nas guias de importação, consta como importadora a Sociedade Comercial Oceania. A empresa importadora mantinha com a hora recorrente 'acordo comercial FUNDAP', figurando como consignatária". Então tem a Oceania, que faz a importação; e a empresa importadora que está sendo... "A importadora promoveu o desembaraço das mercadorias recolhendo os tributos devidos. O ICMS foi pago ao Estado do Espírito Santo. O desembaraço aduaneiro realizou-se no Porto de Santos. Na nota fiscal a importadora debitou o ICMS. A recorrente promoveu o crédito visando a compensar o imposto devido no Estado de São Paulo na posterior venda dos produtos". Quer dizer, ela recebeu em São Paulo e vendeu. E queria, é nesse aí que entra o Fisco. Nesse momento ela queria o crédito correspondente àquele pagamento do imposto pago em Espírito Santo. Esse que é o, aí é que o Estado de São Paulo contestou a validade disso. E começou a ação fiscal. Esse é um resumo que está aí.

Associado: Eu acho melhor a gente aguardar o acórdão.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Aguardar.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria também lembrar o seguinte: A matéria de definição de competência, pelo artigo 146, é da Lei Complementar. Então realmente essa questão está muito confusa. Porque a Constituição diz que, no caso de importação, o ICMS compete ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria. Isso está na Constituição, no Artigo 155. A Lei Complementar 87, em 86 - o que eu li também é de acordo com a Emenda 3301 - na Lei Complementar 87 "considera-se incluído o fato gerador no momento da entrada - não é aqui, desculpe - no momento do desembaraço aduaneiro de mercadoria ou bens importados do exterior". Está ocorrendo fato gerador, eu não desembaraço, não na entrada no estabelecimento. Eu queria chamar atenção de outro dispositivo que agora eu estou perdido aqui, me desculpem. É o artigo 11.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: O local.

Ricardo Mariz de Oliveira: Já volto a dizer que para efeito, o local da operação, ou da prestação para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é, no caso de bem importado, bem mercadoria importada do exterior, ou do estabelecimento onde ocorrer a entrada física. Então novamente aquele comentário inicial que eu fiz com relação ao Supremo julgar a questão é, independentemente de certo ou errado, e de fraude ou não-fraude no caso concreto, a matéria é de Supremo, ou ele pode interpretar a Constituição à luz de fato? Quer dizer que se o fato for outro a Constituição diz outra coisa? Mitiga-se no caso ou mitiga-se no outro? Essa é a observação que eu quis fazer no começo. Por isso que eu acho que seria bom a gente aguardar um pouquinho o acórdão.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Você vê o caso de Pernambuco, provavelmente, também deve ter o problema de incentivos, mercadoria foi para Pernambuco ou não foi, mas entrou pelo Rio de Janeiro. Então o Rio de Janeiro está querendo o ICMS dele. Mas aí o Supremo ficou nesta visão constitucional. Quem paga é o destinatário, o importador etc etc, e pronto. Aliás o Carlos Brito votou contra essa decisão, ele é voto vencido, que é o relator daquela outra de um ano atrás. Em que a discussão é exatamente a mesma, quem é a sujeito ativo numa questão parecida. Agora, esse aqui a gente tem certeza que tem o problema da FUNDAP. O outro não. Precisaria pegar uns textos integrais dos julgados para verificar. Agora, a meu ver, de fato não há propriamente uma colisão. Esse caso é muito típico. E a mercadoria, como ficou claro aqui, ela entra, já é entregue para outra importadora, e ela já quer usar o crédito de um imposto que foi pago no outro Estado. Vamos, só lembrando, uma, se não houver problemas de evasão etc, uma compradora de Minas Gerais pode importar um produto, entra por Santos, no momento do recebimento ela tem que pagar o imposto à Minas Gerais, ela paga o imposto. Nada impede, antes da ida física para Minas, que ela venda esse produto. É dela. Ela pode vender em São Paulo. Só que aí tem que ter uma nota fiscal do estabelecimento dela vendendo para um comprador em São Paulo. E aí sim ela pode compensar o imposto pago na importação. Neste caso, o que há na verdade é uma impugnação do crédito.

Fernando Zilveti: Também com relação a Pernambuco, o assunto, pelo que eu conheço, é o mesmo. Existe uma orientação do Estado de São Paulo de impugnar todos os créditos que tenham suspeita de benefício fiscal fora do convênio do ICMS. Agora, essa orientação, até a gente teve um debate com o Secretário de Fazenda, Eduardo Guardia, em que ele defende com unhas e dentes essa orientação, ele diz que essa orientação vai provocar alguma reação, está provocando alguma reação em matéria Legislativa entre os Estados, vamos dizer assim, alinhados. Mas, fora essa questão política do Secretário de Fazenda, eu continuo entendendo que isso não é matéria de Supremo Tribunal Federal. Pelos fatos que a gente já disse aqui, e não importa se você tem uma operação física, uma operação de nota, que é uma simples operação de nota, o que interessa é: Se a Lei Complementar dá ao contribuinte a possibilidade de fazer essa operação de nota, o que eu tenho que investigar na administração é se houve uma fraude, se efetivamente, embora a lei permita você fazer isso, você importa por Vitória, a mercadoria entra em Santos, a empresa que faz embaraço está em Vitória, e a mercadoria já é entregue em São Paulo, por quê? Porque é de fato um destinatário final. E se faz simplesmente uma troca de notas. Faz uma nota para lá, uma nota para cá, e resolveu o problema. Eu, embora eu veja que isso é uma forma no mínimo suspeita de evasão, eu tenho uma certa dificuldade de, com base no imposto que é tão assim, é tão calcado em ficção, é tudo, a lei diz que quando vai ser o fato gerador, a lei diz quando vai se exteriorizar o fato gerador, a lei diz o que é o fato gerador que não tem às vezes substância física, e é tudo com base em nota. Então, se é com base em nota, é o papel que comanda e não é a mercadoria em si, eu fico meio vendido de dizer que isso tudo é fraude. Embora eu veja que é fraude. Eu acho que a fraude tem que ser desmontada lá embaixo. E o Supremo tem que falar: "Olha, isso aqui não é matéria constitucional". A não ser que ele comece também a falar sobre os assuntos não constitucionais, assuntos de constitucionalidade relativa.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Muito bem.

Associado: Com relação ao ICMS, eu tenho acompanhado alguma coisa antes [inaudível] O ICMS na hora do desembaraço, depois fizeram uma alteração dizendo que era um recebente da mercadoria. Tinha casos que eu fazia o processo, a mercadoria saía de Porto de Santos a fiscalização ia atrás. Entrava na firma, acabava de autuar, não dava nem tempo de dar entrada na nota fiscal do desembaraço; junto com a guia de importação e tudo mais. O que eu tenho presenciado na prática é que empresas, que às vezes não tem condições de fazer uma importação, ela contrata alguma empresa, alguma trading, ou empresa comercial exportadora para fazer a importação. E são operações casadas, eu não vejo fraude nesse caso. É óbvio existe fraude em várias coisas, existe grupo de pessoas que fazem isso, mas eu estou falando empresas sérias. Então ela contrata essas empresas, a Trading Company ou a Comercial Exportadora, para fazer a importação de um determinado bem. Então, se entra pelo Porto de Santos, ou Paranaguá, onde for ela já faz a operação casada, já com a emissão da nota fiscal já da revenda disso. Então o que acontece? O imposto está sendo feito no desembaraço, junto com a DI. Fez a DI, pagou imposto de importação, IPI, ICMS. Aí é competência da fiscalização federal. Ela que vai repassar o ICMS para a empresa importadora. Ela pode estar lá em Vitória e ela emite essa nota direto para uma outra empresa localizada em São Paulo, aonde for. É óbvio que é uma operação casada. Eu não vejo fraude nisso daí. É óbvio que existem exceções para tudo, mas é uma brecha da legislação que a gente pode usar.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: O problema são os incentivos do Estado de Espírito Santo que não representam efetivamente um pagamento efetivo de ICMS. Você vê, o Estado é obrigado a respeitar os pagamentos de ICMS feitos em relação àquela mercadoria por outros Estados. Está na Constituição. Então, o problema aí não é o tal manejo feito, importar por outro Estado, tudo isso é lícito, não há problema nenhum. No caso aqui, o Estado de São Paulo impugnou o crédito. Na verdade foi isso. Quando aquele crédito de imposto pago no Espírito Santo, relativo à importação, ao pagamento, a guia foi utilizada aqui, tentando se compensar na venda feita aqui em São Paulo, aí o Estado de São Paulo deve ter autuado, impugnado de alguma forma. Surgindo então esse caso todo, que foi até o Supremo. Agora, prevaleceu a decisão do desembargador, prevaleceu, inclusive o próprio Marco Aurélio citou inteiramente, mas aí era o exame da matéria de fato. Quer dizer, o desembargador tem muito mais fundamentos na matéria de fato do que no direito. Então, eu acho que aí o Fernando tem razão, o Supremo extrapolou um pouco fugindo para uma decisão que na verdade cria, casuística, nesse caso, por essa situação, pode-se admitir que houve, praticamente estão admitindo que ao crédito seria indevido.

Ricardo Mariz de Oliveira: Paulo, você me dá licença novamente? O João chamou atenção que o acórdão estava aqui também, não só a notícia.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Na transcrição desse informativo.

Ricardo Mariz de Oliveira: O acórdão ele... O voto do ministro Marco Aurélio, ele faz uma comparação entre o regime anterior, que suscitou o verbete 577 de súmula do Supremo, pelo qual o fato gerador ocorreria no momento da entrada do estabelecimento. Aí ele vai analisando na Cartilha de 88 que mudou o regime. Ele é muito simples, viu? Na verdade, o fato foi trazido aqui, mas ele não está julgando em função do fato, não. Ele diz isso: "Desnecessário muito esforço interpretativo para concluir que a necessidade de definição do Estado competente para exigências do ICMS decorreu da alteração introduzida quanto ao elemento temporal referido ao fato gerador do tributo na hipótese em tela, que deixou de ser o momento da entrada da mercadoria no estabelecimento do importador para ser do recebimento da mercadoria importada". Explicitou mais: "Com efeito, no sistema anterior, em que se tinha obrigação tributária como surgida no momento da entrada no estabelecimento importador, não se fazia mister à alusão ao Estado credor, que não poderia ser outro senão da situação do estabelecimento. Antecipado o elemento temporal para o momento do recebimento da mercadoria, vale dizer do desembaraço, fez-se ela necessária - quer dizer, a definição do Estado credor - tendo em vista que a entrada da mercadoria, não raro, se dá em terminal, portuário ou aéreo, situado fora dos limites do Estado de destino da mercadoria. Consagrou a nova carta, portanto, finalmente a pretensão, já há muito perseguida pelos Estados, de verem condicionado o desembaraço da mercadoria, ou do bem importado, ao recolhimento, não apenas dos tributos federais, mas também do ICMS incidente sobre a operação. É extremo de dúvida que antes, os precedentes mencionados, o colegiado maior decidiu ser credor do tributo o Estado onde aportada a mercadoria, ficando mitigada a referencia ao estabelecimento do destinatário. De qualquer forma, como já salientado, nota-se quadro a estampar a mais não poder, procedimento conflitante com apego às balizas normativas regedoras da espécie”. Até eu estou com dificuldade de entender. Porque a mercadoria apenas circulou no Estado de São Paulo, jamais havendo ingressado no Estado outorgante dos benefícios percebidos pelo ajuste, entre a hora recorrente e a importadora. Ao fim, em estabelecimento dessa situado no Estado de Espírito Santo. Cumpre então subscrever o decidido pelo acordo de origem. Quer dizer, essa decisão aqui, inquestionavelmente, ela está citando o fato, está julgando o caso concreto. Mas ela afirmou realmente a orientação no porto, no Estado do porto de desembaraço; não interessa o destino da mercadoria, não.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Ricardo, mas aí que o ministro, a meu ver, se equivocou. Eu posso receber a mercadoria em qualquer porto do Brasil e pagar o ICMS, de qualquer Estado, por uma guia nacional. Então, se o destinatário está em Minas, Goiás, Mato Grosso, eu posso pagar o ICMS para qualquer Estado. Não o Estado do porto. Aí ele fez a confusão, aí ele está confundindo. E voltando a uma discussão muito antiga do tempo do Imposto de Vendas e Consignações, que atormentava àquela época os Estados que não têm porto de mar. As mercadorias que chegavam vendidas para pessoas ou importadores situados nos seus Estados. Quer dizer, o Supremo, sem querer, está revivendo uma coisa muito antiga e já resolvida. De fato a leitura dá a entender, você tem razão.

Ricardo Mariz de Oliveira: Se você confrontar essa decisão com a anterior, do Carlos Brito, termina assim. Assim, o ICMS incidente na importação de mercadoria não tem como sujeito ativo da relação jurídico/tributária o Estado onde ocorreu o desembaraço aduaneiro. Mas o Estado onde, situado o sujeito passivo do tributo, qual seja, aquele que promoveu juridicamente o ingresso do produto. Quer dizer, o Carlos Brito está ainda muito voltado, pelo menos nesse acórdão aqui, ao regime anterior, em que era o ingresso do estabelecimento que caracterizava a incidência do imposto. Aqui não. Eu acho que Marco Aurélio foi claríssimo. É irrelevante a entrada no estabelecimento, mas sim o desembaraço aduaneiro. O Estado do Porto de desembaraço que é competente. Eu acho que está havendo uma mudança mesmo de orientação.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Eu acho que em desacordo com o que está na lei. Na Constituição e na Lei Complementar tem outra coisa. Esse que é o ponto. Por isso que eu digo que para mim é um conflito aparente, porque eu não posso admitir que o Supremo tenha lido tão mal a Constituição. E esse problema de circular só no Estado do recebimento da mercadoria não tem problema algum. Eu posso, estou situado em Minas, eu importo a mercadoria, desce em Santos, no recebimento é emitido uma guia a favor de Minas Gerais, paga-se o imposto, e em seguida eu posso vender aquela mercadoria em São Paulo, não tem problema nenhum. Inclusive eu vou usar o ICMS pago para Minas como crédito meu. Não tem problema algum. Aí, no caso o que São Paulo fez? Ele impugnou o crédito porque estava relacionado com os incentivos do Estado do Espírito Santo; que nós sabemos como é que é, a pessoa teoricamente paga um imposto e recebe um financiamento do Banco do Estado do Espírito Santo no mesmo valor, com juros a pagar em 30 anos etc. Juros de pai para filho a pagar em 30 anos. Na verdade, não se pagou o imposto, foi feito um negócio e não o pagamento, que é um incentivo. E pela Lei Complementar 24, os Estados podem impugnar o crédito que seja decorrente de isenções, incentivos concedidos fora dos convênios. Então é isso. A meu ver é isso. Agora, o ministro Marco Aurélio extrapolou um pouco nisso, uma questão de fato ele deu como uma teoria. Tanto que a decisão é por maioria. E o ministro Carlos Brito foi coerente e votou no outro sentido.

Ricardo Mariz de Oliveira: Decisão de Turma.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Exatamente. Ainda cabe--

Fernando Zilveti: O Carlos Brito fala em promoção jurídica do ingresso, não ingresso físico. O que eu acho que é interessante aqui que seria a promoção de ingresso físico de produto, seria então, de novo, o desembaraço. Se é ingresso jurídico, desculpe, promoção de ingresso jurídico é o desembaraço, quando desembaraço a mercadoria, ela já está na minha, está disponível para mim? Por exemplo, juridicamente eu posso entender que seja isso, agora, ele, ao falar "promover o ingresso jurídico", precisa ver o que vocês entendem por ingresso jurídico, teria que ver o acórdão aí. Então se ele fala que o ingresso jurídico é o desembaraço, aí está julgando de acordo com a Lei Complementar. Pelo que eu entendo da Lei Complementar. E o Marco Aurélio não, o Marco Aurélio está mudando um pouco a interpretação da Lei Complementar.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: E a sistemática do imposto, que sempre supõe operações que terminam em estabelecimentos. Então, chega um bem, uma mercadoria que eu importei, e eu já vou pagar o imposto no recebimento, e ainda ela não entrou no meu estabelecimento. Pela sistemática, eu teria uma entrada simbólica no meu estabelecimento, que ele chama de promoção jurídica, talvez.

Fernando Zilveti: Não sei, eu não conheço o texto da--

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Tanto que o contribuinte, para vender esse produto em outro Estado, ele tem que dar uma entrada simbólica no estabelecimento para poder emitir uma nota de saída para o comprador.

Fernando Zilveti: O que em si não é proibido.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Não, não é proibido, é perfeitamente possível. Não há dúvida nenhuma. Ou seja, na verdade vejam bem, fisicamente a mercadoria necessariamente não precisa transitar no território do estabelecimento do destinatário, como é o caso aqui, ficou em São Paulo, ficou, ficou, ficou, mas porque é que houve a impugnação? Porque era ligado aos incentivos do Espírito Santo, do FUNDAP. Daí a impugnação do crédito, não da operação em si. No momento que o comprador quis utilizar o crédito pago lá em Espírito Santo, São Paulo impugnou.

Fernando Zilveti: é confuso. O acórdão não--

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Eu acho que o ministro Marco Aurélio --

Fernando Zilveti: Mas é um pouco. Assusta um pouco.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Você vê que o desembargador, ao tratar do assunto, o contexto é outro. Aí ele tem que examinar a matéria de fato, e aí ele diz que "mitiga um pouco o problema do Estado destinatário" e tal, que depois eles usam indevidamente naquele resumo do informativo. Eu não sei como é que vai sair na ementa, vamos ver a ementa.

Fernando Zilveti: Embora aparentemente, até voltando um pouco atrás, aparentemente ele esteja discutindo matéria inconstitucional.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Na verdade eles estão só--

Fernando Zilveti: Ele está usando uma base fática para dizer que a Lei Complementar não é bem válida, não se aplica, não deve ser aplicada no entendimento de ingresso, o desembaraço da Lei Complementar. E se aplica então o entendimento que ele entende que ele passa a aplicar. O que vai gerar uma insegurança muito grande para quem faz a [inaudível] De operação triangular, que é comum, bastante comum no mercado de importação aí por uso de trades e outras coisas mais.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Muito bem, alguém deseja mais falar sobre esse tema? João, eu fiquei devendo para você alguma coisa? Já falou. Podemos então passar ao outro assunto. Algum dos presentes tem algum tema que queira suscitar? Pois não, diga o nome, por favor.

José Roberto Frazão: é sobre o ICMS. Aquela solicitação de emissão de nota fiscal agora passou a ser eletrônica. E eu tenho notado alguns casos que estão surgindo, que a empresa quando tem alguma execução fiscal, algum atraso do ICMS, eles estão indeferindo isso, obrigando o proprietário da empresa a assumir aquele débito, fazer a confissão para dois autorizar. Eu tenho um caso de execução que eu já tenho penhora que já está em andamento, e eles querem que enuncie isso para poder ter essa autorização. Eu gostaria de saber até que ponto a Fazenda tem o direito de fazer isso? Eu estou achando que isso é até abuso de autoridade, sem respeitar o devido processo legal também. No caso do ICMS, eu acho que é TIAF que chama, eu não lembro o nome. Está certo? IDF, desculpa. Exige essa confissão que se abra mão das execuções, está em penhora, apareceu direitos a discutir na Justiça.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Eu entendo que não há fundamento legal. No meu ponto de vista não há fundamento legal para relacionar uma coisa com a outra. É um momento em que se aproveita de uma determinada circunstância para pressionar o contribuinte a resolver outra que não tem nada que ver.

José Roberto Frazão: Nada que ver, está certo.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: As emissões de notas são para fatos geradores futuros, não tem nada que ver com passado. Então, o meu ponto de vista é esse. E o Fisco tem esse costume, tanto o federal como o estadual, de se valer de determinadas situações.

José Roberto Frazão: Comissão de Tributos que é obrigada a ter habilitação prévia, dá uma confusão tremenda em cima.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Você quer falar, Ricardo?

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria relembrar. E inclusive foi objeto de um recente acórdão, recente mesmo acórdão, o novo acórdão do Supremo, relato à sanções políticas, chamadas sanções políticas, no caso era condicionamento da emissão da nota fiscal, da autorização para impressão de nota fiscal, ao prévio recolhimento do ICMS. O Supremo julgou que essa norma é inconstitucional porque viola o direito ao exercício das atividades econômicas e profissionais. Você para exercer atividade econômica precisa ter nota fiscal. Se você tiver que pagar primeiro o tributo você, por vias coercitivas, a visão do Supremo não é uma visão nova, é antiqüíssima. Já houve no campo de importação muita discussão a esse respeito, e que considerou o Supremo que essa norma era violadora da Constituição. E parece que é muito mais grave ainda num caso em que você teria que abrir mão, pelo que eu estou entendendo, teria que abrir mão do direito constitucional de defesa. Quer dizer, você para exercer atividade fica obrigado a submeter a um pagamento que você jura que é inconstitucional, é ilegal. É um absurdo completo.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Ou recorrer ao imposto atrasado e deixar de, abrir mão de discutir isso. É isso.

Fernando Zilveti: Lembrando que o professor Alcides esteve aqui, há duas reuniões.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Quatro.

Fernando Zilveti: Quatro reuniões, né, conosco.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Três, três.

Fernando Zilveti: Três. Enfim, tira uma média: Três reuniões [Risos]. E ele comentou um pouco essa questão da CND para compensação, que é o mesmo caso. Ele alertou que o que está havendo no Brasil um excesso, por parte do Fisco, de emissão de normas não fiscais, de natureza não fiscal. E que confundem a obrigação tributária, de certa forma distorce a obrigação tributária. E uma exigência como essa de você ter uma certidão negativa para ter uma autorização para trabalhar é um excesso. E aí eu lembro que até houve uma discussão na Mesa se você teria uma infração da proporcionalidade, da razoabilidade, e aí, enfim, o que ficou discutido na Mesa é que, ainda que se diga que há infração a esse princípio, que é um excesso, é uma descompensação não relacionada à obrigação tributária que ele quer receber. Então, se ele for para essa obrigação tributária, ele pode fazer uma exigência. Mas se ele se relacionar à outras, aí ele não tem mais legitimidade. Então, se ele quer impor um regime especial para quem não paga ICMS, é miscível. Então, se você não paga ICMS, se você é um devedor contumaz de ICMS, então você vai ter um regime especial, cada emissão de nota você vai ter que recolher o imposto. Agora, CND não. O CND já é em pouco de exagero.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Eu queria perguntar se o nosso colega Domingos chegou. Não. Que nós estamos com uma questão dele colocada em pauta, na pré pauta, e portanto vamos deixar para a próxima Mesa. E eu gostaria de aproveitar esses minutos. Também no último informativo do Superior Tribunal de Justiça, 150, 250, desculpe, 2500250 (Dois, cinco, zero, zero, dois, cinco, zero), uma decisão da 1ª secção. Não é novidade, mas mostra a sedimentação da jurisprudência aceita, reconhecida pelo STJ. "Lançamento, homologação, decadência; nas exações, cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador", Artigo 150, Parágrafo 4° do CTN, que é de cinco anos. "Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo, ou simulação, é que se aplica o disposto no Artigo 173, Inciso I do CTN. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário na via judicial impede o Fisco de praticar qualquer ato contra o contribuinte, visando a cobrança de seu crédito. Tais como inscrição em dívida, execução, e penhora. Mas não impossibilita a Fazenda de proceder a regular constituição do crédito tributário para prevenir a decadência do direito de lançar". Então esta parte é importante, a meu ver, que fica claro que a Fazenda pode elaborar e efetuar o lançamento, não obstante à suspensão da exigibilidade, que é uma questão até pouco tempo bastante controversa. "A secção, ao prosseguir o julgamento, conheceu dos embargos e deu-lhes provimento. Precedentes citados:" - aqui vem uma série de precedentes, este é o E R E S P 57263-PR do Paraná, relator: Ministro Castro Meira, julgado em 8 de junho de 2005. Então isso já dá uma clareza, uma certeza maior quanto à posição do STJ, 1ª secção, portanto é que julgou este caso. O número é 0250, de 10 de junho, de 6 a 10 de junho. É o último que saiu, eu acho que é o último. Muito bem, então. Pois não.

João Francisco Bianco: Eu queria comentar um pouquinho essa decisão, e lembrar que o doutor Manoel Gadelha quando esteve aqui, Presidente do Conselho de Contribuintes, na rua exposição um dos assuntos que ele tratou foi justamente esse da questão da decadência, e nos casos de lançamento por homologação. E o comentário dele foi que a jurisprudência do Conselho está se orientando no sentido um pouquinho diferente dessa decisão do STJ. Que o STJ reconhece a aplicação do 150 Parágrafo 4° nos casos em que há o pagamento do tributo, que é o que se homologa, homologa-se o pagamento do tributo. E quando não há o pagamento do tributo, o STJ está deslocando o início do prazo de contagem da decadência para o critério do 173. E o doutor Gadelha mencionou que a jurisprudência do Conselho estava se orientando no sentido de haver uma simplificação geral. Independentemente de haver ou não pagamentos, o critério sempre seria de aplicação do 150 Parágrafo 4°. Ou seja, sempre o início do prazo de contagem da decadência se daria da data da ocorrência do fato gerador, e não do critério estabelecido no 173, que seria aquela entrega da declaração do imposto. Então eu só queria comentar essa diferença de posicionamento da jurisprudência.

Marcos: Eu só queria acrescentar que essa posição do STJ talvez traga até uma maior confusão. Porque ele fala que tem que haver pagamento, mas então qual o pagamento? Se eu devo 100 e pago um real, isso já basta? Eu acho que vai causar alguma confusão. Eu acho que a posição do Conselho é mais acertada.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Bianco.

João Francisco Bianco: Justamente me parece que a linha de raciocínio do Conselho de Contribuintes é exatamente essa. O contribuinte, se ele pagar 1 real, então ele já desloca do 173 para o 150. Não tem sentido. E um outro raciocínio, que foi exposto em algumas decisões da primeira Câmara, é com relação a por que não há o pagamento? Se o contribuinte, especificamente no caso do Imposto de Renda, ele apura prejuízo fiscal naquele exercício, ele não paga porque ele teve prejuízo. Mas ele entregou corretamente a sua declaração, ele expôs a sua situação, ele abriu, é transparente a situação dele perante o Fisco. Então, não é justo que o contribuinte que agiu corretamente, que agiu rigorosamente de acordo com a lei, simplesmente porque apurou o prejuízo, então a contagem do prazo de decadência dele é deslocado do 150 para a 173. Em função de todas essas situações, de todas essas particularidades, é que o Conselho está indo nessa linha de, como disse o doutor Gadelha aqui no IBDT, vamos simplificar a situação. Tudo, qualquer que seja a situação fática, tudo está sujeito, qualquer situação está sujeita ao 150 Parágrafo 4°.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Pois não, Ricardo.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu acho que o Conselho... Realmente não sei se o Conselho está divergindo aqui do STJ, mas eu acho que o Conselho de Contribuintes está, ele está surdo a um acórdão prolatado no segundo Conselho de Contribuintes, n. CSRF/02-0731. Já fiz referência a ele aqui numa reunião anterior, ele pôs o dedo em cima da questão. Eu acho que há um erro, uma verdadeira petição de principio, se eu pagar 1 real, então eu fico nos 150, e devia 10 milhões. Eu acho que isso é uma bobagem. Esse acórdão que eu estou me referindo é relatado pelo conselheiro Sérgio Veloso; e ele diz uma coisa muito importante, que o 150 não trata de decadência, ele trata de extinção do crédito tributário. E a extinção do crédito tributário - eu vou ler o 150, todos já leram mil vezes, mas eu vou ler para seguir a linha, para ver como a linha é coerente - o Parágrafo 1° diz: "O pagamento antecipado pelo obrigado, nos termos desse artigo, extingue o crédito sobre condição resolutória da anterior homologação do lançamento". E o Parágrafo 4° diz: "Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador". Agora, o 4° evidentemente está amarrado ao Parágrafo 1°, porque o 4° está se referindo à homologação. Homologação do quê? Homologação do lançamento, que ocorre posteriormente ao ato de pagamento. Se não houver ato de pagamento não há o que homologar. Porque, aliás, você só homologa uma coisa que ocorreu positivamente, não uma coisa que não ocorreu. Você não homologada um nada. Bom, pelo menos eu penso assim. Pode ser que no campo da filosofia alguém possa provar o contrário. Agora, nós não podemos esquecer também que o 149--

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Inciso V.

Ricardo Mariz de Oliveira: No inciso V fala: "O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: 5º - quando se comprova omissão ou inexatidão por parte da pessoa legalmente obrigada no exercício da atividade que se refere ao artigo seguinte", que é aquele de pagar antecipadamente sujeito à homologação posterior. Então, lançamento é necessário se o indivíduo recolher 1 real e tendo que recolher 10 milhões de reais. Lança-se para constituir o crédito tributário sobre aquele valor que não foi pago antecipadamente pelo sujeito passivo. E, portanto o valor que não foi pago não está sujeito à homologação. E o prazo de decadência por exercício dessa obrigação do Fisco de constituir o crédito pelo lançamento, aí sim é prazo de decadência, que é traçado nos 173. Então, eu acho que a jurisprudência é boazinha, ela é ótima porque ela antecipa alguns meses a extinção da decadência, mas é uma jurisprudência meio cega. E quando falo assim, eu falo que está negando, não está ouvindo um acordo que me parece que foi o preciso, está na minha gaveta esse acórdão porque eu gosto dele pelo conteúdo. Porque é muito fácil vir argumentar: "Ah, eu pago 1 real e pronto, cai no 150", isso é um argumento que não é científico. E esse acórdão do Sérgio Veloso é científico, ele é um acórdão muito bom. E eu vejo que tem muita coerência, você só homologa se houve o pagamento antecipado. Cinco anos depois, não é que houve a decadência, houve a extinção definitiva. O efeito é o mesmo, você pagou e extinguiu o crédito tributário. A extinção do crédito tributário pode ocorrer pelo pagamento - está lá no Artigo 170 e alguma coisa - ou pela decadência também, se extingue o crédito tributário. Então você, o efeito é o mesmo de extinção, mas o 150 não trata de decadência, ele trata de extinção. Porque alguém pagou e o Fisco não homologou em cinco anos; ou homologou, considerou certo antes de cinco anos. Quer dizer, e se houver homologação expressa? Nós vamos falar que aí não ocorreu decadência? Se houve a homologação expressa não há necessidade do lançamento de ofício; se o contribuinte já pagou o Fisco não precisa lançar, só cabe homologar mesmo. Então, decadência é punição pela falta de lançamento. O lançamento só é necessário se não houve um pagamento ou houve inexatidão. Inexatidão por cálculo errado, ou por essa situação ridícula de recolher 1 real quando devia 10 milhões. Eu acho que o efeito é o mesmo, mas acho que realmente deveria ser tratada pelo 173-1 em todos os casos. Só por ele, porque ele que trata de decadência.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: O Fernando tinha pedido antes.

Fernando Zilveti: Eu só queria ratificar isso que o Ricardo falou. Porque há uma tendência, inclusive em cursos de Direito Tributário, de considerar o Artigo 150 Parágrafo 4°, um texto sobre matéria de decadência. E eu ouço os jovens do escritório, os jovens que vinham falar comigo, repetindo isso constantemente: "Ah, não, a jurisprudência aplica o 150 Parágrafo 4°, o que vale é o 150 Parágrafo 4°". O que eu falo é: "Escuta, onde é que vocês enxergam a decadência no 150 Parágrafo 4°?". É 173, e é uma visão, como o Ricardo disse, é uma visão um pouco distorcida. Se eu estou no 150 eu estou tratando de extinção. E no Parágrafo 4°, eu estou tratando de extinção também, mas em uma hipótese específica. O resto é 173. Falar de decadência é aplicação de 173. E aí vamos discutir as matérias, que até a gente ficou de uma próxima, você mesmo tinha falado, depois, na outra sessão, você não veio, da gente retomar um pouco essa discussão de decadência e prescrição de matéria tributária, que eu acho que é um tema que a gente podia até trazer esse acórdão que você mencionou, pensar um pouco sobre as hipóteses práticas de decadência e prescrição para a gente sedimentar de uma vez essa questão aqui na Mesa.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Plínio.

Plínio Gustavo Prado Garcia: A respeito dessa questão, tendo em vista o contexto de lançamento por homologação, e também a Lei Complementar 118 Artigo 3º, que interferiu no Artigo 178 do CTN. Tem um artigo de minha autoria, pendente de publicação, na Revista Dialética do Direito Tributário, que deve sair no próximo número, onde eu procuro salientar que continua de pé, continua em vigor a jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça em relação ao prazo para o aproveitamento de créditos. Ou seja, a repetição de indébitos seja, mais do que tudo, a compensação no campo tributário. Eu não gosto de dizer compensação tributária, porque a compensação não é tributária, a compensação se opera no campo tributário como se opera fora do campo tributário. Porque o que nós sempre compensamos são valores, nós não compensamos tributos. E nesse artigo eu procuro destacar uma coisa: Que há o lançamento homologatório e há o lançamento autuação. Na hipótese em que o contribuinte nada faça quando devesse fazer - ou seja, ocorreu o fato gerador e deixa de recolher o tributo - passados os cinco anos, desde a ocorrência do fato gerador no contexto de lançamento por homologação -, evidentemente nós teremos uma situação que eu entendo ser de decadência se o Fisco nada faz. Ora, se o Fisco tem cinco anos para promover o lançamento e não o faz, evidentemente, no tocante ao contribuinte de direito, o prazo para ele, evidentemente o prazo para que ele pudesse efetuar uma compensação, quando se trata de pagamento indevido, começaria sempre a partir do momento em que o pagamento foi feito. O que não quer dizer que ele ficasse privado, vamos dizer assim, de um prazo adicional de cinco anos. Porque se para o Fisco há cinco anos para promover o lançamento, é a partir daquele momento que a rigor começaria esse prazo adicional de cinco para que o contribuinte pudesse vir a promover ou pleitear esse direito à compensação. Aliás, eu sempre digo que a compensação é um direito potestativo. E não sou o único nesse sentido. Exerce a compensação, e o Fisco que venha depois autuar se entender que ela não cabe.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Mais alguém deseja falar sobre esse tema? Temos apenas mais alguns minutos, se alguém quiser suscitar algum tema...

Plínio Gustavo Prado Garcia: Mais do que propriamente o tema, eu acho que nós deveríamos talvez cogitar aqui, inclusive em nível de instituto, de protesto contra a invasão de escritório de advocacia. Eu não sei se esse tema foi suscitado aqui hoje. Nesse contexto desta operação contra a SCHINCHARIOL operação chamada CEVADA, alguns escritórios de advocacia foram invadidos; e lá seus computadores foram removidos, este é o caso do escritório de Luiz Olavo Batista.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Pois não, Fernando.

Fernando Zilveti: Bom, esse assunto dos escritórios eu não sei se é o caso da gente tratar na Mesa, fico--

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Não é propriamente um assunto--

Fernando Zilveti: Mas eu queria falar do outro assunto.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Especificamente seria, pelo menos especificamente a Ordem dos Advogados do Brasil, associação--

Fernando Zilveti: Ela já exerceu esse protesto dos jornais.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Nós também somos advogados solidários com uma posição que seja coerente com a Constituição, com a Legislação; e contra os excessos do Estado, claro.

Associado: Eu gostaria só de comentar uma coisa. Eu acho que nós estamos num país que não tem nem como definir que país é esse, qual o regime que nós temos; se é fascista comunista, tupiniquim, o que seja. Eu venho notando algum tempo atrás que até impugnação de auto de infração eles não respeitam, não há suspensão de exigibilidade do crédito. O Artigo 151 Inciso III do CTN não vale nada. Eu tenho visto que a Receita Federal continua fazendo [inaudível], continua escrevendo [inaudível], eu tenho vários [inaudível] Referente a isso. Não tem o respeito pelo contribuinte mais. Então todo mundo foi jogado naquele campo de sonegador e desonesto. Não é assim. A empresa trabalha, se ela não pagou imposto precisa ver o que ela tem, faça um auto de infração, analisa o que é. Porque nós estamos com uma carga tributária elevadíssima e às vezes não sobra dinheiro para pagar. Porque tem empresas que tem uma marca muito baixa, está trabalhando no vermelho. Então a gente usa às vezes uma execução nomeia bens, tenta ganhar tempo e discutir alguma ilegalidade. Porque nas autuações fiscais eu tenho notado absurdos. Por exemplo, eu estou fazendo agora uma defesa na área de ICMS, numa autuação fiscal, que existe no Brasil, em São Paulo principalmente, empresas de consultoria que estão (?), o pessoal nem é da área jurídica, são ex fiscais, administradores, economistas, (?) E que a Fazenda vai e autua com prazo de dez anos, o ICMS de dez anos passados. E tem barbaridades lá que ela pega, além de colocar multa, juros, e mais, ela pega a multa dela de 100% sobre valor total da nota fiscal, e não sobre os 18% do ICMS. Daí para frente essa barbaridade que vai ocorrendo exatamente por considerar o contribuinte desonesto. Isso aí a OAB deveria atuar em cima e fazer respeitar pelo menos o que está na Constituição.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Muito bem. Fernando.

Fernando Zilveti: Eu também acho que essa é uma questão de cunho mais político. Não tenho essa visão tão pessimista da situação do contribuinte. Pelo menos eu, talvez, eu tenho acompanhado e tenho visto que a nota, o contribuinte tem sido ouvido. E quando houver uma distorção tem que ser discutido no campo jurídico. Mas o que eu queria falar, só um aparte ao que o Plínio falou, eu não conheço, Plínio, desculpe, eu não conheço toda essa doutrina que você alega existir em matéria de compensação com o direito potestativo do contribuinte. Eu tenho curiosidade em conhecer. Eu conheço o contrário, inclusive na doutrina estrangeira. A compensação em matéria tributária não é a mesma compensação do direito civil. Isso em nenhum país do mundo. Então eu gostaria até de saber que doutrina é essa, porque a compensação não é um direito potestativo do contribuinte, eu não vejo dessa maneira. Ela é um direito do contribuinte nos limites do que a lei tributária estabelece como forma de extinção da obrigação do crédito tributário. E toda vez que você fala em direito potestativo, precisa ver o que é direito potestativo aí, precisa ver o que se entende por direito potestativo. Se for um direito formativo, do que diz Pontes Miranda sobre o assunto, aí a gente vai chegar a conclusão que precisa haver intervenção do Estado para dizer se efetivamente ele ocorre ou não ocorre. E que é a definição de direito formativo e de direito potestativo, uma tradução mal parada de autores italianos, e que influenciaram a nossa doutrina brasileira. Mas isso, enfim, a semântica, se é potestativo, se é um poder, o que importa é que mesmo que se entenda de potestar como poder, uma tradução do alemão para o italiano, você vai chegar à conclusão que ele é formativo, como o Pontes Miranda já falou várias vezes, está no tratado de direito privado dele a respeito da obrigação que quando ele fala de, se é formativo ele vai tendo uma evolução, mas ele precisa de uma intervenção do Estado para que ele se consolide. Essa intervenção em matéria tributária é a intervenção do Judiciário. Então não é que eu tenha o direito, e é um direito que é: O simples fato de eu ter um crédito, eu oponho ele a ter, acenar a sua bandeira, e todo mundo tivesse que anuir com a minha condição. Como eu disse, eu não conheço essa doutrina, eu gostaria até de conhecer. Porque algumas vezes você já se referiu a ela aqui no IBDT.

Plínio Gustavo Prado Garcia: Eu sugeriria que fosse lido um artigo de minha autoria, publicado na Revista Dialética de Direito Tributário, em que eu faço uma separação, o efeito pelo menos busca ser o mesmo. Entre particulares, a gente faz a compensação automaticamente sem pedir autorização a quem quer que seja. Em relação ao Fisco eu não faço compensação, eu faço antes uma imputação de crédito e digo: "Fisco! Eu paguei a mais, paguei indevidamente. É obrigação sua me devolver. Está aqui comprovado. Consequentemente, como você não está me devolvendo, eu estou aproveitando esse crédito, estou dizendo: 'olha, esse crédito está sendo utilizado para efeito de compensação com este tributo', mas eu não estou fazendo a compensação, eu estou fazendo a imputação do meu crédito para que você, Fisco, venha e me diga se está correto esse montante, se tem origem, se ele efetivamente existe como crédito, e, portanto seria ou não seria compensável. Se você, Fisco, me disser que não é compensável, então justifique. Porque eu entendo que se eu paguei a mais eu tenho sim, não meramente por questão de Direito Legal, mas por Direito Constitucional, e em função de princípio, que é o princípio da vedação do enriquecimento ilícito, o direito de exigir que esse meu crédito seja respeitado e aproveitado”.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Muito bem, eu acho que já estamos com o tempo praticamente esgotado. Eu queria agradecer a presença de todos e lembrar que esta é a última Mesa do semestre. Acompanhamos sempre o currículo da Faculdade de Direito, e também essa fica sendo a última Mesa. Em agosto, retomaremos, às quintas-feiras. Eu passei aos sócios, aos associados, a nova lista de mesa com as datas, e será mantida aquela disposição de que a primeira Mesa será na Faculdade de Direito, na primeira quinta-feira do mês; e as demais aqui na nossa sede. Muito obrigado a todos pela presença e desejo a todos umas boas férias. Se for possível. Nem sempre, como é o meu caso, nem sempre é possível, mas a gente procura aproveitar o mais que pode, não é verdade, Plínio? Muito bom. Obrigado então a todos.

FIM

Eu, Alberto Tolvetti Ribeiro, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido

Revisado JFB

16.06.2005.doc