MESA DE DEBATES DO IBDT DE 15/09/2005
Integrantes da Mesa:
Paulo Bonilha
Fernando Zilveti
Ricardo Mariz de
Oliveira
João Francisco Bianco
Walter Piva
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Prezados associados, bom-dia. Vamos dar início aos trabalhos da
Mesa de hoje. E eu gostaria apenas de informar nas comunicações já se iniciou o
curso de atualização do IBDT na semana passada. E nós tivemos então as aulas,
na primeira aula eu estive, inaugurei o curso, que está ocorrendo no auditório
11 de Agosto da Faculdade; ás 9h o professor Alcides falou sobre o Código
Tributário nacional, sua função no sistema tributário nacional. E depois, a
aula seguinte foi do nosso colega João Francisco, estava prevista a aula do
professor Roberto Quiroga Mosqueira, da USP, mas ele por motivo relevante não
pode comparecer, o João Francisco então ministrou a aula Conceito de Tributo. E
sábado agora nós temos a continuação do curso às 9h do sábado. Então está em
andamento, temos mais de 60 inscritos, em geral até a segunda aula há algumas inscrições,
a gente aceita inscrição até o sábado, segundo sábado. Então nós teremos. Pode,
por favor, se alguém souber de alguém interessado no curso... E as aulas e o
esquema do curso está no site do IBDT. Se quiser ver, os professores estão lá.
Muito bem, eu vou fazer menção então, o registro de uma decisão recente do
Supremo Tribunal Federal sobre ICMS em leasing
ou arrendamento mercantil internacional. Essa questão já estava para o Supremo
decidir, pouco mais de quatro anos já, esse RE estava sendo objeto de vista
etc. Eu vou ler o resumo de uma notícia que está, que dá idéia para todos do
assunto. Não nos esqueçamos que a Lei Complementar 87 prevê no Artigo 3º Inciso
VIII que é caso de não incidência, ou diz "não incide o ICMS sobre
arrendamento mercantil, salvo aquela venda final". Se o arrendatário
adquire o produto, aí então incide o ICMS. Essa decisão do Supremo enfrentou o
problema do leasing internacional. Ou
seja, o leasing, o arrendante está no
exterior e o arrendatário está no Brasil. Então, essa questão estava pendente
no Supremo há mais de quatro anos. A nota diz assim: "É legítima
incidência do ICMS na importação de equipamento adquirido pelo sistema de leasing destinado ao ativo fixo de
empresa". Esse foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, por
maioria de votos, deu provimento ao recurso extraordinário RE 206069,
interposto pelo Estado de São Paulo contra decisão do Tribunal de Justiça de
São Paulo. O tribunal paulista considerou que o ICMS não incidiria sobre
importação de bens de capital, que compõe o ativo fixo de uma empresa. Dessa
decisão o Estado de São Paulo interpôs um recurso extraordinário alegando que a
decisão violaria os Artigos 155-1, Letra "d", Parágrafo 2º, e os
Incisos IX e XII, Letras "a" e "d" do Artigo 2° da Constituição
Federal. Em seu voto, a relatora ministra Ellen Grace observou que "não se
pode ouvidar que a Constituição conferiu um tratamento especialíssimo à
incidência de ICMS sobre itens importados". Para a ministra, o legislador
determinou a incidência específica do tributo sobre a entrada da mercadoria ou
bem importados. De acordo com a relatora, a Constituição elegeu o elemento
fático, entrada de mercadoria importada como caracterizador de circulação
jurídica de mercadoria ou bem. E dispensou questões acerca dos contornos
jurídicos no exterior. Assim - voto da relatora - "uma vez concretizada a
importação mediante a entrada de mercadoria ou bem destinado ao ativo fixo,
tem-se por ocorrida a circulação econômica por presunção constitucional".
A Constituição presumindo aí, circulação econômica, hein. Disse Ellen Grace;
não esqueça que aqui é a nossa prezada relatora. A ministra Ellen Grace
concluiu que no caso de importação por meio de contrato de compra e venda, a
tributação ocorreria indiscutivelmente, sem a possibilidade de alegar a
incorporação do bem ao ativo fixo da empresa para excluir a incidência
tributária; já que a própria norma constitucional admite essa reposição, ou
imposição talvez seja. Ao final, Ellen Grace afirmou que em razão da opção de
compras "a possibilidade de tributação de ICMS estará exaurida. Seja
porque o bem já terá entrado no país em momento anterior, seja porque o
arrendador sediado no exterior não é contribuinte do ICMS". Dessa forma a
Ministra admitiu a entrada de ICMS sobre a entrada de mercadoria importada -
qualquer que seja a natureza do contrato internacional de compra motivador da
importação. Vencido o Ministro Marco Aurélio, a Corte entendeu ser
constitucional a exigência do ICMS sobre a entrada de bem ou mercadoria importados
em decorrência de um contrato internacional de leasing. Então, eis aí, em resumo, os fundamentos do julgado que o
Supremo Tribunal proferiu nos últimos dias, e que está sendo objeto de
contestação em várias áreas, já houve contestação. Mesmo porque a lei disse, a
Lei Complementar diz que o arrendamento mercantil não é hipótese de incidência
do ICMS. Salvo a hipótese de compra do bem no final etc. Muito bem, então...
Paulo Akyio: A
questão que eu coloquei à Mesa [Inaudível} Vamos começar o debate?
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Isso. E tem algum caso concreto ou não? É o caso em si?
Paulo Akyio: Eu
tenho o caso concreto. Queria exatamente debater.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Então resuma o caso concreto e aí nós passamos ao debate. Pode
falar
Paulo Akyio: O
resumo do caso realmente é o leasing
internacional e a...
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: A minha leitura já colocou--
Paulo Akyio:
Exatamente isso. Importação de equipamento em regime de leasing. Equipamento industrial, regime de leasing internacional.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Isso.
Paulo Akyio: Na
ocasião nós impetramos mandado de segurança e obtivemos liminar, e a sentença
favorável; hora em tramitação Tribunal de Justiça. Aí fui surpreendido com essa
notícia da decisão do Plenário dizendo... Não, a sentença foi favorável também
pela não incidência do ICMS, principalmente a juíza sentenciou com base na Lei
Complementar 87/96, que não era o nosso principal fundamento. O principal
fundamento que eu quero colocar, desde sempre foi dito que ICMS incide sobre
operações de circulação de mercadorias. Esse é aspecto material da incidência
do ICMS, operação é negócio jurídico, e circulação o saudoso Nabantino Ramos
explicitou que circulação não é simples circulação, é circulação econômica de
mercadoria que incide o ICMS. E agora, o Supremo Tribunal Federal diz
simplesmente que não, no caso particular a nova Constituição estabeleceu como
hipótese de incidência a simples entrada do bem no país. Entrou a mercadoria há
incidência do ICMS. Não interessa a natureza jurídica do contrato; e se
desprezou totalmente o conceito de operação e de circulação. Ao meu sentir,
data venia, ela elaborou um equívoco. Além do que ela disse que... Não, Lei
Complementar 87/96, Artigo 3° Inciso VIII, quando fala que não incide sobre
operação de arrendamento mercantil, está se referindo à operação interna, não
operação internacional. Exatamente isso aí. E o que me surpreende é uma
ministra do Supremo Tribunal Federal afirmar que aqui está se falando de
circulação econômica por presunção constitucional. Então, exatamente isso que
gostaria de debater com a Mesa, professor.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Eu gostaria, só para situar a discussão, de lembrar que com a
Emenda Constitucional número 33 de 2001 é que foi alterado o dispositivo que
trata das entradas para bens de ativo fixo. E a Emenda Constitucional incluiu,
ao lado de mercadoria, os bens. Então, adotou um termo muito mais amplo do que
"mercadorias". Então esse é o fundamento da incidência quando a
empresa adquire bens que vão para o seu ativo fixo e que são adquiridos no
exterior; inclusive aquisição por pessoa física que não seja contribuinte do
ICMS. É o caso, por exemplo, de uma pessoa física que adquire um avião, um
helicóptero, que acontecia, e adquiria para o seu uso próprio. E esse
dispositivo veio, exatamente por pressão dos Estados, para fechar essa brecha;
porque o termo "mercadoria" supõe a circulação mercantil. E,
portanto, estaria essa parte fora. Com a Emenda 33 nós temos então no texto da
Constituição a expressão "bens", e isso gerou uma discussão
doutrinária no sentido de que bem é mais do que mercadoria. Portanto, passa a
existir uma antinomia entre o novo dispositivo e o texto da Constituição; que o
imposto é sobre operações relativas à circulação de mercadorias. Esse é o ponto
central da discussão. Quem mais deseja falar? Pois não, Hiromi.
Hiromi Higuchi: Essa
decisão faz diferença entre leasing
operacional e leasing financeiro? Porque
no caso de leasing operacional, eu
acho que é absurdo ter a incidência de ICMS. Por exemplo, avião: a maioria é leasing operacional porque eles não têm
a intenção de adquirir. Então o processo se for para adquirir é o valor de
mercado, não é o valor residual como leasing
financeiro. Se fosse no leasing
financeiro, talvez essa decisão esteja indo de encontro. Mas no leasing operacional, o avião, por
exemplo, faz leasing, será que tem
que pagar ICMS? Porque se é operacional com certeza vai devolver.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Alguém mais deseja falar? Ricardo.
Ricardo
Mariz de Oliveira:
Nós estamos comentando em cima da notícia, sem o acórdão. Mas pela notícia aqui
não existe a distinção que você fez. Até pelo contrário - pela notícia ainda. É
mencionado que há uma precariedade da posse do bem em função das dificuldades
de devolução do bem ao exterior ao fim do arrendamento mercantil. Isso é uma
presunção ridícula, porque conhecemos casos exatamente que ocorre o contrário,
que há devolução do bem. Quer dizer, isso não é nem um argumento, isso aqui é
uma referência absolutamente infundada. Mas isso leva a crer que não foi feita
essa distinção.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Eu acho que esse argumento tentou muito pobremente contornar a
própria Lei Complementar, que prevê que o ICMS não incide em arrendamento
mercantil, salvo na hipótese de aquisição final; que é o leasing financeiro. Como está previsto na Lei Complementar, artigo
3º: "O imposto não incide sobre... 8 - operações de arrendamento mercantil,
não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário". Ou seja, se
houver venda, nessa venda final após o decurso do contrato, incide o ICMS. Aqui
é o caso de bem e eles fazem a distinção. Porque aqui não tem uma discriminação
de arrendamento mercantil internacional. O Supremo interpretou que o tratamento
é diferente porque é bem para o ativo fixo, e assimilou naquele outro fato
gerador previsto na Emenda Constitucional 33. Então está fazendo, a meu ver,
uma interpretação forçada.
Ricardo
Mariz de Oliveira:
Eu acho até que o Supremo poderia ter julgado como julgou. Eu não estou criticando
nem a conclusão, eu estou comentando aqui é alguns dos argumentos utilizados.
Eu não chamo nem de fundamentos. Se posso classificar de alguma forma, eu
classificaria de argumentos. Eu estou criticando esses argumentos utilizados.
Como também o de que a lei, o Artigo 17 da Lei 6.099 teria visado proteger o
mercado interno e evitar a elisão fiscal. Não tem nada a ver uma coisa com a
outra. Primeiro porque a Lei 6.099 tenho certeza absoluta que jamais pensou em
elisão fiscal; ela vai regular o arrendamento mercantil no Brasil que se
praticava antes dela sem a regulamentação legal. E evidentemente que não houve
a mínima preocupação com elisão fiscal. Dizer que o Artigo 17 teria visado
proteger a elisão fiscal não tem o mínimo sentido com a discussão que está
sendo travada.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Hiromi com a palavra.
Hiromi Higuchi: Qual
é a base de cálculo do ICMS no leasing
financeiro, no final? Qual é a base de cálculo, é o valor da operação de venda
ou o valor residual?
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Tem se entendido que é no valor final mesmo. O valor residual.
Hiromi Higuchi: O
valor residual ficou 1%.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Mas aqui o Supremo entendeu que tem um fato gerador autônomo no
caso do arrendamento que seria o desembaraço aduaneiro. Então você toma por
base aí, a base é o valor do bem nesse momento.
Hiromi Higuchi:
[Inaudível].
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Ah sim, valor residual. Segue o esquema do leasing financeiro. Então você tem um valor residual final pelo
qual o bem é adquirido. Nesse caso incide o ICMS.
Hiromi Higuchi: Mas
incide só sobre 1%?
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Sim, está certo
Hiromi Higuchi:
Então...
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Não, neste caso não! Eu entendi diferente, Hiromi, no caso do
julgamento... Ah bom, está certo. A ministra entendeu que eu tenho um fato
gerador que encontra fundamento na Emenda Constitucional 33. É um bem para
ativo fixo, como se fosse um bem para ativo fixo, e incide no momento do
desembaraço. E a roupagem jurídica que ele adota, o contrato de leasing, não altera nada. Ou seja, é
como se fosse uma entrada normal; paga-se pelo preço naquele momento da
mercadoria.
Hiromi Higuchi:
Professor, pela lei, no caso de leasing,
o ativo não é contabilizado na empresa arrendatária. Até o momento, pela lei
não é ativo.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Então, mas ela fez uma assimilação àquele dispositivo que está na
Constituição hoje no Artigo 20. Pode falar.
Ricardo
Mariz de Oliveira:
Hiromi, outro dia eu fui fazer uma sustentação no Conselho de Contribuintes a
respeito de arrendamento mercantil, e a controvérsia era a seguinte: A empresa
havia assegurado a aquisição do bem que estava no mercado, e ela queria ter a
segurança do bem; então ela fez um, não me recordo agora se foi feito um
compromisso de compra e venda ou um simples recibo de sinal para garantir o
bem; garantido o bem, ela foi a uma empresa de arrendamento mercantil e
contratou arrendamento mercantil. Destratou a operação de aquisição e comprou o
bem via arrendamento mercantil. Arrendou e ao final... Aliás, ao final ela
sequer exerceu a opção. E o que estava sendo discutido no processo era se
realmente era um arrendamento mercantil ou não era um arrendamento mercantil.
Olha, foi contratado com arrendamento mercantil, foi destratada a operação
anterior, não foi feito o exercício da opção de compra. A situação concreta
efetivamente era de arrendamento mercantil. Aí o Relator, en passant, durante essa explicação, ele diz assim: "Eu estou
convencido que a empresa fez um planejamento tributário". Mas eu tenho
certeza absoluta que não foi, porque a minha participação nesse processo me
assegura que o que a empresa quis realmente desde o começo era fazer o
arrendamento mercantil. Só que ao perigo de perder o bem, ela assegurou para um
documento precário, que já previa inclusive, o próprio documento previa que ele
seria substituído no caso de ser contratado o leasing, que seria substituído por uma operação de arrendamento
mercantil, e que se não houvesse a obtenção do arrendamento mercantil perante
uma empresa de arrendamento, aí prevaleceria o documento. Então, havia uma
clara intenção da empresa do que ela pretendia fazer. Não havia nenhuma, não
houve, aliás, o escopo da operação não era realmente planejamento tributário -
até porque estava envolvido imóvel, e as conseqüências nós sabemos quais são.
Bom, o que eu queria dizer é o seguinte: Ou nós aceitamos que existe um
contrato no Brasil, no direito brasileiro que chama arrendamento mercantil, com
todas as características, que são discutíveis, a doutrina discute e os
tribunais discutem, mas que cujas feições fundamentais são conhecidas de todos.
Se discutem esses dados, se tem ou não tem financiamentos, se é uma coisa ou se
é outra. Mas é um contrato nominado, tipificado, claríssimo, que já era praticado
no exterior antes da Lei 6.099, que começou a ser praticada no Brasil como um
contrato atípico. Ou nós aceitamos que ele existe, e com as respectivas
conseqüências tributárias ou não aceitamentos. O que não é possível é dizer que
esse contrato existe e depois dizer "Ah, mas ele é por elisão
fiscal". É claro que ele pode produzir uma economia tributária, mas é uma
decorrência dele. Quer dizer, ou o contrato existe com o seu tratamento
jurídico, e consequentemente tributário, ou não existe. Você aceita o contrato
e depois começa a descaracterizá-lo no julgamento de um caso ou de outro,
porque supõe que existe elisão fiscal, planejamento tributário, intenções
escusas da empresa, não tem o mínimo sentido. Eu não acho que se deva pensar em
elisão fiscal. O arrendamento mercantil tem um tratamento; e a decorrência do
tratamento dele perante vários tributos é de redução da carga tributária. É
assim que é. Ou esquecemos. Revogamos a Lei 6.099 e não existe mais
arrendamento mercantil no Brasil; Aí sim não existe mais arrendamento
mercantil.
>> [Inaudível]
Ricardo
Mariz de Oliveira:
Com relação à conclusão, eu estava comentando com o Fernando, eu pretendo não
emitir a minha opinião porque eu tenho visto tantas discussões de pessoas que
conhecem bem o ICMS, e eu conheço menos que eles, e eu vejo essas opiniões
divergentes. Eu não tenho opinião formada, eu prefiro não emitir a minha
opinião. Eu acho que a conclusão não é o que está me preocupando. O que me
preocupa é a maneira como o Supremo justifica a conclusão; elisão fiscal, a
possibilidade de devolução do bem - que não é verdade. E o outro lado: Aqui há
uma certa passagem que entra no julgamento da Lei Complementar. O Supremo,
sistematicamente, em juízo de admissibilidade, recusa o recebimento e o
seguimento de recursos extraordinários todas vez que a matéria está ligada à
Lei Complementar, a esta ou outra Lei Complementar; dizendo que é material
infraconstitucional, que não compete a ele, que é do STJ. Agora, na hora que há
o interesso e se de usar a lei para afastá-la, em uma apreciação que se deveria
ser só constitucional, porque o Supremo poderia dizer o seguinte - para ser
coerente com ele mesmo - "essa matéria desse trato aqui é
infraconstitucional". Eu não estou dizendo que ele não poderia, ao apreciar
a competência tributária para incidência do ICMS constitucional, que isso sim é
matéria do Supremo, eu acho que ele poderia apreciar essa matéria. E dizer se
esse contrato está ou não está dentro do campo de incidência. Mas entrar agora
na avaliação da Lei Complementar 87... Porque se tivesse um campo de
incidência, a Lei Complementar podia perfeitamente afastá-la. Aí seriam outras
questões. Se a Lei Complementar poderia ou não poderia, seriam outras questões.
Então eu acho que ele dizer, agora ele avaliar um alcance da lei, ele está se
contradizendo. Não é? Porque quando você vai discutir COFINS e imóveis, por
exemplo, ele fala: "Isso é problema de Lei Complementar 70, eu não tenho
nada a ver com isso". Mas é a mesma questão. É competência tributária para
cobrança da contribuição social chamada COFINS. É a mesma questão. É definir o
que é faturamento que está na Constituição, é definir o que é circulação de
bens que está na Constituição. Então, ora ele usa uma razão, ora ele recusa
apreciar essa mesma razão. Esse é o ponto que eu estou trazendo. A conclusão
para mim, eu até posso ter uma conclusão certa. Eu não...
>> [Inaudível].
Paulo Akyio:
[Inaudível] Está pensando que a importação de bens e equipamentos vai para
ativo fixo da empresa arrendatária; que não é, não é do ativo fixo da empresa.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Paulo, eu não entendi.
Paulo Akyio: É do
ativo fixo da empresa arrendadora; não houve a aquisição...
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Eu entendi um pouco diferente, Paulo. Eu entendi o seguinte, e até
mais grave para o fundamento. A ministra, buscando um fundamento de fato
gerador, ela foi buscar a do ativo fixo para dizer que tem um fato gerador de
desembaraço aduaneiro. E aí então ela fala: "Qualquer roupagem jurídica é
irrelevante". Ou seja, o fato de ser arrendamento mercantil é irrelevante
porque houve o desembaraço do equipamento destinado à empresa. Você tem razão,
tecnicamente não vai ser de ativo fixo. Ele vai usar o equipamento, pagar o
arrendamento, e, teórico, pode desenvolver, pode depois adquirir. Mas isso é
coisa futura. Futura. E ela diz então, ela se pegou nesse dispositivo, foi
incluído no Texto 155, e que diz assim: "Parágrafo 2º, Inciso 9, Letra
"a": Incidirá também - o imposto em si também - sobre a entrada de
bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda
que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja sua
finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto
ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário
da mercadoria, bem, ou serviço". Então, veja que esse dispositivo é mais
geral. E aqui que ela buscou o fundamento da incidência. Assimilando as
hipóteses em que a empresa adquire e tem que pagar; ela não veio comercializar,
mas ela vai incorporar no ativo fixo - ainda sim é devido o imposto.
Paulo Akyio:
[Inaudível] O seguinte ponto. Se está falando que incide ICMS, que é do ativo,
então quer dizer que o arrendatário pode creditar o ICMS que já está no ativo
fixo, hoje é crédito no ICMS no ativo.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Nessa hipótese...
Paulo Akyio:
[Inaudível] ... Não, eu vou creditar o ICMS pela conclusão do Supremo.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Fernando tinha pedido a palavra. Vamos ouvi-lo também.
Fernando
Zilveti:
Paulo, eu não queria despertar sua ira mais do que já está plenamente ativa.
Mas eu não vejo com tanta paixão essa questão da decisão da Ellen Grace. Pelo
menos pelo informativo, aqui a gente não tem o inteiro teor do acórdão. A
crítica que se faz à decisão são os argumentos mesmo, como o Ricardo bem disse.
Mas se a gente for olhar especificamente o que ela entendeu como fato gerador a
entrada da mercadoria no território nacional, ou seja, o desembaraço; e é uma
consideração feita pela Emenda Constitucional, ou seja, permitida pela Emenda
Constitucional, ela está interpretando essa Emenda Constitucional e entende
que: "Olha, a despeito do que você contrate, entrou a mercadoria no
território nacional, incide ICMS". E a gente não pode esquecer que o ICMS
não é mais um imposto que só incide na circulação de mercadoria. Já há algum
tempo são criadas ficções em matéria de ICMS. Sem entrar nessa discussão se
pode ou não pode criar ficção, se ela está apegada ao texto da emenda e dizendo
que incide no desembaraço da mercadoria no Brasil, a entrada da mercadoria é o
que importa. Difícil você dizer que não é jurídico o argumento da ministra
Ellen Grace. E não tenho também essa visão tão crítica que tem sido feito em
relação aos seus conhecimentos técnicos. Ela pode até não ser uma grande
tributarista, mas ela, nas decisões que ela tratou sobre matéria tributária ela
se apoia bem no texto constitucional e não faz nenhuma aventura. O que eu acho
criticável, e que parece é uma tendência mundial em matéria de tributação, eu
estive lendo o artigo do Andrea Amatucci no livro em homenagem ao Victor Uckmar
recentemente publicado, é a volta à autonomia do Direito Tributário, a volta
autonomia do direito tributário em relação ao direito privado. E segundo Andrea
Amatucci, nesse artigo brilhante que relata toda a história do ensino do Direito
Tributário na Itália, e também dessa discussão sobre a autonomia, sobre a
consideração econômica, ele relata que atualmente na Itália, na Corte
Constitucional Italiana, essa tendência que a gente observa também aqui na
nossa Corte Constitucional está sendo levada adiante. Eu tenho um certo receio,
porque ao levar em consideração os argumentos que ela menciona nesse
informativo, que são relatados nesse informativo, em função do Direito
Tributário, tudo aquilo que for contratado, e devidamente contratado, como o
Ricardo disse, em contratos tipificados no direito privado, podem ser
desconsiderados levando em conta a substância econômica. Se essa for uma
tendência do Supremo Tribunal Federal a gente tem que ficar bastante atento.
Ricardo
Mariz de Oliveira:
E nesse ponto, já que você entrou um pouquinho na conclusão, nesse ponto eu
queria dizer que se a ministra tivesse parado na apreciação da alteração
constitucional e dito que hoje o imposto não incide necessariamente sobre
circulação e de mercadoria. E tivesse simplesmente dito, como ela disse, que o
imposto passou a incidir sobre a entrada de bens, não circulação de
mercadorias, entrada de bens no território nacional, qualquer que seja o título
jurídico da operação, tudo bem. Aí ela está apreciando a cláusula
constitucional inserida pela Emenda Constitucional, e a competência do Supremo
é essa mesmo, e a conclusão pelo menos estaria fundamentada em um raciocínio
lógico. Agora, eu acho que ela não precisava ter querido reforçar a conclusão
com esses outros argumentos secundários, infraconstitucionais, e absolutamente
improcedentes. É aí que é a crítica que eu faço.
>> [Inaudível],
>> [Inaudível] Incide o ICMS.
>> [Inaudível]
Ricardo
Mariz de Oliveira:
Não perguntaram para ela, eu acho que ela não pensou. Mas só posso concluir que
pode. Se agora nós temos, pela consideração econômica, temos uma operação de
entrada, você tem uma operação de entrada que é sujeito ao imposto eu não tenho
como excluir o crédito.
Fernando
Zilveti: Ela
considerou a entrada, então?
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Claro. O fato gerador--
Fernando
Zilveti: Por
mais absurdo que seja, se ela considera a entrada... Ué, é natural que você
possa tomar o crédito. Eu não tenho nem dúvida. Não precisa nem falar sobre
isso.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Viu, Paulo, a legislação do ICM infra constitucional não prevê a
hipótese do aproveitamento do crédito porque o arrendamento mercantil não é
tributado. Quer dizer, é uma situação nova que vai ser, tem que ser resolvida,
é claro, mas... Mas é claro, mas você tem o direito de creditar, eu não estou
dizendo que você não tem.
>> [Inaudível].
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Mas está certo, você tem o direito. Se o Supremo entendeu que é
fato gerador, que tem que pagar o imposto, é claro que você tem o crédito,
claro.
Fernando
Zilveti:
[Risos].
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: O colega lá... É sobre esse assunto ou...
Associado: sim, sim.
Foi citado o direito italiano, a prevalecência do Direito Tributário sobre
alguns institutos do direito privado - Só que eu não conheço a legislação
italiana - eu gostaria de saber se lá existe um Código Tributário nacional com
o Artigo 110, semelhante ao Artigo 110.
Fernando
Zilveti: Eu
não disse que na Itália, só fazer essa ressalva, eu não disse que na Itália
está havendo a consideração econômica em matéria tributária. Eu não disse isso.
Eu disse que Andrea Matucci, que é um dos maiores tributaristas da Itália,
escreveu um artigo recente no livro em homenagem ao Victor Uckmar, publicado
por uma editora Argentina, coordenado pelo Heleno Torres e o Alexandre
Altamirano, e nesse artigo, na introdução, ele aponta que a consideração
econômica e autonomia do Direito Tributário são temas que se julgava superados,
temas antigos. No entanto, esses temas voltam à discussão no Direito Tributário
em diversos países, ele não diz só na Itália. E isto desperta novamente aquela
idéia de "efetivamente o Direito Tributário é um direito autônomo"; e
até que ponto vai a sua autonomia. Se sua autonomia é integrativa, ou ela é no
sentido de independência. E ele vai construindo um raciocínio muito lógico para
chegar na integração. O que é uma tendência em outros países. Agora, com
relação ao nosso Código, Artigo 110, isso aí não, aí é outra conversa. Mas o
que nos preocupa, a mim particularmente, é justamente essa tendência, e eu
tenho acompanhado algumas decisões do Supremo, e eu vejo que os juizes,
primeiro, eles acham que tudo é planejamento tributário. E todo planejamento
tributário por definição é ilusão e, consequentemente, deve ser combatido. E aí
a estrita legalidade joga de bandido, porque no Conselho de Contribuintes eles
usam a estrita legalidade para dizer que tudo é simulação. Então a gente não
pode nem ficar muito abraçado à estrita legalidade, nem muito abraçado a outros
conceitos. Porque senão a gente vai ter problemas tanto na esfera
administrativa quanto na esfera judicial. Esse aqui é apenas um relato que eu
fiz, é uma novidade que eu li na doutrina recentemente publicada, e que me parece
pertinente dentro dessa justificação, ou dessa argumentação usada pela Ministro
que fala: "Olha, como tudo é usado para planejamento, eu vou desconsiderar
a roupagem"--
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: A roupagem jurídica é irrelevante...
Fernando
Zilveti: E eu
acho que isso não pode ser assim. Eu estou criticando. Embora eu não tenha
visto nesse informativo tanto problema com relação à circulação de mercadoria.
Porque, enfim, eu tenho uma outra posição a respeito disso.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Muito bem, vamos passo reclamo então a outro assunto, esse já está
devidamente discutido. João, qual é o próximo? O do Hiromi, não é?
Hiromi Higuchi: Eu
queria discutir ... a Receita Federal
anualmente edita manual de retenção na fonte. E aqui no manual está dito que os
rendimentos de renda fixa auferidos pelo residente no exterior, em três ou
quatro leis tem tributação específica com a alíquota bem menor, aqueles fundos
coletivos de que participa somente estrangeiros, por exemplo. Aí tem uma
tributação bem menor, atualmente 15%. Agora, o manual aqui na Receita Federal
diz que fora daqueles casos o rendimento residente no exterior, residência
fixa, aplica a legislação como se ele fosse residente no país, a mesma
tributação. Agora só que, tanto o manual da receita, como o manual de Andina. O
manual de Andina segue do jeito que a Receita Federal manda. Só que nenhum dos
dois trata de beneficiar os residentes em país que tenha acordo para evitar a
dupla tributação; que na maioria dos países o Brasil só poderia tributar o
máximo de 15%, com exceção do Japão que é 12,5%. Eu entendo que esse rendimento
de renda fixa está submetido ao acordo para evitar dupla tributação. Porque...
Aqui em todos os acordos esse termo "juros" aqui é igual para quase
todos. Então aqui o termo "juros" usado nesse ativo designa os
rendimentos de fundos públicos de obrigações de empréstimos acompanhados na
garantia hipotecária, ou de uma causa de participação nos lucros; e de crédito
de qualquer natureza depois disso, bem como outros rendimentos que pela
Legislação Tributária do Estado de que provenham sejam assemelhados aos
rendimentos de importação. Eu entendo que se um estrangeiro adquirir CDB,
debênture, ou aplicar no fundo de renda fixa, tem que aplicar a tributação do
acordo. Agora, a Andina manda tributar de acordo como se fosse o nosso país,
agora 22,5%. Eu acho que todos do banco seguem, inclusive um dos maiores bancos
aqui do Brasil, na hora de remeter para Portugal, diz que não aplica o acordo.
Eu acho que não. Porque, por exemplo, no caso de juros sobre o capital, eu acho
que a dúvida é maior, porque uns entendem que é distribuição de dividendos, não
de receita financeira. Mas a superintendência de São Paulo diz que no caso de
juros sobre capital não aplica o acordo do Japão, porque teria que tributar
15%. Então no meu livro eu publiquei, demonstrei que pelo acordo tudo, porque
juros sobre o capital a legislação brasileira, que para quem paga despesa
financeira, e para quem recebe é receita financeira. Então, a convite apareceu
um ato dizendo que aplica o acordo. Então nesse caso de renda fixa, eu entendo
que com maior razão enquadra no acordo. Aplicar 15% para a maioria, exceção do
Japão que é 12,5%.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Quem deseja se manifestar?
Ricardo
Mariz de Oliveira:
Só para confirmar, eu acho, que... Eu não vejo dúvida, eu não vejo motivo para
dúvida. Nós sabemos que essas normas genéricas como esses manuais da Receita
Federal têm uma tendência a não se preocupar com acordo, não querer da validade
ao acordo. Eu interpretaria, desculpe, Hiromi, eu acredito que não exista no
manual nenhuma referência ao acordo. Ele é omisso. Exatamente. Então o que
existe é a previsão da norma geral. É uma falha, eu acho, deveria ter uma...
Deveria.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Ser preciso, né?
Ricardo
Mariz de Oliveira:
Deveria ter pelo menos uma restrição. Evidentemente, os bancos e as fontes
pagadoras seguem o manual para não assumir responsabilidade nenhuma.
Explicação... Número 4, "os rendimentos decorrentes de aplicações
financeiras de residentes domiciliados no exterior, que não os capitulados nos
Artigos 80 e 81 da Lei 8.981; e no Artigo 16 da Medida Provisória 2189; e 29 da
Medida Provisória 2158 serão alocados nos Códigos previstos para rendimentos do
mesmo teor auferidos por residência ou domiciliados no Brasil. Eu queria, minha
cabeça não registra todos esses dispositivos legais que estão citados aqui. Mas
eu queria lembrar que existe uma norma geral dizendo os rendimentos de
aplicações financeiras de não residentes são tributadas de acordo com o
tratamento que existe para os residentes no Brasil. Essa é a norma geral.
Agora, eu acho que seja isso, seja norma geral, fica afastado nos casos de
residentes em países em que há o acordo de bitributação. Eu estou perfeitamente
de acordo que o termo "juros" aplica-se no caso, eu não tenho nenhuma
dúvida a esse respeito. Se eu fosse banco, ou se eu fosse uma fonte retentora,
eu não assumiria responsabilidade de discutir. O beneficiário do rendimento que
tome medidas para evitar uma retenção maior. Eu acho que a posição,
infelizmente, essa é a realidade; e nós temos que compreender que ela tem
razões para isso. Eu acho que a fonte que não tem interesse econômico nenhum na
redução do tributo não vai ficar com o cargo, com responsabilidade de ter que
pagar do próprio bolso caso aja haja contratempo do processo; mais as custos de
processo. Devendo-se imaginar que não se trata de caso isolado. Um grande banco
deve ter centenas de casos. Portanto, o volume envolvido deve ser muito grande.
Eu acho que é uma atitude conservadora. Eu como consultor de algumas
instituições financeiras, ou de fonte de pagamento em geral, sempre recomendo:
"Olha, pode até informar para o seu cliente que existe um direito a ser
discutido, mas ele que propugne pelo seu direito". Eu acho que com a
posição dos bancos não é de comodismo propriamente dito, é de cautela.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: João com a palavra.
João Francisco Bianco:
Olha, eu só queria registrar que sempre que a gente trata de tratado a gente
tem que ver o caso específico. Esse exemplo que foi trazido pelo Hiromi ele é
um texto extraído do tratado assinado entre o Brasil e a Bélgica. Então, eu
estou lendo aqui o da Argentina, por exemplo, que eu peguei ao acaso, e ele tem
uma redação diferente, que eu acho é mais clara a redação no caso da Argentina.
Diz aqui o Item 4° do Artigo 11: "O termo "juros" usado no
presente artigo designa os rendimentos da dívida pública". Está claríssimo
aqui. Se for uma aplicação financeira em título da dívida pública, por exemplo,
está claríssimo que está dentro do tratado. Agora, aqui no caso da Bélgica ele
não usa bem essa redação. E aí a gente teria que ficar mais na discussão aqui
da parte final do artigo. Se estaria entre “os outros rendimentos, que pela
Legislação Tributária do Estado de que provenham sejam assemelhados aos
rendimentos de importâncias emprestadas”. A gente teria que discutir se o
rendimento da aplicação financeira é assemelhado ao rendimento de importância
emprestada. Mas o fato é que... Eu só queria registrar que cada tratado tem uma
redação diferente. A gente teria que pegar cada um e analisar o caso concreto.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Muito bem. De fato é uma questão que no caso concreto precisa ser
examinada com vistas ao...
Ricardo
Mariz de Oliveira:
É verdade, sem dúvida nenhuma. Partindo-se do pressuposto que estejamos perante
uma situação como essa que ele trouxe como exemplo... E parece que o caso da
Argentina também, créditos de qualquer natureza.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: É bem genérico, é abrangente.
Ricardo
Mariz de Oliveira:
O termo "juros" designa os rendimentos de créditos de qualquer
natureza. É de uma abrangência muito grande. E mais ainda... "Crédito de
qualquer natureza, bem como outros rendimentos que pela Legislação Tributária
do Estado de que provenha - no caso do Brasil - sejam assemelhados aos
rendimentos de importâncias emprestadas", que é o caso do Brasil
novamente. Se estivermos face... Você concorda, não, é João? Se estivermos face
a esse dizer, a essa norma... Eu acho que ela se sobrepõe ao manual.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Muito bem, podemos passar, tem mais um assunto em pauta, João? O
do COFINS, do Nelson. COFINS. Você quer ler?
Walter Piva: Eu vou
ler a consulta. "Gostaria de submeter à Mesa o seguinte assunto: O Diário
Comércio em São Paulo, datado de 11 de agosto de 2005, veiculou uma notícia
acerca de liminar concedida à ELETROPAULO pela Justiça Federal liberando-a do
pagamento do PIS e COFINS em caso de inadimplência. O professor Rui Barbosa
Nogueira emitiu parecer acerca do assunto no concernente ao ICMS ou IPI. O
parecerista Edmar Oliveira Andrade Filho entende que como receita auferida é
imprescindível o auferimento de efeitos dos negócios jurídicos que lhe deu
causa; o pagamento em dinheiro ou bem equivalente. O Supremo, na apreciação da
Lei 9.718, acerca de outras receitas, vem manifestando que após a Emenda
Constitucional 20, o PIS/COFINS incide sobre outras receitas. Como fato gerador
é o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas conforme
a legislação do PIS e COFINS, podemos entender como um aspecto material do fato
gerador o ato de faturar; E como o aspecto temporal o ingresso do dinheiro,
isto é, receita auferida?" Doutor Noriack Nelson Suguimoto, que talvez
pudesse explicar a situação.
Nelson Suguimoto:
[Inaudível] A gente vem discutindo esse assunto há muito tempo, o Ricardo vem
acompanhando também essas discussões; e já há uns três ou quatro anos, talvez
mais, a gente vem interpretando a Lei 9.718 e a Emenda Constitucional número 20.
E aguardava-se alguma manifestação do Supremo Tribunal Federal para ver se a
lei teria que tributar o faturamento ou a Receita, e o legislador habilmente
anexou, constou como fato gerador o faturamento, e a receita auferida como se
fosse também uma ampliação do fato gerador de faturamento, ampliando esse
conceito. Como a gente parte do princípio que o Supremo Tribunal Federal, após
a Emenda Constitucional número 20, passou a entender que poderia ser tributado
sobre todas as receitas, e dentro desse posicionamento nós passamos a analisar
esse questionamento. Poderia se considerar como fato gerador, o aspecto
material do fato gerador, o faturamento é um ato? Faturar é um ato? Emitir um
recibo, alguma coisa... E desmembrando o aspecto temporal no auferimento da
receita; porque o legislador não trouxe meramente receitas auferidas. Ou
poderia simplesmente entender que passaria a ser tributadas receitas sem
colocar como fato gerador o faturamento. É isso que eu gostaria de que a Mesa
discutisse esse assunto.
Ricardo
Mariz de Oliveira:
Primeiro lembrando, acho que de passagem pelo menos você mencionou... O assunto
no nível constitucional não existe nenhum questionamento a respeito. O assunto
se refere à receita. O problema é saber o que é receita. Vamos afastar a
discussão do que é receita e vamos admitir que estejamos perante uma receita
pura e simples, conhecida, sobre a qual não há dúvida, a respeito de venda de
mercadoria. O problema se transfere para o nível infraconstitucional, onde a
Lei 9.718 se refere à receita auferida. Então vamos saber o que é auferida. A
Lei 9.718 também tem um dispositivo pelo qual as vendas canceladas... Permite a
exclusão da base de cálculo. No sentido de que se você teve alguma venda
anterior e a respectiva receita já foi incluída na receita de base de cálculo
de PIS e COFINS, o cancelamento da operação permite a você, ainda que em
período posterior, excluir da base posterior aquele valor que foi antes
devidamente considerado. Aí vem o problema do inadimplemento, do não recebimento;
que alguns querem comparar a venda cancelada e outros distinguem de venda
cancelada. O que me parece uma distinção, na minha opinião, a segunda corrente
me parece a opinião mais correta. Porque venda cancelada pressupõe um acordo de
vontades, pressupõe o retorno à situação anterior com devolução dos bens.
Enfim, se for um serviço, a não prestação do serviço, tem uma série de outras
circunstâncias fáticas que caracterizam o que é uma venda cancelada; coisa que
não existe no inadimplemento. Porque no inadimplemento o adquirente fica com a
coisa e fica devendo também e não paga. E assume as conseqüências do não
pagamento. Então não é uma venda cancelada. Aí fala em isonomia, capacidade
contributiva, que são conceitos que podem ser trazidos à discussão, mas que já
vão para um nível mais complicado. Queria ficar um pouquinho, pelo menos para
começo de conversa aqui, na Lei 9.718. No conceito de receita auferida, que até
o Bianco e eu discutimos muitas vezes sobre isso, sobre o que é receita
auferida, me lembro até do professor Tilbery , que aqui mesmo muitas vezes
tratou disso quando esse termo apareceu na lei, salvo engano na Lei 7.713,
quando ela criou a tributação de pessoas físicas em bases correntes. Então, e
aliás, relendo Tilbery eu não cheguei a uma conclusão muito clara do pensamento
dele em relação ao assunto. Embora, não do pensamento dele, porque nós sabemos
que para efeito de pessoa física o regime é de caixa mesmo então tem que ser
recebido. Então ali ficava mais fácil concluir. Quando eu disse que não cheguei
a entender bem o pensamento é em um plano um pouco mais amplo da Lei 7.713, do
que seria a receita auferida pura e simplesmente. Eu não sei se o Bianco tem
isso mais claro que eu. Mas, de qualquer forma, eu queria dizer que, também
abstraindo da posição do professor Rui Barbosa na questão do ICMS; porque é
igual, o problema é igual no ICMS. Eu queria só dizer o seguinte: Eu acho que
receita auferida é uma Receita adquirida. Quer dizer, na minha opinião. Eu acho
que a Receita não é necessariamente para efeito de base de cálculo e a
ocorrência do elemento temporal, como você colocou, do fato gerador o
recebimento. Eu acho que não é o regime de caixa que funciona. A Lei de
PIS/COFINS, abstraindo de questões constitucionais, que, vou repetir, a Constituição
se refere à receita. A lei, e também não temos Lei Complementar. Lembrando que
o Supremo já disse que para a instituição de contribuições para Seguridade
Social não há necessidade de Lei Complementar. Apesar de que o STJ tem aquela
posição de que a Lei Complementar 70, a Lei Complementar pelo, por sic, por
tantas isenções de cooperativas, de sociedades prestadoras de serviço não
poderem ser revogadas por lei ordinária, pondo de lado também isso. Então eu
estou aceitando, quando eu falo em leis, eu estou aceitando a Lei 9.718 no seu
contexto global. E também em todas as leis posteriores que tratam de
PIS/COFINS. Nós sabemos perfeitamente que as leis, ou a lei, esse conjunto
normativo de PIS/COFINS, distingue regime de caixa e regime de competência, distingue
várias situações. No caso de tributação de PIS/COFINS das sociedades tributadas
pelo lucro presumido, há a possibilidade de opção pelo regime de caixa, ou pelo
regime de competência. No caso de tributação das variações monetárias, há a
possibilidade de tributação pela liquidação ou pelo regime de competência.
Então, o contexto normativo distingue uma coisa de outra. Se ele distingue é
porque ele prevê a possibilidade da incidência ocorrer no recebimento ou antes
do recebimento. Pelo auferimento da receita, entendido como aquisição do
direito à receita. Dentro do conceito, sem entrar em detalhes, do conceito de
regime de competência. Então eu acho que não posso interpretar a palavra
"receita auferida" isoladamente, no contexto que estava no Artigo 1°
da Lei 9.718, e nos mesmos Artigos das Leis 10.637 e 10.833. Tem que ver o
contexto todo. Não obstante, temos opiniões do Tércio Chiavassa, do Pinheiro
Neto, do Dácio Rolim, e recentemente o livro do José Minatel, que é a tese de
doutorado dele na PUC. Em que ele sustenta que receita auferida é receita
recebida, é dinheiro ingressado efetivamente no caixa. Isso torna uma série de
outras posições que estão dentro do contexto normativo como absolutamente
irrelevante. E ele mesmo reconhece, o livro dele reconhece isso. Agora, ele
disse que são tão didáticos, nova didática, e eu não posso ver um legislador
tão didático assim, um legislador tão preocupado em ensinar as coisas assim, eu
não gosto de interpretar nada pela literalidade das palavras, e por termos isolados
e dispositivos isolados. Não penso que auferido em hipótese necessariamente em
recebimento. Agora eu tenho pensado nesse tema, e ele está em discussão em
vários outros grupos, e eu tenho pensado nesse tema por um novo prisma que me
chamou atenção lendo o trabalho do Tércio. Esse trabalho aponta para uma
situação curiosa. Evidentemente que é uma questão que se aplica em determinadas
situações onde há possibilidade de opção pelo regime de caixa ou pelo regime de
competência, mas ele é um ponto fundamental interessante. O regime de caixa e o
regime de competência, eles têm a ver apenas com o momento de incidência, ou
com o momento de reconhecimento da receita, se estivermos falando desses dois
regimes, na contabilidade. É claro que um regime e outro não altera o resultado
final. Quer dizer, seguindo um regime ou seguindo outro regime, ao fim, vamos
isolar já que PIS COFINS incide sobre receitas isoladamente consideradas, vamos
isolar uma operação qualquer, pensar que só exista ela. Por exemplo, uma
operação de empréstimo, com receitas financeiras adquiridas, auferidas. Se eu
seguir o regime de caixa e o regime de competência para as respectivas
variações cambiais, ao final eu vou ter a mesma receita. Claro que eu vou ter a
mesma receita. Se eu tiver pelo regime de competência, a receita vai ser
distribuída ao longo do tempo da operação; e no regime de caixa ela vai ser
reconhecida no fim da operação. Mas o resultado é o mesmo. Não faz sentido eu
ter um regime ou outro que mude o elemento quantitativo da base de cálculo; não
muda nunca, não é para mudar. É só uma questão de tempo, de reconhecimento. Se
eu estou no regime de caixa, voltando para o problema nosso, se eu estou no
regimento de caixa e eu tenho uma venda cancelada, eu não vou pagar PIS COFINS.
Tanto quanto se eu tiver uma inadimplência. Porque eu tive uma receita auferida
e não recebida. Porque eu estou no regime de caixa. E se eu tivesse no regime
de competência eu teria a receita e o inadimplemento geraria uma não
tributação. Ou melhor, geraria tributação. Eu teria, conforme o regime adotado,
eu teria resultados diferentes. O que não faz muito sentido. É clamo claro que
você vai por um regime ou por outro e por opção; e também tem outras
conseqüências. Mas em termos de auferimento da receita, o regime não pode
mudar, o regime leva à mesma conseqüência sempre, só distribui num tempo. É só
uma questão de momento. Esse ponto que está levando a repensar o assunto. Eu
mantenho o entendimento que a inadimplência não descaracteriza a receita
auferida. E nem acho que a receita auferida tenha como elemento temporal o
recebimento. Mas é um assunto que realmente merece bastante meditação.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Fernando.
Fernando
Zilveti: Bom,
eu concordo com o Ricardo sem ressalva quando ele trata dessa questão com
propriedade em diferentes aspectos. O problema da inadimplência em que pese
esse o artigo do professor Rui Barbosa Nogueira publicado na Dialética, esse é
um artigo com bastante erudição, houve um desvio do direito na questão
econômica, na questão de finanças. Eu entendo que naturalmente deu um parecer
para uma empresa de telecomunicação, se não me engano, e aí o parecer ficou
direcionado a essa questão de se as teles recebiam ou não recebiam o valor das
contas aos seus usuários. E querendo até dizer que esse fator era relevante
para haver aí uma manifestação de riqueza passível da tributação pelo ICMS. E
aí ele citou doutrina estrangeira, doutrina estrangeira bastante própria, com
relação à igualdade da tributação e capacidade contributiva. Mas essa é uma
outra conversa. E aí vale até citar o artigo do professor Brandão Machado no
livro em homenagem ao Alcides Jorge Costa, que trata da substituição
tributária, que ele menciona esse artigo do professor Rui, e faz o reparo que
eu acho apropriado. Ele fala: "Olha, aqui está se levando uma discussão
que é jurídica para o lado econômico". Quando eu digo que eu não recebi eu
estou simplesmente querendo que o Fisco vire meu sócio; ao contrário em uma
questão de venda cancelada, que aí pressupõe uma... Então não houve a venda.
Não houve a riqueza, a transferência de riqueza que o Fisco quer ter
participação. A transferência de riqueza não é o dinheiro ali no caixa, a
transferência de riqueza é fática. E aí essa questão do fato gerador, aspecto
temporal e aspecto material do fato gerador, se a gente for por essa doutrina
que a gente vem observando, instrumentalista, realmente a gente vai tentar
entortar a questão para dizer que o aspecto temporal é recebimento, mas de fato
não é. Você nasce, no momento que você nasce o fato relevante ao seu nascimento
é aquele, não é sequer o aspecto material, sequer a norma individual e concreta
que vai chegar até o registro de nascimento. Tem um artigo muito bom do Marcelo
Neves no livre em homenagem ao professor Paulo que ele critica esse aspecto,
esse problema. Então... Agora, o que eu acho interessante, Ricardo, e eu acho
que você citou bem, essa questão que o Tércio Chiavassa trouxe, eu conheço o do
Dácio Rolim, mas esse trabalho do Tércio me parece bastante interessante. E.
>> [Inaudível].
Fernando
Zilveti: É bem
interessante dele. Mas é interessante nesse aspecto da renda realizada, da
renda que a doutrina fala em renda liquida ou renda liquidável. O momento em
que ela se dá. E aí não é porque, não é porque se fala em regime de caixa,
regime de competência, mas desde o Seligmann, estou falando no século passado,
ou século retrasado, não é? Ele se preocupava com essa questão do regime de
caixa e regime de competência porque sim, é relevante essa discussão.
Dependendo do regime, você tem uma situação melhor. E, de fato, quando você tem
o regime de caixa em uma hipótese de empresa imobiliária, do setor imobiliário,
você pode em determinadas circunstâncias ter um destaque na sua renda em
condições melhores de quem está no regime de competência. Mas é que o regime de
caixa é mais próprio para fins de Imposto de Renda, ele é mais adequado para
auferir justamente aquilo que o professor Rui quis dizer. Para auferir a
riqueza passível tributação, para constatar, para fotografar a riqueza passível
tributação. Mas nem sempre isso é possível, dependendo do regime que se adota.
Definitivamente eu não consigo entender essa questão da inadimplência.
Inadimplência não tem absolutamente nada a ver com receita, e com destaque da
receita ou realização da renda.
Ricardo
Mariz de Oliveira:
[Inaudível] Você falou duas vezes em realização da renda. Eu acho que é
importante você conceituar o que você pensa de renda realizada.
Fernando
Zilveti:
[Risos] ...
Ricardo
Mariz de Oliveira:
Podemos deixar para outro momento.
Fernando
Zilveti: Não,
não, eu acho que esse é o ponto. Eu até escrevi sobre isso, eu me sinto à
vontade de falar sobre a realização da renda. Mas eu confesso que em tudo que
eu já li em termos de realização da renda, a gente vai chegar no momento do
destaque. E que varia de acordo com o regime de tributação que você adota. Ele
não se aproxima de um conceito jurídico e econômico. Pelo que eu analisei, ele
se aproxima do conceito jurídico sempre que a lei determine quando se dá esse
destaque. Quando se dá o destaque da renda e muitas vezes esse destaque é até
contábil. Até verificado de forma contábil. Mas enfim...
Ricardo
Mariz de Oliveira:
Eu queria dizer para você que esse assunto tem me preocupado não de agora, mas
muito tempo para cá. O que no livro em homenagem ao Tilbery, o que é de 1995,
dez anos atrás. O Brandão Machado em uma certa passagem, em um excelente
trabalho dele, ele diz que o Código Tributário nacional, o Artigo 43, está
ultrapassado. Porque ele deixou de considerar o princípio da realização da
renda. Eu tenho procurado nos autores e nas manifestações o que é a realização
da renda. Uma coisa que aparece demais eu pergunto: Sabemos que o termo
realização da renda tem um sentido equívoco. Ele normalmente é entendido a
realização da receita ou da renda como recebimento financeiro.
Fernando
Zilveti: E de
fato não é.
Ricardo
Mariz de Oliveira:
E no fundamento, na visão contábil, também salvo se eu estou enganado, a
realização estaria muito mais vinculada à aquisição do acréscimo patrimonial da
renda, da receita, seja do que for, ainda que não realizada financeiramente.
Usei a palavra "realizada" de propósito. Então realizado--
Fernando
Zilveti: Por
isso que eu disse, a realização, Ricardo, ela não é econômica. Porque a gente
quando fala em realização, a gente fala: "Tem que haver o aspecto
econômico". Por isso que o Brandão também critica essa idéia do aspecto
jurídico e aspecto econômico. Ele considera, eu acho que até concordo com ele,
ele considera que é sempre jurídico. E o econômico é uma decorrência; porque
qualquer fato previsto em lei só pode ser jurídico. Ocorrido ele é jurídico.
Então, nesse ponto que a realização é jurídica, pelo que a doutrina comparada
fala de realização, ela entende que havendo a previsão legal, tanto em regime
de caixa como regime de competência, o que a lei determinar, dentro do que o
Rubens falou. O que a lei disser que é renda será renda. E aí se dá a
realização. Ou seja, o momento do destaque, o momento que você consegue até em
matéria contábil verificar que houve o acréscimo, houve a disponibilidade da
renda, se dá a realização. E o resto são aspectos econômicos que não dizem
respeito à discussão jurídica da capacidade contributiva ou da igualdade na
tributação.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Um instantinho. O João tinha pedido a palavra, está esperando
pacientemente o seu momento de falar.
João Francisco Bianco:
Eu queria fazer alguns registros aqui. Primeiro com relação à Lei 7.713, ela
usa um termo aqui diferente, não fala em rendimentos auferidos, ela se referia
a rendimentos percebidos. Eu acho que tem uma diferença. Percebido eu acho que
é mais, tem mais cara de recebido do que auferido. E depois o regulamento fala
em percebidos em dinheiro, e se refere também a rendimentos recebidos. Eu acho que
está mais no espírito do "percebidos" e mais distante do
"auferidos". Agora, eu queria dizer com relação ao argumento do
Tércio sobre o regime de caixa e de competência, eu confesso que quando
discutimos o assunto, pela primeira vez que eu tive conhecimento do argumento,
eu fiquei impressionado, foi um argumento que me impressionou. Mas eu não sei,
eu andei pensando, eu acho que não invalida o raciocínio anterior nosso; porque
o PIS e COFINS estão tão, eu não vou dizer que estão desvirtuados, mas quem está
no lucro presumido está em um regime completamente diferente de PIS e COFINS de
quem está no lucro real. E o contribuinte opta pelo lucro presumido - desde que
atendidas as condições e tenha condições de optar, ele opta. Então, quem está
no presumido não tem direito de crédito, tem alíquotas diferentes. A coisa é
completamente diferente de quem está no lucro real. O fato de estar em um
regime de tributação, no lucro presumido ou no lucro real, o fato de estar no
regime de caixa ou no regime de competência, não afeta, não prejudica o direito
do contribuinte, ou não deveria - como é que eu posso dizer? - não deveria nos causar
espécie que o contribuinte está em um outro regime de tributação. Eu não sei se
eu me fiz claro na exposição.
Ricardo
Mariz de Oliveira:
Você se fez claro. Eu acho que a ponderação que você está fazendo é válida
mesmo. Mas eu queria lembrar, eu tenho usado muito esse ponto nas defesas
relacionadas com essa questão da variação cambial ativa. Em que você, se
estiver no regime de competência, você tem o zig-zag, e aplicando as coisas da
maneira mais simplista, como alguns autos de infração fazem inclusive, você
multiplica a receita. Toda vez que a taxa desce, quando volta para o mesmo
patamar você tem uma receita nova. Ao passo que se estivesse no regime de caixa
para apurar a variação cambial, você teria uma receita "X" que é
efetivamente auferida. Então, mesmo quem está em um regime... Não é lucro
presumido nem nada; mas tem um contrato de variação cambial, um contrato que
gera variação cambial ativa, conforme ele opte por um caminho ou por outro ele
vai gerar um resultado distinto. Que para o Imposto de Renda e para
contribuição social sobre o lucro é irrelevante porque ela considera as subidas
e descidas de taxa; mas para PIS e COFINS que só considera a subida positiva,
você afeta o resultado. E a receita evidentemente que só pode ser... Eu tenho
um contrato, eu não vou ter dois créditos contra o meu devedor conforme eu
soltar um regime contábil ou outro; o meu crédito vai ser sempre um, a minha
receita vai ser sempre uma só, é a mesma. Nesse ponto aí que eu acho que é
interessante. Eu não estou abandonando, não; eu já falei, eu não mudei de
opinião ainda, e acho que não vou mudar, eu não vejo muita consistência para
mudar, eu acho que o sistema todo leva-me a um entendimento contrário, mas esse
ponto me impressionou muito. Não está me causando espécie o raciocínio, mas me
impressionou muito, me levou a refletir mais sobre a questão.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: O Paulo tinha pedido a palavra, mas você está... Nelson.
Nelson Suguimoto:
Como eu venho analisando esse problema, eu gostaria de colocar o seguinte: O
que é o PIS e COFINS sobre receitas? Eu acho que é um enfoque diferente. Nós
estamos acostumados a vincular o PIS e COFINS sobre o Imposto de Renda, regime
de caixa, regime de competência. Se nós entendermos que o Artigo 195 permitiu
que criasse o PIS e COFINS sobre receita não cumulativa. Certo? Veja bem, eu
não vi na lei qualquer momento de exigibilidade de imposto, se é regime de caixa,
se é regime de competência. A não ser por casos fáticos. E o Ricardo disse que
o regime ideal seria em decorrência dessa oscilação a utilização do regime de
caixa. Eu entendo que é o regime de ingresso. Então eu gostaria que vocês
analisassem separadamente o tributo chamado PIS e COFINS sobre receita não
utilizando os conceitos de Imposto de Renda. Eu não sei se é possível isso,
mas...
Paulo Akyio: Eu
estou achando que deve prevalecer sempre a verdade material, o princípio da
verdade material. Ou seja, tem que ser tributado, receita tributável sempre é
aquilo que recebe, acrescenta ao seu patrimônio. Uma receita que não ingressa,
como inadimplência, que ele não paga a empresa, auferiu receita. No final ele
não aufere a receita. Como tributar é certo que não ingressou efetivamente ao
caixa de empresa. No passado já teve uma discussão quando instituiu o PIS e fim
social que o confisco bateu pé firme dizendo que incide PIS e COFINS no caso de
devolução de mercadoria. Mesmo havendo devolução de mercadoria... Não, tem que
exigir. Porque a lei fala que incide sobre faturamento, no caso do PIS, e no
caso do PIS social incide sobre receita bruta. Não quis saber, sobre
refaturamento, sobre receita bruta deveria de incidir PIS e fim social. Mas
depois, eu na época sustentei que não deveria de pagar PIS e COFINS nessa
circunstância de cancelamento, e mesmo de devolução posterior. E no fim a
Receita Federal acabou aceitando exclusão da base de cálculo, das devoluções,
principalmente devoluções; cancelamento eu acho que tranqüilo. E nesse sentido,
depois veio remissão disso aí para não pagar mesmo, descuidando a base de
cálculo. Então, eu entendo que eu acho que é discutir realmente ainda. Devemos
pensar bastante.
Ricardo
Mariz de Oliveira:
Olha, esse ponto que você trouxe para o fim, a discussão no passado é se uma
devolução posterior era cancelamento de venda ou não. Isso que está superada
hoje essa discussão aí. Eu acho que, sempre achei que a devolução posterior no
próprio mês, no próprio período de apuração posterior era a venda cancelada.
Então eu acho que, claro, está devolvendo, está cancelando a venda, está
desenvolvendo o preço, volta-se tudo a estaca zero. Eu acho que essa não é uma
questão de interpretação do conceito de cancelamento de venda. O nós estamos percebendo
aqui é que inadimplemência é diferente de cancelamento de venda. Estamos
partindo desse pressuposto e estamos verificando se receita representa, você
falou ingresso financeiro aí. Toma cuidado. Porque ingresso tem um sentido mais
amplo do que de receita. Porque o ingresso realmente pode importar nas entradas
de certos valores que transitam pela empresa sem integrar seu patrimônio.
Agora, uma coisa importante aqui é dizer o seguinte: Há uma coerência, não
somente conceitual, mas uma, deve haver pelo menos, uma coerência terminológica
na Constituição. E quando ela quer tributar o movimento de dinheiro, ela se
refere financeira. Ela não permitiu a cobrança de contribuição social sobre o
ingresso financeiro ou movimentação financeira recebida pela empresa. Quando
ela quis tratar de movimentação financeira, ela falou movimentação financeira
na CPMF. Aqui ela falou em receita. O problema é o que é receita. Receita é
dinheiro ingressado no caixa - e aí cuidado - ou receita é um elemento positivo
novo que e integra no patrimônio? E que pode ser dinheiro ou não dinheiro. Esse
é problema. Se receita, eu não queria entrar no que é a receita, mas se receita
não é ingresso de dinheiro, porque entra uma série de dinheiro que não
representam receita, se receita é um elemento positivo novo que contribui para
o aumento de patrimônio, é um incremento patrimonial - embora possa ter
prejuízo. Claro, não se trata de conceituar em função de imposto de renda, são
materialidades distintas. Se é que podemos fazer uma coisa tão abstrata como o
lucro como uma materialidade, mas em todo caso, uma materialidade abstrata
distinta. Se nós falamos que receita é um ingresso novo que se integra ao
patrimônio, e não só o ingresso financeiro, eu tenho que aceitar que mesmo que
esse ingresso não se traduza em moeda, ele faz parte do patrimônio. E que há um
evento futuro, posterior e independente dele, que é a perda do recebimento do
crédito, que não é considerado pelo tributo em questão. Porque esse tributo é
um tributo perverso, que incide só sobre as receitas. O problema de PIS/COFINS
não está em uma venda não recebida ser tributada. O problema de PIS/COFINS está
na sua perversidade original, ele nasceu com um pecado original não resgatado
por ninguém até agora. Você pode ter uma situação de ausência de capacidade
contributiva; agora pensando em capacidade contributiva como uma coisa mais
ampla, e uma empresa que está em situação falimentar ou deficitária, e, no
entanto, tem receita. Tem receita, o caixa dela está zero, mas ela tem receita.
Ou por outro, o caixa está zero porque ela pagou passivos maiores do que os
seus ativos, os seus ingressos. Então está aí. É um tributo perverso, esse é
problema de PIS e COFINS. Agora eu acho que nós temos que fazer... Bom, nós
temos um Congresso que aprovou um aumento da base de tributação das
contribuições destinadas à seguridade social. Criando essa perversidade. Aliás,
eu acho que já sobre o faturamento já era um pouco distorcido, mas pelo menos
tomava um segmento de receitas menor para a incidência. O próximo passo será
incidir a contribuição financeira sobre os ingressos de qualquer natureza. Aí
então...
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Muito bem, meus caros. Temos mais dois minutos, dois ou três
minutos até 10h, se alguém, pois não, Marcela.
Marcela: Eu quero é
a fazer alguma--
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Pode ser, ainda temos alguns minutos. Se não for muito longo.
Marcela: Eu
infelizmente não li o artigo do Tércio ainda. Eu queria saber de vocês aí que
leram qual é a solução prática que ele dá? Porque se você está no regime de
competência, portanto todos os elementos para aquisição jurídica, vamos dizer,
dessa receita estão preenchidos, o recolhimento, a incidência da contribuição
PIS e COFINS, pelo menos da forma que está na lei, acontece. Então, em havendo
essa inadimplência, o que ele propõe? Que não se aplique o regime de
competência desde o início? Ou que esse valor que foi pago possa ser
restituído? Como que você solucionaria isso em termos práticos mesmo?
Ricardo
Mariz de Oliveira:
Eu vou trazer o Tércio.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Você quer falar? Bianco.
João Francisco Bianco:
Eu acho que a proposta é fazer uma exclusão da base de cálculo no momento em
que ficar caracterizada a inadimplência.
>> [Inaudível].
João Francisco Bianco:
Mas é completamente fora, é outra coisa. Eu acho que a idéia é na apuração da
base de cálculo da PIS e da COFINS você coloca uma exclusão ali, eu acho que é
a idéia é essa. Depois do vencimento.
Marcela: Depois do
vencimento?
João Francisco Bianco:
Depois do vencimento.
Marcela: [Inaudível]
João Francisco Bianco:
Eu acho que a idéia é essa.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: O professor Walter Piva está anunciando que é amigo do Chiavassa e
que vai trazê-lo em uma das Mesas para que ele possa expor o seu pensamento.
Aí, Marcela, você teria a ocasião de diretamente com que Chiavassa--
>> [Inaudível]
Fernando
Zilveti:
Então, exatamente. Só para, por lembrança eu não tenho na memória que ele tenha
dado solução, ou que ele se propôs a analisar a questão. Até porque uma solução
aí é complicado, não sei se você tem algum coelho na cartola. Porque o problema
é do regime. Então, se o regime é perverso, como o Ricardo mencionou, se o
imposto é perverso, se a contribuição é perversa, você tem que atacar a
contribuição em si. Até acho que nesse caso de variação cambial, se você
conseguir constatar que nessa forma de tributação você não está perseguindo a
riqueza, e, ao contrário, você está atingindo o capital, seria uma tese a ser
defendida. Eu gosto dessa tese. Até quando li sobre o assunto, eu me encantei
sobre essas hipóteses que a lei prevê. E que por um regime infeliz você acaba
sendo prejudicado. Se você conseguir comprovar, e acho que é possível nessa
questão da variação cambial, que não há o efetivo incremento patrimonial... Por
outras razões, aí a gente tem uma tese. E aí eu acho que tem uma tese e eu
acredito nisso. Mas até seria interessante continuar a discussão. Para mim é
relevante.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Isso. Se vier o Chiavassa, que será convidado, aí nós podemos
voltar especificamente a esse assunto para um maior aprofundamento desse tema.
Walter Piva: Eu
viria na próxima quinta-feira ou eu precisaria reservar--
Ricardo
Mariz de Oliveira:
Quinta-feira não virei.
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Eu também não estarei.
Ricardo
Mariz de Oliveira:
Marcela, eu só queria dizer o seguinte: Ou a contribuição foi devida ou não foi
devida. Se não foi devida era caso de repetição no indébito ou de compensação.
Porque, se não é venda cancelada, não tem como excluir da base de cálculo.
>> [Inaudível].
Sr. Presidente Paulo
Bonilha: Muito bem. Esgotado o nosso tempo, convoco-os para a reunião da
próxima semana, dia 22, quinta-feira, nesse local aqui do IBDT. Obrigado pela
presença de todos.
FIM
Eu, Alberto Tolvetti Ribeiro, estenotipista, declaro que este documento,
segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido
Revisado jfb
15.09.2005.doc