Mesa de Debates do IBDT DE 14/04/2005

Integrantes da Mesa:

Paulo Bonilha

Luis Eduardo Schoueri

Ricardo Mariz de Oliveira

João Francisco Bianco

Palestrante: Alcides Jorge Costa

Paulo Bonilha: Meus caros associados, bom dia a todos. Finalmente começamos a usar a nossa Casa própria, ainda, praticamente, estamos em final de arrumação da Casa, ainda há muitos pormenores, alguns detalhes, mas, ela já nos permite, pelo menos, a Mesa de Debates pode se dar aqui, como foi programado, o que significa também uma economia, porque deixamos de pagar a Faculdade alguns dias, embora, não se esqueçam, continuamos com a primeira quinta-feira do mês no auditório 11 de Agosto, no prédio anexo da Faculdade. Esse uso do auditório da Faculdade nos mantém ligados à Faculdade, como nós somos, e também permite o convite a professores, a palestrantes que vêm dar maior ênfase aos nossos trabalhos, como já aconteceu este ano com professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, e, portanto, continuamos daqui para frente nesta programação: Faculdade, primeira quinta-feira; as demais, aqui na Mesa, na nossa Casa. Eu queria também testemunhar neste momento o trabalho da Comissão de Obras, que continua trabalhando. Eu sou o presidente da Comissão. Somos três elementos: o João Francisco Bianco, eu, e o professor Valter Piva, que é o diretor tesoureiro. Portanto, muito importante aí, e a Comissão de Obras, cuja primeira reunião foi feita em 5 de janeiro de 2004, tem feito reuniões sucessivas e acompanhando o que tem sido feito. Primeiro o projeto que foi feito de aproveitamento dessa área, que tinha sido adquirida - todos se lembram - no fim do mandato do professor Alcides Jorge Costa. Portanto, passamos a desenvolver um projeto, juntamente com uma empresa que foi escolhida entre vários projetos. E projeto que é este, que agora se concretizou depois de toda a obra e a Comissão de Obras. Então, acompanhou isso, passo a passo, com todas as aquisições, escolhendo, optando por aquilo que parecia mais adequado e razoável dentro das condições do Instituto e do que tem no mercado para adquirir. Todos aqui, em geral, têm escritório de advocacia e, sabem como dá trabalho montar um ambiente como este. Enfim, aí está o trabalho realizado, e continua ainda, seguirá mais algum tempo uns pormenores. Aqui nós teremos também o logotipo do Instituto nesta sala e, assim, pequenos detalhes que serão nos próximos 20 dias completados. Então, eu queria deixar esse testemunho do trabalho da Comissão de Obras, que contou evidentemente com o apoio de toda a diretoria. Todos os diretores participaram também, na medida do possível, e o Conselho também. O Conselho Deliberativo também acompanhou. Os nossos Conselheiros estiveram à par do que estava acontecendo todo esse tempo. E eis aí, portanto, o início de todas atividades aqui. Portanto, hoje é um dia praticamente histórico na história do Instituto, que já completou 30 anos o ano passado. Um dia que também é festivo. Dia do aniversário do nosso colega Zilveti, completando mais uma primavera. Ainda está na época das primaveras. Não é Ricardo? Então, vamos, portanto, iniciar a Mesa de Debates e com uma... Nós temos a promessa do professor Alcides Jorge Costa de comparecer, hoje, por volta das 9 horas.

Luis Eduardo Schoueri: Paulo, eu só queria pedir a palavra para cumprimentar a Comissão de Obras em nome de todos o associados - como não participamos da Comissão... Não é, Ricardo? É o momento de dizer do trabalho deles. O que o Paulo disser é pouco, perto do que eles fizeram. Da dedicação que tiveram, do amor ao Instituto. Fizeram um trabalho muito bom. Dá uma alegria, um orgulho para nós agora, virmos aqui e ver o trabalho realizado por vocês. Então, Paulo, receba, por favor, em nome dessa Comissão os parabéns por um trabalho bem feito. Tenha certeza de que vocês cumpriram a missão. Eu entrei agora na biblioteca ao lado e foi inevitável lembrar do Rui Barbosa Nogueira, foi inevitável imaginar a alegria que ele deve ter, onde quer que esteja nesse momento, vendo o que foi concretizado, graças ao suor - porque tem suor nisso - dessa Comissão que merece os parabéns. Eu peço a todos uma salva de palmas à Comissão.

[Palmas]

Presidente Paulo Bonilha: Como todos sabem, a biblioteca que está sendo agora organizada - ainda está em fase de organização. Já foi possível... nós tínhamos os livros que foram legados pelo Professor Rui Barbosa Nogueira para o Instituto. Toda sua biblioteca que ficava aqui no décimo andar desse prédio, foram limpos, higienizados e colocados na prateleira. Ainda não há... vão ser classificados, fichados etc. Todos sabem o trabalho que dá isso. Praticamente cinco a seis mil volumes de livros, e, claro, que é necessário fazer também uma seleção daquilo que é mais importante. E temos, também, uma parte de obras estrangeiras que têm sido adquiridas pelo Instituto nos últimos dois anos. Desde 2003 vêm sendo adquiridas obras da Europa, e que permitem uma atualização das pesquisas. O objetivo do IBDT, portanto, é criar um centro de pesquisa específica de Direito Tributário, auxiliando, portanto, o Departamento de Direito Econômico e Financeiro da Faculdade de Direito, ao qual estamos vinculados. Portanto, os alunos, os pós-graduandos da Faculdade poderão freqüentar aqui o Instituto - uma distância muito pequena aqui da Faculdade - e, adiantar os seus estudos e se valer dos meios aqui existentes da Mesa de Debates, com o Centro de Pesquisa de Estudo, e tudo isso. Portanto, está dentro dos objetivos nucleares do Instituto, para isso ele foi instituído, pensado e instituído pelo Professor Rui Barbosa Nogueira, tendo por base a Mesa de Debates. Quer dizer, o ponto central do Instituto - isso nós devemos ter sempre presente - é a alma do Instituto, é a Mesa de Debates. E eu quero, portanto, agradecer a manifestação dos colegas, em nome do João Francisco Bianco, meu, do professor Valter Piva, e vamos tocando. Então, contando sempre com o apoio de todos nesse trabalho, que é em prol do Instituto. Vamos iniciar, então, o exame da nossa Matéria. Temos uma pauta pré-estabelecida, hoje. Em primeiro lugar, um trabalho de Luiz Carlos Junqueira: "estorno de crédito de ICMS - Perda de estoque na atividade comercial". O Luiz Carlos está presente? Luiz Carlos, você quer expor? Por favor. Está... O serviço de som permanente será... Está sendo adquirido. Esse é um provisório.

Luiz Carlos: Bom dia a todos. A questão é a seguinte a... Antes de mais nada, é uma honra colocar a primeira questão aqui - dispor dessa nova tecnologia. Bem, a questão é a seguinte: a Lei Complementar 87 traz uma hipótese de estorno de crédito em função de perdas por perecimento, extravio de mercadorias. Essa hipótese de estorno de crédito de ICMS, ela tem base Constitucional na medida que a perda de estoque é uma hipótese de não incidência de imposto, e a não incidência gera o Estorno do Crédito na operação anterior. Ocorre que na Jurisprudência Administrativa, no TIT, ICMS, e fazendo um paralelo com a Jurisprudência Federal no IPI, sempre admitiu uma margem de tolerância para as perdas no processo industrial. Então, sempre se admitiu que uma perda considerada razoável de uma matéria-prima no processo industrial. Não haverá o estorno de crédito do ICMS e do IPI. Eu tenho aqui um precedente antigo do TIT que espelha essa orientação. Eu vou lê-lo, e diz que: "Em caso de quebras decorrentes de perdas de matéria-prima no processo de industrialização, não há que se falar em perecimento de mercadoria, quer quanto ao aspecto físico - uma vez que a matéria-prima utilizada no produto que se está fabricando ou, passa a ser um subproduto, ou uma sucata, ou resíduos, ou torna outras formas - quer quanto o aspecto tributário, já que o produto industrializado sempre terá - mesmo descontadas as perdas normais - um valor superior ao da matéria-prima empregada, o que desde logo afasta a hipótese de locupletamento ilícito por parte do contribuinte." Eu copiei esse trecho só da ementa, mas, se não me engano, a ementa fala de Manutenção do Crédito, também. Então, a questão é que em base nessa jurisprudência, algumas empresas do setor comercial, do comércio varejista, querem estender essa nave de tolerância às perdas comerciais. Em princípio, isso me pareceu um pouco estranho. Porque, eu entendo que a atividade industrial, ela comporta, traz nível inerente de perda que decorre do próprio processo industrial. A mercadoria, ela integra o processo industrial, ela é utilizada nesse processo, mas não necessariamente passa a integrar o produto final. Por exemplo: é difícil prever a quantidade certa - por exemplo - de açúcar. Uma quantidade de açúcar que é utilizada na fabricação de tantos litros de Coca-Cola - por exemplo. Existe uma margem normal, e em determinado período, essa margem é maior do que aquela normal. A empresa pode alegar que houve algum problema no maquinário, alguma coisa do gênero, alegar uma margem de tolerância, e manter o crédito de ICMS ou de IPI, se for o caso. A questão é: se esse mesmo raciocínio seria aplicável a uma perda comercial em função de quebra de estoque, extravio, furto. E, se essas características, essas características que seriam peculiaridades do processo industrial, poderiam ser estendidas à atividade comercial. Se seria possível admitir uma margem de tolerância para as perdas comerciais de estoque de produtos no Comércio Varejista. Eu gostaria de ouvir a opinião dos senhores da Mesa à respeito.

Ricardo Mariz de Oliveira: Deixa eu só complementar.

Paulo Bonilha: Pois não.

Ricardo Mariz de Oliveira: Ele está apresentando a questão sob o ponto de vista de ICMS, mas a mesma indagação se estende a crédito de PIS e COFINS, se há obrigação ou não de fazer o estorno. Só ilustrando um pouquinho o fato: se imaginarmos um supermercado - é uma coisa inerente ao sistema do supermercado - o manuseio pelo publico, quer dizer, o público pega as coisas e coloca de novo no lugar. E, o pegar e colocar no lugar, muitas vezes, representa "cair no chão", quebrar uma garrafa, ou, então, um saco de café que estoura, e assim por diante. E existe essa perda inerente - tão inerente quanto existe no processo industrial. Talvez com uma irregularidade maior do que no processo industrial, onde, através de - todos nós sabemos - através de laudos técnicos se estabelece margens de perdas desse tipo. No comércio é mais difícil determinar a quantidade, mas acontece, muitas vezes durante o dia. Então imaginando redes grandes de varejistas, essas perdas acabam sendo significativas. Daí, então, a provocação do tema, da obrigatoriedade de estorno.

Paulo Bonilha: Eu só vou fazer duas ponderações para tentar ilustrar. A primeira é: esse eventual direito de crédito e questão jurídica. Direito de crédito ele está ligado, evidentemente, à circulação da mercadoria. Então, se uma mercadoria se perde, cessa o direito de crédito. Daí porque a Lei Complementar 87 é um dispositivo expresso. Se a mercadoria se perde, deteriora, extravia etc, não há direito de crédito. E o colega fez menção a uma orientação lógica que foi adotada em relação aos processos industriais, que é o seguinte: o problema é a perda de matéria-prima. Por exemplo, a utilização de tecidos para confecção. Ao cortar a peça confeccionada, evidentemente, há perdas do tecido, não é? Eventualmente, vão ter sobras, resíduos do tecido. Então, ao tempo do ICM o que se exigia... a fiscalização chegou a exigir o estorno referente a essas perdas. Então, foi estabelecida há muitos anos essa orientação, de que o crédito da matéria-prima efetivamente utilizada no processo industrial não obrigaria o estorno. Então, por isso é que na área industrial - orientação essa que foi seguida no Brasil inteiro - não há exigência de estorno na área comercial. Ele está tentando levar isso para a área comercial. Então, é isso. Tem justificação ou não? Agora, a perda eventual - então, a gente tem que distinguir entre perda necessária e perda eventual. Uma perda eventual por algum sinistro, alguma coisa não implicaria nesse direito. Então, pelo menos é a minha idéia. Então, eu só queria deixar aqui essas idéias para a discussão do tema.

Luis Eduardo Schoueri: Eu não sei, Ricardo, se eu concordo que é a mesma coisa o PIS e COFINS e o ICMS. Porque no PIS e COFINS não há previsão do estorno do crédito. Que eu conheça.

Ricardo Mariz de Oliveira: Existe uma previsão expressa.

Luis Eduardo Schoueri: Previsão. Porque para o ICMS - eu só queria citar aqui a Lei Complementar 87, artigo 21, inciso IV. Artigo 21: "O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento". Inciso IV: "vier a perecer, deteriorar-se ou extraviar-se”.Essa é a base legal. Possivelmente, enquanto eu estiver falando, o Ricardo vai encontrar uma base legal para o PIS e COFINS, que eu não encontrei. Está aqui. Por favor. Artigo 3º... Lei 10833, artigo 3º "do valor apurado na forma" do artigo 2º: "a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação à bens adquiridos para a revenda". Daí etc, etc. Daí vem parágrafo 13º: "deverá ser estornado o crédito da COFINS relativo a bens adquiridos para a revenda, ou utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos deixados à venda, que tenham sido furtados ou roubados, inutilizados ou deteriorados, destruídos em sinistro, ou ainda, empregados em outros produtos que tenham tido a mesma destinação." Tem razão. Tem uma base legal. Mas, prevê também em quais hipóteses. Falamos em furto, roubo, inutilização, deterioração, destruição. Então, estorna o crédito. Agora, a hipótese - quando o Luiz Carlos escrevia - eu fiquei pensando naquela loja que vende produtos à granel, em que você vai lá e recebe 1 kg ou 2 kg de um produto e você vai retirando. Tipo, por exemplo: um supermercado que vai vender feijão, que tem aquela saca de feijão, e que no processo comercial há perdas. E eu acho que nós temos que separar a situação do furto e da situação da perda no processo comercial. Porque se é para fazer uma comparação com o processo produtivo, nós devemos comparar com a perda no processo de comercialização, não com o furto e sim com a perda comum. Então, isso seria muito comum em vendas à granel. Então, talvez, para mantermos o paralelo seria: assim como se reconhece a possibilidade do crédito, de manter o crédito na hipótese de perda no processo produtivo - o modelo do Paulo foi aquele caso do tecido recortado...

Paulo Bonilha: Do tecido recortado.

Luis Eduardo Schoueri: Do mesmo modo, a perda no processo de comercialização. Insisto, a venda à granel, onde você vai por quilo, por xícara, ou que tais, e que na hora que você vai somar as quantidades vendidas em cada xícara, talvez, não dê o mesmo peso. O peso equivalente ao que você comprou. E existe uma perda razoável que a fiscalização do imposto de renda até aceita. É muito comum nesse tipo de processo. Que até a primeira pergunta sobre a fiscalização é: qual é a perda comum nesse tipo de produto? Na auditoria de processo produtivo. Então, vamos ficar com essa hipótese. Talvez, porque no caso com furto é diferente mesmo. E que, Ricardo, insisto. Daí sim, reconhecendo o parágrafo 13. Agora nós não temos uma hipótese expressa. Agora, para o ICMS, o que Paulo nos citou, me parece que dá uma idéia de inutilizados. A Lei Complementar 8795...

Paulo Bonilha: É. Seriam as perdas eventuais.

Luis Eduardo Schoueri: Seriam as perdas eventuais. Eu acredito que, mesmo na comercialização, numa situação como essa perda eventual, essa perda se mantém no custo do produto vendido. Eu raciocino contra o ICMS no sentido do crédito financeiro e não no crédito físico. Ou seja, o que entrou no custo daquele produto que foi vendido? As perdas eventuais entram no custo do produto vendido. E, por isso, eu não vejo razão para se estornar o crédito, sob pena de eu retornar ao regime de crédito físico. É só uma sugestão.

Paulo Bonilha: Schoueri, a premissa é exatamente essa. A premissa de raciocínio seria uma regra formulada por um comerciante dizendo o seguinte: "Olha, para cada 100 unidades vendidas de um determinado produto, eu sou obrigado a adquirir 105 unidades. Cinco unidades se perdem naturalmente no processo”.

Luis Eduardo Schoueri: Desculpe, só para eu entender. Não é caso de perecimento, nem deterioração, nem extravio, é simplesmente uma... É um pouco diferente.

Paulo Bonilha: Uma diferença.

Luis Eduardo Schoueri: São as diferenças normais da atividade (inaudível).

Ricardo Mariz de Oliveira: Existem múltiplas razões. Alguém pode enfiar o dedo no saco de café, começar a furar, ou então, na hora de colocar em cima da prateleira quebra, rasga embaixo, começa a vazar aos pouquinhos - isso é comum com açúcar -, ou então cair um litro de álcool, e assim por diante. Evapora, não. São perdas desse tipo. Do manuseio do público. Isso é inutilização. Isso é uma forma de destruição da coisa. Perda da sua possibilidade de venda. Existem situações, inclusive, em que é possível recuperar parte daquele produto, mas outras situações ele fica perdido. Então, a colocação trazida é de natureza econômica, é que - o Luiz colocou bem - para você vender 100, tem que adquirir 105. E esses cinco que você não circula - porque desaparece dentro do seu estabelecimento - faz parte do preço de venda dos 100. Então, está sendo tributado dentro do preço dos 100. Daí, o raciocínio analógico que se pretende fazer com a indústria. De manter o crédito.

Paulo Bonilha: Manter o crédito é [Inaudível]. Você concorda com isso também?

Ricardo Mariz de Oliveira: Qualquer que seja o nome. Isso aí é uma discussão de ICMS. Eu estou pensando em PIS/COFINS. Também valeria para PIS/COFINS isso. O relevante é que nós temos nos três tributos, nós temos normas expressas determinando o estorno.

Paulo Bonilha: Aí é que está, no ICMS tem sentido perda necessária e perda eventual. O Roberto também pediu a palavra.

Roberto de Siqueira Campos: Tem dois dados adicionais, que eu acho que seria interessante a gente acrescentar nesse fato aí que eu estou estudando com o Luiz, aliás, ou o Luiz está estudando junto comigo ou vice-versa. As perdas não são só por quebras ou coisa do tipo. Tem perdas inerentes a prazo de validade de produto, tem perdas inerentes a arroz que mofou, em grandes quantidades, lotes grandes, porque entrou umidade no armazém, ou coisa do tipo, e nós estamos, é um conjunto de situações que levam às perdas. E a grande preocupação que eu tenho é de que a presunção da manutenção do crédito é para compensar com o imposto devido na operação de saída. Quer dizer, o pressuposto de produto - eu estou bancando um pouco do advogado do diabo, porque a gente precisa trazer essa coisa bem clara - o pressuposto do direito à manutenção é a existência do negócio jurídico tributado, que a operação estendida como negócio jurídico, porque quando você vai ler a não cumulatividade da construção, ela fala: "O imposto devido na operação será compensado com o devido nas operações anteriores." Então, se não há operação, teria um raciocínio jurídico razoável para dizer: "Eu perco aqui o alicerce do direito à manutenção do crédito na medida em que não há operação. Quando você fala de crédito físico, crédito financeiro, e eu, hoje, tenho bastante tranqüilidade em dizer que no ICMS não existe mais a possibilidade de ter crédito financeiro. Perdão, físico. Troquei. Eu vi pela tua expressão, do seu susto aí que eu estava falando... Não existe uma possibilidade em falar em crédito físico. Porque, como eu tenho quatro distintas hipóteses de incidências: transporte, comunicação, energia elétrica e operações mercantis, e todos jogados numa cesta única. Eu não posso mais falar em crédito físico. Eu vou, compenso um crédito de prestação de serviço com qualquer débito que é de operação mercantil, quer de venda de serviço, ou coisa que o valha. Então, a questão não me parece bem que fica focada em cima de ser físico ou financeiro. É de saber se o direito à manutenção do crédito está preso à idéia de negócio jurídico existentes na saída, ou está preso na idéia de que nenhum comerciante se estabelece para ter prejuízo. Logo, se ele tiver uma perda inerente à atividade dele como um lote de arroz que se contaminou com umidade, é óbvio que ele vai pegar o valor da perda e vai computar em outros produtos, ou de uma forma ou de outra ele vai recuperar esse custo, e que de qualquer forma vai acabar sendo tributado financeiramente numa outra operação mercantil, mas não com aquela própria mercadoria. Então, eu acho que a questão a ser dirimida está nesse pontinho aqui, sabe? O que prevalece é a existência do negócio jurídico ou é a presunção de que nenhum negociante se estabelece a ter prejuízo e ele vai remanejar esse custo para outros produtos? Enfim, vai acabar tributando.

Luis Eduardo Schoueri: Mas esse conceito, se o senhor me permite, é crédito financeiro. Ou seja, na medida em que você está pensando no preço da mercadoria e da outra mercadoria vendida, já está sendo remunerado o custo da outra, pelo menos me parece crédito financeiro. Talvez, nós tenhamos um problema de denominação. Me parece isso. Agora, o que eu queria só insistir agora com que o Paulo diz, é que, realmente, na sua hipótese do prazo de validade, eu tenho explícito na Lei Complementar. Uma das hipóteses de estorno é se a mercadoria vier a perecer, deteriorar-se ou extraviar-se. Então, nós mudamos de patamar para discutir não mais a aplicação da Lei Complementar. Ou seja, na Lei Complementar há o estorno, diferentemente, no caso do granel. Eu poderia dizer, não é um caso de perecimento, eu poderia discutir, assim, um outro tipo de situação. Mas, agora, você aprimora a discussão e exige uma mudança da própria discussão para saber. O Inciso IV do Artigo 21 da Lei Complementar 87/ 96 é ou não compatível com o princípio da não cumulatividade expressa na discussão? Mudamos de pergunta.

Roberto de Siqueira Campos: O enfoque é global, ou seja, a perda é sobre todas as hipóteses.

Presidente Paulo Bonilha: Eu só queria lembrar, de passagem sobre esse ponto, Roberto, que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre esse dispositivo e, entendeu, que ele está conforme com o princípio da não cumulatividade. Cessando a circulação não há direito de crédito. O ponto é esse, hoje, do entendimento jurídico.

Associado: Eu gostaria de complementar o raciocínio do Roberto no seguinte sentido. Entendo que essa questão de estorno, ela não está propriamente ligada à natureza física ou financeira do crédito, ela é sim uma extensão da única restrição ao crédito que é prevista na Constituição, que é a restrição em função da isenção e não incidência. Esse tipo de perda, muito embora seja compensada no custo da mercadoria, esse tipo de perda, independentemente da causa - eu acho a questão de separar o que é uma perda natural, essa perda de diferença de quantidade à granel, da perda pelo prazo de validade importante - mas em ambos os casos, o que se está diante de um fato não incidente, um fato não tributado. Aquela mercadoria, aquela quantidade e o controle de estorno é feito por critérios quantitativos, aquela quantidade de mercadoria, ela resulta, não propriamente de uma operação, não incidente, porque não há um negócio jurídico, e sim fato não tributado. E por conta disso se estenderia aquela regra de estorno de crédito em face de isenção e não incidência.

Luis Eduardo Schoueri: Com todo respeito, penso que não é caso de não incidência, ou seja, insisto, a mercadoria financeiramente foi tributada. É o ponto o que Ricardo nos apresentava. No preço de venda do produto final, no meu negócio, aquela mercadoria, certamente - a menos que eu vá presumir que o comerciante está lá não para ter uma atividade lucrativa - no preço de venda foi incluído. Ou seja, houve uma operação subseqüente sim e uma operação subseqüente e tributada. Não é? Ou seja, você, Luiz Carlos, por isso que eu quis dizer isso. Você está voltando a idéia do crédito físico. Fisicamente aquela mercadoria não saiu. Financeiramente aquela mercadoria entrou no custo das minhas mercadorias vendidas, e por isso, daria o crédito. Por isso, eu não concordo com esse enfoque. Volto, e eu acho que essa questão tem que ser enfrentada, é saber se o Roberto tem razão, no sentido de que o crédito financeiro é um mandamento Constitucional e toda lei que negue essa possibilidade seria inconstitucional. Ou se quem tem razão é o Supremo, para dizer que entre crédito físico e crédito financeiro há um espaço dentro do qual a Lei Complementar vai preencher, para dizer o que seria ou não cumulatividade, e, que a Lei Complementar poderia optar por qualquer ponto entre o crédito físico e crédito financeiro. E nesse sentido aqui nós temos uma confissão do legislador complementar, que ele não foi nem tanto ao mar, nem tanto à terra, e que ele ficou numa sistemática mista, mais para o financeiro, mas, ainda com resquícios de uma idéia física de controle de estoque, controle quantitativo dentro do que o Paulo lembra bem, o Supremo Tribunal Federal, até hoje, não parece ter entendido, ou, pelo menos, não parece ter aceito de uma vez essa idéia teórica do crédito financeiro que acaba dizendo que o legislador complementar tem alguma liberdade na sua fixação do que daria ou não crédito.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu só queria interferir aqui. Não para emitir opinião nenhuma, mas, afinal, como é que nós vamos encaminhar o debate? É para questionar o sistema Constitucional, e sabermos se a Lei Complementar e as disposições de lei ordinária que tratam da Matéria, elas tem embasamento constitucional? Esse é um enfoque. Ou, se nós vamos analisar a Legislação Comercial, a Legislação Ordinária e a Complementar, pressupondo a sua validade constitucional - e o dispositivo pode ser esse que o Luiz acaba de dizer - mas, pressupondo a validade e tentando fazer uma interpretação conforme, ou, por outra forma, uma interpretação da extensão da abrangência da possibilidade da exigência de estorno. Que são dois níveis completamente distintos. No primeiro nível a gente teria que aceitar que o ICMS, para o qual existe norma de não cumulatividade na Constituição, seria uma não cumulatividade no sistema de valor agregado, fugindo um pouquinho da distinção entre crédito financeiro e crédito físico. Na segunda questão é: nós estamos admitindo que tudo vale. A lei vale. Está de acordo com a Constituição, mas, qual a abrangência dela? Qual a extensão? Quer dizer, o raciocínio econômico, no sentido de que o custo daquela mercadoria que não está saindo - ela, fisicamente - não está saindo com tributação? O crédito da entrada tem que ser mantido porque o valor desse custo está integrando, rateado entre as demais operações tributadas e está pagando ICMS, portanto? E, se não houver manutenção desse crédito, nessa parte, o ICMS será cumulativo? Então, me parece que essa é a colocação. Qual é a extensão? E aí aparece a questão, a legislação infraconstitucional, quando expressamente prevê a possibilidade de manutenção do crédito na indústria, ela é uma norma concessiva do Direito, ou ela é quase que uma norma explicitadora de um direito que está contido no sistema? Na verdade, eu acho que se o cliente pudesse formular a questão nos nossos termos, ele formularia assim. Ele vê com o raciocínio empresarial dele. Ele quer demonstrar pelo custo dele. Ele diz que consegue demonstrar que aquele valor está sendo tributado.

Paulo Bonilha: Ricardo, não esqueça um aspecto fático importante: que é a circulação da mercadoria. Na indústria permite o crédito porque está sendo produzido uma nova mercadoria que vai para o mercado, no comércio, não. As perdas do arroz mofado vão acabar no lixo e, portanto, não há mais circulação do arroz. Então, são duas situações fáticas absolutamente distintas. Agora, o que vai acontecer na prática? Se o comerciante - se os preços permitirem - ele vai, economicamente, compensar a sua perda no preço independentemente do crédito. Não nos esqueçamos disso.

Ricardo Mariz de Oliveira: Também, vamos admitir em tese, tirando situações em que a concorrência está tão acirrada, que ele não tem liberdade nenhuma de fixação, que ele jamais -só nesse caso que ele vai perder - mas, normalmente, jamais ele vai perder. Todos os custos e todas as despesas de qualquer natureza compõe a formação do seu preço. Jamais ele perde. Se o raciocínio econômico valesse, a norma expressa na Legislação relativa à indústria seria desnecessária.

Paulo Bonilha: Não. Na área comercial, que é a exceção, como dizem os economistas: "o caso marginal", em que um comerciante, pelas condições de concorrência, ele não pode aumentar o seu preço. Então...

Luis Eduardo Schoueri: Agora é contábil, uma pergunta contábil, Ricardo. A perda no processo produtivo faz, compõe o custo mesmo. A perda no processo comercial, uma deterioração como essas, faz parte do custo, ou não?

Ricardo Mariz de Oliveira: Não. Faz parte do resultado do ano. Baixado o resultado como perda, como despesa. Não. Não vai para custo.

Luis Eduardo Schoueri: Ou seja, só para esclarecer, que isso é um ponto que me parece relevante para transformar essa questão em algo da comprovação financeira ou não. Se eu tivesse perdas e compusesse o custo, contabilmente, inclusive, quando eu fosse contabilizar meu estoque no final do ano, ao valorar o estoque, eu comporia, inclusive, com aquelas perdas para dizer qual o valor do meu estoque computando as perdas. Isso, num processo produtivo, aquela hipótese do Paulo, daquele resto, daquele retalho ou coisa parecida, o retalho entra no custo e entra também até no estoque. Agora, o Ricardo está nos dando uma informação contábil, que eu estou aceitando-a porque eu não conheço, de que a mesma perda num processo comercial - essa perda é relatada do prazo de validade etc - eu simplesmente retiro do estoque e lanço a despesa imediatamente como despesa, e não que eu vou ratear no restante do meu estoque. Vamos dizer o seguinte, se eu estivesse - para entenderem todos aqui, porque é uma questão contábil. Se eu tivesse 100 unidades de um produto e 10 fossem deterioradas, e das 90, 20 fossem vendidas e 70 ficassem, eu pegaria as 10 que foram perdidas, ratearia valorando tanto as 70 que ficaram no estoque quanto às 20 foram a custo. Esse é o lançamento de quem entende que essa perda compõe o custo. Outra situação é: se eu perdi, baixo de uma vez e lanço como despesa os 10 de uma vez, e não que eu vou valorar o estoque restante. O Ricardo nos dá uma informação contábil, me parece relevante para o raciocínio, de dizer que a perda no processo comercial não compõe o custo. Se não compõe o custo, dentro dessa premissa, eu vou ser obrigado a rever o meu entendimento para dizer que mesma na sistemática do crédito financeiro, eu não teria crédito nessa hipótese, porque não compôs o custo das outras mercadorias vendidas.

Ricardo Mariz de Oliveira: Mas eu queria só fazer um esclarecimento adicional. O raciocínio econômico não está ligado propriamente ao custo, ele está relacionado à formação do preço. E o que eu falei, também, você deve tomar num caráter geral, sujeito à alterações, porque há vários métodos de custeio, fifo, lifo, médio, médio permanente, médio ponderado, custo padrão, tem uma série de critérios contábeis. Na verdade, se estiver trabalhando com preço médio, você, cada unidade, aquele custo está lá, aí você baixa, você baixa, você baixa "X" unidades do seu estoque, e a média fica alterada automaticamente. Agora, o que eu estou lhe dizendo é que essa informação, eu acho que, realmente, ela deve ser levada em conta, mas ela tem um valor relativo. Aí nós precisaríamos ver de caso para caso, de empresa para empresa. O aspecto mais relevante é de que, por uma forma ou por outra, a empresa assume essa perda, ou no custo, ou na despesa. Você pode ter uma questão temporal aí, aí depende muito da velocidade, da velocidade em que o estoque gira também. Como nós estamos falando em mercado varejista, o giro é muito rápido. Então, se ele integra, se ele vai para o resultado no custo, ou vai para o resultado na despesa, quase que a mesma coisa, não dá alteração. O fundamental, entretanto, que eu queria ressaltar, é que o preço, qualquer que seja o sistema de custeio, o preço está considerando aquela perda.

Luis Eduardo Schoueri: Eu quero insistir que não é, na minha visão, não é a mesma coisa, porque a despesa, no preço, o preço, no sentido financeiro, compõe todas as despesas, todas as despesas administrativas, o salário do boy que vai entregar o que for, nesse seu sentido também compõe. Mas ninguém pretende tomar o crédito do salário do boy, ou coisa parecida. O conceito de crédito financeiro, segundo o que eu compreendo, é sim amarrado à técnica contábil. Ou seja, eu tomo crédito daqueles itens e compuseram o custo daquele produto vendido, e não outras despesas sobre pena de eu avançar para passar a tomar crédito de bens adquiridos para uso de consumo, que também seriam despesas. Ou seja, na minha visão, se vai à despesa, o tratamento seria tão possível de crédito quanto qualquer material de uso e consumo que também é necessário. No sentido econômico, o comerciante, o copinho que é utilizado no bebedouro, também é utilizado no processo deles, o supermercado tem os copinhos que são utilizados, nem por isso eu vou tomar crédito do copinho do bebedouro do supermercado, porque não é custo, porque é despesa. Ou seja, na sistemática atual, em que materiais de uso e consumo não dão direito a crédito, e sim os materiais, eu tomo crédito daqueles materiais que compõe o custo, eu acho relevante essa pergunta, eu acho relevante até conhecer a situação, se é ou não caso de compor o custo, como uma pedra de toque para essa decisão.

Ricardo Mariz de Oliveira: Mas eu precisaria dizer aqui o seguinte para complementar...

Presidente Paulo Bonilha: Temos hoje a presença do professor Alcides Jorge Costa, como ele tinha prometido. Nós estamos finalizando o primeiro tema, Alcides, que é sobre ICMS, levantado pelo Luiz Carlos, que é o problema de estorno. Então, ele estava fazendo uma comparação, não é, Luiz Carlos? Entre o que acontece no plano da indústria, em que se admite o crédito de matéria-prima de produto novo que é fabricado. Enquanto que na área comercial, não. E aí nós examinamos a Lei Complementar 87, é um dispositivo que prevê que a perda, deterioração etc, implica na perda do direito e crédito, e a área comercial há uma cessação da circulação e, portanto, não há como manter um direito quando não há mais circulação do produto. E a tese dele seria estender, tentar estender... Não? Eu entendi que você... Então diga, Luiz Carlos.

Luiz Carlos: A questão é essa, se é possível estender ou não. Não que seja necessariamente um entendimento pessoal. Eu entendo, eu sou contrário, eu sou cético a essa...

Paulo Bonilha: Tudo bem.

Ricardo Mariz de Oliveira: Na verdade, o assunto foi trazido aqui a partir de uma premissa que todos nós temos, que existe a necessidade do estorno. Eu acho que isso é que é um ponto de partida que nós estamos de acordo. O que foi levantado é uma interpretação econômica, em síntese, de que a perda no manuseio do comércio, ela integra o preço dos demais produtos que circulam. Então, o custo daquela mercadoria perdida, ele acaba integrando o preço rateado entre as mercadorias vendidas e tributadas, esse é o problema. O que nós estamos fazendo aqui é o verdadeiro "brain storm" de levantamento de situações e de idéias. Eu acho que nós estamos sendo positivos no objetivo de discutir a questão já sabendo das dificuldades, já sabendo das dificuldades, porque a lei está expressa. Agora, se me permite, antes do professor aqui, eu só queria dizer um esclarecimento da relatividade da questão do custo, porque no custo existem valores, você falou do salário do boy, eu lembrei que o salário do boy da fábrica faz parte do custo. Então, faz parte do custo uma porção de coisas que não tem nada a ver com o crédito propriamente dito. Então, o custo, realmente, eu acho que é um elemento de consideração, mas tem um valor muito relativo, tem um valor muito relativo, eu acho que ele não é decisivo para a questão.

Roberto de Siqueira Campos: Eu queria fazer só uma colocação.

Paulo Bonilha: Roberto, pegue o microfone.

Roberto de Siqueira Campos: Eu queria só fazer uma colocação que é o seguinte, o caso que está sobre consulta, sobre exame, o cliente se propõe a fazer um controle e demonstração por mapas, ou coisa que o valha, que ele, efetivamente, pega o valor das perdas, e atribui aquele valor das perdas rateado entre outras mercadorias que circulam. Não, ele pega o valor da perda e agrega, soma. Então, vamos pegar lá, por exemplo, um pacote de açúcar vai custar 0,35 a mais porque eu quebrei um litro de uísque em outro lugar.

Luis Eduardo Schoueri: E permita-me, esse cliente, portanto, numa hipótese teórica, em que ele teve perdas, naquele ano, (?) teoricamente, e não sei porque, num determinado período, ele teve as perdas, e foi uma crise, não houve venda qualquer, por hipótese, contabilmente esse cliente, naquele ano, como ele não vendeu, ele não agregou a preço de nada, aquela perda também não foi despesa para ele e ficou no estoque, é isso? Se for isso, eu concordo com o crédito.

Roberto de Siqueira Campos: Eu estou dizendo que essa foi a engenharia que ele trouxe para nós para dizer assim: "Olha, eu vou fazer isso, e faço e provo. Você me garante uma forma jurídica de eu poder manter o meu crédito se seu fizer isso e puder demonstrar?" Daí nós estamos pensando aqui a respeito, não obstante às prescrições da Lei Complementar. Schoueri, eu queria só fazer um parêntese sobre quando você falou de não dar direito a crédito sobre material de uso e consumo, eu, nesse ponto particular, eu tenho uma opinião que a Lei Complementar extravasa as possibilidades de ela colocar aquelas restrições que existem lá para 2007, 2009, coisa que o valha, porque ali não é delinear o crédito, é simplesmente vetar. Então, ela afronta a Constituição que não tem esse tipo de restrição, mas isso é uma discussão paralela.

Presidente Paulo Bonilha: Nelson.

Nelson: Eu gostaria só de colocar que, eu, como curioso do Direito, eu entendo o seguinte, a gente precisa analisar sistemática do ICMS, no caso mais específico ao ICM, deixando PIS e COFINS de lado, certo? Dentro da sistemática do ICMS, dentro da Constituição, eu entendo o seguinte, quando esse dispositivo fala em saídas tributadas, você toma o crédito das entradas, do produto tributado, quando você adquire essa mercadoria, ela entra no estoque, ela é um produto tributado, é destinado à tributação, certo? Diferentemente no caso da existência de uma isenção. Então, dentro da sistemática global das operações do ICMS, eu acho que pode manter o crédito dentro da sistemática interpretando esse dispositivo constitucional sobre um outro foco. E convém lembrar que quando constituinte, pela Emenda Constitucional número 23, e pela Constituição autoral, colocamos à disposição de que o crédito, no caso de isenção, ele só poderia se houvesse disposição legal. Mas coloca no caso, ressalvou, especificamente no caso de isenção, não esses outros casos. Então, se eu analisar a parte constitucional principal que é a não cumulatividade, a gente pode chegar a uma conclusão que merece, na verdade, um melhor estudo.

Paulo Bonilha: Meus caros, eu peço, com a chegada do professor Alcides, nós podemos continuar esse assunto... dado o tempo, já são 9h12, Alcides, eu queria dar um prazo razoável para passarmos sem prejuízo de continuarmos a discutir esse assunto, que é muito importante, e aí nós ouviríamos então o professor Alcides sobre a Lei Complementar 118, Artigo 3°. Assunto que nós já começamos a examinar na mesa passada, e que, hoje, nós temos um tema na pauta do professor Ricardo Mariz, e o professor Alcides tratará do tema, portanto, os dois são os donos do tema que entra agora em pauta. Professor Alcides.

Alcides Jorge Costa: Eu só queria dar um toquezinho nessa discussão do ICMS: produto deteriora. Aqui a Lei Complementar 87 manda estornar quando o produto vier a perecer, deteriorar-se, ou extraviar-se. Então, nós estaríamos discutindo a constitucionalidade dessa lei, ou seja, o âmago do próprio imposto. Agora, o âmago do próprio imposto nos leva bastante longe, porque aí vamos entrar numa discussão sobre a doutrina deste imposto, propriamente dita, em cotejo com o que está escrito na nossa Constituição e depois com a Lei Complementar. É uma discussão, realmente, ficaria por cumprida, parece que já estão discutindo esse assunto do ICMS, foi o primeiro item, quase que é o último também [Risos]. De modo que isso teria que ficar para outra ocasião, mas o tema é muito interessante. Agora, vai ao âmago deste imposto, que foi --

Paulo Bonilha: Ponto até hoje polêmico.

Alcides Jorge Costa: Que foi implantado no Brasil de uma forma um pouco divergente da forma comum deste imposto, e que se tornou mais divergente ainda por ação das leis, e da jurisprudência, e tudo mais. E há uns pontos realmente muito polêmicos. Por exemplo, se o produto isento deve ou não deve dar direito a crédito. Isso, até doutrinariamente, tem alguns autores que sustentam que deve dar, e autores de bom... Eu não estou falando aqui no Brasil, porque aqui no Brasil a discussão tem sido exegética, ou seja, aqui sempre se discute em torno do texto da lei. Eu estou invocando até opiniões de onde há o mesmo tipo de imposto, numa concepção muito mais ampla do que a nossa. De modo que talvez seja interessante a gente reservar a próxima sessão, ou coisa parecida, para voltar ao exame deste ponto. Vai ser interessante isso.

Paulo Bonilha: Ficará em pauta.

Alcides Jorge Costa: Fica em pauta, porque é bastante interessante, é um bom mergulho nesse imposto que, apesar de já existir há quase 30 anos, eu continuo tentado a dizer que é o ICMS este desconhecido. Pelo que a gente vê na jurisprudência, e até em comentários, e até interessante, a doutrina aqui passou a girar, exclusivamente, em torno do texto legal sem fazer uma crítica ao próprio texto legal. É uma coisa muito interessante. Tudo gira em torno do que está escrito na lei sem uma crítica ao texto legal. Então, eu acho que seria nossa função até entrar numa espécie de coisa mais ampla com um exame crítico do próprio texto legal, não no sentido não só de interpretá-lo. De interpretá-lo, mas de criticá-lo tendo em vista a Constituição, ou o que quer que seja este imposto, e as eventuais diferenças, se existem, entre este imposto e o IPI, que também é não cumulativo, mas aí posso acrescentar, não muito, não é fanaticamente não cumulativo, e assim por diante. Então, eu acho que podíamos deixar para a próxima. Bom, hoje eu fui escalado para dizer alguma coisa sobre essa Lei Complementar 118. Essa lei foi feita claramente para tornar tudo mais adequado à nova lei de falências. Só que, para não perder o bom hábito, alguém conseguiu enfiar aqui um artigo que é corretivo da jurisprudência do STJ. E mais ainda, mais ainda... No sentido de dar um corretivo, de corrigir mesmo, aplicando-a aos processos em curso, escreve aqui: “para efeito de interpretação do Inciso I, do Artigo 168 da Lei 5172, que é o Código, a extinção do crédito tributário ocorre no caso do tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o Parágrafo 1° do Artigo 150”. É claro que eu não vou hoje tratar de todos os aspectos da Lei Complementar 118 que tem umas coisas interessantes, todas no sentido de tornar mais fácil a recomposição, ou seja lá o que for, de empresas falidas, ou de empresas as quais se aplica esse processo de recuperação, todas elas. Isso no sentido da, no sentido da responsabilidade de quem compra um estabelecimento de um falido, ou que está em recuperação judicial, e assim por diante. Não vamos entrar nisso, hoje, seria um objeto de uma outra coisa mais ampla, e é interessante notar, e eu vejo até com uma certa preocupação, alguns tipos de interpretação que se vão levantando. O ano passado, em dezembro, eu tive oportunidade de participar de um simpósio lá em Salvador, era só gente da Receita, acho que o único corpo estranho era eu. Naturalmente fui lá convidado, eu fui lá convidado, eu não fui entrar assim, não fui à Bahia para participar expressamente. Mas ouvi uma opinião da delegada da Receita, ou do julgamento, eu não lembro agora, uma senhora até muito simpática, em Curitiba. E a opinião, ela não estava isolada, que era a seguinte, eu relato aqui para vocês verem, dizia o seguinte: "Não há decadência nos impostos por homologação em que o contribuinte não efetuou nenhum pagamento". Não há decadência, não há prazo nenhum. E eu, imediatamente, manifestei o meu temor que viesse me cobrar alguma dívida do meu bisavô. Claro, é lógico.

[Risos].

Alcides Jorge Costa: Os prazos de decadência, de prescrição, são absolutamente indispensáveis para haver o mínimo de paz social, não é possível. Eu, é claro, todos nós devemos ficar temerosos, sabe lá o que é que o nosso bisavô andou perpetrando por aí, ou, descuidado, não cumpriu alguma coisa. E uma empresa jamais poderia comprar outra, porque, normalmente, quando você compra uma empresa, faz-se a famosa diligência, vence lá os débitos, mas sempre se põe uma cláusula, "o vendedor fica responsável por todos os débitos relativos a fatos ocorridos até agora e que apareçam" e naturalmente fica responsável durante o prazo de decadência, acabou esse prazo, acabou a responsabilidade. Não havendo prazo para essa responsabilidade, o vendedor jamais desgrudaria daquilo que ele vendeu, quer dizer, em vez da servidão da gleba, teríamos a servidão da decadência. É uma coisa um pouco complicada, uma idéia um pouco esquisita, um pouco estranha. E naturalmente este artigo aqui veio nesse sentido. Nós conhecemos todos, e vamos ver as implicações disso, nós conhecemos todos, o que acontece com o lançamento de ofício dos impostos, cujo lançamento é dito por homologação? E a restituição desses impostos quando pagos indevidamente? O STJ, e o STJ tem variado um pouco a jurisprudência dentro da própria sessão, quer dizer, também nunca se sabe direito onde se está, ultimamente tem pacificado lá no sentido de 10 anos, se bem que, o Ministério da Fazenda, inclusive, o Conselho de Contribuintes tenha mantido sempre o prazo de cinco anos uniformemente, sempre tenha mantido o prazo de cinco anos. Eu não sei, eu não tenho visto nenhum apoio doutrinário à orientação do STJ. A mim parece que o raciocínio que leva aos 10 anos é um pouco abstruso, eu não sei o que vocês acham, mas a mim parece um pouco abstruso. Mas a verdade é que aqui se modificou, se tentou interpretar o Artigo 168, do Código Tributário Nacional, onde é que está o... Você que é acostumado com essa edição, você é especialista em tudo, até em abrir livro, vejam só. 168. Eu lembro que este, é 168, está aqui. Eu lembro que este 168 diz o seguinte: "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos contados. Nas hipóteses do Incisos I e II do Artigo 165 da data da extinção do crédito tributário". E o 165 diz exatamente o seguinte: "O sujeito passivo tem o direito, independentemente de prévio protesto, á restituição de total ou parcial do tributo, seja qual a modalidade do seu pagamento, ressalvado ao disposto do Parágrafo 4° do Artigo 162 nos seguintes casos: 1) Cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido, ou maior que o devido, em face da Legislação Tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 2) Erro na identificação do sujeito passivo na determinação da alíquota aplicável no cálculo do montante do débito” etc, etc. Então, nesses casos vêm o Artigo 168 e diz que o direito de pleitear extingue-se no prazo de cinco anos contados da data de extinção do crédito tributário. Este é outro problema. E aqui voltamos um pouco ao Artigo 150, que trata da homologação, e voltamos até ao Código quando fala do pagamento, porque o Código quando fala com o pagamento diz: "Extinguem o crédito tributário, o pagamento”. Aí já vem uma primeira constatação, obviamente, o pagamento extingue o crédito tributário até o montante do que foi pago, não mais do que isso. Se a autoridade verifica que o imposto foi insuficientemente pago, pode vir cobrar o resto. Então, esta expressão, “extinção do crédito”, fica um pouco forçada, porque prevê o mesmo Código o lançamento de ofício, se você verificar qualquer insuficiência, dolo, má-fé etc, etc, aqueles casos do Artigo 149. É uma expressão, eu acho, o Código (?) é um pouco equivocado. Em segundo lugar, isso provocou um problema, e foi isso que levou o STJ àquela posição meio curiosa, porque o Artigo 150 - tudo isso eu digo como introdução para vermos o que aconteceu depois - porque o Artigo 150 diz que o lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo delegado, pelo obrigado, perdão, expressamente a homologa, e acrescenta: "O pagamento antecipado pelo obrigado, nos termos desse artigo, extingue o crédito sobre a condição resolutória da anterior homologação do lançamento". Bom, neste artigo, eu creio também que há sérios problemas, e que há, há, porque, desde que o Código existe, isso tem levado à discussões imensas sobre isto aqui. Nós notamos desde logo o primeiro problema, o Código tem a seguinte concepção: "Não há imposto sem lançamento." Lançamento que o próprio Código define como procedimento administrativo, portanto, privativo da autoridade, e não do contribuinte. Aí talvez já se possa vislumbrar alguma coisa porque, claramente, eu acho que quem está por trás disso é o Giannini quando diz que: "O accertamento é um momento insuprimibile". Mas "accertamento", em italiano, tem um sentido muito mais amplo do que "lançamento" aqui, muito mais amplo. O "accertamento" é a operação, pode ser até a operação mental que me leva a calcular o imposto devido, e, nesse sentido, não existe mesmo um imposto sem "accertamento". Se diz que é tantos por cento de tal coisa, no mínimo, tem que fazer esse cálculo, tem que ver o que é a base de cálculo e depois aplicar a alíquota, mas aqui diz que não haveria. E depois, me parece, outros equívocos sobre condição, diz aqui, sobre condição resolutória da anterior homologação. Primeiro, condição é modalidade que adere a negócio jurídico. Será que o pagamento é um negócio jurídico? Todos sabem que entender que o pagamento é um negócio jurídico não é uma coisa em incomum na doutrina. Na Doutrina Francesa, na Doutrina Francesa desde o século XIX, vai mais ou menos nesse sentido, a Alemanha também. Eu tenho algumas dúvidas, eu acho que o pagamento adquire várias vestimentas, mas o pagamento do imposto não é um negócio jurídico, eu entendo. Eu entendo que é um ato jurídico material devido. E aí, eu não vou entrar também nesta cogitação, mas aí teria que remontar ao Carnelucci, e também, diga-se de passagem, há autores que discordam dessa conceituação do pagamento como negócio jurídico, não é uma coisa que seja aceita por todos. Então, vejam, o problema começou aqui, e o STJ, se eu errar nisto corrijam-me, por favor, o STJ entendeu seguinte: "Eu tenho cinco anos para a homologação, depois desses cinco anos é que começa a correr o prazo, eu não sei o quê, de cobrança e tudo mais". Então, na verdade, como não existe a cobrança sem o lançamento, me parece, sempre me pareceu, que o STJ está forçando muito. Depois diz aqui que "extingue a ausência de qualquer atividade de administração no prazo de cinco anos, extingue o crédito tributário". É meio difícil conceber alguma coisa sendo cobrada depois de extinto o crédito. Mas tudo isto gira em torno desta circunstância de dois problemas, primeiro: se houve algum tipo de pagamento, o Fisco tomou conhecimento daquilo e foi verificar ou não, depende dele; se não houve nenhum tipo de lançamento, ele pode sequer ter tomado conhecimento da ocorrência, e aí também fica meio complicado sustentar que são dez anos, porque a opinião mais comum é de que então se aplicaria o prazo de decadência aos casos de dolo, má-fé etc etc, ou aqueles casos previstos no Artigo 174. Aí seria de cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte daquele que o lançamento poderia ter sido feito, e não dez anos. Mas o STJ seguiu nessa direção, o STJ seguiu nessa direção. E depois de um raciocínio meio complicado chegou a conclusão de que esse prazo começa ocorrer depois de decorridos os cinco anos previstos aqui nesse artigo. Então, vejam o que esta alteração fez, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito ao lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado. Disto decorrem várias conseqüências, de que trata o Parágrafo 1° do Artigo 150, daqui decorrem várias conseqüências, a primeira é que deixou em branco quando se considera extinto o crédito tributário nos demais casos, quer dizer, continua a situação do Código, que define o lançamento, o pagamento como extinção do crédito tributário, e sabemos que o pagamento extingue o crédito tributário até o montante do que foi pago. E é uma contradição até no texto do Código, porque, realmente, se a condição é resolutória, como está aqui no Código, uma vez não sendo suficiente o pagamento, resolvia-se o pagamento, a quantia não sendo suficiente, resolvia-se o pagamento anterior, se resolvia, o Fisco deveria devolver a quantia e cobrar o total, não é isso que ocorre, o Fisco cobra sempre a diferença. Não resolve coisa nenhuma, o que foi pago foi pago, e acabou-se. De modo que, em segundo lugar, se poderia levantar um outro problema aqui, que, aliás, já foi levantado, sobre a restituição do indébito, que se é indébito não é imposto. Então, eu estou pedindo a restituição não é de imposto, isso é do Brandão Machado num artigo, aliás, é esplêndido. Se é indébito não é imposto, eu paguei uma quantia que não tinha nenhum caráter tributário. E aí como é que fica? Então, vejam quanta coisa decorre em torno disso. Mas para evitar os dez anos na devolução, mas sem mexer nos dez anos da cobrança, essa lei que assume um caráter de interpretação, diz que extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributos sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado. Então, a partir daquele momento, vão ser contados, vai ser contado o prazo de decadência para ser pedida a restituição. Porque o Artigo 168 é específico, deixou em aberto o problema do pagamento do imposto devido, e não da restituição do indébito, deixou isso em aberto. Agora, este dispositivo levanta vários problemas. Bom, primeiro nós sabemos que a lei interpretativa tem uma aplicação retroativa, que diz a doutrina, não é exatamente retroativa, porque a lei interpretativa não cria nada, ela apenas esclarece o que a lei anterior dizia. E por esclarecer o que a lei anterior dizia, ela se aplica desde o momento em que aquela lei interpretada entrou em vigor. E aí nós vamos reconhecer uma retroatividade chamada "débil", e uma retroatividade "forte". A "débil" não se aplicaria aos casos em andamento, a "forte" seria aplicada aos casos em andamento respeitados apenas aqueles casos em que houvesse já a coisa julgada. Agora, o segundo ponto a considerarmos aqui nessa análise, vejam bem, isso é bastante complexo, eu não tenho a mais remota pretensão de trazer a palavra final, nem coisíssima nenhuma. Eu apenas quero pôr alguns probleminhas aqui, que provavelmente já foram postos, parece que já discutiram aqui a Lei 118, eu não sei quais foram os problemas que foram postos, porque ainda não vi a ata. Mas é evidente que isso suscita vários problemas, o primeiro é o seguinte: Não basta que a lei se diga interpretativa. A lei pode não ser interpretativa apesar de dizer que é interpretativa. Este é o primeiro problema. E quais são os critérios normalmente usados para se distinguir uma lei interpretativa? Bom, primeiro, o intérprete dá ... porque o Rubia chama bem atenção, lei de interpretação também é interpretável, também se interpreta a lei de interpretação. Isso é um problema que convém não esquecer. Em segundo lugar, o intérprete dessa lei de interpretação deve indagar qual é o verdadeiro conteúdo normativo da lei para saber se ela é realmente interpretativa, ou se cria algo novo. E ela não é interpretativa quando o legislador atribui à lei anterior um significado que razoavelmente ela não podia ter, nesse caso é óbvio que a lei não é interpretativa, embora se diga interpretativa, mas será inovadora. Em segundo lugar, a jurisprudência sempre olha com desfavor às leis interpretativas, porque os tribunais, e nós já vimos o reflexo disso em manifestações de ministros do STJ etc, que são os mais especificamente atingidos por isso. Disse que a lei interpretativa invade as atribuições do Poder Judiciário, que cabe ao judiciário interpretar a lei e não ao Poder Legislativo. Isto é uma questão que se discute desde sempre, mas que já foi, já foi vencida. Hoje, admite-se a lei interpretativa sem invasão da esfera de atribuições do Poder Judiciário. Então, a jurisprudência sempre olha leis interpretativas como se fosse uma perda, uma perda de sua função específica. E o legislador também não é interpretativo, entende-se não ser interpretativa, quando o legislador atribui à esta lei um significado diverso do que a jurisprudência já havia pacificamente admitido. Aí se entende em doutrina, pelo menos, etc, que essa lei não é interpretativa, que ela veio realmente para inovar. E aí qual é a conseqüência? Ela é aplicável daí por diante? É. Vamos supor que esta lei aqui seja julgada finalmente não interpretativa, ela terá modificado o Código Tributário, e vai passar a vigorar desde a data da sua publicação, só isto. Como qualquer lei. Esta é a conseqüência. Mais ainda... Se, há um outro aspecto, se o legislador atribui na lei de interpretação um significado que razoavelmente a lei anterior não poderia ter, ele está dando um caráter retroativo, está procurando dar um caráter retroativo à lei nova. Porque admite-se, repito que a lei de interpretação tem esse caráter retroativo. Então, eu aqui até tenho uma nota, segundo a jurisprudência italiana, “para que se possa conhecer um caráter interpretativo de uma lei, o seu conteúdo não pode ser suscetível de aplicação autônoma, independentemente da lei interpretada”. Se ele foi suscetível de aplicação autônoma, então não terá mais caráter interpretativo, será lei nova. Bom, e aqui volto um pouco àquilo que eu falei antes, será que isso não tem um caráter autônomo em relação ao que já existia? Porque quando se diz, e eu mostrei antes, tive esse cuidado, que quando o Código fala em extinção do crédito tributário, ele fala em indistintamente para os impostos com lançamentos, sem lançamento, que o pagamento extingue o crédito. Então, a palavra de extinção tem aí a sentido desaparecimento do crédito, e o lançamento por uma homologação não realizada em cinco anos extingue o crédito da mesma forma. Isso aqui vem interpretar o Código, mas eu creio ter pelo menos tentado mostrar, que altera o Artigo 168, mas não altera os outros artigos em que se usa a expressão "extinção do crédito tributário" no mesmo sentido. De modo que não sei se isto aqui não tem uma aplicação autônoma da lei que ele veio interpretar, não sei se não tem uma aplicação autônoma, eu tenho essa dúvida, palavra final, não me peçam ainda, mas tenho esta dúvida. Porque se o Código era entendido no sentido, e a expressão é usada para outras coisas, extinção do crédito. E agora vem e diz: “a extinção para este efeito é isto aqui”. Então, será que ele tem uma aplicação independentemente do Código que ele está interpretando? É. Tem já uma resposta aqui, tem já uma resposta aqui.

[Risos].

Alcides Jorge Costa: Agora eu vou fazer uma brincadeira, se for de mau gosto, me perdoem. Eu ia pedir aqui para levantarem a mão aqueles que estão patrocinando ações de restituição e estão pedindo os dez anos. Aí esses são suspeitos para dar opinião.

[Risos].

Alcides Jorge Costa: Não, eu não perguntei a opinião. Eu perguntei, eu não perguntei a opinião, eu perguntei quem tem processo. Mas isso era uma brincadeira, é claro que todo mundo pode ser livre para se manifestar e tudo mais. Então vejam, o primeiro problema e saber se esta lei é de fato interpretativa, e isso tem conseqüências bastante sérias. Ou seja, todo passado continua como "dantes", não vai haver nenhuma alteração. Se ela for de fato interpretativa, então, ela vai aplicar-se aos processos em curso, só não vai aplicar-se àquilo que já fez coisa julgada, quanto ao resto ela vai ser aplicada. Por quê? É manso e pacífico que a lei de interpretação tem caráter retroativo, que pode ser "débil" ou pode ser "forte", tem caráter retroativo. Não, o "débil" seria não apanhar os casos em curso, mas aqui, evidentemente, foi feita com a pretensão de apanhar todos os casos em curso, claramente foi feita. Agora, eu manifesto um certo receio que se a moda pega, sempre que houver uma interpretação dos tribunais que desagrade a autoridade fiscal, vem uma lei interpretativa. Se a moda pega é meio complicado. Não, lei interpretativa do código tributário tem que ser uma Lei Complementar, não pode ser uma medida provisória. Então, mas pode vir lei de interpretação para qualquer coisa que desagrade, mas é preciso observar esses parâmetros, nem toda a lei que se diz interpretativa é necessariamente interpretativa. Deseja alguma coisa, Schoueri?

Luis Eduardo Schoueri: Eu queria na verdade, desculpe, perguntar. Afinal de contas, na sua opinião, essa lei é interpretativa ou não?

Alcides Jorge Costa: Até agora eu estou achando que não é interpretativa.

Luis Eduardo Schoueri: Por quê?

Alcides Jorge Costa: Pelas razões que eu expus...

[Risos].

Luis Eduardo Schoueri: O Doutor Alcides apresentou as visões, todas as visões, e eu fiquei na dúvida de saber qual é ...

Alcides Jorge Costa: Não, é porque extinção do crédito tem um sentido no Código, que se aplica a imposto lançado, não lançado, por homologação ou sem homologação. Vem e diz: "Neste caso particular é outro sentido". Ela está inovando, ela está inovando. É isso que eu quero dizer.

Ricardo Mariz de Oliveira: Ou sendo inválida.

Alcides Jorge Costa: Como inválida? Esta lei?

Ricardo Mariz de Oliveira: Sim, materialmente inválida

Alcides Jorge Costa: Por que seria inválida?

Ricardo Mariz de Oliveira: Porque não é conceitual, a que é conceitual está no Artigo 150, Parágrafo 1°.

Alcides Jorge Costa: Não, mas é inválida porque ela é lei nova, quer dizer, ela não é inválida porque se ela não for interpretativa, ela passa a ser aplicada daqui por diante.

Ricardo Mariz de Oliveira: Me parece que nós temos que estabelecer uma distinção, aliás, eu examinei essa questão e está, tem um artigo meu pendente de publicação na Revista Dialética que está no próximo número, que eu procuro estabelecer justamente alguns parâmetros para evitar essas situações em que se possa, a qualquer momento, surgir o risco aí com essas novas leis interpretativas. Em matéria de interpretação de lei, se a lei vem como interpretativa, nós temos que estabelecer alguns parâmetros, o primeiro parâmetro deve ser o seguinte: Se ela veio para interpretar, ela deve ter sempre na relação fisco/contribuinte uma interpretação que seja favorável ao contribuinte, caso contrário nós teríamos uma situação em que ela seria uma lei nova passível ou não de ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Alcides Jorge Costa: Bom, bom.

Ricardo Mariz de Oliveira: A outra questão é de estabelecer uma distinção entre a norma conceitual, que é geral, e uma outra norma que pretenda ser, alterar a norma conceitual, sem ser geral, para tentar uma situação específica em que não há como estabelecer distinção entre o momento em que se extingue o crédito tributário. O que determina a extinção do crédito tributário no lançamento por homologação? Ou seja, mais do que tudo, é que o lançamento da antecipação de pagamento fica sujeito à (?). Então, se existe uma condição resolutória aí, efetivamente não há pagamento, há uma antecipação que pode ter sido integral.

Alcides Jorge Costa: É o que diz o Código, não precisa grande esforço.

Ricardo Mariz de Oliveira: Se não há antecipação alguma, evidentemente, não há o que lançar, há o que autuar. Consequentemente nós temos então um prazo de cinco anos. E, ora, no momento em que, no lançamento por homologação (?) Crédito tributário, ou é aquele em que o pagamento é feito por inteiro, ou é aquele que ter sido feito por valor menor, transcorre o prazo ao...

Alcides Jorge Costa: Bom, primeiro permita-me discordar do fato que a lei de interpretação não é válida se não for favorável ao contribuinte. Eu aprendi já, uma das primeiras lições que eu tomei quando me meti nesse negócio de direito tributário, foi aquela história de que o in dubio pro fisco e o in dubio contra fisco, isso já foi apagado etc, etc.

Ricardo Mariz de Oliveira: Não é questão de in dubio pro fisco, a relação não é fisco/contribuinte, a relação é estado democrático de direito.

Alcides Jorge Costa: Mas eu sei, mas se o estado democrático de direito pode interpretar isso. Imagine numa situação em que dentro do judiciário haja uma divergência de interpretações, seria lícito, mais ou menos lícito etc. Isto eu estou até transmitindo, nem é minha opinião, é o que já se fez por aí em muitos países onde as leis de interpretação foram em maior número do que aqui. Então, se existe uma grande divergência ou isso, ou aquilo, o legislador pode vir e estabelecer uma interpretação autêntica. É claro que não podemos voltar aos tempos pós Revolução Francesa, em que todo mundo, meio queimado pelo que fazia o Judiciário no Velho Regime, ficou estabelecido que o juiz devia jogar de acordo com a lei. Quando houvesse necessidade de interpretar, tinha que recorrer à Assembléia Legislativa. Obviamente, foi uma catadupa de leis de interpretação, e aí levantou-se outro problema, que a Assembléia Legislativa tinha virado Poder Judiciário, e estava estabelecida a separação de poderes até muito rígida, até mais do que hoje, muito rígida. Mas isso, até pelos aspectos práticos, não durou muito tempo. Esse foi o primeiro período da Escola da Exegese, na interpretação exegética. O nosso tempo está chegando ao fim, mas, de qualquer forma, não vamos voltar a isso de qualquer dúvida vir lei de interpretação. Mas pode haver ocasiões, raras embora, em que a divergência seja muito grande, que duas interpretações sejam bastante razoáveis e condizentes com o texto da lei interpretada sem grandes ofensas, e que, portanto, possa vir uma lei interpretativa, o que ela vai dizer, se é favor de um, ou contra o outro, isso cabe ao Poder Legislativo dizer, porque quem faz a lei não é o Poder Executivo, é a Poder Legislativo.

Luis Eduardo Schoueri: O problema que é exatamente essa a situação. Porque justamente há duas interpretações possíveis. Uma que, como o senhor disse, a doutrina em grande maioria acatou, e outra que o STJ, queira ou não, acatou, e o legislador vem dizer: “Olha, dessas duas eu escolho uma”.

Alcides Jorge Costa: Mas espera um pouco, se o tribunal, que é o ponto final, acho que isso pára no STJ, porque não dá recurso extraordinário. Se o tribunal, de maneira uniforme, eu não vou discutir a posição atual do tribunal, eu estou falando em tese, de maneira uniforme interpreta num sentido, a lei interpretativa, em outro sentido, tem claramente o propósito de mudar a jurisprudência. Claramente, as decisões podem ser equivocadas? Podem. Mas nós sabemos que bobagem de aluno é erro, bobagem de professor é doutrina, e bobagem de juiz é jurisprudência. Só isso. Nós sabemos disso. E é isto mesmo. Então, a gente tem que se conformar. O quê? Pode falar.

Ricardo Mariz de Oliveira: Só comentar que a tendência do STJ é considerar que a lei, quando ela comporta, mesmo quando ela comporte duas interpretações razoáveis, acaba sendo lei aquela interpretação que prevalece na jurisprudência, das duas possíveis a lei se deve ler como a jurisprudência entendeu. No caso aí desses cinco mais cinco para a repetição, eu acho pacífico, existem posições de ministros divergentes, mas é pacífico nas duas turmas e na primeira sessão. E a tendência do STJ, atualmente, é considerar que por esta razão a lei não é interpretativa, mas é modificativa. Tem um voto belíssimo do Ministro (inaudível), em que ele analisa essa questão num recurso especial da primeira turma já decidido, já concluída a decisão, e ele se reporta ao voto dele na primeira sessão que está em andamento, só com votos no mesmo sentido.

Associado: Só que daí esse histórico das leis interpretativas.

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu não estou querendo entrar no debate, porque o professor esgotou o assunto. Eu queria só dizer que a posição do STJ, a tendência do STJ, em relação a esta lei específica, é no sentido, ele cita a doutrina, cita a jurisprudência, esse voto está muito bem feito, é no sentido de que a matéria do Artigo 168 Inciso I devia ser lido a lei, tal como escrita no 161 Inciso I, devia ser entendida como cinco mais cinco, porque era a posição da jurisprudência. E a lei, afinal de contas, é aquilo que o tribunal diz que é, essa é a posição que ele adotou com (?) em doutrina e jurisprudência e por isso entende que essa lei é modificativa, aplicada para o futuro.

Alcides Jorge Costa: Eu também acho que é modificativa, porque ela foi a um conceito que é mais amplo de extinção do crédito, que é mais amplo do que este caso, e neste caso diz que é outra coisa. Então, claramente, ela não é interpretativa, ela está modificando. Se ela conserva para os outros, ela entende para os outros está bom, aí ficam dois sentidos de extinção no Código, esse é o problema.

Luis Eduardo Schoueri: Um conflito conceitual e o que conceitua...

Alcides Jorge Costa: Bom, mas é claro, é claro que é. Quando faz isso é conceitual, mas eu estou, eu estou esquecendo do conceitual e indo direto ao texto da lei, lá diz: "Extinção é isso". É para tudo, porque a palavra é a mesma (?), nesse caso específico é outra coisa. Aí... Ou então vai se levantar o problema quanto à jurisprudência do STJ que fala nos dez anos para o lançamento. Vai-se dizer: "Bom, mas se é para um, porque não é para outro?" Isso mostra como essa lei aqui veio, realmente, inovar.

Paulo Bonilha: Professor Alcides, o agradecimento de todos pela exposição - como sempre brilhante - e que sempre nos acostumou, e com elas aprendemos muito. Eu queria uma questão de ordem prática para a entrada de todos no prédio foi estabelecido o sistema do crachá, que eu peço que todos guardem com cuidado para a próxima Mesa que será no dia 28, temos um feriado dia 21, 28, portanto, a próxima Mesa, e preencham, a própria pessoa preenche os dados com o número do Instituto também. Quem não souber o número, ou não lembrar, telefona para a Maria Helena que ela dá na hora o número de cada um. É só dar o nome que ela dá o número. Está tudo bem assim? E, por favor, guardem então para entrar no dia 28 o acesso o prédio, como vocês sabem, esses controles de prédio nós conseguimos, por enquanto, esse sistema provisório até um outro que seja posto em prática. E quem não for associado, nós resolveremos junto com a portaria aí, para poder entrar, vier sem o crachá, aí nós manteremos um sistema, não é, professor Valter? E aí tentando resolver esse problema, administrar esse problema. Muito obrigado, doutor Plínio. Eu quero, então, agradecer a presença de todos e convocá-los para a Mesa do dia 28; agradecendo mais uma vez a presença do professor Alcides Jorge Costa.

FIM

Eu, Alberto Tolvetti Ribeiro, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido

14.04.2005.doc