MESA DE DEBATES DO IBDT DE 13/10/2005

Integrantes da Mesa:

Presidente: Prof. Luis Eduardo Schoueri

Fernando Zilveti

João Francisco Bianco

Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Bom dia a todos. O professor Paulo Bonilha pediu para que eu presidisse essa sessão da Mesa de Debates do IBDT. Nós damos início indagando se existe alguma comunicação dos associados? Não havendo? Bom, temos algum tema inscrito? Manutenção do crédito do IPI por empresa de construção civil, quem apresentou foi o associado Nicolas, que tem a palavra.

Nicolas: Bom dia. A minha dúvida é a seguinte: se as empresas de construção civil na aquisição de insumos para construir os prédios, enfim, as obras, elas poderiam aproveitar esse crédito do IPI na compensação com outros tributos federais, também.

Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Essa questão pressupõe que você esteja durante um processo industrial. Ou seja, a tese como tem sido apresentada por aí é no sentido de que sendo o edifício comercial ou um produto industrializado, embora, isento do IPI, nós estaríamos diante apenas de uma saída com isenção e a busca da manutenção do crédito. Então, juntamos aqui dois elementos. Primeiro: que na saída isenta haveria a possibilidade de manutenção do crédito do IPI; segundo: no caso nós teríamos uma saída isenta. A questão da saída isenta e a manutenção do crédito, hoje, a legislação sobre esse assunto, em geral, garante a manutenção do crédito, ou seja, uma discussão sobre o assunto hoje nós encontramos dispositivo legal, versando sobre essa hipótese. Então, caímos no básico. Ou seja, nós estamos aqui diante de uma saída de um produto industrializado, isento, ou não é mais uma saída de um produto industrializado? O que é que se deve compreender por produto industrializado sujeito ao IPI e se o edifício se compreende nisso. Que há um processo de transformação, há. Mas, o que nós temos no final é um produto? Ou seja, o fato de ser um bem imóvel descaracteriza a idéia de produto? Aqui nós devemos tentar alguma interpretação, me parece, sistemática da Constituição. Ou seja, pelo menos uma coisa é clara lendo o texto constitucional com relação aos impostos sobre transmissão de bens. Dos impostos incidem sobre o ato em que uma pessoa transmite um bem a outro. Eu tenho uma separação que o contribuinte fez no âmbito da mera transmissão, em que ele separou de um lado o ITBI, de outro lado o ICMS, separando entre bens móveis e bens imóveis. E não me consta até hoje que algum contribuinte tenha pretendido que sendo um imóvel novo seria ainda mercadoria sujeito ao ICMS. Isso não acontece. Ou seja, parece pacificado que pelo menos a mercadoria necessariamente é um bem móvel e o edifício, etc, não seria mercadoria. É outra pergunta? É. Mas o IPI compreende apenas a saída de mercadoria? Implica a existência de uma mercadoria ou o IPI teria um campo de incidência diferente em que eu poderia me referir à incidência do IPI embora não houvesse a incidência do ICMS? Esse é o ponto. Eu penso que não. Ou seja, eu penso que é uma questão até histórica do IPI. O IPI e o ICMS confundem-se na sua incidência. Os dois são impostos sobre o consumo, historicamente vieram em momentos diversos, depois houve uma diferenciação técnica dizendo que um incide sobre a industrialização e outro sobre o consumo. São dois impostos sobre o consumo. A diferença é que um incide apenas durante a fase industrial e outro chega até o consumidor, mas sempre impostos sobre o consumo. Que não me parece que seja o caso da incidência sobre bem imóvel. Não consigo imaginar a incidência. Eu penso que é não caso de isenção no caso do edifício. E sim em caso de não incidência, mesmo. Fora do campo de incidência. E nesse sentido eu não veria possibilidade da manutenção do crédito. Não sei se os colegas querem se manifestar acerca do assunto.

João Francisco Bianco: Eu só queria registrar que esse assunto, na verdade, já foi debatido aqui na mesa, longamente, há uns meses atrás e houve consenso de todos os presentes nesse sentido que está sendo concluído aqui pelo professor Schoueri. Eu acho que realmente não há muita dúvida com relação à improcedência da tese que está sendo veiculada por aí.

Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: João, mais algum tema?

João Francisco Bianco: Não. Tema não. Mas eu queria, na verdade, mais registrar aqui uma decisão do Supremo sobre uma questão criminal. Eu sei que o Fernando Zilveti adora essas questões criminais, e a questão é a seguinte: é sobre a procedência de uma denúncia oferecida pelo Ministério Público, um caso de caracterização de crime contra a ordem tributária. E o interessante dessa decisão do Supremo, foi da primeira turma, é o recurso extraordinário em habeas corpus, número 85658-6 do Espírito Santo. É da Primeira Turma do Supremo do dia 21 de junho de 2005. E a questão que foi discutida aqui nesse habeas corpus é no sentido da nulidade da denúncia que foi oferecida pelo Ministério Público, porque o Ministério Público, no caso, identificou a ocorrência de um crime contra a ordem tributária. Só que na qualificação ou na elaboração da denúncia, não ficou caracterizada a autoria do crime. Foi um crime supostamente praticado por uma pessoa jurídica, foi identificada nas operações da empresa a prática de um crime. Aqui no caso não interessa especificamente a prática do crime, mas digamos que tenha sido identificada uma emissão de uma nota fria, uma adulteração de um documento. O fato é que esse crime, esse ato ilícito foi praticado pela pessoa jurídica e o Ministério Público no oferecimento da denúncia, simplesmente ofereceu a denúncia contra toda a diretoria da empresa, e não buscou no inquérito aprofundar a investigação para identificar exatamente qual dos diretores teria sido o responsável pela prática do crime. Simplesmente foi identificada a prática do crime e foi oferecida a denúncia contra toda a diretoria. O interessante é que essa questão, esse habeas corpus, foi proposto no Supremo por um outro assunto, motivado por uma outra questão, fundamentado numa outra questão, e que foi afastada. O Supremo, o Relator foi o Ministro César Peluzzo, de ofício, identificou a nulidade da denúncia e arquivou os autos, cancelou a denúncia. Então, nesse acórdão, o Ministro César Peluzzo faz referência a outras decisões nesse sentido tomando como jurisprudência pacífica do Supremo no sentido de ser inepta a denúncia oferecida contra pessoa jurídica sem a identificação precisa do autor individual da prática criminosa. Eu vou ler aqui um pedacinho da ementa, diz assim: “No caso de crime contra o sistema financeiro nacional, ou de outro dito crime societário, é inepta a denúncia genérica que omite descrição de comportamento típico e sua atribuição autor individualizado na condição de diretor ou administrador de empresa.” Me chamou a atenção essa decisão, porque me parece, pelo menos na minha atividade, nos casos que eu tenho visto por aí de denúncias, formuladas pelo Ministério Público, no caso de práticas de crimes contra a ordem tributária, todas as denúncias feitas pelo Ministério Público nos casos que eu acompanhei são genéricas. Porque o Ministério Público, quando recebe a representação da fiscalização, não há abertura de inquérito para apuração do responsável pela prática do crime. Simplesmente o Ministério Público recebe a representação da Receita Federal e oferece a denúncia imediatamente. Há supressão do inquérito para a identificação individualizada do autor do crime. Então, me parece que essa jurisprudência vai acabar cancelando uma quantidade muito grande de denúncias que foram oferecidas pelo MP no caso de crimes tributários.

Fernando Zilveti: De fato, eu sempre me interesso por matéria penal, em especial matéria penal tributária. Talvez por uma preferência ao Direito Penal entre os outros ramos do Direito Público, em relação ao Direito Tributário. Mas, essa questão de uma denúncia contra a Diretoria. É uma prática bastante comum nos crimes contra a ordem tributária. E pelo que eu acompanho de jurisprudência, a identificação precisa do agente que efetivamente contribuiu para a supressão do tributo ou do objeto da tributação, a omissão é importante, de fato é muito importante que você identifique. Mas nem sempre só o agente responsável pela prática da sonegação fiscal, pela prática do crime contra a ordem tributária é responsável do ponto de vista penal. A responsabilidade se dá também pela categoria dos representantes da pessoa jurídica. Porque você, de fato, condenar a pessoa jurídica não é possível. Quem você condena? Os donos, os proprietários, os diretores, os responsáveis ativamente pela empresa. E aí tem uma discussão na doutrina que diz até o seguinte: É preciso identificar o beneficiário, não aquele que praticou o ato. É até um pouco além. Então, na doutrina de Direito Penal Italiana se desenvolve uma tese, até o Franco Gallo que diz o seguinte: “É preciso que você identifique quem recebeu, quem ficou com o produto do dinheiro na empresa. Quais foram os sócios, diretores, aqueles que efetivamente tiveram o benefício da sonegação fiscal. Se há essa identificação você tem o nexo obrigacional que permite uma responsabilidade penal. Se você partir pela identificação unicamente do agente, você vai correr o risco de condenar o contador. Ou nem o contador, às vezes o assistente do assistente do contador, o auxiliar que efetiva a inscrição, ou que efetiva o lançamento tributário. Outro dia a gente até falava da visão antropocêntrica do lançamento, e eu dizia que essa visão antropocêntrica não procede. Você não pode considerar que é o homem que é responsável por tudo que diz respeito ao lançamento e à obrigação tributária. Porque não é verdade. Então, uma vez que se a obrigação tributária se dá com o fato gerador - e aí nasce a obrigação tributária - o homem é agente da aplicação, mas ele responde por essa aplicação, por essa fragilidade na aplicação, mas a obrigação já nasceu. Então, revendo até uma discussão que nós fizemos no passado, o professor Schoueri fez até uma provocação "Você está se tornando procedimentalista?" Eu falei: “Numa outra oportunidade eu vou ter que esclarecer que eu não sou procedimentalista, muito pelo contrário, eu sou cada vez mais adepto da teoria de que a obrigação tributária nasce com a ocorrência do fato gerador de forma inexorável. Então, se já nasce a obrigação tributária, gera efeitos. Eu sou até um pouco mais radical que o Schoueri. Porque com o nascimento da obrigação tributária eu já tenho a obrigação e o crédito, porque eles são indissociáveis na minha forma de entender. Então, se você já tem a obrigação tributária quem vai ser responsabilizado? A empresa. Na pessoa de quem? Dos seus sócios, dos seus donos. Eu preciso identificar no processo penal o beneficiário? Sim, porque pela teoria do fato gerador em matéria penal, você precisa criar esse nexo. Se você não fizer isto não há como aplicar a pena ao agente delituoso. Mas a identificação não é relacionada ao fato gerador, é de conexão. Então, pode entrar o beneficiário, que seria o mais adequado numa decisão como essa. Que eu não conheço, você está trazendo uma novidade para mim, mas me parece curiosa.

Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Fernando, eu pergunto para você qual a relevância que nós temos aqui do Artigo 11 da lei 8137, que diz que: “Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.” Eu pergunto se isso seria uma indicação da possibilidade da punição da própria pessoa jurídica ou não? Ou seja, se a lei 8137 é voltada somente para a punição da pessoa física ou se nós já temos no nosso Direito a pessoa jurídica como possível agente de um crime?

Fernando Zilveti: Eu já li artigos nesse sentido, dizendo que é possível, inclusive, responsabilizar a pessoa jurídica e que esse artigo de lei, já daria a esta responsabilidade da pessoa jurídica. Mas eu não consigo concordar com a condenação de uma pessoa jurídica. Eu até não considero relevante, porque aqueles que concorrem são pessoas físicas, ou pessoas jurídicas que são extensões da pessoa física, em termos de Direito Penal. Então, no final do dia, no final de tudo você está tratando sempre de pessoas físicas, e pessoas físicas que de alguma forma contribuam para isso, contribuam não só ativamente, mas passivamente também, ou seja, dentro daquilo que o contrato social atribui de responsabilidade aos dirigentes e aos acionistas.

Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Mas, se eu insistir com essa leitura, eu quero examinar o que diz o Artigo 11: “Quem de qualquer modo, inclusive, por meio de pessoa jurídica” Quem concorre para os crimes definidos nessa lei, então, estão concorrendo para o crime, o crime existe e eu concorri, incide nas penas a estes cominadas Portanto, aos crimes na medida de sua culpabilidade. Talvez aqui seja a entender que, como disse a decisão citada pelo João, é necessário que se apure qual a culpabilidade de cada um. Ou seja, não basta estar no contrato social, mas se é na medida da sua culpabilidade, presume-se que haja um concurso, ou seja esse crime não foi praticado por uma pessoa somente, mas por um “concurso” de pessoas, o crime é um, mas para um “concursos” de várias pessoas, e cada uma dessas pessoas, para que possa ser punida pelo crime com todo o cuidado que isso implique para o crime da pessoa jurídica, mas cada um incidirá nas penas na medida de sua culpabilidade. E nesse sentido, caso no inquérito não se identifique a culpabilidade de cada um, não haveria como punir, o que justificaria essa decisão citada pelo João. Ou seja, talvez o Artigo 11, seja a solução. Primeiro para admitir - por favor, com toda a ressalva de quem não atua na área penal - mas admitir que eu posso ter um crime praticado pelo todo, no concurso de várias partes e cada um deles incididos nas penas na medida de sua culpabilidade, exigindo que se determine qual a culpabilidade imputada a cada um dos partícipes.

Fernando Zilveti: De fato. Isso que quer dizer o artigo de lei. Porque se você não identifica no inquérito quem praticou o crime, quem concorreu com a prática do crime, mesmo que seja no caso de sócios, aqueles que embora tivessem no contrato social poderes de gestão, não atuavam no dia-a-dia da empresa em atos de gestão. Então, para isso existe o inquérito penal: para você conseguir identificar, e não simplesmente atribuir ao sócio uma culpa pelo simples fato de ser sócio, representante legal da sociedade. Então, isso tem sido feito com certo zelo, e me parece razoável. Porém, comporta distorções práticas.

Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Só queria ressalvar, você utilizou o termo “culpa” e o legislador usou o termo “culpabilidade”, mas me parece que deu a entender no sentido de “dolo” já que não é prevista a figura culposa na 8137. É dolosa. Então, na medida da sua “culpabilidade” dá sentido na medida da sua participação com “dolo”, ou seja, o mero fato de estar no contrato social, o fato de não ter tomado o devido cuidado para verificar, ou seja, uma forma culposa nos dá uma idéia da culpabilidade no sentido de imputabilidade muito mais do que qualquer outra coisa.

Mauro Silva: Só uma coisa curiosa. A gente olhando o CTN 137, que fala de responsabilidade pessoal, que encaixa nesse caso. Pelo funcionamento normal, analisando o 137, o que se imaginaria é que no procedimento de fiscalização seria apurado se houve alguma infração relacionada a um crime que se apuraria, chegaria até esse ponto de apurar a participação, se houve excesso ao contrato social ou ao estatuto. Então, nesse caso funcionaria perfeitamente o sistema, ou seja, sairia um processo administrativo fiscal ao final e chegaria ao Ministério Público e já teria essa apuração. Aí eu pergunto: “Sabendo que não se costuma chegar, por quê?” Até se explica. Na medida em que se apura uma nota calçada, uma nota fria dentro da atividade de uma empresa, você tem ali... Já está na fase administrativa, aquele crédito tributário vai passar ileso porque está bem claro uma infração. Não se procura chegar no procedimento de fiscalização a essa identificação pessoal, por uma razão explicável: é de se imaginar que uma pessoa jurídica tem mais capacidade de suportar esse crédito tributário do que a pessoa física do Diretor normalmente nas empresas. Então, daí por uma opção, os procedimentos de fiscalização não chegam nesse ponto. Eu pergunto: Essa determinação do CTN - a questão que se coloca é essa - obrigaria a fiscalização a chegar até nesse ponto, ou seja, de apurar essa necessidade pessoal ou ela parando um passo antes, ou seja, apurou essa infração, uma nota fria praticada nas operações de uma empresa, ela pode então deixar como sujeito passivo somente a empresa, ainda porque aqui diz que a responsabilidade seria pessoal, ou seja, o crédito tributário teria que ser lançado com outra pessoa do diretor que cometeu isso. E assim se resolveria essa questão quando se chegasse na esfera penal. Mas, a minha dúvida ao ler isso aqui, é que se isso aqui seria... A fiscalização estaria obrigada a ir até esse ponto, de apurar essa responsabilidade pessoal, ou não. Não, você já apurou a infração cometida na atuação da empresa, pode deixar na empresa. Isso aqui é bastante curioso, essa questão me parece, que está relacionada com essa, porque, se ela apurar uma nota fria não precisa apurar a responsabilidade pessoal, estaria completo o trabalho até aí, porque imagino eu que não é comum, mas uma empresa poderia na defesa de um Auto de Infração desse tipo, falar: "Não. Não, a responsabilidade não é minha, a responsabilidade tem que ser pessoal do diretor que cometeu a infração em excesso de poderes". Então, queria acrescentar esse tempero.

Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Só para esclarecer, você entende a responsabilidade no caso a multa, mas não o tributo. Ou seja, se houver um tributo será devido pela pessoa jurídica, ou seja, sua tese chegaria a ponto de dizer que multa não poderia ser exigida da pessoa jurídica --

Mauro Silva: O agravamento da multa ou a própria multa.

Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: A multa deveria ser então exigida esta, da pessoa do agente nos termos do Artigo 137 e não da pessoa jurídica.

Mauro Silva: Isso. Seria obrigatório que essa multa fosse lançada contra o agente ou não? Não, parei por aqui, vou lançar na pessoa jurídica e pronto. Quer dizer, e se essa apuração chegasse até aí estaria resolvida, porque quando esses autos administrativos chegassem até o Ministério Público, isso estaria identificado.

Fernando Zilveti: De fato essa é uma pergunta interessante, porque primeiro que em grande parte dos casos de crime contra a ordem tributária, você consegue identificar até materialmente o ilícito tributário, o ilícito penal tributário, como uma nota calçada, uma nota fria, nota espelhada, ou às vezes autenticações mecânicas falsas, fraudulentas, que isso tem acontecido muito, existe uma máfia direcionada a usar esse tipo de expediente para fraudar o sistema e fraudar até as empresas. Então você consegue constatar que existe a fraude, ou seja, existe o ilícito, você tem a identificação correta do fato gerador na sua plenitude, você tem como atribuir essa prática à empresa, mas você não consegue identificar o agente. Acontece freqüentemente. Você não consegue identificar o agente. E mais, o agente vinculado à empresa. Então, você tem a obrigação tributária relacionada à empresa. Efetivamente quem se beneficiou muitas vezes foi a empresa. Vamos excepcionar o fato daqueles que se beneficiam, como no caso das autenticações mecânicas, que você entrega dinheiro a terceiros e eles se apropriam do dinheiro em detrimento do fisco e do contribuinte, mas quando há essa intenção efetiva de fraudar da empresa e ela é a beneficiaria, você só consegue identificar do aspecto tributário o fato gerador da obrigação relacionado à empresa, mas você não consegue identificar o agente. E aí do ponto de vista penal você não teria como condenar seguindo essa ótica que a gente está tratando, você não conseguiria auferir a culpabilidade dos administradores e sócios da pessoa jurídica.

Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Mas a pergunta do Mauro me parece que desviou-se um pouco da esfera penal tributária, para entrar na chamada tributária penal. Ou seja, a pergunta é outra aqui. A pergunta é: Se eu tiver uma pessoa jurídica, surge uma nota fria que já foi contabilizada, o fiscal identifica aquela nota fria e, naturalmente, faz o lançamento do tributo que seria devido, e ainda põe uma multa grave por conta de um potencial, pelo menos, crime contra a ordem tributária. Mas o fiscal não identifica quem foi que emitiu aquela nota ou quem foi que dê algum modo contribuiu para aquilo. Deixe-me apenas facilitar um pouco a situação do Mauro, essa empresa nesse ínterim já foi inclusive adquirida por outra pessoa, então, a antiga administração nem mais está presente ali. Não se sabe mais o que é aquilo, ou seja, a nova administração apresentou tudo que tinha, todos os livros, mas olhando aqueles livros, identificam-se as notas, a administração sequer tem condições de contestar aquela situação, até porque as pessoas que na época concorreram para aquela escrituração já não estão mais presentes, a administração se coloca à disposição para tentar ajudar, mas de fato não há como saber quem foi que naquele momento emitiu aquela nota fria. O fiscal então levanta o tributo devido, juros, e impõe a multa. Porque claramente a nota é grosseira, uma falsificação grosseira. A empresa se defende dizendo: "Olha, o tributo realmente é devido pela empresa. Não há como discutir isso, até porque houve saída, não vamos discutir esse fato". Mas a multa é devida. Caberia... Como o Artigo 137 diz que a responsabilidade é pessoal do agente, se a exigência da multa deve ser cobrada da pessoa que tenha praticado aquele ato ilícito cabendo à autoridade fiscal continuar procedimento, abrir novo procedimento ou o que seja. Mas nessa atuação jamais cobrar da pessoa jurídica já que diz o código, literalmente, a responsabilidade é pessoal ao agente. Não é solidária. É pessoal ao próprio agente. Quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções. Quanto às infrações. Estou falando das infrações. Salvo quando praticadas no exercício regular da administração, mandato, função, cargo ou emprego. Que não seria o caso, até porque não seria exercício regular se foi contra a lei. Ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito.

Fernando Zilveti: É por isso que talvez eu não tenha me expressado bem. Quando eu digo que surge a obrigação tributária, tem o débito e a responsabilidade, o débito e responsabilidade atribuem à empresa a obrigação do tributo e da multa. Agora, da multa é porque o agente aqui é só para efeitos penais. Não para efeitos tributários.

Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Eu não penso assim de pronto. Claro, isso pode provocar novas discussões, mas além do Artigo 137 não me parece que isso seja norma penal. Me parece que isso seja uma norma tributária penal. E nós estamos falando em responsabilização por infração, nós estamos no mesmo capítulo do Artigo 136 que fala da responsabilidade objetiva. É tudo a questão da responsabilidade por infração chamada multa. A multa da matéria tributária não é uma norma penal. O Salvador quer se manifestar. Faça o favor, Salvador.

Salvador Brandão: Obrigado, bom dia. Eu não tenho nenhuma dúvida. A norma do Artigo 137 é uma norma penal tributária de ordem subjetiva e de competência exclusiva do Ministério Público na persecução Penal. Quer dizer, quando se fala de responsabilidade penal, nesse ponto aí, realmente está se falando do crime contra a ordem tributária e só pode ser responsável o agente. Ainda no Brasil nós não temos a responsabilidade criminal da pessoa jurídica que alguns países têm, mas aqui é a responsabilidade penal do agente. A responsabilidade civil é que pode ser dividida. Ela é objetivamente da empresa, e só ela pode ser repassada para os sócios ou terceiros se provada o agir de forma, quer dizer, o excesso a lei, o contrato social etc. Aí já é uma questão civil. Mas o fiscal nem teria condições, nem capacidade de fazer essa pesquisa de saber quem é o agente fraudador, isso nem é competência dele.

Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Desculpe, eu queria insistir nesse ponto, Salvador, e pondo em dúvida mesmo, porque veja, eu tenho na mesma sessão quatro artigos que tratam de responsabilidade por infrações, eu tenho três Artigos: 136, 137 e 138. O 136 é o que trata da chamada responsabilidade objetiva. Salvo disposição da lei contraria, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável, etc. Me parece que ninguém da doutrina tenha levantado isso como sendo um assunto penal e claramente sendo somente área tributária penal. O 138 trata da denúncia espontânea, a responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, etc, etc. Que também é a tributária penal. Entre...

(inaudível)

Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Desculpe, a denúncia espontânea afasta a punição penal não por conta do Artigo 138. Existe hoje em dia uma lei específica que trata do assunto. Quando não existia a lei, eu penso que o Artigo 138 não se aplicava.

(inaudível)

Salvador Brandão: Nós tivemos várias fases. Nós tivemos uma fase em que havia a lei que permitia o pagamento com a extensão da punibilidade criminal pelo pagamento do tributo e depois ela foi revogada por cinco anos. Nesse período, a única chance que empresa tinha de eventualmente se eximir da esfera criminal era antes do procedimento administrativo fazer a denúncia espontânea. Com a denúncia espontânea se extinguia o crédito tributário com base nesse conjunto da parte do 136, 137 e 138. Eram hipóteses especialíssimas, porque hoje em dia realmente quase não dá tempo de fazer denúncia espontânea, salvo aqueles casos de você descobrir que cometeu um crime e não foi revelado. Mas o Artigo 138 era a única tábua de salvação que tinha. Aliado a esse, também ao artigo 16 do Código Penal que fala do arrependimento eficaz, então, chegou à conclusão que 138 era a norma que regia ou que regerá, caso venha a ser afastado essa amplitude que hoje se tem, que inclusive, vai até meses depois do recebimento da ação, vai até o procedimento da sentença, você pode efetuar o pagamento eximindo do crime tributário. Enquanto não havia essa norma, a regra maior era o código tributário nacional. Ele não está revogado pela Lei Ordinária, está simplesmente ao auto. Está acima. Se você fizer um recolhimento espontâneo, você de um lado se exime da multa e de outro lado, também, espontaneamente se não aquele crime já em andamento, você também se exime do crime penal. Ele apresenta as duas hipóteses.

Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Eu mantenho a minha dúvida com relação ao 138, embora acatando a sua informação, mas certamente eu mantenho com relação ao 137 também. Ou seja, de que seja somente uma norma penal e não uma norma tributária penal. Portanto, nós temos aqui um entendimento que o Salvador Brandão nos coloca, dizendo que o Artigo 137 aplica-se somente a matéria penal e não a tributária penal. Parece que o Fernando Zilveti acompanha o Brandão. Eu pessoalmente não me convenci desse argumento. Eu lendo o Artigo 137, me parece que ele trata da matéria tributária penal, o que me leva a um entendimento próximo do Mauro, dizendo que seria possível se argüir que não haveria como punir, como responsabilizar a pessoa jurídica por conta da infração que seja conceituada por lei como crime ou contravenção. Já que a responsabilidade é pessoal ao agente. O termo responsabilidade aqui na minha leitura não seria tributária. João Bianco pede a palavra.

João Francisco Bianco: Eu queria fazer só uma pergunta ao Brandão, porque puxando pela memória estou me lembrando que realmente o 138 foi utilizado como argumento para se sustentar a extinção da punibilidade criminal nos casos de denúncia espontânea. Mas eu não sei se acabou prevalecendo nos tribunais essa tese. Eu me lembro que foi utilizado isso como argumento, mas não me lembro de ter sido acolhida a tese pelos tribunais.

Salvador Brandão: Foi acolhida pelo tribunal, sim. Teve uma discussão muito ampla. Mas até onde ela conseguiu chegar naquele período em que se necessitou utilizar, nos casos que foram possíveis. Hoje em dia está muito difícil realmente você usar o instituto da denúncia espontânea, na medida em que tudo você declara. Então, entrega uma, daqui a 90 dias chega a cobrança. Então você não tem mais denúncia espontânea. Mas naquele período ou então naqueles casos tipo... Descobriu-se uma nota fria. Ela não quer ficar sujeita ao processo criminal ou multa de 225%, 150%. Ela fazia o recolhimento e ela estava livre do processo criminal. Isso a jurisprudência caminhou ... E a doutrina caminhou nesse sentido. E esse assunto ficou superado no momento em que a 9.430 regulou a matéria.

Fernando Zilveti: Justamente pela teoria do fato gerador é que a gente entende que você nem apura dolo ou culpa em matéria tributária, que é o que se entende também do Artigo 136. Não vai apurar se houve dolo ou não. Isso independe de apuração de dolo ou culpa, ou seja, nasce a obrigação tributária, a empresa, o sujeito passivo deve arcar com o cumprimento dessa obrigação. Então, você não vai identificar agentes para fins de direito tributário. Você simplesmente vai dizer: "Olha, a obrigação tributária nasceu, o sujeito passivo está identificado, ele que vai arcar com a obrigação". Então, você não vai precisar dizer não foi o contador, foi o presidente, foi o Secretário, Advogado, quem efetivamente agiu nesse sentido. Em matéria penal aí é outra conversa. Por isso que o 137 é penal tributário. Ele não é tributário penal. É penal tributário. É destinado aos crimes, que aí entra a questão penal e não supletivamente.

Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Desculpe, eu não concordo tampouco com esta afirmação, ou seja, de dizer que em matéria tributária penal... Temos que fazer a distinção, matéria penal ou tributária nós estamos tratando do crime, estamos tratando de matéria de Direito Penal e que não há muita discussão, parece todos aqui entendemos seguindo a jurisprudência até que o João nos trouxe, entendemos que é necessário que se identifique quem foi o agente. Não me parece haver alguma questão sobre isso. Nós estamos no outro campo, no campo do direito tributário penal. Portanto vamos simplificar. Estamos falando da multa. Da multa administrativa. E que o Fernando nos diz aqui que a incidência da multa, com o respaldo no Artigo 136, apenas numa das leituras possível do Artigo 136, que a incidência da multa é inexorável. Houve o fato gerador e existe a multa independentemente de se verificar se houve ou não um elemento pelo menos um elemento culposo. Ou seja, a responsabilidade seria efetiva. Boa parte da doutrina, e para não ficar citando todos, o professor Ruy Barbosa Nogueira dizer que gera repulsa a idéia que eu possa pensar em punição sem sequer o elemento culposo sem qualquer elemento pessoal. Quando examinamos o Código Tributário e fazendo uma leitura, todo tempo nós verificamos que o elemento culposo vai sempre aparecendo. Não dolo, mas a necessidade pelo menos da culpa para que se fale em infração. Só para citar alguns exemplos aqui, verificamos que quando se fala na sucessão, por exemplo, no caso de compra de estabelecimento a sucessão é pelo tributo, mas não se fala mais na obrigação como um todo, já que a responsabilidade é pessoal do agente. Verificando os terceiros em geral nós constaremos, sempre, sistematicamente a idéia de que existe um elemento pessoal para se falar em infração e desaparecendo esse elemento pelo menos culposo não haveria de se falar em multa, em punição. O Artigo 136 tem uma leitura mais crítica. Independe da intenção do agente, significa que não é necessário que haja dolo. Mas não é dizer que seja desnecessário pelo menos o elemento culposo. A responsabilidade objetiva, primeira leitura do 136, responsabilidade objetiva é vista com ressalvas pelo menos por parte da doutrina do Rui Barbosa Nogueira ter sido pelo menos meu mestre. E eu gosto muito da lição dele quando ele insiste nesta questão da intenção afasta o dolo. Mas não necessariamente a culpa. Não é caso de responsabilidade objetiva. Então, primeiro ponto para nós discutirmos: Qual a extensão do Artigo 136? O Artigo 137 sim, esse está tratando uma hipótese de dolo. Uma hipótese de infração conceituada como crime ou contravenção onde existe o elemento dolo. E nesse caso a responsabilidade já não é mais da pessoa jurídica e sim ele terá o Artigo 137, é pessoal ao agente. Aliás, permita-me, somente para reflexão. Fosse a intenção do Artigo 137 dizer que a responsabilidade penal é pessoal do agente, eu não precisaria do Artigo 137; até porque esse código foi inscrito na década de 60, quando ninguém cogitaria de uma responsabilidade penal da pessoa jurídica. Então, o Artigo 137 iria chover no molhado, principalmente naquela época, para dizer que o crime é imputado ao agente e não à pessoa jurídica. Isso era consenso na década de 60. O Artigo 137 me parece, não está versando sobre a responsabilidade penal, porque naquela época não estaria inovando minimamente. O que ele está cogitando e tratando aqui parece-me é da responsabilidade tributária penal. Ou seja, da multa, dizendo que a multa será cobrada do agente. No caso de haver um crime ou coisa parecida. Que naturalmente a questão, salvo quando praticadas no exercício regular administração, mandato, função, encargo ou emprego. Questionar se a partir desta ressalva em geral não retornaria à pessoa jurídica porque a ressalva é bastante ampla. Mas não afasta a tese pelo menos do Artigo 137 parece-me aplicável à matéria tributária penal.

Mauro Silva: Eu queria fazer dois comentários. Lendo o artigo primeiro do CTN, como está a Constituição hoje quando fala em normas gerais, leis tributárias que o CTN seria, lendo o artigo primeiro que fala que essa lei estabelece normas gerais de direito tributário, eu posso imaginar normas do CTN com conseqüências penais para serem analisadas na esfera penal. Mas imaginar uma norma no CTN puramente penal, parece-me um pouco conflitante com a própria ... com a própria organização como está sendo o direito tributário hoje. Quer dizer, o fato do CTN ter conseqüência penal, vem de uma questão penal. Ou seja, de que os crimes contra a ordem tributária em sua grande maioria não são crimes de mera conduta, são crimes que exigem um resultado. Isso é assim hoje por uma realidade da lei penal. Não havendo resultado não há crime. Então, daí a aplicação do 138 porque com a denúncia espontânea o resultado que é a supressão do tributo está eliminado com o 138. Portanto, está eliminado a tipificação do crime na esfera penal porque exige o resultado, daí a aplicação 138. Mas me parece, por exemplo, aplicação primeiro que o 138 seria eliminar-se a infração tributária, ou seja, multa de ofício etc. Agora com relação ao 137, eu permaneço ainda com essa dúvida que seria primeiro uma norma tributária no sentido de que uma pessoa jurídica poderia ou por esse tipo de defesa dizendo: "Olha, eu era uma empresa, inicialmente até familiar, e depois resolvi contratar alguém profissional para cuidar da empresa e deixei ele como profissional cuidar da empresa. Não orientei o diretor emitir nota fria. De forma alguma essa..." Agora, o resultado da empresa refletiu isso, porque isso diminuiu o lucro e aí o resultado da empresa o que foi para os sócio refletiu isso. Então vamos pagar o tributo, com certeza, porque aqui diz responsabilidade por infração. Agora, essa multa agravada, ela vem de um comportamento do diretor, que inclusive não está isso contrato social, no estatuto, está em ofensa a lei. Me parece que o 137 teria essa direção de colocar... Porque as condutas elas se concretizam por meio das pessoas. As condutas previstas se concretizam por meio das pessoas, e não de uma pessoa moral e de uma pessoa física, não de uma pessoa moral como são as pessoa jurídicas. Então aqui estaria no sentido de afastar, orientar a conduta dessas pessoas que vão concretizar realmente atos de infração já ligado a crime, etc. Me parece que eu continuo com essa impressão de que o 137 poderia ser usado sim como uma defesa pra dizer não, até o tributo eu sou responsável como empresa, mas a partir daqui houve uma atuação de um diretor ou um terceiro com excesso de poderes. E digo mais, a impressão que fica para mim é que não é um pode ser. A fiscalização não... Há, não, já apurei aqui, eu fico na empresa. Me parece que devo ir até aí. É dela. É daquela pessoa. Ou seja, se não se apurou isso, caberia sim dizer-se que essa infração imputada à empresa ela está ali de forma irregular e a empresa faz como defesa se afastar, porque não caberia a fiscalização parar um pouco antes, não é uma coisa discricionária, olha, pode ser. Não, é pessoal do agente. Você teria que usar os meios de que dispõe para apurar quem foi o responsável por aquela conduta.

Salvador Brandão: É claro que a tese é apaixonante, mas é de uma impraticabilidade total... Você já imaginou se isso realmente prevalece, com certeza não vai prevalecer. Mas se prevalece, a primeira coisa que o empresário vai fazer é listar 50 pessoas que participaram bem ou mal do processo de sonegação e que vai chegar a lugar nenhum. De repente o cidadão realmente que seria o culpado, seria o infrator, está de fora. Quando chegar a vez dele, eventualmente lá na persecução tributária, porque está dizendo de infração. Quer dizer, então, estamos falando de decadência, isso se é uma coisa que vai seguindo, no final das contas chegar à conclusão de que essas 50 pessoas não tinham nada haver com o negócio, o cidadão era o office-boy que fez o assunto, já não tem mais o que fazer. Quer dizer, esse não é o papel da fiscalização, esse é um aspecto subjetivo. Esse realmente é o papel persecução criminal. Inclusive, se permite até no primeiro momento que o promotor faça uma persecução de forma geral para depois apurar a responsabilidade pessoal de cada agente, que assim que cada um é responsabilizado. O cidadão que simplesmente escriturou por ordem do diretor que recebeu uma ordem do Presidente, que veio uma ordem dos Estados Unidos, e retornou e diz olha, não quero contabilizar isso, mas sou obrigado. Quer dizer, lá na frente pode se apurar a responsabilidade civil. Que é o 135. Quem é que vai pagar? Se a empresa não puder pagar, se ele agiu com excesso de poderes de infração a lei, ele vai pagar. Não só a multa como o tributo.

>> João ia falar?

João Francisco Bianco: Na verdade, eu ia dizer isso que o Brandão acabou dizendo. Eu acho que o 137... Eu não consigo ver no 137, uma norma de caráter penal tributário. Realmente não consigo. Eu acho que no código tributário nacional, até por uma questão de competência, por dispor de normas gerais de direito Tributário, talvez nem pudesse tratar de Direito penal tributário no CTN. E examinando o texto do 137, não consigo ver ali uma norma de caráter penal tributário. Agora, reconheço, como o Brandão disse, uma questão de praticidade e reconheço que os tribunais não têm acolhido essa tese da responsabilização pessoal do agente no caso das multas e lançamento de ofício, agravada por dolo, fraude e simulação. Então, eu acho que o que acabou prevalecendo foi uma interpretação meio, vamos dizer assim, flexível do 137 para afastar, para torná-lo uma norma de caráter penal tributário, por uma questão de flexibilização desse entendimento para poder cobrar a multa da pessoa jurídica, até por uma questão de impossibilidade prática da fiscalização do imposto de identificar o agente na operação. Então, é como o Brandão disse. Acho a tese apaixonante e correta. Não vejo no 137 uma norma de Direito Penal Tributário. Mas, diante da realidade das coisas, acho que a jurisprudência acabou se afastando um pouquinho desse entendimento e acabou reconhecendo a natureza de norma penal tributária para o 137, a meu ver incorretamente.

Fernando Zilveti: É só discordo do incorretamente. Eu vejo que o código tributário pode sim ter norma de caráter penal tributário. Não tem nada de incoerente com a competência, porque o direito tributário prevê que a falta do agente, a falta do contribuinte no cumprimento da obrigação geram dois efeitos: Um de natureza civil e um de natureza penal. O de natureza penal é de resultado, eu também não tenho dúvida. É um crime de resultado. Depende da apuração efetiva daquilo que se suprimiu. Mas não da identificação para fins tributários. Não da identificação do agente que praticou a supressão ou que contribuiu diretamente para a supressão. Tem que dar a identificação do contribuinte. Então, o trabalho do agente fiscal é identificar quem é o contribuinte, quem foi o contribuinte que faltou com essa obrigação. Até aí, ele identifica. Até aí. O resto é matéria penal.

Luis Mélega: Eu só queria... Por amor ao debate, dizer uma coisinha. A Constituição, quando fala das competências, ela distingue. Fala competência para legislar sobre Direito Tributário. Competência para legislar sobre normas gerais de direito tributário. Competência para legislar sobre Direito Penal. Eu acho que esse é um argumento que reforça que no Código Tributário nacional não há esse Direito Penal Tributário.

Fernando Zilveti: Não me parece porque se a competência é... Se a União tem competência para legislar em matéria tributária e matéria penal, não há nada que impeça da União fazer--

Luis Melegan: As competências são distintas.

Fernando Zilveti: Não, eu não digo que seja a mesma competência, mas nada impede que numa única lei completar, é o que acontece, o legislador na sua competência constitucional, trate de tudo que é da sua competência. Inclusive, se é competência do legislador tratar de matéria trabalhista, ele pode tratar de uma única Lei Complementar em matéria trabalhista, penal e tributária sem nenhum problema. É questão de haver a competência. Se ele tem essa competência, não precisa criar uma lei para matéria tributária, uma lei para --

Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Após a lei complementar 95, isso já não seria mais verdadeiro. Seu argumento talvez seja do código antigo.

Fernando Zilveti: Olha, até na Lei Complementar 95, eu tenho dúvidas. A Lei Complementar 95 exige uma identificação, dentro da competência. Não exige, pelo que eu me lembro da lei, que você segmente as leis por competência. Pelo menos não é isso que eu tenho de leitura da Lei Complementar 95.

Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Meus amigos, vamos trazer novos assuntos. Um ponto curioso é que o código no final desse mês, no dia 25, vai completar 40 anos e ele ainda nos traz dúvida sobre a interpretação dos Artigos 135, 136, 137, o que significa que talvez voltemos nesse tema outras vezes nos próximos 40 anos. Eu acho que um tema que nós não podemos... Antes de mudar de assunto, o Brandão pede a palavra.

Salvador Brandão: Poderia ser apenas assim ressaltada numa crítica que sempre se fez. Qual é a natureza do artigo 138. Se ele ali dentro tem natureza de Lei Complementar ou Lei Ordinária. Isso se discutiu mesmo. Se tem natureza, ele pode estar ali, aliás como o supremo já disse. Pode constar numa Lei Complementar, coisas que não tem natureza de Lei Complementar. Portanto poderia até ser revogada por uma Lei Ordinária. Então nessa hipótese, até hoje, o 138 poderia ser revogado por aquelas leis que instituíram normas e que revogaram as disposições em sentido contrário. Mas parou-se por aí. Quer dizer, que poderia tratar de outras normas semelhantes, na época não se tinha dúvida. Se tem natureza de Lei Complementar, se discutiu mas ainda não chegou a esse ponto no Supremo Tribunal Federal para termos uma conclusão.

Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Eu queria trazer um outro tema que me parece importante, sabemos o que é, doravante, à MP do bem, chamada MP do bem, já não estará em vigor. Que a MP do 'bem' acabou mal. Mas eu gostaria de discutir algumas coisas sobre as conseqüências desta posição do Congresso não... Rejeitando a MP do 'bem'. Eu queria lembrar que havia aquele prazo de 60 dias que no caso já passou. Era... "Prorrogar-se-á uma única vez por igual período vigente, a medida provisória que no prazo de 60 dias, contado de sua publicação, não tivesse a sua votação encerrada nas duas casas do Congresso Nacional." Eu estou lendo o Artigo 64 da Constituição Federal. Depois o Parágrafo 10, e este é o ponto. "É vedada a reedição na mesma sessão legislativa, de Medida Provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo." Eu chamo a atenção desse dispositivo tendo em vista que hoje nos jornais já se encontram também as soluções que se proporiam para essa situação da não aprovação da medida provisória. Dizem que o governo já teria uma saída, porque aquela parte inconteste seria incluída na discussão da outra Medida Provisória, ou coisa parecida. A vedação aqui é de uma reedição. E essa é a pergunta: Implica uma edição tal qual a antiga, portanto uma cópia, ou se um ou outro dispositivo constante da primeira Medida Provisória vierem a constar da nova Medida Provisória, também isso estaria vedado? Eu pergunto-lhes isto, tendo em vista, pelo menos que temos aqui uma comparação simili, embora não seja nos mesmos termos, na questão de Projeto de Lei. Vejam bem, no caso de Medida Provisória é vedada a reedição. Agora, diz o Artigo 67 da Constituição Federal. A matéria constante de Projeto de Lei rejeitado, somente poderá constituir objeto de novo projeto de mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das casas do Congresso Nacional. O que nos dá uma idéia diferente. Aqui fala em matéria, outra hipótese falava em reedição da Medida Provisória. Eu indago se nós deveremos, aplicar, por exemplo, o Artigo 67, para que algum dispositivo constante da Medida Provisória rejeitada para que ele venha constar de um novo Projeto de Lei, outro projeto de conversão seria necessário, a proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das casas do Congresso Nacional, seria uma idéia, ou se nós podemos dizer que não, aqui o Artigo 67 trata apenas do Projeto de Lei, não de projeto de convenção, e além disso não é caso de reedição de Medida Provisória e sim de um outro dispositivo e portanto bastaria que aqueles dispositivos incontroversos fossem incluídos. Vamos tomar só por hipótese, seria um dispositivo que agrada os contribuintes, vamos tomar aquele fator de redução, no caso de venda de bens imóveis residenciais, que eram incontroversos, os contribuintes naturalmente festejaram, o fisco também parecia aceitar isso com naturalidade, mas constava na Medida Provisória que como um corpo único não foi aprovado no prazo previsto na Constituição. Poderia o governo agora introduzir o fator de redução no projeto de conversão de outra Medida Provisória e assim fazer valer esse fator de redução doravante, ou o fator de redução é matéria que já não mais deverá constar, de pelo menos durante a legislatura não poderia constar de outro projeto? O Mauro pede a palavra.

Mauro Silva: Esse assunto eu já enfrentei, não por vias tributárias, mas por vias administrativas. Já aconteceu. Primeiro quero dar a notícia que esse tipo de situação que me irrita profundamente, porque é uma interpretação dizer que eu posso... Aquela matéria da Medida Provisória eu trazer em outra Medida Provisória, me parece que é ignorar completamente toda a discussão que teve no Artigo 162 da Constituição, e fazer uma leitura muito estrita da Constituição também. Parece que a intenção aqui é não deixar o Poder Executivo encher o Poder Legislativo de medidas provisórias e havia esse respeito, essa vontade, pelo menos naquele ano, de não aprovar essa matéria, numa questão similar ao 167. Agora, eu trago argumentos outros. O próprio Poder Executivo, quando havia a reedição, ele chamava de reedição, Medida Provisória alterada. Então, Medida Provisória alterada é reedição. O próprio Poder Executivo chamava de reedição e dava número. Vinte e um, vinte e dois. Quando você lia 22, Medida Provisória tal, número 22, e olhava a 21, ela era diferente da 21. Daí, pelo que já aconteceu, eu posso dizer. Não, reedição não é simplesmente com o mesmo texto. O texto, pelo menos parecido, já é reedição pela própria prática que já teve. Agora, se eu colocar só um Artigo, o que vai acontecer, aí já indo pelo que vai acontecer. Primeiro, como já aconteceu isso, provavelmente eles devem fazer isso de novo. Que vai acontecer é que ninguém vai contestar a constitucionalidade disso. Não haveria interesse nem... O Ministério Público teria que ser... Tudo bem, poderia, na sua função de fiscal da lei, etc, da Constituição, mas não haveria interesse público relevante, porque o Poder Público já demonstrou interesse em conceder esse incentivo, etc. Então, não haveria um interesse público... Pode ser que um outro Procurador procure isso. Então, o que provavelmente vai acontecer é que se repita o que já aconteceu. Que em matéria administrativa, servidores, etc, já aconteceu exatamente isso. Já foi rejeitada a Medida Provisória, isso, no Novo Rendimento Jurídico – eu estou falando do novo Rendimento Jurídico - de ser rejeitada e voltar com um artigo ou outro de outra Medida Provisória e, como não havia interesse naquele assunto, ela passou e virou lei e está aí no mundo jurídico. Eu quero dar essa notícia que já aconteceu e que não concordo com essa interpretação. Já não concordava naquela época, e agora muito menos. Entendo eu que um Artigo que seja, que já tenha sido rejeitado não pode voltar na mesma sessão legislativa pegando por uma interpretação teleológica e também até sistemática envolvendo o Artigo 67. O que não poderia, mas que já aconteceu esse caso.

Fernando Zilveti: Mauro, eu concordo com você do ponto de vista formal. A reedição na mesma legislatura seria impossível. O Supremo já falou inclusive sobre esse assunto fazendo a distinção inclusive sobre o aspecto material. Mesmo que em parte a matéria seja distinta, mas que no verso seja igual, uma reedição na mesma legislatura não seria aceitável. Agora, é natural que isso não possa ser, não deva ser sustentada, solicitada por ninguém. Nem pelo Ministério Público, até porque o Ministério Público teria aí uma ação em matéria tributária, questionada pelo próprio Supremo que entende que não é competência do Ministério Público, que a outra coisa difícil de engolir, que o Ministério Público não pode teria ação em matéria tributária. Então, de efeito prático, vai haver uma inclusão em um outro projeto de conversão, ainda nessa legislatura, e passando vai ter o efeito comum, efeito normal. Mas eu não sei até se essa ojeriza por Medida Provisória é justificável. Eu acho que isso é mais um formalismo que nós pegamos com base no princípio da legalidade, Projeto de Lei, e o Executivo não pode ter iniciativa dessa natureza. Só que todas as tentativas que foram feitas em outros países resultaram em fracasso. Mesmo na própria Itália, que você não pode reeditar Medida Provisória, que é um problema muito mais grave, aí você tem outras formas de delegação de competência legislativa para o executivo, como denunciam um trabalho publicado no livro em homenagem ao Manoel Gonçalves Ferreira Filho, pela Dialética, que eu organizei com Sérgio Resende de Barros, de um professor da Universidade Católica de Roma, que denunciava exatamente essa falência prática de uma tentativa de cercear a iniciativa legislativa do Executivo.

Associado: Só fazer um comentário, o que acontece é aquilo que o senhores já levantaram em relação a uma outra questão, questão do princípio da legalidade, a questão do PIS, Cofins e alteração de alíquota, sem alteração constitucional e ninguém reclamou porque era favorável. O problema é que isso cria. "Olha, já aconteceu, todo mundo aceitou...". Quando for atingir algum direito, direito do contribuinte ou do cidadão, bom, já aceitamos e aí tudo bem. Só essa questão, porque vai incluir, ninguém vai reclamar como já fizeram. Aí quando for no contrário, atingir algum direito, aí já vai estar, vai ter sido aceito pela comunidade jurídica como algo normal.

Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: João Bianco, podia falar. Não, Dr. Melega primeiro.

Luis Melega: Na pergunta do professor Schoueri, eu queria fazer um pequeno comentário. Esse Artigo que impossibilita a reedição de medidas provisórias, ele foi inserido na Constituição, se não me falha a memória, através de uma Emenda Constitucional. E como foi feita através de uma Emenda Constitucional, não houve uma preocupação técnico legislativa em relação à sistemática outra da Constituição. Então, a impressão que se tem - e pelo menos é o que eu me lembro na época - o que se queria era diminuir a pauta. E impossibilitar o executivo de que reeditasse efetivamente quantas medidas provisórias quisessem. Mas a pauta ficou emperrada do mesmo jeito, porque nem com a impossibilidade de votar outras propostas enquanto não terminassem as medidas provisórias e está lá lotado. Diz que fila vai até as escadarias do Congresso.

Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: João Bianco.

João Francisco Bianco: Eu me lembro bem dessa discussão quando foi outorgada a Emenda, justamente o que se objetivou na época foi acabar com aquele absurdo que eram as reedições de medidas provisórias todos os meses. Eu acho que vou discordar um pouquinho do Fernando, porque aí havia esse abuso na reedição de medidas, na verdade era uma clara usurpação da competência legislativa do Congresso pelo Poder Executivo. Agora, é lógico que a gente pode discutir aqui questões de outorga de competência legislativa, casos excepcionais, como existe hoje na Constituição a Medida Provisória. Mas, o que existia antes da Emenda Constitucional era um evidente excesso. Era uma clara usurpação da competência Legislativa do Congresso pelo Executivo. Agora, o Schoueri trouxe o assunto, pelo que eu entendi da exposição dele, ele colocou como impraticável uma edição de nova Medida Provisória para tratar desse assunto. E ele lançou a questão do Projeto de Lei. Poderia essa matéria ser incluída no Projeto de Lei?

Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Na verdade, o que se noticia nos jornais, e estou somente reproduzindo, o que se noticia nos jornais, é que os líderes do governo já teriam uma solução preparada e tendo em vista que há outras medidas provisórias em trâmite, eles iriam incluir nos projetos de conversão destas outras medidas provisórias os dispositivos que seriam pacíficos com relação a estes. E a minha pergunta foi: Artigo 67 aplica-se a essa hipótese? Quero lembrar: A matéria constante de Projeto de Lei rejeitado somente poderá constituir objeto de um novo projeto na mesma sessão legislativa mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das casas do Congresso Nacional. Portanto, talvez o governo pudesse valer disso, desde que tivesse a maioria absoluta dos Senadores ou dos Deputados assinando esta proposta. E por isso seria um caminho para conseguir via 67. Ou alternativa. Não, o Artigo 67 trata de uma matéria Projeto de Lei. O Artigo 64 trata de Medida Provisória, seriam coisas diversas, e nem que seja pela especialidade eu não poderia via Artigo 67 driblar o que está no 64. E, portanto, não poderia mesmo que com a maioria dos membros do Congresso Nacional trazer essa matéria já que rejeitada porque implicaria uma reedição daquela Medida Provisória.

Associado: A pergunta poderia ser feita da seguinte maneira: Medida Provisória é proposta?

Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Em que sentido?

Associado: No sentido do Artigo 67. Inclui-se entre as chamadas propostas, também a Medida Provisória?

Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Entre o Projeto de Lei? O Artigo 67 fala de Projeto de Lei. Então, a Medida Provisória, quando não aprovada in totum, é objeto de um projeto de conversão, esse é o ponto, eu acho que é um Projeto de Lei. Acho que a Constituição até trata disso especificamente Artigo... Mesmo porque é um projeto de conversão. O Parágrafo 12 do Artigo 64, 62 desculpe... Eu falei sempre em 64, mas na verdade era 62. Agora que eu vejo... Eu fui enganado pela página da edição aqui. O Parágrafo 12 do Artigo 62, diz "Aprovado o Projeto de Lei de conversão alterando o texto original da Medida Provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor etc, etc”. Então, existe até dicção constitucional de Projeto de Lei de conversão. E o Artigo 67, a matéria constante de Projeto de Lei. O Projeto de Lei de conversão é uma espécie do Projeto de Lei. Somente dicção constitucional como se encontra aqui. Então, parece que o Artigo 67 se aplicaria a esta hipótese, e que para que fosse possível que a matéria que foi tratada na Medida Provisória rejeitada fosse incluída num novo Projeto de Lei de conversão, seria necessária a aprovação da maioria dos Senadores ou dos Deputados. Necessária, perdão, a proposta da maioria dos membros de qualquer das casas do Congresso Nacional. Mauro Silva pede a palavra.

Mauro Silva: Quando surgiu a idéia, inicialmente me posicionei contra, porque seria uma maneira estranha de numa outra Medida Provisória, dentro de uma Comissão surgir uma alteração de um Projeto de Lei de conversão de uma outra Medida Provisória. Agora, não tinha entendido essa proposta do Schoueri inicial. Sendo assim, fazendo uma interpretação sistemática da Constituição, o que se quer respeitar a vontade do Congresso Nacional, do Poder Legislativo, se evitar a repetição de matéria, mas que pode ser repetida, me parece a mensagem do 67, pode ser repetida a matéria se houver uma vontade muito grande do mesmo Poder Legislativo. E considerando que se for um Projeto de Lei válido, onde se respeita todo o rito, eu acho que aí não haveria problema nenhum de considerar dessa iniciativa por maioria absurda. Que acaba que não... Me parece que a idéia que se tem, uma outra matéria que eu li é de surgir no meio da discussão, alguém chegar lá, o Relator alterar o Projeto de Lei de conversão. Nesse sentido eu vi que não poderia, o Relator de uma outra Medida Provisória alterar, incluir essa matéria de novo, que me parece que aí haveria violação. Mas se for por maioria absoluta me parece que está resolvido até numa interpretação sistemática da Constituição do que se procurou preservar com esse Artigo 67. A vontade legislativa parece que aparece aí por vontade da maioria absoluta da Câmara e do Senado ficaria resolvido e poderia voltar.

Presidente Prof. Luis Eduardo Schoueri: Alguém mais quer se manifestar sobre esse assunto? Não? Já passou. Nós temos ainda dez minutos. Indago se nós temos algum assunto ou ponto novo a ser trazido. Não? Muito bem. Faltam dez para as dez. Eu penso que é o caso de nós, com dez minutos de antecedência, encerrarmos a Mesa de Debates, não sem antes agradecer a presença de todos e convidá-los para a próxima semana. Muito obrigado.

FIM

Eu, Flávio Pelacio, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido

Revisado jfb

13.10.2005.doc