MESA DE DEBATES DO IBDT DE 10/03/2005

 

 

Integrantes da Mesa:

 

Paulo Bonilha

Luis Eduardo Schoueri

Ricardo Mariz de Oliveira

Hiromi Higuchi

João Francisco Bianco

 

 

 

Paulo Bonilha: Antes de iniciar os trabalhos, Hiromi, eu queria convidá-lo para participar da mesa para equilibrar aqui um pouco, mas deixa ele aqui, é bom. Fisco e contribuinte. Não tem jeito, é um binômio, tem dois pólos, né? O pólo Fisco não é possível excluí-lo, não é? Muito bem, meus caros associados, vamos iniciar os trabalhos da mesa. Eu, o Bianco quer fazer uma...

 

João Francisco Bianco: Eu queria só registrar que nós estamos retomando agora as nossas atividades de gravação das mesas e transcrição e inserção no site. Nós tivemos um problema no ano passado, e essa transcrição ficou meio prejudicada. Algumas  mesas  nós perdemos, outras a gente ainda tem uma esperança de recuperar, mas esse ano aqui nós contratamos uma outra empresa, uma empresa grande, renomada, já com tradição no setor. Atua junto ao Tribunal de Justiça, o Tribunal Regional Federal, com bastante experiência nessa área. Então, a mesa da semana passada foi gravada, a qualidade ficou muito boa. Então nós estamos retomando essa atividade de transcrição. Só queria lembrar, porque às vezes a gente acha que não está sendo mais feita a gravação, não vai mais constar no site, mas, na verdade, a partir desse ano a nossa esperança é que essa transcrição vai ser rapidamente incorporada ao site do IBDT. Então, a nossa programação é a sessão, é mesa na quinta, na segunda-feira, no máximo na terça-feira já consta no site a transcrição dos debates. Então só para registrar.

 

Paulo Bonilha: Muito bem. Então podemos passar aos trabalhos. Nós temos uma questão suscitada por escrito, pela internet, pelo nosso colega Paulo Iassui, e eu vou ler aqui a questão. Posso ler, Paulo? Gostaria de submeter à douta análise dos professores e integrantes da mesa as seguintes questões. Primeiro, a fazenda estadual entende ser devida a incidência do ICMS sobre a parcela de energia a que se denomina demanda reserva de potência. Por entender que, apesar de não corresponder a uma efetiva circulação de energia, constitui uma condição contratual, compondo portanto a operação jurídica tributária. E a respeito, porém, há já pelo menos dois acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, resp (F) 222.810 de Minas Gerais, primeira turma. E resp (F) 343.952 Minas Gerais, segunda turma, decidindo pela não incidência do ICMS sobre a parcela de energia decorrente do contrato de demanda reservada de potência. E que tais acórdãos foram proferidos com base nos artigos 2°inciso 6 e 19 do convênio ICMS 66/88, que, no entanto, não tem dispositivos similares na lei complementar 87 de 1996. Gostaria de ouvir da assertiva das decisões proferidas pelo STJ. 2, decisão normativa Cate (F) referente ao fornecimento de energia elétrica decorrente de entrada interestadual para consumo e processo produtivo, incidência. A indagação no ponto, e aqui o Paulo Iassui pergunta, a indagação no ponto é quanto ao direito ao crédito do ICMS de energia elétrica adquirida do Paraná para consumo no processo produtivo. Muito bem, Paulo, é aquele problema, não é? Uma empresa adquire das distribuidoras uma reserva, não é? Ela compra um pacote de energia antecipadamente, não é? E os fiscos estaduais queriam que já fosse pago o ICMS devido.

 

>> [Inaudível].

 

Paulo Bonilha: Isso. Então, os tribunais, ao a meu ver corretamente, não aceitaram a incidência porque não havia circulação, não é? É um contrato de compra que ainda não se executou, né? Isso. Essa é uma parte, agora você quer saber se for comprado em outro estado?

 

>> [Inaudível].

 

>> É, então vamos lá.

 

>> [Inaudível].

 

>> A primeira questão, é que esses acórdãos (?)

 

>> Do STJ?

 

>> [Inaudível].

 

>> Do convênio 66/88?

 

Luis Eduardo Schoueri: [inaudível] Mais claramente que seria (?) Somente na entrega efetiva da energia, não somente a reserva, a energia reservada para a empresa. O que eu disse, o que (?) Artigo segundo diz: "O fato gerador de imposto, na saída de mercadoria do estabelecimento do estatuto do gerador para qualquer outro estabelecimento de idêntica atividade ou não. Localizada na mesma área (?) Destinada a consumo ou utilização de processo de tratamento industrialização (F) ainda que as atividades sejam integradas". E depois, no artigo 9°, artigo 19, fala claramente, "a base de cálculo imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica, responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de, condição de contribuintes substitutos e o valor da operação, da qual decorra a entrega do produto ao consumidor. Eu acho que está bem claro, mediante convém, o fato gerador ICMS, quanto da efetiva entrega da energia ao consumidor. Agora na lei complementar 87 não tem dispositivos similares do convênio, mas define o que o fato gerador do ICM, como o fato gerador geral, que o imposto incide sobre a operação relativa à de circulação mercadoria. Então, eu estou sentindo que realmente deve haver, além da operação, deve haver a circulação de mercadoria, o que é circulação, no entender da doutrina e da jurisprudência já aceito nos tribunais, que a circulação não é circulação física, é circulação econômica de mercadoria. E assim sendo quer me parecer que a decisão do STJ, no caso, parece ser correta. No sentido de que, diz o seguinte aqui: "O ICM não é imposto incidente sobre taxa jurídica, não sendo cobrado por não haver incidência ou pelo fato de celebração de contrato. Não há hipótese de incidência de ICM valor do contrato  referente a garantir demanda reservada de potência. A (?) desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza a circulação de mercadoria. A garantia de potência de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador de ICMS, esse só incide quando completamente a energia for fornecida e utilizada tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado". E assim sendo, entendo que essa decisão deva ser mantida, não podendo incidir ICMS sobre simples ato negocial de contrato. Deverá incidir sobre ICM sobre efetivo consumo de energia, embora a empresa pague a demanda. Mas, sobre esse, a demanda, apesar de paga não deva incidir o ICM sobre essa demanda reservada.

 

João Francisco Bianco: O que eu acho que é importante aqui é a gente discutir qual é a natureza jurídica desse pagamento, se é preço ou se não é preço. Se for preço integra à base de cálculo do ICMS. Se não for preço, sei lá, é alguma outra coisa que a gente tem que discutir para ver o que é. Eu só queria chamar atenção porque eu já vi alguns contratos em que o preço do pagamento da energia, ele é dividido em uma parte fixa e uma parte variável. Então, não é que o preço é composto somente da parte variável. O preço é tudo. O preço é a parte fixa e a parte variável. A parte variável é calculada em função do fornecimento da energia. Agora, a parte fixa é um valor que é calculado em função de investimento que é feito, em função da depreciação dos equipamentos que são adquiridos. E me parece que esse caso é muito parecido com esse pagamento aqui, dessa reserva de demanda. Agora a minha dúvida, que eu coloco aqui até para a discussão, é será que nós estamos falando da mesma coisa? Será que essa reserva de demanda é uma espécie de um preço que é calculado de uma forma fixa, mas que no fundo, no fundo é preço? Porque se não for preço, a que título um adquirente de mercadoria está entregando recursos na mão de um vendedor de mercadoria? Benemerência que não é, né?

 

Luís Eduardo Schoueri: Bianco, eu também passei pelo seu caminho, daí eu também fiquei na seguinte dúvida. Eu não sei, é uma questão até contratual. Vamos admitir que, por qualquer razão, o cliente não adquira a mercadoria. Ou seja, num determinado mês a fábrica parou, houve um incêndio, dê a imagem que quiser, não adquiriu. E ainda sim é cobrado esse valor que você chamou agora de preço pelo fornecimento. Agora tornou-se preço fixo por um fornecimento que não aconteceu, que não ocorreu a saída da mercadoria. Eu quero lembrar que energia elétrica, para efeito de ICMS, não há mais como ter dúvida que é mercadoria. Se eu fosse em termos só constitucionais, eu diria: "Bom, a saída, não é relevante". Porque inegavelmente é uma operação relativa assim como as mercadorias, se ela aconteceu ou não, eu poderia ter esse tipo de dúvida, ou criar alguma discussão nesse sentido. No entanto, a Lei Complementar não deixa dúvida de que existe um aspecto temporal do fato gerador, que é a saída da mercadoria. Portanto, o ICMS pressupõe que alguma mercadoria saia de um estabelecimento e vá ao outro. Então, concordando com você que é uma questão de se examinar o contrato, ver qual é a natureza desta demanda reservada, se a gente confirmar que ela é devida mesmo que não ocorra a saída, independentemente da saída, eu acho que você pode confirmar a tese do Paulo e dizer, não há como cobrar ICMS se não existe o fato gerador que é a saída da mercadoria, se é na verdade algo que eu pago para potencialmente poder ter a mercadoria, mas que não tenho. Sem o fato gerador não há como cobrar ICMS.

 

Hiromi Higuchi: Eu gostaria de saber se esse contrato de reserva, independente de uso ou não, ele tem que pagar, não é?

 

Associado: sim.

 

Hiromi Higuchi: Paga antecipadamente. Então eu acho que tem fato gerador porque não é saída de energia, mas já está comprando para entrega futura. Agora se não utilizar, também aquilo é devido. Então, eu acho que é devido no momento do contrato, porque aí, independente de uso, é obrigado a pagar, né?

 

Luis Eduardo Schoueri: É colocada a empresa, a empresa distribuidora coloca essa energia à disposição da empresa, por isso é cobrado. Mas, no caso, o ICM é imposto sobre circulação de mercadoria. Enquanto não houver circulação econômica de mercadoria, de passar da fornecedora para a empresa consumidora, eu acho que ainda, acho, que eu estou entendendo, que não há incidência do ICM no caso.

 

Paulo Bonilha: eu gostaria de lembrar um precedente histórico, as pessoas mais velhas sempre lembram do... Um precedente que tem muita semelhança com esse caso, que é o de venda para a entrega futura. Quando foi instituído o ICM, o Estado de São Paulo estabeleceu um dispositivo, na época de decreto, mas isso não tem agora maior importância, foi exigido o imposto nas vendas para entrega futura, que é parecido. Ou seja, há uma venda mas não se entrega a mercadoria. Fecha-se o contrato, paga-se o produto, mas não foi entregue. Então surgiu a mesma questão, ocorreu o fato gerador do ICM ou não? Naquela época ICM, não é? Se a mercadoria não saiu, porque tinha o problema da saída física, né? Ela não foi entregue, portanto não teria ocorrido fato gerador. Naquela época, houve uma ação judicial que foi instruída com o parecer do professor Alcides Jorge Costa. E o professor Alcides, num trabalho muito bem fundamentado, evidenciou que não havia ocorrência do fato gerador. E o Supremo Tribunal Federal, o relator foi o ministro Aliomar Baleeiro, decidiu que o dispositivo de lei paulista era inconstitucional, porque estabelecia uma incidência onde não havia fato gerador. Então, no caso da demanda, o Superior Tribunal de Justiça entrou pelo mesmo caminho, a fundamentação é da inexistência do fato gerador. O que me parece correto, que é uma situação análoga, muito parecida, não é? Ou seja, há um contrato, paga-se o preço que a empresa quer garantia da entrega da energia, porque ela tem encomendas para atender, etc, ela precisa daquela energia. Então, ela paga antecipadamente e fica com o direito  de exigir a entrega do produto a qualquer momento. Então é uma venda para entrega futura também muito parecida assim. Então eu acho que, diante dessa jurisprudência, já é existente no Supremo, aí já não é mais o STJ, a analogia com essa decisão, o relator foi o ministro Aliomar Baleeiro, em São Paulo teve que mudar a legislação, mudou, etc. Os estados tiveram que mudar porque a venda para a entrega futura não poderia ser tributada. Então, eu acho que aí a tese, essa tese mais favorável deve prevalecer, entendo eu.

 

Luís Eduardo Schoueri: Concordando que no momento da venda para a entrega futura, ou agora da reserva de energia não há fato gerador porque não ocorre a saída, surge o segundo problema. Quando a energia é efetivamente entregue, qual é a base de cálculo do imposto? Somente aquele plus, ou eu devo também computar o valor que eu já havia pago anteriormente para reservar aquela energia. Ou seja, aquele valor está livre de uma vez de tributação, ou ele integra a base de cálculo, valor da operação agora? Seguinte, se a nova operação, se a entrega efetiva, e suponho que deva ser um valor menor do que se eu não tivesse reservado. Ou seja, é razoável eu admitir que a concessionária de energia elétrica não vai cobrar 2 vezes o preço, ou seja, uma parte ela já me cobrou na reserva, e quando ela me entrega, ela me paga uma diferencial que deve ser, suponho, menor. Eu imagino que por trás dessa questão haja algum tipo de planejamento, e isso nós vamos testar agora, daquela concessionária que cobra um valor mais alto pela reserva de energia, e depois pretende que a incidência do ICMS se dê somente sobre aquele plus no momento da efetiva entrega. É algo parecido com imaginar que eu tenho um valor por uma opção de ações, e depois eu entregue em ações por um valor menor, mas afinal de contas quem comprou pagou a primeira opção e depois pagou a apelação. Ou seja, a pergunta agora é qual a base de cálculo do ICMS sobre a efetiva entrega da energia? O que é, e agora a base cálculo é o valor da operação. O que é o valor da operação? É somente aquele plus, ou deve-se integrar, ao valor da operação, também aquela reserva de energia que permitiu que valor da operação efetiva fosse menor?

 

>> [inaudível]

 

Luís Eduardo Schoueri: Eu tenho uma pergunta diferente, Paulo, se eu não fizer a reserva, o preço da energia é o mesmo? Se eu não tiver demanda garantida e bater na porta e falar: "Eu quero energia", é o mesmo preço que se pratica, ou é bem maior? Ou seja, existe uma vinculação direta entre a demanda reservada e a energia fornecida?

 

Paulo Bonilha: O Alexandre pediu a palavra.

 

Alexandre: Porque na nota fiscal, na nota fiscal da distribuidora vem junto com a operação. E saída da energia há a demanda contratada, se a empresa não consumir nada não teria cobrar essa demanda reservada, está atrelada umbilicalmente com a operação. Esse é um problema prático. E o outro é o seguinte: Economicamente essa discussão é meio estéril porque ela faz o crédito, apenas aquela parcela que seria a exclusão do industrial, geralmente são as grandes indústrias que fazem a demanda reservada, só aquele percentual que não poderia ser feito o crédito. Comerciante não faz crédito.

 

João Francisco Bianco: Eu queria insistir na questão da situação de fato, sabe? Não quero questionar aqui a posição do STJ, mesmo porque o STJ deve ter analisado o contrato, deve ter avaliado a situação fática específica ali sobre exame, e deve ter concluído nesse sentido com base no exame desses documentos. Agora a minha preocupação é somente, a partir dessa decisão, não fazer uma extrapolação e querer aplicar todos os demais casos. Porque eu insisto, cada caso é um caso, cada contrato é um contrato. E eu, professor Bonilha, se o senhor me permitir, eu queria discordar um pouquinho da sua comparação, da sua analogia com a questão da venda para a entrega futura, porque eu acho que a situação é diferente, sabe. Porque na venda para a entrega futura existe um adiantamento de recursos que se a venda não for realizada, o dinheiro é devolvido, o adiantamento tem que ser retornado para o adquirente da mercadoria. Então, o fato gerador realmente não ocorreu.

 

Paulo Bonilha: é realizada no momento do contrato. Tanto que, tanto que o vendedor torna-se depositário da mercadoria. Quer dizer ele transfere a propriedade só que não entrega.

 

João Francisco Bianco: A tradição pode ser uma tradição ficta da compra e venda. O contrato de compra e venda independe da tradição.

 

Luís Eduardo Schoueri: E a venda para a entrega futura é exatamente o contrato de compra e venda com o pagamento de preço, mas sem a tradição ainda.

 

João Francisco Bianco: Mas o direito ao recebimento do preço só ocorre com a efetiva tradição, a não ser que haja uma tradição ficta, aí depende do contrato.

 

Paulo Bonilha:  Entrega futura, quem marca o dia da entrega é o comprador. Aí é que ele diz: "Eu quero receber a mercadoria". Ela já está na mão do outro, ela já foi paga. Então a analogia com o contrato da eletricidade é quase que total. Quer dizer, eu pago uma garantia de entrega, mas, na verdade, eu já comprei aquele tantos milhares de quilowatts. Agora então a empresa distribuidora, ela está vinculada ao contrato, ela tem que entregar assim que eu pedir. Quer dizer, é muito parecido. E no ICMS você tem as duas situações, eu comprei mas não recebi, então não ocorreu o fato gerador porque não se completou com a saída física da mercadoria. Energia elétrica é a mesma coisa.

 

Luís Eduardo Schoueri: Eu acho que analogia é boa até por uma razão maior. No sentido que na venda para a entrega futura, o preço já foi pago de uma vez e ainda assim não há fato gerador. Quando na reserva de energia o preço não foi paga ainda, foi pago somente o direito de vir a comprar, a reserva de energia é uma opção de compra por preço determinado, não é.

 

Paulo Bonilha:  Pelo menos parte do preço é pago, em geral é pago.

 

Luís Eduardo Schoueri: É a opção de compra, eu não pago o preço. Eu comprei o direito de comprar.

 

Paulo Bonilha:  Aí eu estou que nem o Bianco, você tem várias hipóteses e, dependendo do mercado, a distribuidora de energia, ela quer receber uma parte do dinheiro e recebe. Por isso é que, com o faturamento, o fisco estadual já quer o pagamento do imposto. O que faz a fazenda do estado exigir o pagamento do ICMS? É a passagem de dinheiro, eu já paguei a energia elétrica. Então esse é que é o ponto. Quer dizer, e aí a semelhança grande com a venda para a entrega futura.

 

Ricardo Mariz De Oliveira: Eu podia fazer uma semelhança com certos contratos de compra e venda, não para entrega futura necessariamente, mas em que há uma reserva de produção, está certo? E o comprador se obriga a comprar um mínimo durante um certo período, e ele se obriga, dentro desse período do contrato, a comprar aquele mínimo, mas estabelecendo os cronogramas de entrega, com certas periodicidades estabelecidas no contrato. Mesmo que se ele fizer um pagamento por conta de obter essa garantia, esse pagamento não representa fato gerador do ICMS, de jeito nenhum, ainda.

 

Luís Eduardo Schoueri: Mas integra a base de cálculo quando houver efetiva saída, ou seja, o pagamento da reserva integra a base de cálculo na saída final.

 

Paulo Bonilha: Aí está, a história do crédito, no final da pergunta do Paulo tem um problema do crédito, do imposto. Aí também tem que fazer uma certa ressalva, não é? Porque o crédito só é possível quando o produto é entregue efetivamente, está certo, Alexandre?

 

Hiromi Higuchi: acho que pelo Novo Código Civil, eu acho que essa questão de venda para entrega futura muda um pouco, viu? Porque o Código Civil revogou aquela primeira parte do Código Comercial, que tratava de venda para entrega futura. Pelo Novo Código Civil, eu não lembro bem exatamente como está o artigo, mas está dito que se o produto já está pronto, a venda para entrega futura é perfeita e acabada. E se, em caso contrário, se a mercadoria ou o produto não foi entregue, então fica desfeito. Então eu acho que tem duas situações que se o produto já está pronto, pelo Novo Código Civil é perfeito e acabado. Então eu acho que é diferente, não é? Agora, no caso de Cofins, me parece que já tem várias consultas respondidas pela Receita Federal dizendo que no caso de demanda reservada não incide Cofins no momento do contrato. Mas eu acho que aí, talvez, quem analisou, eu não sei se levou a essa questão de, no caso de demanda reservada é obrigatório o pagamento, mesmo que ele não utilize nenhum quilowatt, não é? Então eu acho que aí, para mim, eu acho que no momento já está ocorrendo a venda, se, independe de utilizar, aquele pagamento já é definitivo, não é?

 

Paulo Bonilha: Viu, Hiromi, não podemos confundir efeitos jurídicos do Direito Civil com o Tributário. Quer dizer, no caso do ICMS, dado a natureza do fato gerador, e essa entrega efetiva do produto tem grande importância e às vezes no Direito Civil não. Claro, a venda já está terminada e o produto não foi entregue. Inclusive uma discussão no Código Civil anterior é o seguinte: Como é que eu vou contratar uma venda de algo que não existe? E aí depois a própria jurisprudência admitiu, é uma safra que está para, os frutos estão para nascer, para crescer, eu posso desde logo negociar. Que é o vendedor de laranja, né? Tem a plantação de laranja, ele já contrata com a indústria a venda do resultado da safra. Então, é preciso separar portanto o que interessa ao Direito Civil e o que interessa ao Direito Tributário. O Direito Tributário é o fato gerador, não é?

 

Luís Eduardo Schoueri: Mesmo dentro do Direito Tributário, mesmo dentro do Direito Tributário separar muito claro o Cofins do ICMS. No Cofins o fato gerador é faturamento. Para o ICMS é saída da mercadoria. Então, se eu posso dispensar a saída da mercadoria para efeito da Cofins - e posso - desde que haja um preço de mercadoria, desde haja um faturamento. A mesma situação não ocorre com relação ao ICMS, em que a saída de mercadoria é ali o aspecto temporal do fato gerador, sem saída da mercadoria não é possível.

 

Ricardo Mariz De Oliveira: Eu ia falar o que o Schoueri falou, mas  eu complemento que ele disse. Endossando também a intervenção do Hiromi no sentido de que para o PIS e Cofins é importantíssimo a irreversibilidade da receita. Quer dizer, o Hiromi colocou bem, aquela demanda paga, ela é paga independentemente de uso, de uso, o ICMS pressupõe a saída como que você colocou. Agora, talvez a distinção entre a venda para a entrega futura e essa hipótese que nós estamos mencionando, é porque, agora volta ao que João disse há pouco também atrás, pode haver contratos, tudo depende de cada caso, em que não havendo a entrega da mercadoria o preço pago antecipadamente seja restituído. Então, neste caso, não há receita para PIS/Cofins e não há saída para a ICMS. Agora, no caso da demanda reservada, se ela for definitiva há receita no momento em que o for devido, embora não haja ICMS. Há receita para efeito de PIS/Cofins, mas não há saída da mercadoria para efeito de ICMS.

 

Associado: [Inaudível] Eu acho que são dois lados jurídicos diferentes. Na reserva de energia, a empresa não está vendendo energia. Apenas há um contrato de direito que garante ao usuário de energia que ele vai dispor no futuro da energia. Isso traz como conseqüência que ele não, no meu ponto de vista, não vai incluir a base de cálculo do ICMS. Na verdade, é um outro contrato que apenas reserva o seu direito de utilizar no futuro a energia, a um determinado preço, é um contrato que deve ser analisado isoladamente, que incide sobre PIS/Cofins, mas incide no ICMS porque não há circulação de mercadoria, nem sequer futura circulação de mercadoria de energia. Porque naquele contrato não é contrato de circulação de energia, a circulação de energia vai ocorrer posteriormente em cada utilização separada. Isso faz com que, no meu ponto de vista, o preço pago inicialmente não  inclui a base de cálculo futura. Como eu falei, aquele primeiro contrato, não é contrato de venda de energia, apenas ele reserva o direito de no futuro se utilizar a energia a um determinado preço.

 

Associado: [Inaudível] Só com relação à colocação do Schoueri que isso dá um pouco de margem para o planejamento, a gente tem que lembrar que o país teve a questão difícil de energia. Então, a gente tem que ver caso a caso esse valor. Se efetivamente, na prática, o preço de energia, da mercadoria de energia, (?) Para essa reserva de preço independente. Para entrar nesse tipo de colocação de implicar a incidência  de ICMS na venda da demanda (?), porque, caso contrário, realmente só está comprando o direito de adquirir a energia, e não a mercadoria propriamente dita.

 

Associado: Uma vez que, se incide sobre a operação relativa a circulação de mercadoria em termos de circulação de efetiva tradição, eu só posso fazer incidir o ICMS sobre a efetiva demanda, sobre o efetivo consumo e não sobre o contrato, que se ele contratou 1000, mas consumiu 500, é só sobre 500, só houve tradição de 500, em termos de  base de cálculo (?) a lei complementar diz  que todos os valores transferíveis para o comprador,  integram a base de cálculo, o que for transferido  referente àquele contrato integraria  a base de cálculo de imposto.

 

Associado: O preço, eu não sei se vai ser relevante, para demanda é mais cara do que do consumo. Preços diferenciados, a demanda é mais cara.

 

Luís Eduardo Schoueri: Aí você inclui no preço o quanto você pagou antecipadamente. De novo. Trabalhando com números, se uma energia spot custa 10, eu consigo imaginar que se eu tenho uma demanda reservada e já paguei 6, eu não precise pagar outros 10. Eu pagarei menos do que 10, se 6 eu paguei pela reserva, sob pena de eu não utilizar minha reserva e eu ir ao mercado spot e comprar por 10. Possivelmente até 9. O tema, e essa é a divergência que eu tive do Marcelo, só saber se a segunda operação, que é a única que tem fato gerador de ICMS, a primeira, concordo, não há fato gerador, se o valor da operação compreende apenas aquele preço residual, ou se no valor da operação deve ser computado também o valor da reserva, já que a segunda operação só se tornou possível em virtude do pagamento da reserva?

 

Assoiado: [Inaudível] Creio que sim, por energia consumida tem um preço, efetiva, consumida, né? E a reservada tem outro preço.

 

Paulo Bonilha:  Meus caros, só um minutinho, só um aviso, não se esqueçam os nossos associados que os trabalhos estão sendo gravados então eu pediria quando cada um fosse falar, que dissesse o nome para facilitar depois a versão escrita do trabalho, a transcrição, por favor.

 

Alexandre: [Inaudível] Teve um colega ali que colocou que qualquer encargo transferido ao consumidor integra a base de cálculo. Agora  a Bandeirantes Energia (F), (?) Está computando, na base do ICMS, o Seguro Apagão, a base dele compõe o Seguro Apagão, que é um tributo. Eu queria até colocar essa questão, na base de cálculo. Colocado a base de cálculo, Seguro Apagão compõe a base do ICMS, da Eletropaulo não, do Eletropaulo...

 

Camilo: Eu não sou advogado da Bandeirante Energia. [Inaudível] São coisas distintas, também tem Seguro Apagão seja um tributo e portanto não posso ter tributo incidindo sobre tributo, são coisas distintas.

 

Luís Eduardo Schoueri: Eu queria saber porque é que eu não posso ter tributo incidindo sobre tributo? Eu queria saber porque razão se o Seguro Apagão compuser o preço da mercadoria, o valor da operação, eu não vejo razão porque não compõe. Eu gostaria que o colega justificasse o seu dogma de que o tributo não pode compor a base de cálculo do tributo.

 

Associado: Nesse caso, como nós estamos falando em ICMS, entendo que a Lei Complementar determina quais são os valores que podem integrar a base de cálculo do ICMS. E não vejo ali condições de consegui integrar o seguro, valor de mercadoria, frete e demais componentes. Eu acho que esse Seguro Apagão tem uma natureza diferente do seguro que é contratado numa compra e venda do normal. Portanto, acredito que não poderia ser incluído.

 

Luís Eduardo Schoueri: O Seguro Apagão não é valor da operação?

 

Associado: Não, eu não entenderia assim.

Luís Eduardo Schoueri: Eu acho, desculpe, claro que é discutível. Exige-se do consumidor no momento da operação... Exige-se, é um tributo, não tenho dúvida que é tributo. Aliás a CIDE é uma contribuição social. Tem problemas constitucionais enormes de Seguro Apagão, até de legalidade, eu não vou entrar nesse mérito agora. Mas, dizer que não faz parte do valor da operação, dizer que o, integra o valor da operação, a base de cálculo aqui, ele fala, o valor da operação, o valor da operação inclui tudo aquilo que foi acertado no preço da mercadoria. Então, o Seguro Apagão integrou o preço da mercadoria. Eu não vejo razão para poder desdobrar o que não foi desdobrado. A base de cálculo não é o lucro líquido do vendedor, e sim o preço, o valor da operação, tudo que estiver ali está dentro. É a mesma discussão, permita-me, só para completar, quando se discutia que PIS e Cofins não poderiam integrar a base de cálculo do ICMS porque o PIS e Cofins não integrariam. E que os tribunais rechaçaram dizendo que é valor da operação. Aqui o Seguro Apagão me parece ter a mesma natureza.

 

Paulo Bonilha:  Schoueri, eu vou discordar pelo seguinte, o que a legislação permite é que podem compor a base de cálculo do ICMS tributos que incidiram sobre a mesma mercadoria. Então, o imposto de importação, o IPI e etc, compõe a base de cálculo do ICMS porque já incidiram, já compuseram o preço anteriormente. O Seguro Apagão é como se fosse um prêmio pago pelo consumidor, ele não está repercutindo nesse momento, não está incluído economicamente. Ele é cobrado na cobrança do, ele não aparece antes, ele aparece na hora que vai pagar o consumidor final, é um plus na conta. Então, não tem sentido nenhum ele integrar a base de cálculo do ICMS. É o que eu estou pensando, que me parece mais correto.

 

Luís Eduardo Schoueri: Paulo, deixa eu fazer uma pergunta para você que talvez a gente possa resolver esse dilema, até por uma questão de natureza. Um eventual IPI destacado na nota não compõe o valor da operação, até porque, não chega a ser considerado como receita do próprio vendedor. O vendedor quando vende mercadoria com IPI, ele destaca o IPI e não integra. Toda a sistemática do IPI é tal que o vendedor, ele é um mero agente coletor de um imposto sobre o consumo - o professor Rui Barbosa sempre insistia com isso - que o IPI é um imposto sobre o consumo, e o vendedor é um mero agente coletor, que repassa isso aos cofres públicos. E toda a explicação que o professor Rui sempre nos dava dizendo inclusive do fato de que se o vendedor não repassar, ele pode até ser preso  por apropriação indébita. Ou seja, o IPI tem uma natureza tal que não compõe sequer a receita do próprio vendedor. Agora vem a pergunta que permitirá, ou não, que eu concorde com você. O Seguro Apagão, tal como IPI, é um valor que é agregado à conta, mas que não compõe a receita do vendedor, ou o Seguro Apagão compõe sim a própria receita do vendedor?

 

Paulo Bonilha:  Não, a meu ver não compõe. Quer dizer, fica bem clara... As tributações indiretas vão compor o preço da própria mercadoria, pagou um imposto de importação, IPI lá para atrás, ele está incluído no preço. Então eu não posso dissociar da base de cálculo do ICMS. Agora, esse seguro, a meu ver, é pago na etapa final para ser pago no consumidor final.

 

Luís Eduardo Schoueri: Ou seja, o contribuinte do Seguro Apagão é o consumidor e a concessionária é mero agente arrecadador. Se isso for verdadeiro, com essa premissa, que eu não tenho certeza, aí eu concordo com você que não pode integrar a base de cálculo do ICMS. Não sendo assim, se o contribuinte dessa CID for a própria concessionária, como eu desconfio, daí eu não concordo.

 

Paulo Bonilha:  É preciso fazer uma análise dos dispositivos de lei para chegar a uma conclusão mais segura, não é? Mas tudo indica que o seguro é cobrado diretamente do consumidor. Quer dizer, a distribuidora aí também, na conta, ela funciona como uma mera coletora.

 

Luís Eduardo Schoueri: Se for, eu concordo com você.

 

Paulo Bonilha:  Uma mera coletora, que aí depois ela repassa o seguro para o governo.

Luís Eduardo Schoueri: E portanto, só para compreender se isso é verdadeiro, eu só queria medir algumas conseqüências disso. E é gostoso da mesa de debate que a gente vai evoluindo de um tema para o outro, e isso faz parte da questão. E veja que nós começamos com uma questão que era de ICMS, naturalmente chegamos a essa questão de ICMS do Seguro Apagão, eu lhe peço permissão para insistir um pouquinho mais no Seguro Apagão se pudermos. Porque agora nós entramos nessa questão, o que se afirmou aqui, e eu não conheço a legislação suficiente do Seguro Apagão, é que se a concessionária receber o Seguro Apagão e não repassar ao fisco, será caso de apropriação indébita. O que nós dissemos aqui, é que quem tem legitimidade para discutir o Seguro Apagão é o próprio consumidor, porque esse é o contribuinte. Ou seja, nós estamos descobrindo nessa circunstância, então, se isso é certeza, Alexandre, se é verdadeiro isso, eu sou obrigado a concordar, não pelo dogma do Camilo de que não incide tributo entre tributo, mas sim pelo fato de que o tributo não foi valor da operação, foi algo, uma incidência em separado.

 

Associado: [Inaudível] Pagamento das termoelétricas quando são acionados, aí usa-se essa reserva para paga-se as elétricas.

 

Paulo Bonilha:  Uma questão puxa a outra e, atualmente, os municípios, é o caso do Estado de São Paulo, já tem duas questões judiciais, estão cobrando uma contribuição para iluminação pública ou de iluminação pública, e os municípios então pedem e as distribuidoras estão cobrando na conta. Então é uma situação um pouco parecida, né? Inclusive já tem duas decisões pela inconstitucionalidade dessas cobranças de juizes de comarcas do Estado de São Paulo. Então é uma outra questão com o mesmo canal de ir pela conta de luz do contribuinte, do consumidor, não é contribuinte, consumidor. Mas, ele é o contribuinte da contribuição municipal como ele tem a casa dele lá no município, ele está sendo cobrado pelo município dessa contribuição, através desse meio também. Então, aí a distribuidora de energia é mera coletora da contribuição.

 

Associado: [Inaudível](?) Eletropaulo está cobrando esse encargo, está recolhendo, eu acho que está tributando o ICMS nesse caso.

 

Paulo Bonilha:  A pergunta do Paulo também tem isso, a indagação quanto ao direito, ao crédito do ICM de energia elétrica adquirido do Paraná para consumo no processo produtivo. Aí entra aquele problema, inclusive nós divergimos um pouco, o Alexandre acha que se já pagou tem direito ao crédito, será que tem mesmo? Se ainda não ingressou a energia elétrica, ele vai já aproveitar o crédito? E o período de aquisição do crédito? Eu vou adquirir na data do contrato, eu já tenho esse crédito todo? Quando essa energia vai ser adquirida em geral por períodos longos, desdobrando-se em vários períodos. Eu acho que é de acordo com a efetiva entrada do produto no estabelecimento.

 

Paulo Iassui: Pode pagar o ICMS antecipado também.

 

Paulo Bonilha: Porque é que não pode? Pode. Pode.

 

Paulo Iassui: Eu acho que é pagamento, não é (?)

 

Paulo Bonilha: Não, mas, espera aí, não tendo o fato gerador, qual é a premissa inicial? É devido ou não é devido? Não é devido no contrato, ele é devido na efetiva entrada do produto no estabelecimento, que é a energia elétrica. Então, o crédito tem que seguir também essa mesma regra. É isso. Então, é essa a minha colocação. Não é no contrato que eu adquiro o crédito, é na efetiva entrada do produto no estabelecimento.

 

Paulo Iassui: Se o Fisco Estadual entender o que ICM é devido antecipadamente o crédito....

 

Paulo Bonilha:  Ah, isso na hipótese.

 

Paulo Iassui: Essa é a hipótese, eu paguei na nota de entrada o ICM integral.

Paulo Bonilha:  Pela pretensão do fisco seria então outra situação, seria outra situação. Você vê que inclusive briga com a sistemática do crédito, a posição da Fazenda. Muito bem, então, se houver, tem outro assunto? Ainda dentro, então vamos.

 

Associado: O importante é que energia elétrica interestadual, operação interestadual tinha dúvida, primeiro, a Constituição fala que a energia elétrica é imune na operação interestadual. E agora a Lei Complementar, eu regulamentar que, 87, né? Não incide o ICM na operação inteira, ICM de energia, ICM (?) Na operação interestadual desde que seja para comercialização ou industrialização no estado adquirente. Se assim não incide o ICMS do Estado do Paraná, para exemplo, São Paulo. Agora, se for para consumo, incide o ICMS, a fonte produtora tem que pagar ao ICMS ainda para o estado destinatário. Criou-se dúvida, primeiro: O que se entende por energia para fins de comercialização e industrialização para não incidência do ICMS lá no Paraná. A empresa que adquire, como empresa industrial que adquiriu a energia, ele vai usar no processo produtivo. Então, entendeu-se que, está usando, comprando essa energia adquirida para a industrialização, e não incidiria o ICMS Estado do Paraná. Mas parece não ser esse o entendimento. Quando falou que não incide o ICMS na operação interestadual, desde que seja para a comercialização e industrialização, está se falando da comercialização pela distribuidora aqui de São Paulo, ou industrialização dessa energia pela geradora aqui de São Paulo. Nesse caso que não incide o ICMS lá no Paraná. Agora, empresa industrial que adquire para o seu processo produtivo, quer dizer, ele vai usar para consumo, consumo, mas não é no consumo final, mas ele vai usar para consumo, para processo produtivo. Mas assim mesmo essa normativa está entendendo que incide o ICMS lá do Paraná que acolhendo para São Paulo. Ainda que essa energia seja utilizada no processo produtivo. Esse é um ponto, incidência do ICMS. Segundo ponto é, se está falando de consumo da indústria, industrial de São Paulo. (?), desse ICM, esse que vem já adquirida no Paraná, que está consumindo, mas consumo está sendo utilizado o processo produtivo que entende o produto fabricado, na minha opinião, eu estou achando que industrial tem direito a crédito sob a expressa disposição da Lei Complementar. E a Lei Complementar 102 criou limitação ao creditamento da energia elétrica antes para todas as empresa, mas limitou para, desde que usado no processo de industrialização. Agora ,industrial eu acho que está usando, usado no processo (?) Tem direito a crédito.

 

Paulo Bonilha:  Quem deseja falar? Camilo.

 

Camilo:  Esse conceito de industrialização, quando a gente fala de matéria-prima, de insumo de produção, efetivamente, ele é bem claro, mas quando a gente transfere ele para a energia elétrica, ele fica um pouco perdido porque a energia elétrica em alguns processos produtivos, ele é efetivamente insumo de produção e  pode ser até entendido como matéria-prima, mas na maioria dos processos de produção, ele é, independentemente do conceito de eu interpretar aqui também deveria gerar direito de crédito, ele entra como um consumo efetivamente, portanto, os estados tenderiam a dizer que haveria incidência e sairia dessa não tributação. Isso é claro, se nós fizermos uma analogia com que a receita entendeu recentemente, aquele crédito presumido de IPI, ela disse, na sistemática anterior, que a energia elétrica não seria insumo de produção para efeito do cálculo (?). Justamente por isso, porque  por alguns ramos de atividade industrial não é matéria-prima, e sim apenas mero consumo. O que eu entendo como absurdo, mas considerando o interesse arrecadatório eu acho que é uma boa discussão.

 

Paulo Bonilha: Alexandre.

 

Alexandre: Energia elétrica no processo produtivo (?)  É um produto intermediário se não for matéria prima, então seria um produto intermediário imprescindível. Não há indústria que possa trabalhar, claro, o gás, ou se o gás tem crédito de ICM também, não tem sentido a (?)

 

Associado: [Inaudível] Supremo, Supremo está decidindo que quanto à empresa comercial não tem direito a crédito por energia. E agora, para a minha surpresa, tem uma decisão do Sepúlveda Pertence dizendo para a indústria, industrial, hein, dizendo que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de não reconhecer o direito de creditamento no valor de ICMS, quando pago em razão da operação de consumo de energia elétrica ou  de utilização de serviço de comunicação, ou ainda de aquisição de bens destinado ao uso do consumo de integração do ativo fixo do seu próprio estabelecimento, e ele cita precedentes aí no sentido de que não dá direito a crédito no consumo de energia elétrica. No caso é empresa industrial, para mim acho que ele confundiu com empresa comercial.

 

Paulo Bonilha:  Os fiscos restringem a linha de produção, não é? Pode ser isso. Energia elétrica utilizada em outras áreas seria consumo propriamente dito e portanto não daria direito de crédito. Muito bem, podemos passar a outro assunto? Alguém tem um tema? Uma questão? Pois não.

 

Associado: [Inaudível] Eu queria discutir um pouquinho, como diria a (?) que a lei 11051 trouxe a questão de você  atribuir participação de lucros a sócios, diretores, administradores, enfim, na realidade se discute se esse artigo restabeleceu a constitucionalidade, digamos assim, se eu posso utilizar o termo, da lei 4357 de 64  na verdade  muitos diziam que não tinha sido recepcionada pela Constituição de 88, que teria  direito de propriedade, enfim, essa limitação, essa vedação à distribuição de (?) dividendos, alguns têm assim chamado, ela está vinculada  a você estar em débito, ou perante a Receita Federal ou ao INSS, eu queria ver, no caso, como a  mesa, vê essa vedação de distribuição de dividendos, eu até tenho buscado algumas decisões, inclusive encontrei no TRF uma decisão, mais ligada ao artigo da lei (?) que traz essa mesma vedação mais com relação ao débito junto ao INSS. Eu queria ver como a mesa de debates interpretou essa alteração ou inovação.

 

Ricardo Mariz De Oliveira: Eu acho que esse assunto ficou amortecido ao longo dos anos, não é? Até por não aplicação. Eu não me recordo de ter visto seriamente discutida a não recepção da lei 4357. Aquilo ficou lá, não é? Eu encaro a 11.051 como uma alteração da norma que já existia, não é? O que não quer dizer que ela seja constitucional. Eu acho que se ela não for constitucional no regime atual, ela já não o seria no regime de então, porque só pegando o fundamento que ela expôs, se o fundamento for direito de propriedade já existia também na constituição anterior. Na Constituição de 64 nós estávamos na Constituição de 46. Então o fundamento seria o mesmo. Eu realmente também nunca pensei seriamente se tem ou não tem validade, talvez por esse amortecimento de não haver aplicação prática disso, não é? Não me recordo também de ter visto isso sendo discutido em jurisprudência. Agora eu acho que o assunto está bem levantado, a gente precisaria estudar mais, porque é um tipo de sanção administrativa, é a mesma coisa que proibir importar porque está devendo do tributo, que o Supremo, em outras circunstâncias, essas ditas sanções políticas ou administrativas, todas elas sempre o Supremo considerou inconstitucionais. Eu estou me referindo ao Supremo antigo, eu não sei como seria o Supremo atual. Eu queria fazer essa referência porque o Paulo mencionou, há pouco, a respeito das decisões do Supremo sobre venda para entrega futura, eu duvido seriamente que o Supremo de hoje julgaria da forma que o Supremo de antes julgava, eu duvido seriamente. Então acho que a gente precisaria levar isso em conta, se a atual composição do Supremo, benévola como é em matéria de arrecadação tributária, iria sustentar a inconstitucionalidade ou uma medida como essa, né? O que vale também é lembrar o CADIN, certidões negativas que inviabilizam a atividade da empresa. Nós estamos numa realidade em que a empresa fica tolhida no exercício das suas atividades normais porque deve um tributo, e às vezes nem deve, às vezes ela tem o DARF na mão, mas o sistema da Receita, que gera aquele famigerado conta-corrente não acusa o pagamento. Então, eu acho que, sob um ponto de vista teórico doutrinário, há campo sim para estudar essa matéria, porque a distribuição de dividendo é um direito, é uma obrigação da pessoa jurídica, ela está constituída para isso. Eu acho que faz parte da função social até da empresa, da sociedade empresária distribuir lucro. É um direito irrenunciável, é um direito irrenunciável, de forma que eu também coloco em dúvida, embora no momento não tenha, por não ter nunca estudado, mais elementos do que esse que você falou e que eu estou acrescentando aqui. Eu não sei se alguém tem alguma coisa a mais a acrescentar.

 

Paulo Bonilha:  Marcelo.

 

Marcelo: [Inaudível] (?) Também o processo legal, na linha dessa decisão do Supremo, que seria uma forma de cobrança indireta, isso no procedimento legal para a cobrança do tributo, inscrição na dívida ativa, pelo CTN (?),execução fiscal, e seria uma forma de se cobrar indiretamente o tributo, o sócio vai ser obrigado a pagar o tributo, senão ele não consegue, ele não tem o seu lucro distribuído, então além da propriedade, da liberdade econômica ele tem que ter o processo legal também de não  se seguir o procedimento estabelecido pelo (CTN) de cobrança tributária se inverter isso de forma indireta.

 

Hiromi Higuchi: Eu não concordo com essa lei, acho que é inconstitucional, muito (?). Mas eu acho que distribuir lucros, dividendo e impedimento é diferente de CADIN, é diferente de proibir importação. Eu acho que aí é um negócio que, eu acho que inclusive essa parte de ver que é, de ver que é patrimônio, eu acho que não concordo, sabe? Eu acho que impedir a distribuição de lucro e dividendo se tem débito, não tem, até escritório de advocacia que acha que até débito com (?) Suspensa está impedido, eu acho que não. Aí é débito que não está com (?). Mas eu não vejo nenhuma inconstitucionalidade, eu não vejo.

 

João Francisco Bianco: Eu queria só, eu queria registrar também que esse assunto a gente começou a discutir aqui, nós estamos mais levantando pontos para a discussão do que propriamente firmando uma convicção. Mas então, como ponto para discussão eu queria colocar o seguinte, o CTN prevê a restrição de alienação de bens no artigo 185, e presume fraudulenta a alienação e a oneração de bens ou rendas do sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública. O que no fundo, no fundo também é uma restrição ao direito, ao exercício do direito de propriedade do contribuinte. A questão que eu coloco é a seguinte, quer dizer me parece que há uma certa semelhança entre as duas situações, agora a questão que eu colocaria é a seguinte, será que essa restrição da distribuição de dividendos, por ser hipótese de tratar de garantia do crédito tributário, será que não teria que ser veiculada por lei complementar,da mesma forma como a restrição da, a presunção de alienação de bem fraudulenta prevista no CTN (?).

 

Ricardo Mariz de Oliveira: O artigo 183 diz que as garantias atribuídas nesse capítulo não exclui outras, não exclui outras e já existia o dispositivo, já existia antes do código, né? Não, antes do código 64, já existia o dispositivo na lei 4.357. Portanto, isso tem que ser levado em conta também. O que afastaria a idéia da exigência da Lei Complementar.

 

Luís Eduardo Schoueri: Eu peço prioridade. Só para, posso, só um esclarecimento, João, desculpe, só esclarecimento, o 185 se completa por um parágrafo único. O disposto desse artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução, em fase de execução. Ou seja, o legislador complementar aqui adotou uma razoabilidade em que ele diz, "não é assim a coisa". Ou seja, se esta lei estivesse dito, se, por meio da distribuição de dividendos, houver um esvaziamento do patrimônio, ou seja, comprometendo as condições da empresa de pagar dívidas, aí eu estaria muito numa linha de dizer: "A norma é razoável, é uma garantia do crédito tributário", mas como essa lei aparece, nessa idéia de que qualquer distribuição seria vedada, eu acho que existe um exagero aqui. O que provavelmente e até a solução que se pode encaminhar é para uma interpretação conforme. Ou seja, dizer que em alguns casos, nos casos em que, por meio da distribuição de dividendos ocorra um esvaziamento do próprio negócio, aí sim se aplicariam as conseqüências da lei. Agora, numa distribuição de dividendos, numa empresa saudável, cujo patrimônio ainda sim seja suficiente para saudar os débitos, não haveria porque aplicar. Ou seja, seria transportar esta regra, que é razoável, e aí você equilibra os interesses, e transportar isso para esse caso.

 

Ricardo Mariz de Oliveira: Eu justamente esse era um dos pontos, contrapontos à tese da inconstitucionalidade é esse. Na verdade, é uma maneira indireta de garantir o crédito tributário, garantir a manutenção no patrimônio da pessoa jurídica de bens suficientes, de recursos suficientes, para pagar o crédito tributário. Agora, se ele está dentro do CTN, eu acho que o CTN, eu concordo com a observação do 183, eu sempre entendi que outras garantias podem ser estabelecidas fora do CTN, pela própria dicção do 183, pelo menos em geral falando. Eu acho interessante essa colocação de analisar se a norma é razoável ou não para se chegar a um ponto de equilíbrio, talvez. O absurdo é que ela pode chegar a situações em que 100% do dividendo é pago a título de multa, ou da vantagem distribuída. Então é uma coisa realmente escorchante, proibitiva do exercício de direito a partilha dos lucros. Agora, eu queria só fazer uma referência saindo do tema para uma realidade que nós estamos. Quando eu falei, há pouco, em Supremo de hoje e Supremo de ontem, eu falei a visão da realidade, em função da visão da realidade de hoje, não só do que sai do Supremo, das manifestações do Supremo, mas por esta facilidade da manipulação da legislação pró Fisco. Nós tivemos recentemente, me assusta até que não se fale tanto quanto se devia falar, porque todo mundo fala na tabela da pessoa física, todo mundo fala na tributação dos prestadores de serviço, mas há coisas sub-reptícias que são muito mais graves e de um alcance muito maior, que pelo menos essas duas matérias de que são de mídia, são matérias de aumento da tributação explícita. E, se passar, tem validade constitucional, não é? Pondo de lado os problemas de urgência, da medida provisória, de interesse relevante, mas, se passar, se houver uma lei que aumente a tributação dessa forma não haverá inconstitucionalidade nenhuma. Nós já tivemos isso no passado até com prestadores de serviço, quando partiu de 12, se não me engano, para 32, não é? Que foi muito maior o aumento. Então, eu acho que, mas é isso que se está discutindo. E eu queria fazer referência a duas coisas recentíssimas que mostram como nós estamos numa república fiscalista e somos todos verdadeiros escravos do fisco. Até o Poder Judiciário, não é? O que nós temos? Eu não sei se é na 1151 ou na 1153, o condicionamento do cumprimento de precatórios e exibição de certidões negativas - todo mundo sabe disso, eu estou repetindo, só mencionando - da União dos estados e dos municípios, do Fundo de Garantia, e do INSS. Então, eu tenho um trânsito em julgado, eu tenho um direito assegurado, mas eu fico, na prática, ainda que eu for devedor zero de tributos, quase impossibilitado de exercer esse direito que me é reconhecido. Porque todo mundo sabe da dificuldade de obter certidão negativa, eu tenho que obter dos estados, dos municípios, e da União. Se eu estou discutindo uma devolução de PIS, por exemplo, eu tenho que ter certidão negativa de Fundo de Garantia, tenho que ter certidão de negativa de INSS. Se eu tiver 15 estabelecimentos em 15 estados, 15 certidões estaduais, 15 certidões municipais, além das federais de todos os tributos. Quer dizer, olha, se o Supremo não declarar inconstitucionalidade dessa norma, ela aí funcionar na prática. E aí cria situações ridículas, como eu que fui contratado para impetrar um mandato de segurança para uma entidade pública, que tinha DARF na mão, mas a certidão não saía, e foi obtida a liminar. Acontece que eu, para ser contratado, precisava exibir para a entidade pública, por exigência lá da regulamentação, certidão negativa do escritório. Eu tive que impetrar o mandato de segurança, porque eu que não devo nada, acusava a minha conta corrente débitos. Então foram dois mandatos de segurança para chegar ao ponto de partida, o exercício da atividade normal da entidade pública. E a segunda questão, que parece que está passando meio despercebida, uma IN recente, o número eu não me lembro agora, acho que é 150, 150, Mônica, aquela que nós falamos ontem? Eu acho que é 150 desse ano, que passou a regulamentar o chamado pedercomp (F), pedercomp (F) é uma forma eletrônica de processar a restituição por compensação de tributos administrados pela Receita Federal. Se você não conseguir preencher todas aquelas exigências, o programa não vai para frente, e você não pode fazer nem coisa nem outra. Tem uma sessão dentro da IN que diz que, no caso de você ser portador de uma decisão judicial transitado em julgado, você primeiro precisa se habilitar, não é? Você não entra no pedercomp (F) se você não se habilitar primeiro. Aí tem uma série de exigências que você tem que cumprir, são todas "cumpríveis", não tem absurdo nenhum, mas você tem que representar a repartição e a repartição tem que te dar um OK. Sem o número desse processo de habilitação você nem entra no pedercomp (F). Então, eu tenho uma certidão, não, mas que 30 dias?! Eu posso ter que pagar o tributo amanhã. Eu tenho, eu posso, a minha dívida pode vencer amanhã. Eu tenho um título executivo judicial, eu tenho uma lei que me garante que esse título gera o direito de compensação e vem uma (?), e inviabiliza, pelo mecanismo que está funcionando, me inviabiliza de exercer esse direito. Bom, quando a gente vai agora, a medida provisória 232, que retira do conselho uma série de competências, e eu quero chamar atenção, porque todo mundo fala em 50 mil reais, "mas ali está previsto a retirada da competência para julgar multas de obrigações acessórias". Bom, as multas de IPI, só para ficar no IPI, podem chegar a muitos milhões de reais. Nós tivemos no escritório, alguns anos atrás, um caso que o auto de infração só de multa era 700 milhões, tinha erro de cálculo. Porque o valor certo era 50 milhões, pouco, né? De qualquer forma, está fora da competência do Conselho, se fosse hoje. Apreciação de imunidades e isenções. Abro o Diário Oficial todo dia, todo dia tem cassação ou suspensão de imunidades e isenções. Tudo isso apreciado pelo Conselho, que restabelece uma grande quantidade delas. Essa matéria não vai ser mais julgada, nós vamos ter que ir ao judiciário sabendo que judiciário que nós temos. E assim vai, nós estamos realmente numa realidade em que as nossas discussões precisam ser pesadas à luz dessa realidade. Qual é a viabilidade do que a gente fala aqui se transformar numa coisa prática, real, né?

 

Associado: Se valor vista na literalidade, ela não é proporcional nem razoável. Vamos pensar o contribuinte que parcelou o seu débito, mas não tem garantia. O INSS negava a certidão negativa,  você parcelava e tinha que apresentar garantia judiciário posso ter, então na literalidade da lei eu estou em débito, apesar de suspenso. Então eu acho que se não se considerar as causas de suspensão do crédito, ou a própria discussão jurídica do débito, por exemplo, uma execução fiscal que agora virou moda, o fisco executando as compensações, eles não executando não estão desconsiderando as compensações realizadas, até com ordem judicial, o contribuinte fez a alta compensação então, PIS então estão executando todos. Então considera (?) dos 6 meses e executa, né? E a gente, por que o contribuinte tem que fazer numa situação dessa? Leva para o Serasa agora. Agora o Serasa está colocando todo mundo lá na restrição. Então, você tem que impetrar uma exceção (?) Porque até receber a penhora, fazer a penhora, embargar, a execução demora um certo tempo para o fisco concordar. Então a tática é: Faz a exceção de (?) Alegando a questão de ordem pública, o pagamento e a compensação. E a maioria dessas (?) Estão prescritos porque entregou a (?) mais de 5 anos. Então, e aí não vai se, então a empresa, uma empresa que vive, que está no lucro presumido e que a distribuição do lucro é o próprio alimento dos sócios, tenho direito alimentar, não vai poder distribuir o lucro, você muda a (?) Lei, eu recebo o lucro e ainda vou ser multado? Aí em até 100% do valor distribuído, que é o meu alimento, por exemplo? Essa lei não é, não tem como admitir que ela vai (?) no estado de direito. Porque se a gente falar democrático, é capaz de entenderem que é pela socialização do estado que tem que todo mundo ficar nesse turbilhão que criaram para nós mesmos. A gente tem que reagir (?). Essa lei não tem razoabilidade nenhuma.

 

Teresa: [Inaudível] Eu penso que a lei, ela faz, embora ela não seja clara, mas faz distinção entre o pagador e o sonegador. É diferente, mas lembrando no caso, por exemplo, a opção do Simples , a lei, ela faz uma observação de que se ele estiver inadimplente com o INSS, ele está excluído do Simples. Os conselhos de contribuintes têm anulado, simplesmente essa (?) Simplesmente porque aparecem em débitos, por quê? Porque quando ele fala em o débito constituído, o débito cobrado. Fazendo um paralelo aqui, já existe na lei inclusive do Fundo de Garantia, ele consta esse impedimento no sentido fiscail quando o não recolhimento do Fundo de Garantia, e não por isso há atualmente decisões, né? Simples atraso no pagamento, ou contribuinte não paga porque ele interpreta que não é devido. Então eu não acredito que essa lei, ela vai ser nesse caráter de simples atraso no pagamento ou descumprimento, e sim o débito constituído. A outra pergunta, deveríamos pensar: Débito constituído ou débito informado em DCTF daria esse entendimento a necessidade de um estudo mais adequado. Mas, de qualquer forma, o direito da defesa vai ter que existir, no processo administrativo, enquanto, enquanto estiver suspenso a exigibilidade, também garantido de uma certa forma o débito (?) Então é só uma questão de interpretação que débito deve ser interpretado das formas de cadeia. Eu vou um pouco mais branda, não é todo e qualquer débito.

 

Paulo Bonilha:  Marcelo pediu primeiro.

 

Marcelo:[Inaudível] Meu medo só é que, vou mais além, que a Receita comece a autuar os sócios, porque na declaração coloca como distribuição de lucros e verifico que na empresa tem débitos, então eu falo, olha, sua empresa tem débito você não poderia distribuir lucro, isso não é distribuição de lucro, a pessoa física  do senhor está sendo atuada porque ela não recolheu  imposto de renda sobre distribuição de lucro, eu não sei se vai chegar a esse ponto, a  Receita. Teoricamente ela poderia, seria efetivamente aplicado como distribuição de dividendo, essa hipótese porque a lei fala em bonificações e remunerações, a gente tem pensar que as pessoas da lei de 64 aos expressamente (?) E hoje a lei mudou, e esse termo aí, bonificações, já não tem a mesma utilização que tinha naquela época.

 

Renata:[Inaudível] Eu acompanhei o veto do Castelo Branco na época da palavra dividendo, só que no item, no inciso alínea "b", atribuir participação de lucros a sócios. O que me garante que a Receita não vai entender isso como a distribuição de dividendos? aí eu fico meio que atada, eu garanto que deveria ser resguardado, até concordo, o direito de defesa, mas assim como a Receita tem (?) sempre muito de forma negativa isso do contribuinte independente dele estar ou não sendo da qualidade de sonegador contumaz eu não tem recursos para pagar um tributo, então me assusta não consigo para passar para o cliente uma segurança de que olha você pode fazer muito embora você esteja no parcelamento você esteja discutindo administrativo ou judicialmente algum tributo.Eu não tenho como assegurar, porque olha não vale ser aplicado na penalidade, é defensável? É. Para o cliente hoje não há segurança alguma de que lá na frente ele não vai ter maiores problemas.

 

Eduardo Amorim: [Inaudível] Eu queria só chamar a atenção para a questão da distribuição de lucros, sobre o caso específico, eu pude verificar que o INSS realizava as autuações por base no valor que supostamente tivesse sido distribuído e se nós compararmos hoje ele traz duas penalidades na primeira aplicada à empresa e a segunda aplicado pessoa jurídica, dos sócios. Na época não existia essa penalidade de aplicação pequena aos sócios. Se nós fizermos o comparativo pelo menos em 2 casos a multa está sendo mais benéfica, nós teríamos se atentar para a questão da retroatividade (?) então eu não sei se o pessoal tem analisado essa questão, a gente tem, muito, conta planos, realmente existe multa sobre a, multa e eu mesmo pago, eu acho que tem esse lado bom da coisa, se ele efetivamente acontecer em todas, mas me parece que esse vai acontecer.

 

Associado: A respeito, está se falando de redação de distribuição de dividendo e bonificações (F) no caso de débito não garantido. Agora, discordando um pouquinho da Teresa, exatamente esses casos que a empresa declara no DCTF, no DACON, e não recolhe no vencimento, esses casos que são (?) Essa lei, exatamente esse. Por exemplo, declara que é devido e amanhã não paga no vencimento, é débito não garantido. Então, nesse caso a empresa não pode distribuir dividendo. Agora nos outros casos, que a empresa tem liminar, mandato da segurança, que suspende a exigibilidade com base no CTN artigo 151, está suspensa exigibilidade. Embora não tenha caráter de garantia final, mas ela suspende. Até o CADIN admite que, tendo exigibilidade suspensa, pode soltar a certidão. Então, eu entendo que, ou melhor, tem um ponto que nós temos que lembrar, que garantia, débito não garantido, é o hiato que se ocorre quando você perde o processo administrativo no conselho constituinte ou no TITE (F). E a empresa, o fisco não entra com execução fiscal. E o débito, você está devendo, está inscrito e não está garantido. E não tem como defender, porque o fisco não entra com execução fiscal. Se entrar com execução fiscal, ótimo! A empresa vai embargar (?) Está suspensa, está garantida. Esse hiato, que é a minha única preocupação, nos outros pontos eu não estou vendo muito problema a respeito.

 

Paulo Bonilha:  Muito bem, só temos mais alguns minutos, se alguém tiver alguma comunicação, alguma... Eu já falei na sessão passada, embora naquela, naquele momento inicial das mesas nós tivéssemos a palestra do professor Manoel. E a nossa sede já está portanto com a obra terminada, já recebemos os móveis inclusive do auditório, já estão colocados no lugar. Faltam agora detalhes importantes, mas que demandam algum tempo. Mas que não impedem o uso do local, já está devidamente com ar condicionado, com tudo. O problema da limpeza, higienização dos livros, que estamos para contratar, e depois a colocação de estantes, regularizar essa parte toda da biblioteca, que vai levar ainda algum tempo. Mas, por isso mesmo, o nosso cronograma da mesa, em abril, nós já teremos mesa de debates lá na sede nova, que é aqui, um quarteirão, no comecinho da Brigadeiro Luiz Antônio. Inclusive eu já estou vendo com o Valter a possibilidade de preços melhores nos estacionamentos. No lado tem estacionamento, eu não lembro o nome agora do estacionamento, tem um em frente, e um do lado. Consegui um preço mais razoável, e aí a pessoa já fica ali bem próximo do local, não é ? Na mesma calçada do prédio. Portanto, já estamos ultimando tudo que é necessário para o uso, a utilização da sede própria. E aí teremos então a nossa casa, pelo menos ficará mais, não vê a possibilidade de um cafezinho e tal. Então, a coisa já fica mais, menos formal como aqui na faculdade, mas nós continuamos todo o mês. A primeira mesa é aqui na faculdade, no auditório 11 de Agosto, que já está reservado, principalmente para apresentação de palestrantes, como foi o caso do professor Manoel Gonçalves Ferreiro Filho, na primeira mesa. Então, à medida que forem sendo convidados e aceitem, nós anunciaremos pelo site, se for o caso até por circular, para que os sócios, os associados, compareçam nessas palestras que são muito proveitosas. A do professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho foi um tema de Direito Constitucional muito importante, a concretização dos princípios constitucionais, quer dizer, como é que eu faço para que aquele princípio que está lá na constituição seja efetivamente aplicado. Então, são temas teóricos, mas extremamente importantes para a nossa área de Direito Tributário. Então é isso. E o Bianco então ia anunciar, você tinha demais alguma coisa? Não? Então é isso. Estamos à disposição para esclarecimento sobre a sede, e já estamos mesmo com o tempo se esgotando, mais um minuto já será 10 horas. Eu agradeço a presença de todos, e são todos já convidados para a próxima semana, dia 17, vai ser no 11 de Agosto, lá no térreo, porque aqui será usado pelo Bradesco, portanto nós temos que ir para lá. A faculdade tem isso, nós ficamos de um lado para o outro. Aí na mesa, lá na nossa casa, a coisa vai ser diferente. Muito obrigado. 

 

 

 

 

 

10.03.2005.doc