MESA DE DEBATES DO IBDT DE 07/04/2005
Integrantes da Mesa:
Paulo Bonilha
Luis Eduardo Schoueri
Ricardo Mariz de Oliveira
Hiromi Higuchi
João Francisco Bianco
Tércio Sampaio Ferraz Junior
Paulo Bonilha: Meus caros associados, bom dia. Vamos dar início à Mesa de Debates de hoje, com a grata satisfação de contar com a palestra do Professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior, da Faculdade de Direito, todos conhecem os seus atributos, a sua trajetória na Faculdade de Direito, as suas obras. E o Professor nos trará um assunto que é do interesse de todos e de grande alcance na área tributária, que é o problema da Conceituação da Disponibilidade de Renda, principalmente, com vistas ao parágrafo 2º do artigo 43 do Código Tributário Nacional que foi objeto de uma modificação legislativa. Portanto, sobre esse tema, o Professor Tércio nos irá brindar com uma palestra. E em seguida, então, poderemos passar à discussão do assunto. Eu, desde logo, para que não haja atrasos, já passo a palavra ao Professor Tércio.
Prof. Tércio Sampaio F. Júnior: Muito obrigado pelo convite. Ao fazê-lo, o Professor Schoueri perguntou: “Quando foi a última vez que você falou nas nossas reuniões?”. Eu nunca falei, não sou tributarista. Então, é a primeira vez que eu falo, e isso me dá, obviamente uma grande satisfação, de ser me dada essa condição. O que não quer dizer que eu não seja advogado e, também, tenha que lidar com esse assunto, que é outra coisa. Eu já apresentei esse tema em outra ocasião, também num congresso, de modo que o que eu tenho a dizer não será, certamente, novidade para ninguém. E como isso aqui é uma sessão de debates, o que eu gostaria era de fazer, antes de mais nada, um levantamento de questões para que depois todos discutam. Eu tenho lamentavelmente, uma outra reunião, eu não sei se eu vou poder ficar até o fim, mas na medida do possível, eu gostaria até de não tomar literalmente o tempo todo para o tema, para que a gente pudesse aprender um pouco com vocês, que na discussão, sobretudo, a respeito de certos aspectos que eu confessadamente não domino, então, eu acho que eu precisaria ouvi-los. O tema me chamou atenção, no ponto de vista meramente profissional, como advogado. E não do ponto de vista acadêmico. Acho que todos sabem, essa Ação Direta de Inconstitucionalidade que está ocorrendo a propósito da Medida Provisória 215835 de 2001, e que se reporta a esse parágrafo que foi acrescentado pela Lei Complementar nº 104, também de 2001, e que prevê que na hipótese de receita ou de rendimento oriundo do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará a sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo, imposto de renda. Bom, em face disto, isto é, a lei estabelecerá as condições e o momento que se dará a sua disponibilidade, na hipótese de rendimento oriundo do exterior, que nem Medida Provisória, e no artigo 74, no caput do artigo, determina que os lucros gerados pelas controladas e coligadas de exterior, seriam considerados disponibilizados para controladora ou coligada no Brasil, na data do balanço no qual tiverem sido apurados na forma do regulamento. Em questão, está aqui, a constitucionalidade, principalmente da MP, basicamente da MP. O relator, ou a relatora no Supremo para a questão é a Ministra Ellen Gracie. Ela já pronunciou o voto dela, e ela disse que aqui existe o que nós teríamos, verdadeira hipótese de aquisição de disponibilidade. Essa é a questão básica, a aquisição de disponibilidade jurídica dos lucros, desses lucros no exterior, no momento da sua apuração no balanço realizado pela controladora. E isso ela justifica ela justifica a partir da Lei (inaudível) a, do artigo 243, com a modificação sofrida, com o que se vê que o acionista controlador, argumenta ela, ele é titular de direitos de sócio. Essa titularidade de direitos de sócio asseguram a ele, de modo permanente, uma preponderância nas deliberações sociais e, portanto, o poder de eleger a maioria dos administradores, deve a disponibilidade que ele tem por ser titular, sobre lucros auferidos pela empresa controlada. Portanto, essa disponibilidade sobre lucros auferidos pela empresa controlada depende única e exclusivamente, diz ela, da empresa controladora, que detém, então, uma espécie de poder decisório sobre o destino desses lucros. Ainda que, aí vem o busílis de toda a questão, ainda que esses lucros não sejam efetivamente remetidos, concretamente remetidos, diz ela, pela empresa controlada para a controladora, pela empresa controlada situada no exterior, para a empresa controladora situada no Brasil, ocorre essa disponibilidade por essa titularidade. Em conseqüência, diz ela, a apuração desses lucros, caracteriza a aquisição de disponibilidade jurídica, e isso, é apto a dar nascimento, como diz ela, ao fato gerador do imposto de renda. Essa situação, na relação controladora - controlada, diz ela, no entanto, não existe claramente no caso de coligada, aí não existe esse tipo de titularidade com esse tipo de competência, como não existe quando a lei fez uma extensão do mesmo princípio para a controladora – controlada, para as coligadas, ocorreu aí uma ficção. No entender dela, a ficção extrapola a determinação constitucional, e, por isso, ela aceita a inconstitucionalidade, no que se refere às coligadas não, porém, às controladas, às controladoras - controladas. Bom, essa posição foi, naquele momento quando ela pronunciou o seu voto, ela foi coonestada pelo Ministro Nelson Jobim, que disse o seguinte: “A decisão da transferência econômica do valor para o patrimônio da controlada - a decisão da transferência - depende de uma decisão potestativa da controlada”. E, de novo, a idéia da potencialidade, portanto, da titularidade, como dando um direito, pelo menos em termos de potencialidade. Então, depende de uma decisão potestativa da controladora, ou seja, está lançado no balanço, e definido que naquele momento, na controlada houve lucro líquido, isto é, a controlada apurou lucro líquido. Esse lucro líquido, pergunta ele: “Só se transmitirá fisicamente para controladora através de que momento?” E ele nos dá a resposta: “A partir de quando a controladora decidir”, porque, olha que dispõe da vontade da controlada. O ministro Moreira Alves, naquele momento, fez uma observação, ele disse: “Bom, se nós tivermos por lei regulando o elemento temporal em que ocorre a disponibilidade, na verdade, nós estamos dizendo alguma coisa a respeito do próprio fato gerador”. O momento em que ocorreu, argumentava ele, a disponibilidade jurídica, inevitavelmente, é algo intimamente vinculada ao fato gerador, não dá para separar uma coisa da outra. Daí a questão por ele pronunciada: “Pode a lei complementar delegar a lei ordinária, estabelecer o momento da disponibilidade jurídica, se a disponibilidade jurídica faz parte do fato gerador?” Isto é, estaria havendo aí uma delegação indevida, e o Ministro naquele instante criou vistas. Ele não respondeu, ele pediu vistas. Posteriormente, ele pronunciou o voto dele, o voto dele já está pronunciado, é um voto longo, não vem ao caso nós repetirmos tudo, mas, basicamente o que ele acaba por dizer, ele estudou a questão. Ele chegou a seguinte, ele chegou a uma conclusão por uma, por vias transversas, vamos dizer assim, dizendo que a Ministra estava correta, a Ministra Ellen Gracie estava correta, mas ele aceitava a constitucionalidade da lei, não só em relação à controlada - controladora, mas também em relação às coligadas. No voto dele, ele fez, primeiro ele fez uma porção de considerações sobre a conveniência política, político econômica da medida legal que foi adotada, o problema da evasão, o uso dos paraísos fiscais. Enfim, a política propriamente econômica que determinava a opção por aquela determinação, aquela determinação normativa, aquilo vinha ao encontro de uma série de problemas que existiam no Brasil, mas, não só no Brasil também no exterior, e depois ele faz uma análise da própria situação, no que se refere propriamente à compatibilidade do artigo com a Constituição, ele aventa dois motivos. O primeiro, diz ele: “O conceito de lucro real, base de cálculo do imposto sobre a renda das pessoas jurídicas seria decorrente exclusivamente da legislação ordinária”. Praticamente, pelo menos, é o que dá a entender ele, praticamente, sem limites na Constituição Federal. Aliás, esse tema começa a se repetir no Supremo, ou seja, a idéia de que certas expressões como “renda”, seriam considerados conceitos indeterminados. E, se são conceitos indeterminados sofrem o processo interpretativo correspondente, o que ainda dentro desse parêntese, o que provoca obviamente insegurança e incerteza para o contribuinte e para todo mundo. O conceito indeterminado é um conceito complicado, claro que a gente pode levantar dúvidas e, re-olhar, um conceito indeterminado. Mas, em segundo lugar, ele diz, também no voto dele, que haveria a disponibilidade na pessoa jurídica, investidora, sobre os lucros da empresa estrangeira, controlada ou coligada, porque eles são reconhecidos no balanço patrimonial dela, com aplicação do método da equivalência patrimonial. Aí ele se reporta à Lei das SA, menciona o método da equivalência patrimonial, faz um breve histórico, porque que isso surgiu? E, em função do método prescrito, ele acaba reconhecendo que, como ele diz, por força desse método, quando ocorre a apuração de lucro fora, no exterior, de alguma maneira isso é refletido no balanço da controladora, ou da coligada, no país, de tal maneira que o seu patrimônio se vê valorizado, tanto se vê valorizado, que se for uma empresa cotada, em bolsa isso pode ter uma conseqüência em termos de valorização. E se ela for vendida, ou estiver à venda, isso reflete o seu valor. Portanto, por força do método contábil, há de se reconhecer que há, sim, desde logo uma alteração no patrimônio, o patrimônio muda. Esse é basicamente o argumento que ele traz, ele já insinuava essa direção do seu voto quando a Ministra Ellen Gracie pronunciou o dela, e agora justifica mais largamente com esses dois argumentos. O primeiro é do caráter indeterminado da noção de renda, e, portanto renda é aquilo que a lei ordinária vem a dizer que é, aliás, ele já tinha dito isso na questão da Lei 8200, reitera aqui e, a outra questão é a da utilização do método da equivalência patrimonial. A questão, portanto, está nesse pé. Eu não vou comentar largamente, nem é esse o objetivo o voto dele. Eu vou apenas levantar algumas questões para efeito de discussão, essas questões são acadêmicas, mas elas se reportam inevitavelmente aos votos. Acho que, a primeira questão que a gente tem que observar é entender esse comando que está no parágrafo 2º, que foi acrescido ao artigo 43 do Código, e essa remissão à lei ordinária para o estabelecimento das condições e o momento em que vai se dar a disponibilidade. Acho que o esforço de entendimento pode nos levar a algo como uma interpretação conforme a Constituição, na medida do possível, ou pelo menos, dentro de um certo limite. Esse esforço vale a pena, a meu ver. O que não vai afastar a inconstitucionalidade, ou caso concreto, mas pelo menos vai nos dar chance de discutir qual seria o entendimento do parágrafo 2º. Bom, eu diria que inicialmente, pelo CTN, como ali se fala nas condições, a expressão propriamente, a expressão que é usada no CTN, no novo parágrafo, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará a sua disponibilidade para fins de incidência do imposto. Quando, então, por isso mesmo, ali se fala nesse estabelecimento de condições e do momento em que se dará a disponibilidade. A primeira observação é de que o código está dizendo que o isso tem que ser fixado por lei, e não por normas do Executivo. Isso é alguma coisa que põe fim a uma polêmica antiga, porque a determinação por meio dessas condições, por meio de normas do Executivo acontecera já no passado, e obviamente, trouxeram uma porção de problemas de ilegalidade e inconstitucionalidade. O CTN, a primeira coisa que ele diz, “não, tem que ser por lei, não pode ser por norma do Executivo”, mas isso significa também, que o CTN viu na hipótese de receitas, de tributos oriundos do exterior, certas peculiaridades que exigiam o estabelecimento, ainda que por lei, dessas condições e do momento, em que ocorre a aquisição da disponibilidade para fins da incidência, ou seja, que exigiam uma regulação sobre reserva legal. A preocupação do legislador, no caso do legislador complementar, ela é compreensível, me parece, na medida em que de fato, até certo ponto, olhando o objetivo da lei, a sua finalidade, nós estamos lidando com situações, rendimentos oriundos do exterior, que estão submetidos a normas, a condições que extrapolam o alcance da fiscalização nacional. É importante você ter aqui, determinar o que se vai entender por aquisição de disponibilidade para as empresas que estão no Brasil, e as que fazem os seus investimentos fora. Enfim, há uma certa, uma certa incerteza, ou pelo menos há uma certa, a falta de possibilidade de uma fiscalização direta que exigiria alguma regulamentação do tema no Brasil. A situação é peculiar, portanto, a regra para investimentos no exterior, vale em termos da sua finalidade, ela tem alguma razão de existir. Essas regras, porque dizem em decorrência, porque dizem com a aquisição da disponibilidade prevista no caput, do artigo 43, do CTN, então, é que devem ser estabelecidas por lei. Além do mais, vale a pena a gente notar que esse comando que está no parágrafo acrescentado remete à lei ordinária, a competência para estabelecer condições e o momento em que se dará a aquisição da disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido no artigo, o imposto de renda. Existe uma limitação finalística aqui, não é puro, está bem claro o que diz o CTN aqui, são regras para estabelecer as condições e o momento em se dará a aquisição da disponibilidade, mas, para esses fins, para fins de incidência no imposto. Eu insistiria nesse termo, porque me parece algo sobre o que vale a pena pensar. A competência da lei ordinária, conferida ao legislador ordinário, ela tem a ver com a viabilização da incidência do imposto. Isto é, a possibilidade de configuração atual ou de situações subjetivas e objetivas, e dos seus efeitos conseqüentes, estou entendendo assim a palavra “incidência”, e é para isso, que se dá essa competência, para regular a incidência nesses termos, dessa configuração, de uma situação atual, concreta. Portanto, primeira observação que a gente faria a contrário senso, é o que não existe competência para atuar na determinação de delimitação do próprio conceito de fato gerador. Interpretar desse modo é interpretar contra o próprio CTN, e obviamente, contra a Constituição, e, não é para isso que está sendo determinado o estabelecimento dessas regras, o estabelecimento de regras para incidência, não para dizer o que é o fato, o fato gerador, e, portanto, aí vem a discussão, não para dizer o que é disponibilidade, ou seja, a lei ordinária, então, que é incumbida de prever as condições e o momento, ela não pode a pretexto de fazer isso para fins de incidência, extrapolar a sua competência de viabilizar a incidência do imposto, é alguma coisa, que eu diria “quase procedimental e prática”, e, por uma via oblíqua, ao fazer isso, acabar determinando o que é propriamente a aquisição de disponibilidade. Eu não sei se eu estou sendo claro, estabelecer regras sobre as condições de momento, tendo em vista a incidência não é a mesma coisa que estabelecer regras sobre o momento e sobre as condições tendo em vista o que é a aquisição de disponibilidade, são coisas distintas. E o problema, a meu ver, é que a lei acabou estabelecendo regras sobre a própria aquisição de disponibilidade. E, não regras para determinar que em condições ocorreria essa incidência, nesse sentido de configuração das situações concretas. Se nós observarmos a designação do CTN, ele fala no fato gerador como a aquisição, aí no caput, do artigo, na aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, desses o primeiro, e o dois, de presentes em qualquer natureza, assim, entendidos aqueles acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior, portanto, a exclusão de. Quando a gente lê esse dispositivo, e o parágrafo se refere a ele, quando a gente lê esse dispositivo às avessas, isto é, do fim para o começo, a primeira exigência para ocorrência do fato gerador, e aí a Lei Complementar é a que é competente para fazê-lo, a primeira exigência é a de que haja renda. Esse é o inciso I, isso é óbvio. Ou o acréscimo patrimonial diferente de renda, qualquer outro acréscimo que não seja o do inciso anterior, em outras palavras, falando com muita simplicidade, sem renda ou acréscimo patrimonial não há de se cogitar aquisição de disponibilidade que é o que vem depois. Eu não adquiro disponibilidade sobre renda se renda não houve, em outras palavras. A doutrina, jurisprudência, tem reiterado que renda é produto do capital, do trabalho, da combinação de ambos e que esse produto deve caracterizar um acréscimo patrimonial, tanto que o inciso II, fala “outros acréscimos” não compreendidos no inciso anterior. E esses “outros”, são todos aqueles que não provém do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, são outros acréscimos nesse sentido. Daí segue o primeiro princípio fundamental a disciplinar, o fato gerador que, segundo que, o imposto de renda somente pode incidir sobre um acréscimo patrimonial, vamos partir desse primeiro princípio, ainda que conceito de renda fosse indeterminado, eu acho que não é, mas ainda que fosse um conceito indeterminado, pelo menos, até mesmo na linguagem comum viabilizada pela linguagem normativa, renda e acréscimo não são conceitos próximos. Ninguém vai poder dizer que o legislador pode estabelecer como renda algo que não seja de forma nenhuma algum acréscimo. Por exemplo, para dizer o mínimo, se é um conceito indeterminado, nós poderíamos, no limite, dizer que se houver prejuízo, mas, tendo em vista certas condições e benefício da saúde pública, até pode ser renda mesmo, em prejuízo, o que seria relatado absurdo e que nos levaria aos limites da ficção, tema sobre o qual vou voltar. Mas, enfim, a primeira exigência é, em termos da linguagem normativa e da língua, e da língua natural, a idéia do acréscimo, do acréscimo patrimonial que está nos dois incisos. A segunda exigência, como a gente sabe, é de que haja disponibilidade, e o próprio CTN fala, o Ministro Jobim, também reconhece isso, que é o próprio que fala em disponibilidade econômica e jurídica, joga com as duas. Aqui existe sabidamente uma discussão doutrinária a respeito do termo, não são conceitos, absolutamente tranqüilos. Há uma discussão sobre isso, mas essa discussão não leva a uma indeterminação em termos de provocar alguma indecidibilidade, partindo do substrato econômico, acréscimo patrimonial, essa é a idéia-força, a primeira que apareceu, é que pode decorrer de quaisquer fontes, nós podemos entender que essas fontes podem ser reguladas pelo Direito, e aí, nós teríamos a disponibilidade jurídica ou poderiam ser meros fatos econômicos, sem uma proteção jurídica ou até contrárias ao Direito, e aí nós teríamos a disponibilidade econômica. Talvez aceitando uma posição, tipo Kelsen eu diria, nesse caso, que, como não existe, o tenho, vamos aceitar o que a Kelsen nesse momento, como não existe, principalmente nesse terreno, como não existe fato econômico, ou qualquer fato que não seja nem que por via indireta regulado pelo Direito, a gente talvez pudesse dizer que esse é o princípio da liberdade, o que não é proibido está permitido, talvez a gente pudesse dizer que quando houver uma permissão forte, isto é, uma regulação, então, nós teríamos a disponibilidade jurídica. Se houver uma regulação no sentido negativo, como a mera tolerância, ou uma permissão fraca, ou quando se proíbe como ato ilícito, mas se permite, não obstante, de alguma forma a tributação. Então, nós teríamos a disponibilidade econômica, e com isso nós teríamos as duas razoavelmente definidas para que o raciocínio possa continuar. É uma questão de Teoria Geral do Direito, e, o importante aqui, no entanto, é sublinhar a noção de disponibilidade. O que significa disponibilidade? O termo disponibilidade descreve uma situação, a situação de estar disponível. E, esse “estar disponível”, pelo menos em Teoria Geral do Direito, talvez se pudesse dizer, como, o “poder querer”, isto é, o “estar disponível” aponta para o requisito de “poder querer”. De fato é uma potencialidade, e como está referente aqui a um acréscimo patrimonial, esse dispor significará pôr ou não pôr esse acréscimo. Então, a disponibilidade nesse sentido é uma qualidade relacional, é uma qualidade relacional do sujeito em relação ao objeto, nesse sentido relacional. Esse “poder utilizar” a coisa, obstruí-la, ou aliená-la, ou gravá-la, ou praticar outros atos de disposição, diz o Pontes de Miranda, aponta para a idéia de disponibilidade. Ora, nós sabemos que esse “poder” de expor, que está na própria definição da propriedade, não ilimitado, isso desde tempos remotos, a limitação faz parte desse dispor. Então, o dispor, portanto a disponibilidade, essa potencialidade pode ser restringida, pode ser restringida em relação ao próprio sujeito, menores de idade, por exemplo, ou pode ser restringida em relação aos objetos, bens indisponíveis. É a existência dessas restrições, que são qualificadas positivamente, na forma, portanto, de regras positivas de Direito, obrigacionais, ou autorizativas, por exemplo, a conferência de um título, que configura então, o que se chama de disponibilidade jurídica. Quando ela está regulada por forma negativa, então, o regime de liberdade decorrente da ausência de regras positivas que não é proibido, está autorizado, está permitido, ou quando é regulado positivamente na forma de regras de proibição, por exemplo, a exploração do ? é que nós vamos ter a outra, a disponibilidade econômica. A ocorrência da disponibilidade econômica, enquanto uma situação de fato regulada negativamente, livre, no sentido negativo, de não estar proibido, ou ser obrigatório, depende de circunstâncias materiais necessárias à produção desse efeito, o efeito “poder-querer”. Estas circunstâncias materiais necessárias a produzir esse efeito são as constituídas pela realização da renda, isso nos diz, Rubens Gomes de Souza, nos dizia. Uma venda, com o recebimento do preço, à vista ou a prazo, uma permuta, a extinção de uma dívida, etc. Enfim, repito, depende de circunstâncias materiais necessárias à produção desse efeito, Portanto, ao aparecimento da disponibilidade e que condições são essas? São aquelas constituídas pela realização da renda. Bom, já a ocorrência da disponibilidade jurídica, exige a constituição definitiva de uma situação jurídica, aquela é econômica, positivamente regulada por meio de normas autorizativas, cumpridas essas normas, a situação se constitui. A disponibilização jurídica tem a ver aquilo, então, que se chama separação da renda, no conceito fundamental, nessa discussão, como é o caso, por exemplo, do lucro de uma empresa, do lucro de uma empresa ser definitivamente, ou efetivamente distribuído como dividendo. Bom, isso quanto à disponibilidade, primeiro a própria, a própria noção da renda, agora a disponibilidade. O terceiro elemento de traz para diante, é a aquisição, eu li, às avessas, aqui diz a aquisição da disponibilidade, a aquisição estava no começo, mas, eu deixei para o fim. Acho que é uma reflexão sobre a expressão “aquisição” também vale a pena, a norma do artigo 43, fala “aquisição da disponibilidade”. Na verdade, quando a gente vai à doutrina sobre o assunto, a gente percebe que ela trata do tema juntando os termos, aquisição da disponibilidade, e aí atribui sem muita reflexão, ou sem muita precisão o qualificativo, jurídica ou econômica. Então, ora há o termo disponibilidade, ora há o termo aquisição, ora o conjunto. Certo? Não se esclarece isso com muita precisão. Me parece que o importante, em primeiro lugar, de todo modo, é que o cerne do fato gerador, é isso que no fundo que nós estamos estudando, está na aquisição da disponibilidade, eu acentuo a expressão “aquisição”. Está também na disponibilidade etc, mas, esse é um termo importante, então aqui se fala, vamos acentuá-lo, “aquisição da disponibilidade”. Então, como no texto da norma, após disponibilidade segue sem nenhuma vírgula “econômico jurídica”, nós podemos entender, gramaticalmente, que essas expressões “econômico jurídica” se referem basicamente à disponibilidade, disponibilidade econômico ou jurídica, ou seja, a aquisição é um fato que pressupõe dois momentos no tempo cronológico. O antes, em que não havia, e o outro, depois, em que passa a haver. O quê? Disponibilidade. Sem essa passagem de um antes e de um depois. A palavra aqui, adquirir, a aquisição no seu sentido intuitivo da língua natural aponta para dois momentos, adquirir significa um momento, vamos dizer, que não há um elemento, depois é que passa a haver. Sem essa passagem, por assim dizer, esse tempo cronológico, um antes e um depois, em que passa a haver a disponibilidade adquirida, sem essa passagem, o tipo não se realiza. E é nessa passagem que está a determinação para a lei ordinária por via de delegação, e determinar o momento e as condições. O momento, ou as condições dessa passagem, é aí que vem a questão, poderiam ser definidos pela Lei Ordinária? A mim, me parece que não. Por quê? Porque se a aquisição, faz parte do tipo, se a aquisição é um ato que pelo seu sentido da língua natural, manifesta a passagem de uma situação para a outra, de um ter para um não ter, a definição do momento das suas condições faz parte do tipo. É isso que disse o Ministro Moreira Alves, naquela ocasião. Se faz parte do tipo, esse momento, essa passagem de aquisição é inerente à noção de aquisição, de um momento para o outro, ou quando isso ocorre, e em que condições isso ocorre? E isso é competência estrita da Lei Complementar, ela não delegar isso. Mas ela poderia, delegar sim, a lei complementar fazer alguma coisa quanto ao momento em que se dá a disponibilidade, objeto da aquisição. Desde que respeite o sentido de disponibilidade como está no caput, do artigo 43, então, eu volto ao raciocínio, ele é um pouquinho, eu reconheço que ele é um pouco, um pouco fechado, pela abstração, mas o que estou simplesmente dizendo é: poderia o legislador complementar, delegar ao legislador ordinário, estabelecer as condições e o momento da disponibilidade para efeitos de incidência? Eu diria: isso ele pode, desde que respeite o sentido de disponibilidade que está no caput, do artigo. O que ele não pode é transferir para o legislador ordinário a determinação da aquisição, do momento e das condições em que se dá a própria aquisição, porque, isso faz parte da própria noção de aquisição. É impossível falar em aquisição sem pensar, no momento antes e no momento depois, eu não tenho mais nada que falar, já esgotou. Então, sobre isso não pode haver Lei Ordinária, isso é competência do legislador, se ele falou em aquisição, ele já disse tudo, em outras palavras. Então, desse modo, a aquisição da disponibilidade econômica, agora acentuando “disponibilidade econômica”, depende da passagem de uma situação em que não há, para uma situação em que há. Para a situação em que passa a haver. O quê? A realização da renda. Já a disponibilidade jurídica depende da passagem de uma situação em que não se constituiu ainda, para que uma situação em que aquela disponibilidade está constituída definitivamente, tendo cumprido a devida e regulamentar separação. Então, o que a lei ordinária, nesses termos pode regular, é o momento e condições da realização, ou o da constituição definitiva, mas não a própria realização nem a própria constituição definitiva, isso não. Assim, repito, o que a lei ordinária poderia regular, seria o momento e as condições de uma renda realizada, não da sua realização, disponibilidade econômica, propriamente, ou seja, de uma renda, o recebimento do preço, à vista ou a prazo, de uma permuta, de incisão da dívida, e etc, ou então, o momento de constituição de uma definitiva constituição, o problema da separação, mas não para lançar via ou criar por ficção uma situação em que essa separação não ocorreu, mas se dá por ocorrida, isso já é entrar no terreno da lei complementar. Então, por exemplo, tratando-se do lucro de uma empresa, efetivamente será um lucro distribuído, como dividendo, poderia disciplinar em que momento e condições será o lucro considerado como efetivamente distribuído, ao teor da legislação pertinente, mas não considerar como efetivamente distribuído aquilo que pela legislação não é considerado distribuído, não é considerado como tal, isso não pode fazer. Ora, admitiu-se que a Medida Provisória que a gente está discutindo, a 2158, a estabelecer que os lucros auferidos por controlada, ou coligada no exterior, “serão considerados”, estou lendo o texto: “Serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados na forma do regulamento”. Quando ela faz isso? Ela estaria a determinar o momento de aquisição da disponibilidade, e a definir implicitamente as condições em que isso terá ocorrido. Só que, na verdade, ela acaba por fazer de uma forma no mínimo equívoca, ela avança no terreno, ela acaba fazendo outra coisa. A condição está na apuração daqueles lucros, pergunta-se: “todos os lucros no qual tiverem sido apurados?” Ao tornar isso condição única da própria aquisição da disponibilidade, me parece que o legislador comete, então, um erro, primeiro que ele estabelece uma falsa asserção, todos os outros apurados em balanço são (inaudível) pela simples circunstâncias de constar no balanço disponíveis, é a devida potencialidade. A potencialidade é uma coisa, mas com a potencialidade eu não tenho movimento, eu não tenho aquisição, eu tenho, pelo menos na Filosofia Clássica Escolástica, a potencialidade é uma coisa, a forma, o movimento, é outra coisa. Então, eu ser titular não significa que eu movimentei-me. Segundo lugar, ao falar em controladoras e controladas, e coligadas, suponho, ao meu ver, erradamente, que por estarem apuradas em balanço, o sujeitos, controladora - coligada, por sua condição jurídica, tem disponibilidade jurídica em virtude da própria condição, o que também não é verdadeiro. Obviamente isso não é verdadeiro para as coligadas, e isso a ministra Ellen Gracie viu, mas eu acho que também não é verdadeiro para a própria controladora. Quanto ao primeiro ponto, o primeiro equívoco, o de criar uma coerção única de aquisição de disponibilidade. Se, pela disponibilidade nós entendermos a situação em que o sujeito tinha o “poder querer”, de usar livremente, de dar aplicação, de despender a seu juízo a renda, ou podendo usar a moeda, ou valor em moeda dos seus Direitos patrimoniais, não vai haver disponibilidade adquirida enquanto não ocorrerem às condições exigidas para o poder efetivo e atual de quem tem posse direta da renda, que é a disponibilidade econômica, ou, enquanto não ocorrerem as condições normativas para que aquele poder se torne efetivo, que é a disponibilidade jurídica. Então, nesse último caso, deve ser pressuposto que a pessoa que tem adquirido o direito ao rendimento, eu já citei, no caso já se haver verificado todas as demais condições necessárias para que ele venha a adquirir o poder de usar, despender livremente a moeda, e tomar que as circunstâncias indiquem que a qualquer momento do presente ou do futuro, há ou haverá efetiva disponibilidade, nesse último caso, nós teríamos que fazer esse pressuposto. Quanto ao segundo ponto, havendo necessidade de aquisição é necessária a passagem, a simples titularidade ou potência não me parece que, nesse caso, possa se falar em aquisição com a simples titularidade ou potencialidade compreendida nessa titularidade, a disponibilidade só é adquirida se ocorrer a separação, e esse “poder realizar-se”, a separação não significa ainda a aquisição da disponibilidade. O Supremo já tem entendido isso, não é nesse julgamento que essa questão está aparecendo, ou seja, já tem entendido que a aquisição da disponibilidade, quer econômica, quer jurídica, dos lucros da pessoa jurídica, não equivale pura e simplesmente à ocorrência da operação de lucros líquidos, não correspondente balanço. Eu leio aqui em texto de um acórdão, “a ordem jurídica revela-nos que a aquisição de disponibilidade quer econômica ou jurídica dos lucros líquidos das pessoas jurídicas não ocorre quanto aos sócios cotistas e os acionistas na data da apuração, ou seja, na data do encerramento do período base”, até porque, uma tal equivalência igualaria na verdade a entidades ou relações essencialmente desiguais, realizando propriamente uma ficção e não uma equiparação. Isso aqui é um outro tema, eu vou apenas mencioná-lo, mas, acho que devo mencioná-lo, eu sei que numa linha normativista, legalista, que parece estar sendo adotada pelo Ministro Jobim, a lei pode tudo, ela pode criar ficções, por exemplo, nessa linha a liberdade do Poder Legislativo é fantástica. Eu entendo que, embora reconheça que isso possa ser discutido, eu entendo, no entanto, que pelo menos em termos das exigências de segurança e certeza do dever tributário, a equiparação, é tranqüilo, o próprio CTN faz inúmeras equiparações, e autoriza equiparações, mas as ficções têm que ser tratadas com muito mais cuidado. A pura e simples ficção, acho que tem que ser tratada com cuidado, e eu, distingo uma coisa da outra sem adentrar mais largamente nesse tema, dizendo que “equiparação é colocar à par aquilo que é igual”. Isso é equiparar. Equiparar significa, portanto: tomar algo que tem algumas diferenças em face à outra, à outra coisa, sublimar as diferenças, relevar as semelhanças, e fazer a aproximação. Isso é o ato de equiparar. Portanto, equiparar, está ligado à percepção de semelhanças, ao relevo dado a essas semelhanças. A ficção age de outra maneira, tudo bem que o Direito lida com ficções, mas, a ficção é outra coisa. Uma ficção, como dizem alguns autores, ocorre uma espécie de desnaturação da natureza, e eu percebo até que são coisas completamente diferentes, não há nenhuma semelhança, no entanto, eu aproximo. Território de um navio. Por que diabo um navio pode ser um território? Ele está móvel, ele não é fixo, não é estável, não tem nada que ver com território, teria que ver com terra, está no mar, não é território. Esse tipo de aproximação - percebe que nós estamos diante de coisas completamente diferentes, e, no entanto, as aproxima, as iguala, isso ficção, é diferente da equiparação. Na equiparação eu tenho um mínimo, e esse mínimo é mais claro, um mínimo de limitação. Se a equiparação tem a ver com percepção de semelhança, no mínimo há semelhança nenhuma, eu posso ter impugnar a equiparação. Na ficção isso é extremamente complicado, porque a ficção parte justamente do princípio de que não há semelhança nenhuma, aí eu junto o que eu queira. Por isso, a ficção tem de ser tratada com muitíssimo mais cuidado no terreno de tributação, a meu ver, sem dúvida nenhuma, eu não chegaria a ponto de dizer que ela está completamente excluída, mas que ela tem que ser tratada com muito cuidado, acho que, sem dúvida tem. Então, as equiparações, quando elas são autorizadas, o CTN faz autorizações para equiparações, no artigo 51, por exemplo, que trata da sujeição passiva, o IPI, ali, quem mais que pode equiparar, o portador ou quem a ele equiparar, o industrial ou quem a ele equiparar, a equiparação mesmo, não é ficção, mas não as ficções, as ficções, acho que a gente tem que tomar cuidado, lei (inaudível) falando à respeito do artigo 15, inciso lV da Constituição de 46, único, já a redação já está repetida no 1533, ele diz que: “não pode o legislador estabelecer como renda uma ficção legal”, essa era a posição tradicional do Supremo, que eu não sei se está mudando agora, mas enfim, ou seja, renda, nenhum conceito indeterminado a ponto de levar você a uma discricionariedade em termos de ficção, isto é, renda é aquilo que a lei determina como tal, pelo menos essa era a posição do Supremo. No caso que nós estamos examinando, o Supremo também já disse que os lucros apurados em balanço da pessoa jurídica integram o patrimônio desta e dos sócios, quer seriam econômico, quer até mesmo sob o jurídico, isso aqui tem a ver, eu não vou entrar nesse assunto porque eu também não o conheço bem, já á assunto de contabilidade, mas isso aqui mexe de perto com a questão levantada pelo Ministro Jobim do método da equivalência patrimonial. Esse método, se eu entendi um pouco dele, no mínimo possível para poder pelo menos ler o texto, eu repito, eu não conheço contabilidade, mas, se eu entendi bem, esse método, na verdade ele, por razões contábeis e para promover - me digam depois se eu estou errado -, e para promover a transparência da empresa, esse método cria uma ficção econômico – jurídica, eu diria, faz com que aquilo que está apurado lá na outra, na coligada ou na controlada e lá fora, apareça na contabilidade aqui como se isso fosse uma grande unidade, o que juridicamente não é aí, mas cada um, cada empresa é uma empresa, para efeito de transparência você cria uma, isso não é equiparação, isso é uma espécie de ficção econômica, acho, ou contábil, para você poder dar transparência. Ora, em cima dessa ficção, aqui eu acho que há, eu acho que os contabilistas teriam muita coisa a dizer a respeito do voto do Ministro Jobim, em cima dessa ficção você descobrir um argumento, em favor da constitucionalidade dessa lei, não dizendo que “não, como as empresas são agregadas a utilizar o método, tem então, por esse método, é possível perceber essa unidade, e, portanto, o patrimônio é efetivamente acrescido, tanto que a empresa começa a valer mais em bolsa e etc, da onde houve a aquisição da disponibilidade”, isso é, montar um raciocínio inteiramente em cima de uma ficção, a meu ver, fora que, acho que, não sei se ele esqueceu disso, mas a Receita, como informou o projeto da MP, seguramente não pode ter esquecido de que esse método da equivalência patrimonial não para todas as empresas. Portanto, também teria que estar relacionando com um caso particular, estendendo para todos os casos. Outro assunto, há para pôr em discussão. Mas, enfim, o Supremo tem dito isso, pelo menos até agora, nos lucros apurados em balanço a pessoa jurídica integra no patrimônio desta, e não nos seus sócios, quer seja no âmbito econômico, quer seja no âmbito jurídico. Então, na verdade a natureza do instituto, ele não autoriza essa igualação, em termos de equiparação, posto que isso não ocorre, no mínimo ocorre em inúmeras situações até, a gente sabe disso, como exigência de reinvestimento para subsistência das próprias empresas, empresas operacionais, provisões para contingências, reserva de lucro, aquilo ali é lucro. Enfim, jogar com método da equivalência patrimonial simplesmente e passar por cima de tudo isso é um passo um pouco arriscado e eu acho que isso deverá merecer a censura dos demais Ministros e dos trabalhos dos advogados que certamente irão aparecer na seqüência do julgamento dessa ação direta que está ainda no Supremo. Em síntese, eu entendo que não há aquisição de disponibilidade, em data de balanço do momento, nem por estarem ali lucros apurados que é a condição, não só, por óbvio, nas coligadas, mas até mesmo no caso das controladas - controladores, é isso aí, muito obrigado.
[Palmas].
Paulo Bonilha: Prezados associados, após esta belíssima exposição do Professor Tércio, eu tenho uma notícia pouco agradável, mas o Professor Tércio tem compromisso que o impedirá de participar de debates. Eu sei que muitos de nós já gostaríamos de entrar em indagações, ou certas dúvidas etc. Vamos ficar, no entanto, com essa preciosa lição e muita reflexão sobre esses aspectos desbravados pelo Professor Tércio, extremamente interessantes para uma análise mais profunda dessa lei, e que procurou interpretar e aplicar a Lei Complementar incluída no Código Tributário Nacional. Eu quero, portanto, formular um agradecimento ao Professor Tércio pela sua contribuição inestimável ao Instituto Brasileiro de Direito Tributário e espero que ele, poderemos até oportunamente fazer uma sessão só de debates sobre esse assunto. Não é, Professor, Tércio? Aí, então, é a Mesa mesmo, funcionando inteiramente na parte de debates, porque nós já temos os argumentos, as posições muito bem defendidas pelo Professor, e que certamente servirão como um subsídio importantíssimo para nós todos. Eu quero agradecer, então, a presença do Professor e liberá-lo porque ele tem outros deveres, outras atividades, e já nos trouxe logo pela manhã essa lição muito boa, muito preciosa. Muito obrigado.
Dr. Tércio Sampaio F. Júnior: Muito obrigado. Muito obrigado a todos.
Paulo Bonilha: Uma salva de palmas para o Professor Tércio.
[Palmas]
Paulo Bonilha: Muito bem. Podemos passar, então, aos nossos trabalhos da Mesa, e abrindo, portanto, para debates as questões que sejam ou devam ser levantadas pelos associados. Está aberta, portanto, a palavra. Dr. Ricardo?
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu estou procurando aqui rapidamente só para fazer menção. Já achei. Nós discutimos, há algum tempo atrás, ali no quarto intermediário, a questão de factoring, até houve uma provocação de um colega que veio do interior, falamos alguma coisa, depois até forneci algum material, disponibilizei algum material. Naquela ocasião, eu mencionei que tinha assistido um julgamento na 1º Câmara do 1º Conselho de Contribuintes, em que a operação de factoring tinha sido assemelhada substancialmente a uma operação de aplicação financeira, e que, portanto, a receita diferencial entre o valor dos títulos de face e os valores dos títulos pagos pelos faturista seriam apropriadas pro rata tempore. Esse acórdão, agora formalizado, ele é de setembro, mas ele está formalizado e publicado, inclusive, é o acórdão 101.94.700, 16 de setembro de 2004, está no Diário Oficial da União, do dia 31 de março, página 37. Ele, eu só quero acrescentar que ele restringe o alcance do seu entendimento, não porque seja alguma distinção fundamental, mas, porque era matéria sub judice, ele se referia especificamente ao factoring chamado convencional, ou seja, aquele que não há o direito de regresso e a antecipação do pagamento à empresa que transfere os títulos.
Paulo Bonilha: Continua em aberto a palavra.
Ricardo Mariz de Oliveira: Eu queria só fazer uma observação. Sobre a publicação do Diário Oficial do dia 5, anteontem, do ato do Presidente da Mesa do Congresso Nacional, que é o senador Presidente do Senado, Senador Renan Calheiros, em que ele faz saber, que nos termos do artigo sétimo, do artigo 62, parágrafo 7º da Constituição Federal, “a Medida Provisória 232 terá a sua vigência prorrogada pelo período de 60 dias, a partir de 15 de abril de 2005”. Esse ato é datado do dia 4 de abril, e é publicado dia 31, no dia 5 de abril, e está prorrogando uma Medida Provisória já revogada pelo Presidente da República anteriormente, no dia 31 de março. E, eu fico a pensar aqui se isso não é alguma confusão burocrática, ao falar, foi lá de alguém que tinha que prorrogar o prazo para o Congresso apreciar, então, sem nenhuma fiscalização mais cuidadosa se publicou o ato, ou se aqui está também uma manifestação de independência do Poder Legislativo, na linha de que o Presidente da República perde o poder sobre as Medidas Provisórias que ele encaminha ao Congresso Nacional. Estaria, portanto, na competência exclusiva do Congresso Nacional dizer se essa Medida Provisória vale a ou não vale, estava revogada ou não está revogada, e por conseqüência, dizer se a Medida Provisória, 23. Quem lembra? 243, não é? Que aqui revogou nos artigos 4º e seguintes da 232, se ela tem validade. Eu chamo, eu li isso ontem e logo me preocupei, porque todos nós demos como base. Eu estou me referindo à prorrogação da Medida Provisória 232 pelo Presidente do Congresso após a sua revogação, quer dizer, a prorrogação é posterior à revogação. Ela, não somente o ato do Presidente do dia 4 de abril como foi publicado no Diário Oficial da União de 5 de abril e a revogação se deu em 31 de março. Eu estou mencionando aqui, que pode ser um ato impensado, um ato administrativo, estava previsto, fez, assinou, publica, e ninguém pensou no assunto. Ou pode ser manifestação de independência do Congresso Nacional, senhor absoluto da apreciação da Medida Provisória que entra na Casa, ou seja, o Presidente da República, ele perde, ele esgota a sua função, o seu poder em relação às Medidas Provisórias quando ele as emite e a encaminha ao Congresso. Na semana passada nós discutimos a manhã inteira sobre um aspecto da revogação da Medida Provisória sem termos ainda o conhecimento do texto, e depois o texto veio, resolver o problema que nós discutimos aqui. E, felizmente veio resolver forma melhor possível. Mas, eu me pergunto agora se nós devemos discutir a realidade desse ato? Porque, se a Medida Provisória está prorrogada, aquelas incidências na fonte entraram em vigor e continuam em vigor, e aquilo que nós vimos na semana passada sobre, baseado na Constituição, sobre a validade dos atos ocorridos durante a vigência da Medida Provisória, mesmo que rejeitada, seria aplicável aqui também. Então, a questão que eu coloco não é só de crítica ou de indagação sobre a origem e a oportunidade do ato, mas o ato está aí. Então, agora nós temos que agora destrinchar e saber qual que está valendo - o ato, ou a Medida Provisória revogadora.
Moderador: João Bianco, pediu a palavra.
João Francisco Bianco: Eu queria só fazer um comentário. Me parece que essa medida, a nova Medida Provisória, a revogadora, ela não revogou inteiramente a Medida Provisória 232, ela revogou apenas alguns dispositivos da 232. O artigo 1º da 232, por exemplo, ele continua em vigor. Então, me parece que esse ato da Mesa da Câmara estaria se referindo àqueles dispositivos que ainda permanecem em vigor, não aqueles que foram revogados. Não é? Será que não é isso?
(inaudível - pausa)
Ricardo Mariz de Oliveira: Posso colocar de outra forma a matéria aqui, a questão que eu trouxe à Mesa. Pode o Congresso aprovar a 232 da maneira como ela foi editada e desconsiderar a revogação, e, portanto, para ser coerente, não aprovar a 243?
Associado: Pode.
Ricardo Mariz de Oliveira: Então, a 232 está viva?
Associado: Está.
Ricardo Mariz de Oliveira: Se ela está viva, ela está produzindo todos os efeitos.
Associado: Não. Porque a 343 também está viva.
(discussão inaudível)
Paulo Bonilha: Por isso é que o Poder Executivo...
Ricardo Mariz de Oliveira: Então, nós temos aqui, temos uma coisa que a doutrina não admite, nós temos uma verdadeira antinomia de normas. Uma norma está em vigor, e outra norma está em vigor dizendo exatamente o oposto.
(discussão inaudível)
Associado: Se a MP 232 está em vigor, e vem uma outra Medida Provisória falar outra coisa, a norma posterior revoga a anterior. Certo? Então, enquanto Medida Provisória, revoga, ela tem força de lei, a conversão é outra história. Então, até o que, a Medida Provisória seja rejeitada ou transformada em lei, ela está em vigor. Então, a 232 está em vigor e a 243 também está em vigor, só que uma parcialmente, porque foi em parte revogada pela outra, de modo que as duas vão ser apreciadas pelo Congresso. Se elas forem rejeitadas, o conjunto ou separadamente, mas isso, provavelmente será conjunto, e tratam do mesmo assunto. Mas, eu acho que a gente tem que considera-las. A 232, por força desse ato da Mesa da Câmara, da Mesa do Senado, não é Ricardo? Da Mesa do Senado, foi prorrogada por mais 60 dias. Não foi? Bom, eu não sei, eu estou partindo do pressuposto que foi... Tem que pegar aqui a, o ato da...
Luis Eduardo Schoueri: Talvez possamos nos fazer, o que foi prorrogado não foi a Medida Provisória, foi prorrogado o prazo para a apreciação de Medida Provisória. Dando um exemplo: se eu tivesse uma Medida Provisória que ela mesma previsse um prazo de vigência de 15 dias, portanto, “entre o dia 1º e o dia 15 de janeiro os contribuintes poderão fazer o cancelamento (F)”, uma hipótese, no dia 16 ela já perderia qualquer efeito, porque era do dia primeiro até o dia 15, e, ainda assim, teria 3 meses para apreciar uma Medida Provisória que teve a sua validade expirada depois dos 15 dias. Ou seja, a Medida Provisória teve a sua validade expirada com a 243. Agora, o prazo para apreciação da Medida Provisória, que é outra questão, esse prazo sim, que foi prorrogado mais 90 dias.
Paulo Bonilha: Parece razoável também. Alguém deseja também...? Ricardo?
Ricardo Mariz de Oliveira: Olha, Schoueri, é claro que o prazo de 60 dias é para continuidade da apreciação no Congresso. Mas, eu queria lembrar o seguinte: o parágrafo 7º diz assim: “prorrogar-se-á por uma única vez, por igual período a vigência da Medida Provisória”, não, não é que prorroga o prazo como nós vamos falando, prorroga a vigência, e o ato do Presidente do Congresso se refere, terá sua vigência prorrogada por 60 dias. Então, ele está prorrogando a própria existência da Medida Provisória. O que nós temos que verificar aqui, se o que ele está prorrogando, embora, não seja dizendo expressamente, o do que restou da Medida Provisória após a sua revogação, que me parece, o que teria sido sensato. Agora, eu coloquei aqui o assunto em debate porque na semana passada nós discutimos quase que teoricamente a questão, e, aqui poderíamos aproveitar para discutir teoricamente também, se o Presidente da República tem poderes para alterar uma Medida Provisória que ele colocou dentro do Congresso, para revogá-la no extremo, que é o que aconteceu aqui, ou não. Quer dizer, se o Poder Legislativo em relação à Medida Provisória que tem força de lei se transfere totalmente para o Congresso a partir do momento que ela entra na Casa Legislativa. Essa que é a questão fundamental. Por que, se nós entendermos que ela está prorrogada na literalidade, como está aqui, sem possibilidade de intervenção das alterações da 243, então, prorroga tudo.
Luis Eduardo Schoueri: Certamente, você sabe, disse que talvez o constituinte não tenha sido feliz com a idéia de vigência, que é outra coisa. Ou seja, eu volto à minha hipótese da Medida Provisória, que por uma semana, por uma semana poderia lá produzir os seus efeitos, mas ela mesmo previsse que é só por uma semana. Talvez, aqui, senhores, seria mais um problema de validade da norma e não de vigência, porque a vigência seria regulada por outro termo, inclusive, uma norma posterior poderia encerrar a vigência, sem, por isso, que tivesse uma questão de validade, uma necessidade de comprovação de validade. Pode não ter sido utilizado no sentido mais técnico do termo a expressão “vigência”, aqui. É aquela vigência só pelo período em que não havia norma contrária.
Paulo Bonilha: Fernando Zilveti?
FERNANDO ZILVETI: Bom, o Presidente tem condição de alterar de alguma forma, o curso de uma Medida Provisória já em tramitação para a conversão de lei, em lei pelo Congresso Nacional. A Doutrina de Direito Constitucional não admite isso, e o Supremo já andou se manifestando, sentido que, uma vez, o que Presidente emite uma Medida Provisória e remete ao Congresso, passa a ser da competência do Congresso a legislação, porque a Medida Provisória é uma iniciativa legislativa do Presidente da República. É uma iniciativa legislativa regulada e restrita pela Constituição Federal, que se dá no momento da edição da medida, e se encerra quando da remessa dessa medida ao Congresso Nacional. E, havia uma polêmica essa semana, também nos jornais, dizendo que o Presidente da Câmara dos Deputados havia dito que devolveria ao Presidente a Medida Provisória 243 por não entender que existia nela, ou existe nela, urgência e relevância. Aí, entrou uma discussão, se o Presidente teria poder ou, se seria competência do Congresso Nacional. Mas, não se levou em consideração, ou não se colocou em dúvida, se isso não é uma competência da Casa, ou seja, é realmente da Casa tudo que diz respeito à conversão da MP em lei, é um costume. Isso já foi discutido em Congresso Constitucional. É um costume do Presidente, quando vê que não emplacou, ou que vai ocorrer o risco da MP ser rejeitada, ou não ser votada no prazo, emitir uma outra Medida Provisória, mesmo tratando de matéria que não poderia ser objeto de Medida Provisória na mesma legislatura, que é o caso. Então, o Congresso vai prorrogar, e é a competência do Congresso ser dizer assim: “olha, eu prorrogo por mais 60 dias, porque está na Constituição”, a competência do Congresso de dizer: “olha”, que o Congresso, o Presidente do Congresso é o Presidente do Senado, dizer: “olha, prorrogado por mais 60 dias”. Então, ele dá vida à Medida Provisória por mais 60 dias, aí, vem a Medida Provisória no curso até antes dessa decisão, que foi o caso, e diz: “olha, não, revogo parte, ou toda a Medida Provisória” que é um ato de desespero, mas, eu acho que esse ato de desespero pode ser, depende do ponto de vista analisado, mas sob o ponto de vista jurídico, o que interessa é que os efeitos dessa revogação precisam ser melhor analisados. Porque, se está na Casa Legislativa a conversão, a conversão agora é problema do Legislativo, e não pode o Presidente vir com ato de império e falar: “bom, agora eu não gostei da brincadeira, eu que quero reduzir a tabela de imposto de renda, e não quero que a oposição faça isso”, isso não é, não está na competência do Presidente da República. É isso que precisa ser analisado quando a gente vai falar em matéria jurídica.
Associado: Vamos fazer mais barulho com... Eu queria, o que você está expondo, porque realmente, essa posição doutrinária, o Presidente da República esgota a sua competência com o limite à Medida Provisória e transfere o poder de aprová-la ou não ao Congresso Nacional. Eu quero perguntar a vocês o seguinte: O Renan Calheiros, sabendo, obviamente, que sabendo da existência da Medida Provisória 243, não há ninguém que desconheça, muito menos ele, poderia pura e simplesmente não ter emitido esse ato, quer dizer, ele teria revolvido o problema jurídico e constitucional simplesmente ficando quieto. Não é? Porque a Medida Provisória original não teria tido segmento, ou aprovação, ou rejeição nos 60 dias, ela não teria prorrogação, ela teria se esvaído também por esse aspecto, independentemente de saber se o Presidente da República pode ou não pode revogar, ou alterar no dia do (inaudível) do Congresso. Mas, aí, na ordem prática das coisas, o mais sensato que ele teria feito é não fazer nada. Era não prorrogar a medida. Agora, eu coloco o seguinte: prorrogada a medida, significa que a sua votação terá que ter tramitação completa. Não é? E, obviamente a 243 também já está no Congresso, e terá a sua tramitação completa. Nada o impede ao Congresso Nacional de rejeitar a 243 e manter a 232, ou alterar a 232 como lhe aprouver, nada impede. Então, o que nós estamos vendo agora é que se a 243 tem ou não tem valor, é secundário hoje. É secundário hoje. Hoje a doutrina (áudio interrompido) está prorrogada, e teoricamente, juridicamente ela vale, produz efeitos, e ela poderá até ser convertida em lei. Quer dizer, a confusão toda, a luta política toda não terminou com a 243. Ela prossegue. Ela... não. Ela continua. Não é?
Associado: Olha, eu acho que é mais, de... A Constituição prevê a modificação da Medida Provisória por Projeto de Lei, parágrafo 12, ou seja, no curso da apreciação da Medida Provisória. E vejam bem, a Medida Provisória já está em vigor, ela é lei vigente. Se correr o projeto de lei, o 12 deixa claro: “aprovado o Projeto de Lei de conversão alterando o texto original da Medida Provisória”, quer dizer, se houver alteração, “esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto”. Quer dizer, ela, aplicando-se a essa linha ao, à Medida Provisória 243, ela não poderia, é uma Medida anômala, porque ela já implica numa mudança imediata de uma Medida Provisória que ainda não foi objeto de conversão. Não é verdade?
Associado: Na verdade, eu não estou aqui para defender o ato do Renan Calheiros. Eu quero lembrar que ele tinha certamente uma dificuldade a mais, que é o parágrafo 10º do artigo 62, dizendo que “evitada a reedição na mesma sessão do Legislativo de Medida Provisória que teria sido rejeitada, ou que tenha perdido a sua eficácia por decurso de prazo”, tivessem sido rejeitada, ou passado o decurso de prazo da 232. Então, a 243, que reeditaria a 232 contrariaria o parágrafo 10º. Daí, a importância de não se rejeitar a 232 para primeiro se aprovar aquela parte boa da 232.
Paulo Bonilha: Uma situação anômala. Domingos? Desculpa. Marcelo Coimbra. Devido à gravação, eu pediria a todos que se possível, falassem dizendo o nome, em primeiro lugar.
MARCELO COIMBRA: Eu acho que a dúvida prévia é em Direito Constitucional Processual, quer dizer, Processo Legislativo. É permitido, independente se a Medida Provisória, (áudio interrompido) de Processo Legislativo, até porque amanhã, se fosse o contribuinte estaria todo mundo berrando: “ah, não pode, um absurdo, o Presidente ter alterado a Medida Provisória que ainda não foi aprovada pelo Congresso”. Então, a questão racionalizada é de Processo Legislativo. A minha dúvida é: até quando foi eleita a iniciativa saber se, tudo bem, depois que ela foi rejeitada, ou passou o prazo da Medida Provisória, da primeira, o Presidente não pode reeditar, que é aquela discussão da reedição. Uma outra dúvida que surgiu é: se durante o prazo da primeira Medida Provisória, antes dela perder a eficácia, ou antes dela ser rejeitada pelo Congresso, o Presidente da República pode alterar a Medida Provisória. Quer dizer...
Fernando Zilveti: Parece que eu estou fazendo propaganda do Maneco, mas, a gente precisa falar dos livros que são excelentes, são muito bons para a gente se orientar. Tem um livro que é muito antigo, mas foi reeditado e revisado diversas vezes pelo Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, que chama “Do Processo Legislativo”. Eu entendo ser esse o melhor livro que a gente tem na literatura nacional sobre esse tema. E, na última edição, que acho que é de 2001, ele traz essa discussão da Medida Provisória, ele tem um ponto que, quase um capítulo que ele é muito sintético, mas, esse poder de síntese dele é fantástico para ele explicar como tem que ser explicado sem muito floreio. Ele diz: “a Medida Provisória é ato do Presidente da República e se encerra no momento que ele assina a Medida Provisória, ponto”. Por natureza do Processo Legislativo previsto na Constituição, a Medida Provisória é encaminhada à Casa Legislativa e aí passa a ser competência da Casa Legislativa tudo que for concernente à conversão. Se ele vai fazer, se ele gosta ou não, se ele está de acordo ou não, isso é uma outra questão. Agora, obviamente que o Renan Calheiros, ele deu uma colher de chá ao Governo. Ele viu que a coisa estava mal amparada, e que essa reedição, ou que essa edição de Medida Provisória esdrúxula, a 243, poderia morrer na praia. Então, seria melhor para salvar o problema que ele agisse com o Presidente do Congresso, com competência para tal, e, prorrogasse a vigência da Medida Provisória, prorrogasse por mais 60 dias, que é competência exclusiva dele. Ele que pode fazer isso. E salvar a tabela do Imposto de Renda. Aí, ele salvou a tabela do imposto de renda. Eu não sei quem deu essa dica para ele, mas, eu imagino quem seja. Para salvar, porque aí andou fazendo até declarações aí na televisão. Então, eu acho que essa dica foi dada, e ele fez, e a Medida Provisória está prorrogada. Porque, senão, ia gerar uma grande confusão. Mas esse livro do Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho eu recomendo. Tem aí.
Paulo Bonilha: Mauro? Por favor. Os jovens podem caminhar com muito mais facilidade. Viu?
MAURO: Olha, eu tenho uma visão diferente de vocês desse artigo 62. Eu acho que esse ato do Renan Calheiros é burocrático. Quem prorroga a Medida Provisória é o texto constitucional. Se você combinar, me parece, o parágrafo 3º com o parágrafo 7º, não é discricionário. Lá diz: “será prorrogado se não for possível aprovar no prazo de 60 dias nas duas Casas”, ele não disse: “poderá ser prorrogado”, ele disse: “será prorrogado, se tal fato acontecer, ponto”. Não é o Renan Calheiros quem decide se vai prorrogar ou não. O texto constitucional, o constituinte derivado ao mudar as regras todas da Medida Provisória, disse: “o Processo Legislativo de votação de Medida Provisória se dará dessa forma, é 60. Se vocês não conseguirem aprovar está prorrogado. Eu constituinte estou prorrogando o prazo”, é isso que está lá. Ele não diz: “poderá ser não prorrogado”, ele diz: “prorrogar-se-á”, “será prorrogado se”, e aí, ele dá a condição. Se o quê? Se não for vetado naquele prazo primeiro. Então, não estava, esse ato é inócuo do Renan Calheiros. Não teve nenhuma função. Deve ter outros lá, burocráticos, alguém inventou essa burocracia. Mas, se não tivesse feito, a Medida Provisória perderia a vigência? Não. Eu acho que a interpretação que eu faço do 62 é nesse sentido. Então, eu afasto esse ato, não houve benesse(F), nem nenhuma, nada disso. O texto constitucional já prorrogava. Agora, a questão, se, também contrariando, e sem autoridade, mas, aqui discutindo o debate de idéias, eu acho que não tira do Presidente a capacidade de editar outra MP. Vou dizer por quê. Eu acho que Medida Provisória se insere no que se chama de “sistema de freios e contra peso”, na minha avaliação, assim, como a iniciativa privativa, assim como a sanção. O Poder Executivo pode legislar em algumas ocasiões, ou pode limitar o Poder Legislativo. Isso é sistema de “freios e contra peso”. Então, eu pergunto: se tem um Projeto de Lei sendo discutido sobre um determinado assunto, ainda está sendo discutido, pode o Presidente do Projeto de Lei, que não tem iniciativa privativa, vou dizer em geral, pode o Presidente editar a Medida Provisória sobre o assunto? Pode. Desde que haja limitação no texto constitucional sobre isso. Pode. Agora eu faço uma outra pergunta: pode o Presidente falar assim “então, vocês parem de discutir esse assunto, viu?” Claro que não. A discussão do Projeto de Lei pode continuar e resultar numa lei que contraria a Medida Provisória recentemente editada. Então, eu coloco dessa forma. Então, coloquem, então, em relação à Medida Provisória. Essa Medida Provisória, tem como dizer ao Congresso “vocês não podem discutir mais o texto da medida 232”? Também não. O Congresso vai poder discutir, vai poder tratar daquele assunto, e, trazer de volta a 232, e alterar como bem entender. Provavelmente eles vão votar junto, vão trazer, a votação vai correr junto. Agora, eu faço uma observação: tem matérias que seriam iniciativas privativas do Presidente da República, e ele pode tratar dessas matérias por MP. Por exemplo, ele pode entrar com um Projeto de Lei, (áudio interrompido) se ele entra com MP, num assunto de iniciativa privativa dele, e depois, ele revoga essa MP, ou revoga parcialmente, ele pode dizer, então, “como a iniciativa privativa é minha”. Vocês lendo esse trecho não podem discutir mais. Eu também entendo que não. “A iniciativa você já deu lá com a Medida Provisória, e você não pode”, aí sim você estaria limitando o livre exercício Poder Legislativo. “Não, você já deu a iniciativa lá, agora você mudou de idéia, mas, a iniciativa já esteve lá e nós vamos discutir aquela sua iniciativa lá”. Ele nem pode revogar uma matéria que seja privativa dele e impedir que a discussão continue. Me parece que, eu coloco a coisa nessa linha de que, “não, olha, quer dizer que eu não posso mais alterar a Medida Provisória, eu posso alterar até um Projeto de Lei, o que dirá Medida Provisória que esteja em votação.”
Paulo Bonilha: Mauro, eu acho que o parágrafo 12 do artigo 62? Não é? Da Constituição, que prevê a alteração que modifica o texto de uma Medida Provisória em exame, deixa claro que isso só pode ser feito por projeto de Lei. Ou seja, o Poder Executivo pode, a meu ver, através da sua liderança no Congresso, apresentar um Projeto de Lei de mudança de uma Medida Provisória. Nada impede. O parágrafo 2 diz: “aprovado o Projeto de Lei de conversão alterando o texto original da Medida Provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto”. Ora, o que é que fez o Presidente da República? Ele alterou a vigência da Medida Provisória por uma outra. O que não está previsto, no ato constitucional de uma (áudio interrompido).
Associado: Precisa de uma coisa. Primeiro, “freios e contra peso” é outra coisa. Freios e contra peso, o veto é, e por Direito constitucional “o freio e contra peso” do Poder Executivo. O veto parcial ou total. Iniciativa legislativa em doutrina nenhuma de Direito Constitucional eu vi como ato de “freio e contra peso” do Poder Executivo. Em segundo lugar, o ato do Presidente do Congresso, ele decorre da Constituição, como decorre de tantos outros atos previstos, mas ele é formal, principalmente quando há uma confusão política, se a Medida Provisória foi de fato rejeitada, foi votada ou não foi. Havia, até nós estávamos aqui, nesse tema, uma certa confusão. Então, o ato formal serve para esclarecer. Não que ele seja uma competência que vai ser exercida, e tem que ser exercida senão a lei, senão a Medida Provisória não é prorrogada. Mas, é formal. É Processo Legislativo.
Paulo Bonilha: Meus caros, nosso tempo está se esgotando. (Áudio interrompido) Que na próxima semana, na próxima semana a nossa reunião se dará na nossa Sede, à Av. Brigadeiro Luiz Antonio, 290, sétimo andar. Bem na esquina aqui, quase na esquina com o viaduto, aqui, há um quarteirão da Faculdade. Portanto, todos estão convidados a comparecer para prestigiar a nova Sede que ainda não está oficialmente inaugurada. Está pronta, mas, ainda estão sendo feitos arranjos e organizações que ainda não terminaram. Principalmente, já está em andamento a biblioteca, a colocação dos livros na biblioteca etc, mas, o auditório está pronto e nós já poderemos, então, ocupá-lo para a Mesa de Debates. Portanto, na próxima semana, conto com todos vocês na nossa Sede, para esta Mesa, que será a primeira na Sede própria do IBDT. Contaremos, nessa data, com o Professor Alcides. Nós já o convidamos, ele confirmou, que ele comparecerá para uma palestra, e, portanto, ele participará dos debates conosco, e tratando de um assunto. Já está especificado?
Luis Eduardo Schoueri: Artigo terceiro da Lei Completar 118.
Paulo Bonilha: O Professor pretende comentar o artigo 3º da Lei Complementar 118. Aquele problema da lei interpretativa.
07.04.2005.doc