MESA DE DEBATES DO IBDT DE 06/10/2005

Integrantes da Mesa:

Paulo Bonilha

Luis Eduardo Schoueri

Ricardo Mariz de Oliveira

Gerd Willi Rothmann

Fernando Zilveti

João Francisco Bianco

Prof. Kiyoshi Harada

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Vamos dar início aos trabalhos da Mesa de hoje. E como tinha sido anunciado, aproveitando esta Mesa que se dá aqui na Faculdade, a presença do nosso associado, e que apresento com muita honra, com muita satisfação, o professor Kiyoshi Harada, que eu me dispenso de dar maiores detalhes, é uma pessoa muito conhecida nos meios tributários, nos meios jurídicos, e como todos sabem, teve uma brilhante carreira na prefeitura de São Paulo, foi Procurador chefe da Procuradoria do município, e é professor, tem vários livros publicados, muito prestigiados. E, portanto, ele poderá e certamente nos brindará com uma bela exposição, uma bela palestra, e eu pediria a ele entre os assuntos municipais tributários, um deles que está nos jornais, que é um Decreto do prefeito que alterou a legislação do ITBI, e esse assunto tem causado bastante polêmica, e ainda ontem eu li nos jornais que a bancada do PT na Câmara Municipal está apresentando uma representação ao Ministério Público exatamente sobre esse Decreto do ITBI. Passo assim a palavra ao nosso convidado para a sua exposição.

Kiyoshi Harada: Bom dia a todos. Muito obrigado ao professor Paulo Bonilha por esse gentil convite, para falar sobre esse Decreto do nosso prefeito Serra, 46228. Professores componentes da mesa. Então, esse Decreto 46228 pode-se dizer que vem engrossar aquilo que eu costumo chamar de cultura da nebulosidade tributária que tomou conta dos três níveis impositivos. A sociedade, não agüentando mais, rejeitando essas elevações de tributo de forma transparente, então os três fiscos resolveram fazer isso de uma forma sub-reptícia.E ao caso desse Decreto que fez de uma forma tão camuflada que chega a enganar profissionais de alta competência, inclusive tributaristas de renome, conforme tenho verificado em alguns Artigos, por exemplo, no consultor jurídico, tem logo lá um chamariz de ITBI não aumentou, e critica inclusive os colegas tributaristas que dizem o contrário. Então ele dá uma lição doutrinária do que seja o valor venal, que é o valor de mercado e termina a fala dizendo que o imóvel onde ele mora, de sua propriedade vale trezentos e pouco, no entanto no carnê do IPTU está cento e pouco, de forma que ele estaria pagando o IPTU menos do que o previsto. Então isso é só para início de conversa. A exacerbação tributária chegou a tal ponto e a sociedade reage de uma forma igual, então vêm surgindo instrumentos cada vez mais truculentos. Ao invés de o governante procurar detectar as causas dessa rejeição, ele prefere reagir com instrumentos contundentes. E aí vem arrolamento, garantia de instância, que o professor Ricardo tanto combateu no passado, substituição dos presidentes do conselho por ato do Secretário da Receita Federal, que também o professor Ricardo representou no IASP, penhora on-line, retenção na fonte de uma forma indiscriminada de monte de tributos, encurtamento do prazo, fato gerador fictício, ação de depósito combinando pena de prisão de até 90 dias para quem reteve o tributo e não recolheu, e ultimamente até invasão de empresa seguida também de invasão de escritórios. Não sei onde que isso vai parar. Mas o tema de hoje é o Decreto 46.228 que, a pretexto de regulamentar a lei do ITBI, na verdade cometeu inovações profundas. Contém ilegalidades e inconstitucionalidades. Algumas delas preexistentes na própria lei regulamentada. O Art. 7º diz corretamente que base de cálculo de imposto é o valor renal dos bens ou direitos transmitidos. Está de acordo com o código. E com a doutrina. E o parágrafo primeiro também define corretamente em termos doutrinário o que é o valor renal. Então, para efeitos desta lei diz o Parágrafo 1º Art. 7º. Com o valor renal o imposto é o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, seria, em condições normais de mercado. Até aí tudo bem. Nem a Constituição nem o Código conceituam o que seja valor renal. Mas a doutrina, com o respaldo da jurisprudência, já conceituou o valor venal, como sendo aquele valor que o bem encontraria numa operação de compra, a venda à vista, em condições normais do mercado admitindo-se a diferença de 10% para mais ou para menos, conforme o pacífico nas decisões que aceitam o laudo pericial nos processos expropriatórios. Agora vem o Art. 8º. A Secretaria Municipal de Finanças tornará público os valores venais atualizados dos imóveis inscritos no cadastro imobiliário fiscal do município de São Paulo. Tornará público os valores venais de cada imóvel, partindo para nível da concreção. Em vez de definir normas genéricas abstratas de como encontrar o valor venal, ele já partiu para a concreção, vai disponibilizar o valor. Parágrafo 1º: Os valores venais dos imóveis serão atualizados periodicamente de forma a assegurar sua compatibilização com valores praticados no município, mediante pesquisa e coleta permanente por amostragem dos preços correntes das transações e das ofertas à venda no mercado imobiliário, inclusive com a participação da sociedade representada por conselho de valores imobiliários. Então, aqui essa atualização de que fala o Parágrafo 1º, atualizado periodicamente, mediante amostragem com pesquisa de valores, onde ofertas publicadas nas revistas, jornais ou anunciados nas corretoras, tudo isso não tem nada a ver com a atualização de que fala o parágrafo 2º Art. 97 do Código Tributário Nacional que não se considera majoração, mera atualização. Aqui não, se você vai alimentar o preço para fazer a atualização com base na pesquisa, nós estamos diante de um reajuste daquele valor. Então, extrapola do âmbito regulamentar do Decreto. Então, aqui há uma inconstitucionalidade violenta. Aliás, existe até já decisão do Supremo Tribunal Federal dizendo que não pode aumentar a base de cálculo do IPTU por decreto. E o Parágrafo 3º é o único que está correto nesse Decreto diz que o valor venal divulgado em nenhuma hipótese será inferior à base de cálculo do imposto de propriedade predial, territorial urbana, utilizada no exercício da transação e é o único dispositivo correto, que manda utilizar o valor venal apurado pela prefeitura, segundo as normas de avaliação e critérios de avaliação que a própria municipalidade aprovou por meio da lei 10.325 de 1986. Bom, quando se fala que é base de cálculo é valor venal, é preciso colocar desde cara o que é o conceito de valor venal. A pessoa não define. Nem o código. Nem o Código, nem a pessoa exige, que o valor venal coincida efetivamente com valor da transação imobiliária caso a caso, mesmo porque até fatores subjetivos interferiria nessa transação. Se eu vendo para um parente, é mais barato. Tem gente que faz desconto, outros que não fazem desconto. Grande incorporadora, por exemplo, que tentou comprar os prédios vizinhos aí na rua Augusta, ou até mesmo na Alameda Santos para aumentar o potencial construtivo. Ele pagou cinco, seis vezes mais o preço de mercado. Porque aí houve astúcia do proprietário. "Se eu ficar aqui com esse imóvel encravado, a construtora não vai poder fazer nada. Então vou vender aqui por preço super avaliado" Então, não se trata de valor de efetiva transação imobiliária. E também a Constituição e o código não fixam um valor máximo, a título de valor venal, para servir de base de cálculo. Mesmo porque isso é matéria que se insere dentro da política tributária. Cada entidade política vai projetar a sua política tributária e vai o quê? Vai juridicizar aquela política inserindo no seu ordenamento jurídico mensurando o aspecto quantitativo do fato gerador de acordo com a política que ele aprovou. Então ele pode fazer isso, variar o aspecto quantitativo tanto pela elevação ou diminuição da base de cálculo, como também pela elevação ou diminuição da alíquota. Eu costumo dizer que fixação de alíquota mínima do "ISS", é inconstitucional. Isso é matéria de política tributária. Esse ponto é fundamental para que nós possamos entender melhor o que vamos falar mais para frente. Então, você pode aumentar ou diminuir mexendo na base de cálculo ou mexendo na alíquota. A única restrição que a Constituição faz no que tange o atual aspecto quantitativo da tributação é o respeito ao princípio constitucional que veda o efeito confiscatório do tributo. Tributar menos não implica violação de coisa nenhuma. Aliás, a União, até hoje, não implementou o imposto de grandes fortunas. Pode até deixar de tributar, se quiser. Pode até haver a sanção institucional do Artigo 11, da lei de responsabilidade fiscal para entidades que deixaram de instituir todos os impostos com que foram contemplados na constituição. Mas, fora isso, o exercício da competência tributária parcial ou totalmente não é impositivo em termos constitucionais. Mas prosseguindo na análise, esse Artigo 18, que ao invés de traçar critérios e normas gerais de como avaliar, encontrar o valor venal, ele praticamente já vai inserir, aliás, já inseriu, entrei ontem no site, inserir o valor concreto de cada um dos milhões e milhões de imóveis cadastrados no cadastro imobiliário fiscal da prefeitura de São Paulo. Então, confundiu a toda evidência, o aspecto normativo, representado pelas normas gerais abstratas de encontrar o valor venal. Aliás, a lei nem fala em encontrar o valor venal, é encontrar o valor unitário do metro quadrado. Com o aspecto concreto da apuração do valor venal, que só se dá por ocasião da ocorrência do fator gerador, o lançamento por uma das modalidades, lançamento direto, arbitrado ou lançamento por homologação. Confundir o plano abstrato com o plano concreto. Isso é mais ou menos comum esse tipo de confusão os chamados tributos avaliáveis. Então, no passado, no tempo que eu freqüentava a Mesa aqui no passado, professor, havia colegas que sustentavam. "Não, em tributos avaliável o legislador não mete o bedelho, isso é próprio da administração “Próprio da administração é apurar o quantum da base de cálculo e o quantum do tributo a pagar com base nas normas genéricas e abstratas de como encontrar aquele valor. Não pode confundir o plano abstrato com o plano concreto. Esses tributos chamados avaliáveis, caso de IPTU, caso de ITBI, a confusão é freqüente. Então, como não pode haver uma precisão matemática para encontrar o valor sobre o qual incide o tributo. Nos chamados tributos avaliáveis, generalidades das legislações municipais eles se utilizam de um instrumento jurídico, capaz de determinar em cada caso o valor a sua base de cálculo. São as plantas genéricas de valores que são aprovados por leis. Então, nessa planta genérica de valores, existem critérios que permitem chegar ao valor venal, tanto quanto possível, próximo da realidade imobiliária local. Ao mesmo tempo, assegurando a impugnação do contribuinte, e na forma de Artigo 148 do Código Tributário Nacional, se for o caso, promover uma avaliação contraditória caso aquele valor venal apurado, segundo os critérios da lei municipal, se situe bem acima da média mercado mobiliário. Então, essas plantas genéricas de valores não vão apurar, não vão constar o valor em concreto do valor venal de cada imóvel, mas vai possibilitar a apuração do valor venal de cada imóvel no momento próprio, na ocorrência do fato gerador, por uma das modalidades de lançamento. Direto no caso de IPTU e no caso de ITBI lançamento por homologação. Eu digo lançamento por homologação, e afasto a expressão “autolançamento” porque o art. 142 diz que o lançamento é privativo do agente público. Então se você recolheu a Sisa, lançamento por homologação, só se tem por lançado, homologado se o fisco for lá concordar ou se não concordar deixar decorrer cinco anos. Se ele não concordar, ele tem que fazer o lançamento direto, suplementar da diferença. Isso que é lançamento. Agora, no município de São Paulo, desde 86 existe a chamada lei 10.235, fixando normas e métodos para apuração do valor venal que são expressos em seis tabelas. Essas tabelas possibilitam valor, apuração do valor, não do valor venal, mas do valor unitário do metro quadrado da construção ou do terreno, porque São Paulo é dividida em várias subdivisões para efeito de avaliação de imóveis. Então, as tabelas 1 a 3, cuidam da apuração da valor unitário de terrenos, levando em conta vários fatores: Fator esquina, fator encravado, fator profundidade, fator condomínio, etc. A tabela de número 4 cuida de depreciação do prédio em função da idade aparente. A tabela de número 5, a mais importante, classifica as construções em seis tipos: Residencial horizontal, comercial horizontal e assim por diante. E cada um desses seis tipos comportam seis padrões diferentes. Luxo, médio, médio alto, médio baixo, e assim por diante. E, finalmente, a tabela número 6, baseado nas outras tabelas, contém os valores unitários do metro quadrado para diferentes regiões do município. Metro quadrado de um sobrado germinado. Tanto. De padrão tal. Tanto. Metro quadrado de um prédio comercial térreo de padrão tal. Tanto. Então, já existe. E não poderia ser de outra forma por causa do princípio da ilegalidade tributária. É um erro muito grande supor que o fato gerador se esgota na descrição legislativa da hipótese de Incidência tributária. Não. O fator gerador, uma vez ocorrido em concreto, desencadeia o surgimento da obrigação tributária que pressupõe no mínimo duas partes, sujeito ativo e sujeito passivo. Pressupõe o objeto, pagamento do tributo, pressupõe quando ocorre, aspecto temporal, pressupõe onde ocorre, aspecto espacial e pressupõe o quantum do tributo, aspecto quantitativo. Então, tudo isso faz parte integrante do princípio da legalidade. Daí porque o valor unitário tem que estar estabelecido em lei. O que o Decreto pode fazer é anualmente corrigir aquele valor venal por um dos índices permitidos. Se ultrapassar o índice. Está lá aqui a súmula do Superior Tribunal de Justiça. Não pode atualizar esse unitário por um valor que supere a aplicação do índice de correção monetária. Tem que haver uma nova legislação aprovação legislativa porque a base de cálculo integra, insere o princípio dentro da legalidade tributária porque é um dos aspectos do fato gerador que repita-se. Não se esgota no simples anunciado da hipótese em que o tributo é devido. Bom, e o Artigo 2º dessa Lei 10.235, para fixação do valor unitário do metro quadrado, manda levar em conta os seguintes elementos, o preço corrente das transações das ofertas e do mercado, os custos de reprodução, as locações correntes, as características da região e outros dados tecnicamente conhecidos. E as normas gerais adotadas pelo Juiz da Fazenda Pública para avaliação de imóveis, objetos de desapropriação, não se afasta disso, também. Não falam em apurar o valor do imóvel. Falam primeiramente em apurar o valor unitário do metro quadrado, para depois o avaliador aplicar aquele unitário ao imóvel objeto de avaliação, que aí tem-se a apuração concreta. Apuração em nível abstrato é da lei, e no caso da desapropriação é das normas gerais aprovados pelos 12 juizes que compõem a vara da Fazenda Pública. Então, o valor venal do IPTU apurado pela prefeitura com base nas normas gerais e abstratas previstas na lei 10.235, para mim, encerra com toda evidência aquele valor venal que espelha para o sujeito ativo do tributo o valor de mercado. É uma presunção. É o que tanto basta para legitimar o contribuinte do ITBI a utilizar no pagamento do imposto. Tanto encerra a presunção de veracidade de regularidade, que o fisco estadual, quem faz inventário sabe disso, aceita com toda tranqüilidade durante décadas e décadas o valor venal do IPTU e o valor fundiário se for imóvel rural no INCRA, para cálculo do imposto de transmissão causa mortes. Agora, curioso que o fisco estadual, que não teve nenhuma participação na elaboração da lei, que traça normas de avaliação do imóvel, aceite aquele valor, e a prefeitura que criou a lei com toda liberdade, dentro do parâmetro constitucional, rejeite aquele valor quando se trata de ITBI. Ora, se o valor venal é o valor do mercado, ainda que prefeitura pudesse editar uma segunda lei para apurar o valor venal só para fins de ITBI, nos teríamos aí formalmente, dois valores de mercado. Um para ITBI e outro para IPTU. Acho que isso em termos de direito fica meio incoerente e acaba afastando-se da conceituação tradicional doutrinário do que seja valor venal. É o caso de perguntar. Bom, mas o valor venal qual é? É o que está na legislação de ITBI ou na legislação do IPTU? Mas eu digo: Em tese, até poderia fazer isso. O que não pode é o senhor prefeito legislador palaciano substituir-se, usurpar a competência legislativa da Câmara, já mandei um e-mail para alguns vereadores para sustar esse Decreto por usurpar a competência da Câmara. O sujeito digita, entra, está lá, encontra o valor venal, se estiver de acordo aperta um botão, sai, DAMI. Documento de Administração Municipal, já sai a guia. Quer dizer, chegou a confundir inclusive o lançamento direto com o lançamento por homologação. No lançamento por homologação a administração tributária, não mete o bedelho, pelo menos nessa primeira fase, em que o contribuinte, com base na lei, ele próprio calcula o imposto. Depois sim, ele tem cinco anos para meter o bedelho. Dizer se concorda ou não concorda. Se concordar ele homologa. Se não concordar ele faz o lançamento suplementar, sujeito ao crivo do devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. Como fazia antes. Mas não. Ele inverteu e perverteu a presunção que encerra o valor venal constante da notificação do lançamento IPTU. Ele diz aqui no Artigo 10. Sujeito quer fazer uma transação imobiliária, ele tem que ir lá, encontrar o valor venal, se ele tiver de acordo emite a declaração de transação imobiliária, assina, leva para o cartório, aceita, recolhe imposto e tudo bem. Se não concordar, ele diz que tem que requerer a avaliação administrativa. Agora, eu vi a entrevista de algumas autoridades administrativas. "Não, isso é muito fácil. Isso é em 48 horas" É que nem aquele negócio da restituição imediata preferencial que já levou três clientes meus à falência do ICMS por antecipação. Agora vem o Jobim e diz que aquilo é uma forma de tributação definitiva. Quer dizer, se der mais, se der menos não tem ajuste. Então, estou tentando mobilizar o sindicato de revendedores de automóveis para baixar a tabela de preço de revendedor de carro, baixar em 50%. Aí, o Jobim vai falar: "Não, isso aqui não é definitivo aqui tem que ter o complemento". Então se vê que da natureza legal do tributo está passando para quase natureza contratual do tributo, não é? Certo? Que não é mais a lei que fixa a base de cálculo. Então isso aqui é um absurdo. Inverte a presunção de regularidade do valor venal encontrado pela prefeitura com a base na lei que é própria prefeitura editou. Inverteu. E transforma isto aqui em quase lançamento por homologação. Ou seja, porque não faz então lançamento direto de uma vez? Que já que tem o valor venal para fins de ITBI, tem tudo... Mas não é só. Tem outro Artigo aqui, se bem que isto aqui é um defeito da lei. Ele diz que essa declaração da transação imobiliária tem que ser apresentada antes da lavratura da escritura. O escrevente. Aqui encerra uma inconstitucionalidade gritante, o que se a Constituição fala: Imposto de transmissão inter vivos a título oneroso de bens e imóveis ou de direitos a ele relativos, também usou a expressão transmissão inter vivos de bens e imóveis como forma de limitar a competência municipal. Ele só pode instituir imposto que diga respeito à transmissão de bens imóveis ou direitos a ele relativos. Então, o conceito de transmissão de bens e imóveis é aquele conceito que está no Artigo 1.245 do Código Civil, e antes estava no 501. Só se opera transmissão, com o registro do título de transferência no caso escritura de compra e venda, no registro de imóveis competentes. Então, esse conceito de Direito Privado é vinculante dentro do direito tributário, aliás, isso está expresso no 110, no CTN, que a lei tributária não poderá alterar o conceito ou categoria do Direito Privado, utilizado direta ou indiretamente pela Constituição Federal estadual, lei orgânica para definir competência e/ou restringir competência impositiva. Então não pode alterar. Como é que ele vai exigir anotarem, impor penalidade, multas, etc., previa declaração, fiscalizar o pagamento correto do imposto de acordo com o novo valor venal disponibilizado no site. Antes da ocorrência do fato gerador. Ele poderia traçar obrigações em relação ao oficial do regime de imóveis, mas nunca em relação aos notários. Salvo raras exceções, eu sei, por exemplo, município de Barueri, município de Santana do Parnaíba, é que define o aspecto temporal do fato gerador por ocasião do registro. Maioria dos municípios é no ato da lavratura, como no caso de São Paulo que obriga o escrevente a transcrever a via de recolhimento. Isso é uma inconstitucionalidade gritante. E eu ressalvo que o defeito não é do Decreto, está na lei. Mas existem dezenas e dezenas de julgados do Superior Tribunal de Justiça dizendo que o conceito de transmissão de propriedade é vinculante, e aplica o 110 do CTN. Então, não pode exigir cobrar antes do registro. Isso também é uma inconstitucionalidade. Mas o pior está aqui no Parágrafo 3º do Artigo 15, do Artigo 12. Cria por equiparação o crime do Artigo 2º da Lei 8137, que estabelece crimes contra a ordem tributária, para aquele que se omitir na apresentação da declaração de transação imobiliária. Se você pegar o Artigo 2º dessa lei, são seis incisos, você não vai encontrar essa figura criminal, omissão. Tudo que tem lá são crimes de natureza dolosa. Suprimir documentos, falsificar, destruir. Omissão? A omissão pode ser culposa. Então, o que está no Artigo 2º é tudo crime doloso, porque corresponde à figura penal da Lei 4129, a lei de sonegação fiscal.

>> (inaudível)

Kiyoshi Harada: Não, não, anterior. É 4729, Artigo 2º... Não. Crime da 4729 corresponde ao Artigo 2º da Lei 8.137. São crimes dolosos. Utilizar documento falso com intenção de sonegar não todo em parte. Falsificar documento com a intenção de suprimir tributos. Isso ficou no Artigo 2º agora, da Lei 8.137 e Artigo 1º estabeleceu um crime instantâneo. Crime de dano. Suprimir no todo ou em parte o tributo devido, mediante isso mediante aquilo. Então inverteu a natureza do crime. Agora é um crime de dano, não comporta portanto modalidade de tentativa. Daí a jurisprudência (?) tribunal federal, que finalmente depois de quinze anos de debate chegou à conclusão de que existe uma prejudicial na pendência do processo administrativo tributário discutindo o quantum (?). Lógico, se a própria fazenda não sabe quanto é devido, como é possível dizer que alguém já suprimiu aquele tributo? Então, em rápidas pinceladas, isso que eu queria colocar para os senhores. Então, o que está no Artigo 8º não são normas gerais de avaliação. É o valor concreto de cada um dos imóveis que está lá. Isso é privativo. Isso não se faz em nível legislativo, isso se faz por meio de agente competente, por ato administrativo, no ato do lançamento. Então ele vai mensurar a base de cálculo com base nas normas hipotéticas, genéricas preestabelecidas que estão na Lei 10.325. E ele fala em atualizar o Parágrafo 1º. Aquele imóvel, aquele valor que ele disponibilizou periodicamente, com base no quê? Em amostragem de valor de mercado e ofertas. Quer dizer, fica a inteiro critério do agente administrativo. Se ele quiser consultar um corretor que tem flexibilidade para aumentar o preço ele vai lá. Agora, tem o outro corretor daquele tipo inflexível, só lida com clientes (...), que dá um valor, não baixa nenhum tostão e também não leva. Quer?, quer. Não quer?, não quer. Então, é tudo objetivo. Não é assim que se faz. E para início de conversa, como acabei de falar no anexo cinco da Lei 10.235, lá não se fala em apuração de valor venal. Esse valor de mercado, pesquisa, é apenas um dos elementos, um dos fatores não para encontrar o valor venal, para encontrar o valor unitário do metro quadrado de determinada região, de um imóvel situado em determinada região, com determinada característica. Então, o que a lei disponibiliza para encontrar o valor venal é o valor unitário do metro quadrado. Por exemplo, de um imóvel situado na Penha, é um sobrado geminado, então ele vai na lei. Então, qual é a tabela que se aplica? Qual é o fator de apreciação? É tanto. Qual é o tipo? É sobrado geminado. Residencial. Então, tal. Qual é o padrão? Eixo, semi-eixo, popular, médio? Tem três classificações: Médio /médio, médio / baixo e médio / alto.

Então com base nisso ele vai dizer o valor unitário do metro quadrado é “X”. Agora, como seu imóvel com características semelhantes tem 300 m2, ele vai multiplicar aquele valor por 300 m2. Isso que o lançador vai fazer. Mas não colocar o valor venal de cada imóvel. Isso não existe. Bom, lamentavelmente essa cultura da nebulosidade acabou tomando conta da prefeitura e na União com mais intensidade. Na União tem coisa pior. Tem um tal de envelopamento. E não sei se o Dr. Ricardo está recebendo reclamações dos clientes. Tem clientes que recebem três, quatro notificações por dia. Você tem pagar um imposto que deu diferença. E você não pode fazer defesa. Você tem que tirar xerox autenticado, botar no envelope e protocolar, lá. E quando eles resolverem abrir o envelope, você já está com a execução fiscal. Caminhando para isso. Daqui a pouco cobrança armada... Bom, eu fico à disposição para eventuais debates. (palmas)

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Muito bem, meus caros, após esta brilhante posição do nosso colega Hiyoshi, está em aberto a fase dos debates. Portanto, Luis...

>> (inaudível)

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Você pediu, fala. Ricardo, só que eu estou só com um microfone aqui.

Ricardo Mariz de Oliveira: Muito obrigado pela exposição. E eu vou pedir licença para fazer umas perguntas. Talvez baseado na única lei que não é revogada. E que todos cumprem, que é a lei do mínimo esforço e dentro dessa lei, no exercício dos direitos que ela me confere vou fazer perguntas a você ao invés de procurar a lei eu mesmo, e já vou dizer o por quê das minhas perguntas. Eu, quando ouvi falar no Decreto. Em função da sua vinda aqui, eu ouvi falar no Decreto, logo me ocorreu que a filosofia dele que daria juridicidade para ele, seria justamente o Artigo 148 no CTM. Quer dizer, autoridade administrativa, toda vez que ela duvidar da validade dos documentos, ou dos elementos inseridos nos documentos, ela pode desconsiderar, arbitrar o valor, ela arbitra o valor e o contribuinte inconformado com o arbitramento, pode estabelecer, como você mencionou, o arbitramento contraditório. E, assim, a princípio, fiquei com a idéia de que o Artigo 8º seria uma maneira de implementar o Artigo 148, ou seja, o contribuinte e o fiscal têm uma tabela preestabelecida que tem uma presunção relativa conforme eu li aqui no Decreto de ser o valor venal. E, conforme o Decreto permite, não havendo a aceitação por parte do contribuinte ele estabelece a contradição. Claro, pondo de lado se isso é praticou ou não, quantas escrituras passam na cidade de São Paulo por dia. Mas pondo de lado esse aspecto, me pareceu que seria uma maneira de aplicar o 148. Agora, em função da sua exposição eu fiquei com as dúvidas, daí as perguntas. Porque uma realidade, também, que nós não podemos ignorar, mesmo debatendo juridicamente a questão, é que quando alguém ia passar a escritura pelo valor real da transação, quase sempre não consegue repassar. Ou se consegue é à força de muita briga e ainda passa por trouxa. Então, essa é a realidade. E a realidade é que o Decreto visa combater essa realidade. Mas, voltando ao aspecto legal, eu queria te perguntar se a lei... Nós sabemos que o CTM e a base de cálculo é a valor venal. Sabemos que o valor venal, você aceitou a definição que está aqui no Parágrafo 1º, é realmente a definição doutrinária, o valor de venda à vista em condições normais de mercado e não é necessariamente o preço praticado numa venda. Agora, é claro que se eu tenho uma venda maior do que o valor venal, eu tenho uma demonstração que o mercado está aceitando o valor maior do que o venal, evidentemente, se eu estou negociando em condições normais, também. Então, eu queria perguntar para você o seguinte, você diz que o Parágrafo 3º do Artigo 8º é a única coisa boa que está aqui. O Parágrafo 3º diz que em hipótese nenhuma o valor venal será inferior ao valor venal do IPTU para o exercício, já em vigor para o exercício. Na lei, na lei municipal, qual é a norma sobre a base de cálculo? A norma é o valor da operação ou é o valor venal do IPTU? Ou diz que o valor venal do IPTU é a base, mas sendo superior, poderia haver incidência sobre o valor superior, e se houver conhecimento do valor de venda, especificamente, se esse valor poderia ser tributado. Eu estou querendo entender o quê desse Decreto que não está em sintonia com a lei. Abstraindo a publicação da tabela. Que isso é publicação do Decreto.

Hiyoshi Harada: Muito obrigado, Dr. Ricardo. Então, quando eu disse que é importante distinguir que nos tributos avaliáveis, nem a Constituição nem o código exige aquele cálculo. Cujo valor venal corresponde exatamente ao valor de mercado e também não estabelece no dimensionamento desse quantum que poderá variar aumentando ou diminuindo a base de cálculo ou aumentando e diminuindo a alíquota. Isso é muito importante. O que o professor Ricardo disse da avaliação contraditória 148 isso sempre existiu. Só que na modalidade de lançamento por homologação o fisco não mete o bedelho. Você é que calcula de acordo com as normas existentes e se o fisco não homologar ele faz o lançamento suplementar, complementar, direto, devolvendo o direito de defesa do contribuinte. Ou devido o processo legal. Agora, para o contribuinte poder impugnar esse lançamento ele tem que ter o parâmetro legal. Ele só pode impugnar com base na lei. E é a própria lei municipal que deu os parâmetros para chegar àquele valor venal. E se ele já apurou o valor venal em relação ao IPTU, o que eu tenho que fazer é simplesmente ajustar aquele valor do IPTU para o momento da ocorrência do fato gerador do ITBI, é simples atualização monetária, e eu não fazer isso poderá haver lançamento direto para haver a diferença. O que não pode é inverter. Ou nós estamos diante de um lançamento direto a prefeitura faz tudo e você não concordando você impugna, ou o contribuinte recolhe segundo a definição, isso daí está até no livro do professor, que ele calcula montante do imposto devido sem a prévia verificação do fisco. E o fisco homologa. Não homologa o pagamento propriamente dito, como alguma parcela da doutrina está falando. Ele homologa a atividade exercitada pelo contribuinte dentre os quais o pagamento, se houver. Então, é nesses termos que eu coloco. Você não pode inverter o momento da prefeitura discordar. Certo? Então, e outra questão... Você falou do... Quando eu disse que o Artigo 3º, Parágrafo 3º do Artigo 8º, o único que está correto, eu digo que sim, porque em outras palavras ele está dizendo que tem que respeitar a lei municipal. A lei municipal, no caso 10.325 que conduz àquele valor venal. Agora, o valor de mercado não é exatamente o conceito de valor venal. Eu disse: Seria. O valor venal "seria". Condicional. Aquele valor que numa operação de compra e venda à vista o bem alcançaria no mercado regular admitindo-se a diferença de 10% para mais ou para menos. Tem que haver essa flexibilização. Agora, oferta de valores ou de transações concretas, não serve para encontrar o valor venal. Por quê? É a própria lei que utilizou apenas como um dos fatores para encontro, não do valor venal, mas do metro quadrado da construção de um imóvel situado em tal zona. Então, é diferente. Então, ainda que errado estivesse, eu não invocaria aqui o princípio da vinculação da administração aos seus próprios atos. Se a administração tem uma lei que fixa valor venal. Por que cargas d'água ele não faz o ajuste do valor unitário que está na tabela 6? Por que aí fica muito na vista? Por que a população vai gritar? "Não, subiu demais!" Ou então por que não mantém o mesmíssimo valor do IPTU e não dobra a alíquota do IPDI para 4 ou para 6? Não há mais limite do Senado Federal impondo a alíquota máxima como aconteceu no regime constitucional antecedente. Há uma liberdade absoluta do legitimador nesse ponto, respeitado, como já disse antes, o princípio que veda efeito confiscatório. Então, por que ele não faz isso? Porque aí fica muito transparente. E transparência virou sinônimo do quê? De um defeito gravíssimo. Em vez de ser uma virtude rara, virou um defeito gravíssimo. Porque a população já rejeita, normalmente a lei tributária pelo excesso de carga, imagine então se aparece um negócio assim para qualquer um do povo saber que o imposto aumentou. Então, aumenta mais a rejeição, a obrigar o fisco a instituir mais instrumentos repressivos truculentos. Então, aqui está faltando um pouco de lealdade, de honestidade, de propósito. Quer aumentar o tributo? Faz às claras com base na legislação que já existe. Basta atualizar? Atualizar, não. Ajustar o valor unitário da tabela 6 que dá o valor do metro quadrado de um imóvel situado em cada região. Isso não quer fazer. Ou se quiser manter como está, tudo bem. Em vez de 2, ponha 4, ou ponha 6. Vai ter o mesmo. Mas não, o (?) quer buscar esse mesmo resultado do aumento quantitativo legal por meio de subterfúgios. Invertendo a presunção que resulta da própria lei que editou submetendo o contribuinte a tomar iniciativa de impugnação do valor venal. Ora, se é lançamento por homologação, eu não tenho que impugnar valor venal. Eu calculo e a prefeitura que, qual base no 148, ele que faça o lançamento direto da diferença que entender devido, assegurando o princípio da ampla defesa. Então, depois eu não disse que o valor venal é o valor da transação. Eu não disse isso. É o valor que o bem alcançaria no mercado. É muito subjetivo. Por isso que é adotado apenas como um dos elementos para encontrar o valor unitário do metro quadrado. Se vou vender para um parente, eu vou vender baixo. Se uma construtora vai comprar um imóvel encravado no meio, eu comprei três da direita, três da esquerda e do meio não quer vender. Eu não posso construir o prédio. Eu vou pagar 3, 4 vezes a mais para sair de lá. Já tenho conhecimento. Vários clientes fizeram isso. Até me consultaram. Então, aquilo não é valor de mercado. E depois, a lei, a Constituição não define o "quantum". Cada lei define da maneira que quiser dentro da sua política tributária. Como o Imposto de Renda, falou o quê? Você pode pagar pelo lucro real, ou lucro presumido. Eu pergunto ao professor Ricardo. A receita chegou a publicar uma pauta de lucro presumido para diferentes tipos de empresa, para saber o real lucro que aquele empresário auferiu dentro do critério dentro do lucro presumido? Isso não interessa. A lei diz que o lucro presumido é 32 por cento. É isso?

Associado: Depende do setor.

Hiyoshi Harada: Depende do setor. Mas, você não vai perseguir a realidade do lucro, que o empresário auferiu. Por quê? O legislador, com toda liberdade, já definiu de antemão o critério da base de cálculo pelo lucro presumido. Então, não interessa saber se está acima ou abaixo da realidade. Isso é um problema político, não jurídico. Eu não sei se...

Sr. Presidente Paulo Bonilha: O professor Vieira também pediu para... Vou passar...

Salvador Brandão: É só para aproveitar a pergunta que o Dr. Ricardo fez, porque eu teria várias perguntas, mas vou me concentrar apenas em uma para dar oportunidade aos demais. O senhor está devendo a presença aqui na nossa Mesa há muito tempo, porque desapareceu daqui desde a nossa antiga mesa. Nunca mais teve oportunidade de retornar.

>> (inaudível)

Salvador Brandão: Mas o professor Ricardo fez a pergunta e usou a lei do mínimo esforço e eu já estou com o máximo esforço há muito tempo, porque já tenho um auto de infração desde 99 a esse respeito. Esse Decreto apenas veio para mim, bom se precisava de Decreto, então aquele auto de infração que eu tenho de 2002, referente a 99, eu posso questionar. Mas a pergunta que ele fez, e eu não vi no seu comentário, aliás eu tenho acompanhado os comentários. Que a lei municipal... Existe uma lei municipal específica para o IPTU e a lei municipal específica para o ITBI... É claro que o ITBI tem realmente dois momentos. O momento da operação e o momento pelo qual se quantifica o valor que deve ser recolhido. E a lei do ITBI municipal, no Artigo 7º, e inclusive ela diz que a base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. Você põe isso no código, tem aquela definição doutrinária que está no decreto. O senhor concorda com ela. Em seguida, o Artigo 8º da lei foi transformado no Parágrafo 3º do Decreto que diz que em nenhuma hipótese o imposto será calculado sobre o valor inferior ao valor do bem utilizado no exercício para a base de cálculo do IPTU. Então, o Decreto, me parece que em termos de legalidade, tem base e eu sinceramente eu não vi no seu comentário nada sobre a lei.

Kiyoshi Harada: Algumas das inconstitucionalidades estão na lei. Agora, na redação original dessa lei que você disse, existia um Decreto que foi revogado por esse, que dizia que na hipótese do contribuinte não concordar será assegurada a avaliação contraditória, que é diferente da avaliação unilateral seguida de notificação para fazer a defesa. Cheguei a anular duas vezes o mesmíssimo Auto de Infração em relação ao mesmo cliente. Então, transitei em julgado dizendo que a prefeitura estabelecer por conta própria a participação do particular no ato do lançamento, que deveria ser unilateral na forma do 142, mas já que ela estabeleceu então ela precisa chamar o contribuinte para participar do processo de apuração do valor venal. Mas não, ele junta um monte de pesquisas de mercado, lavra o Auto de Infração depois notifica e diz que está satisfeito o princípio do contraditório. Eu falei "não" estaria se não existisse o Decreto municipal que obrigava a prévia notificação do sujeito passivo para apurar o valor venal. Que não seja valor do IPTU. Então isso foi anulado duas vezes e agora está indo para uma terceira. Porque virou moda, perdeu uma, entra para a segunda. Não cumpre a Ordem Judicial, o Juiz mandou cumprir e agravou. Perdeu o agravo. Daí sete meses o Juiz mandou cumprir porque ele perdeu o agravo. Agravou de novo e dessa vez ganhou. Então, está uma loucura. Então, isso daí realmente estava na lei. Está na lei, esse Parágrafo 3º, sempre a prefeitura de São Paulo utilizou o valor venal do IPTU como base de cálculo (?). Sempre. Mas nunca concordei com isso. Nunca concordei com isso. Porque o valor venal não se confunde com o valor da efetiva transação. Não se confunde. Valor venal seria aquele valor que seria encontrado no mercado. Agora, você vai deixar a critério de cada lançador encontrar esse valor de mercado? Não. A lei tem que definir parâmetros prévios em nível hipotético de como encontrar esse valor venal. É apelando o valor unitário para o imóvel de cada região. Dentro do seu tipo e dentro do seu padrão. A lei é clara. Por que é que não segue o que está na lei que é de uma clareza solar? Por que é que não segue? Porque não convém dar transparência a aumento tributário. Então, foi bem para complementar o que eu...

Gerd Rothmann: Eu só queria colocar a questão um pouco em termos mais gerais. Não genéricos, porque isso lembra a planta. Eu fico assim impressionado que hoje sou mais fiscalista, que o professor Harada porque era fiscal. Era fisco. Ele era fisco. Não é verdade? Então, muito bem. De qualquer maneira, infelizmente eu não... Eu só concordo quanto à falta de transparência. Há nesse tempo uma nebulosidade, uma névoa intensa. Esse Decreto nasceu dos fatos. Quais são os fatos? O que o professor Ricardo com toda delicadeza só tocou de leve. Outro dia um suíço quase teve um enfarte no meu escritório. Ele quer vender imóvel industrial e uma certa altura, o interessado comprador perguntou: "E os 50% restantes, o senhor quer em dólar, em que país?” Ele não entendeu. Bom, então, realmente, para acabar com essa situação de indicar valores notoriamente inferiores ao valor de mercado, que o fisco, exatamente, baseado em lei ele procura estabelecer parâmetros mínimos. Há muito tempo, antigamente quando o IPTU e as plantas genéricas que estavam muito defasadas, ninguém ligava. Planta genérica tudo ótimo porque estava um décimo do valor real. No momento em que os valores se aproximam da realidade aí o contribuinte grita. Muito bem. Mas aí ele pode gritar com base em quê? Na Constituição e na legislação. Agora, quanto à constitucionalidade, eu acho em primeiro lugar esse imposto, um pouco menos que o IPTU, mas ainda em grande parte é o imposto de massa. Então, para efeitos de praticabilidade e a praticabilidade é um dos princípios da tributação, realmente não é possível pegar caso individual, cada caso verificar qual é o valor venal daquele imóvel naquele momento, naquela situação. Portanto, há necessidade de listas genéricas e assim por diante. Então, isso é reconhecido. Desde que, aí que estão os limites da praticabilidade, desde que com isso não se fira outro princípio constitucional que é o princípio da legalidade, que naturalmente é superior ao aspecto da praticabilidade. Muito bem, nesse caso, está realmente sendo observado o princípio da legalidade? Perfeitamente. A forma, a lei diz, inclusive o código tributário, a Constituição, o código tributário como lei complementar dizem, é valor venal. E cabe, é aí que está a divergência, do ponto de vista do professor Harada, não cabe a lei estabelecer plantas genéricas ou valores unitários. Isso cabe exatamente ao poder executivo. E o Poder Executivo fará e aí vem novamente a constitucionalidade que o professor Harada também referiu que é exatamente o princípio do contraditório. Ou seja, o contribuinte que verifica, não, minha planta genérica exatamente pelas condições individual, especiais pelo meu imóvel não se aplica ele tem todo o direito de refutar esses valores indicados. Então, o princípio da legalidade, na minha opinião está perfeitamente respaldado. Agora, essa vinculação ao IPTU também é só um aspecto de praticabilidade. Não há nenhum dispositivo constitucional ou complementar que vincule os valores venais do IPTU ao IPTI ou qualquer coisa nesse sentido. Isso também não existe. Então, é simplesmente uma questão de praticabilidade. Mas também isso não pode ser o valor definitivo. O valor definitivo é aquele que o próprio contribuinte pode demonstrar como efetivamente o valor do imóvel dele. Aqui também fala: Valor em condições normais. O exemplo citado pelo professor Harada, daquela imobiliária que quer comprar, para mim já não são mais condições normais. São condições especiais. Então, nesse caso, não pode tornar o valor muito cada vez maior. Quer dizer, quanto mais longe é a casa ou quanto mais tarde eu quero comprar mais uma casinha o valor vai estar mais alto. Pode ser uma questão de dias, horas. Então é lógico que o fisco não pode tomar esse valor que não é normal como base para valor venal. E assim por diante. E então, eu acho que são essas considerações que são importantes para condenar esse Decreto.

Professor Schoueri: Meu caro Dr. Kiyoshi, eu quero cumprimentá-lo pela palestra, até porque eu também conheço muito pouco da legislação municipal. Não me dou com algumas coisas. Eu confesso que comecei o dia com uma posição mais próxima ao professor Gerd e hoje estou menos próximo embora não tenha chegado a sua, e queria expor esse caminho. Ou seja, não chego à sua porque como professor Gerd, eu penso que quando o legitimador define como base de cálculo o valor venal ele cumpriu a sua função e a partir dali cabe ao Poder Executivo fixar esse valor venal. Só que, e agora o ponto que o senhor trouxe em novidade para mim, que eu não conhecia e que muda essa posição clara, é que eu disse quando o legislador usa o termo valor venal e não se dá ao trabalho, ele mesmo, de dizer o que é valor venal. O senhor nos trás aqui uma particularidade que para o fim do IPTU, o legislador municipal, não só usou a expressão da lei venal como ele mesmo tratou de fixar o valor venal. Ou seja, embora ele não entenda que a planta genérica de valores precise ser fixada pelo legislador, eu penso que nada impede que ele venha fixar. Não deveria, não era necessário, mas não se deve partir de um fato que o legislador municipal não quis deixar para o executivo que ele fixasse o que fosse o valor venal e ele fixou. Fixou no IPTU. Não fixou expressamente no caso do ITBI, embora tenha se referido ao mesmo valor venal. Não só ele fez como verificar no código tributário nacional. Claro o código tributário nacional não tratava do imposto de competência municipal, porque não existia. Mas tratava do imposto estadual. E no imposto estadual, o valor venal como base de cálculo aparecia para o velho imposto de transmissão de bens e imóveis como aparecia para o IPTU mostrando essa identidade de base de cálculo também no plano da lei complementar, ou seja, este elemento me parece que traz uma argumentação diferente. Ou seja, se a base de cálculo do IPTU e do ITBI ambas são o valor venal, e se o legislador municipal que, na minha visão, somente nesse ponto discordando do Dr. Harada, não precisaria ele ter fixado o valor venal, mas se ele o fez, eu entendo que essa definição do legislador se torna mandatária para o imposto municipal. Ou seja, eu não posso ter dois valores venais. Valor venal é um só, e o legislador aqui definiu o que ele entendia por valor venal, então, por obediência à lei, não ao princípio da legalidade, por obediência à lei municipal sou obrigado a concordar com o Decreto, quando vai além do valor venal, quando propõe critérios diversos do valor venal, descumpre uma lei municipal e nesse sentido é caso de ilegalidade.

Hiyoshi Harada: Só esclarecer uma coisa. Desculpe, professor Schoueri, eu não disse que a lei fixa o valor venal. O valor venal quem fixa é a administração, é agente administrativo competente que usando daquelas normas abstratas e genéricas, ele vai apurar o valor concreto a título de valor venal para cada imóvel. O que a lei fixa são os parâmetros para chegar a um valor unitário do metro quadrado. E esse valor unitário do metro quadrado está apenas nesse ponto. Não precisaria de lei, segundo o professor Schoueri, de a lei aprovar aquele valor unitário de metro quadrado, mas a lei assim o fez. Mas a lei de forma nenhuma vai estabelecer o valor venal de cada imóvel. Isso é impossível. Seria uma lei de efeito concreto. Então, uma lei definindo o valor venal concretamente para mais de milhões e milhões de imóveis cadastrados. Isso não é tarefa da lei, isso é tarefa do administrador com base nas normas abstratas fixar esse valor venal que seria a base de cálculo do IPTU. Então, isso tem que ser bem claro. Eu nunca disse que a lei fixou o valor venal. Ele dá o parâmetro para encontrar o valor unitário do metro quadrado de cada imóvel. Fixar valor venal é tarefa do executivo. Se nem a lei pode fixar concretamente o valor venal, muito menos um Decreto pode fazê-lo com aquela agravante de constante atualização alimentada por pesquisa de mercado.

Ricardo Mariz de Oliveira: Desculpe, eu continuo ainda na dúvida sobre a minha pergunta anterior, que foi se avolumando ou se intensificando à medida das perguntas e das suas respostas. Se a lei... Eu estou me atendo à lei do ITBI. Se a lei do ITBI disse que em hipótese nenhuma, como disse o Parágrafo 3º do Artigo 8º do Decreto, o imposto será pago por valor inferior ao valor venal lançado para efeito de IPTU. É óbvio que ela admite que a base de cálculo seja maior que esse valor mínimo. Porque ela vê isso como mínimo. Eu estou querendo dizer isso porque essa expressão valor venal, todo mundo sabe, sempre foi objeto de uma dúvida de uma indagação enorme. Afinal, valor venal o que é? É valor da venda ou é valor de venda possível? E o que eu vejo também na prática é o seguinte: Quando você passa uma escritura um valor maior do que do IPTU, se paga um imposto sobre o valor da venda. Se você, por acaso, passar uma escritura com o valor inferior ao do IPTU, você paga sobre o valor do IPTU. Então, o IPTU, para mim, o valor venal de IPTU para mim ele funciona como o mínimo. Isso está escrito no Decreto. E você me diz, Brandão, mostrou que e a lei municipal também não diz isso, e a lei municipal, ela não diz, pelo que eu li rapidamente, ela não diz que o ITBI incide sobre o valor da venda, ela diz o que está aqui no decreto, o que seja o valor venal. Agora, a prática tem nos mostrado que o valor venal é a valor de cada venda, desde que superior à base do IPTU do ano. Então, volto àquela indagação. Eu estou entendendo a sua revolta quanto à inversão do procedimento. Porque no procedimento de lançamento por homologação o contribuinte faz com os seus riscos. E a fiscalização você falou, não põe o bedelho. Está certo. Ela vai pôr depois. E aqui ela estaria fazendo antes.(Inaudível) Aí, é que está. Se o Decreto obriga o tabelião a exigir o pagamento antes da escritura e com o mínimo do Artigo 8º, aí sim há uma ilegalidade, mas essa ilegalidade você já explicou, tem até jurisprudência. Na verdade esse imposto só pode ser cobrado na transmissão, no ato do registro, e não da lavratura da escritura. Isso sim, não há dúvida. Esse aspecto procedimental - estou acompanhando você - estou de acordo. Agora, chegaria ser inconstitucional, quer dizer, o Poder Executivo, enfim, aquele que vai fazer lançamento de ofício você pagar menor no lançamento por homologação, dizer: "Olha, eu vou lançar sobre esse valor, se você não concordar vamos avaliar corretamente essa operação” Quer dizer, se o Decreto não tivesse aberto à possibilidade do contribuinte se insurgir contra essa publicação que está na internet, aí sim ele contrariaria o 148, no mínimo. Mas me parece que ele está dentro da ótica do 148. Eu queria dizer para você o seguinte também, o 148 ele não é um Artigo voltado para o lançamento de ofício, e que não se aplica no lançamento por homologação. Ele se aplica em qualquer tipo de lançamento. E, na prática, ele se aplica... Hoje em dia nós só temos praticamente tributos lançados por homologação. Praticamente. E ele se aplica totalmente no Imposto de Renda, no IPI, no PIS, no COFINS, em todos os tributos que são objetos de lançamento por homologação. Agora, tudo bem, ele vai se aplicar quando a autoridade revisar o comportamento do contribuinte. Esse aspecto de inversão parece que está marcando muito a sua posição, não é?

Hiyoshi Harada: Ricardo, quando eu disse que o único dispositivo correto era o Parágrafo 3º do Artigo 8º, eu queria dizer o seguinte: Se disse que tem que se obedecer no mínimo o valor venal do IPTU, é que pressupõe que possa ter um valor superior. Mas esse Parágrafo 3º eu faço a seguinte leitura: No sentido de que aqueles valores disponibilizados no caput, que resulta da pesquisa de valores, é que não pode ser inferior ao valor venal do IPTU. Quer dizer, o agente do executivo não pode disponibilizar valores a título de base de cálculo do ITBI com infração da legislação do IPTU. Ele está amarrado ao valor venal do IPTU que decorreu da aplicação da lei que editou. Não pode ninguém botar lá no site um valor que dê menos que aquilo lá. É isso que o Parágrafo 3º está dizendo, está chovendo no molhado, está dizendo o óbvio. Está dizendo que eu, município não posso desrespeitar a lei que editei. Só isso. Agora, o 148 que tanto o professor Ricardo ficou impressionado, isso depende do momento da implementação. Se o lançamento por homologação ele não tem que ficar fazendo confronto. Esse valor que está disponibilizado ao público, o 8º, eu posso até comparar com às famosas pautas fiscais do ICMS, nos postos eram barrados, as mercadorias apreendidas, lavrado o auto e com a observação de que se você não pagar em prazo de 48 horas será leiloado ou doado para a Santa Casa de Misericórdia. Esse plano derrubou aqui lá. Não pode ter pauta de valores como um valor do preço da mercadoria para efeito de incidência do ICMS, de uma forma inflexível. Pauta de valores pode ser utilizada como instrumento auxiliar do fisco. Então, o sujeito que faz transações, normalmente, aquém da pauta estabelecida, ele pode se sujeitar a uma fiscalização específica, para ver se está havendo sonegação ou não. Mas a pauta por si só não reflete o preço de compra e venda da mercadoria que está sendo transportada. Isso ficou claro nas inúmeras decisões do Supremo Tribunal Federal, tanto é que já aboliram as pautas fiscais. Então, esse que está aqui no Artigo 8º vale para a prefeitura. Não vincula a mim. Eu estou vinculado à lei. Quando se diz que o lançamento é um ato vinculado, vinculado a quê? à vontade subjetiva de cada lançador que vai fazer pesquisa aqui e não lá? Vai pesquisar junto aos corretores amigos deles? Ou corretores desconhecidos? Ou vai buscar numa revista "X", no Estadão, na Folha, anúncios de vendas? Esses anúncios normalmente não dão nem o padrão de construção, quando muito eles dão a localização, número de cômodos. Só. Como é possível com base nisso chegar ao valor venal? Então o problema é que o código fala que a base de cálculo, no ITBI, é o valor venal e não define o que é valor venal. Por isso que a doutrina criou a teoria dos tributos avaliáveis. E os tributos avaliáveis, se você entender que é base de cálculo integra a definição de fato gerador, submetido portanto ao princípio da legalidade, não basta dizer que é valor venal, a lei tem que dizer como é que se apura o valor venal. Se não, o princípio da legalidade não estaria sendo atendido em sua plenitude. É muito fácil, o valor venal variou. Aliás, não é o valor de mercado. O valor que seria obtido numa operação de compra e venda em condições normais. Por isso que eu digo, não se confunde com o valor de efetiva transação. Concordo com as ponderações que o professor Ricardo fez. Valor venal, segundo a lei existente, está defasado. Está bem distante do valor de mercado. Mas pode, como eu já disse, a prefeitura simplesmente atualizar ou rever o valor unitário do quadro 6 da lei 10.235 tornar mais compatível, ela não quer correr o risco de sofrer uma impugnação por excesso. Então botou lá embaixo. Ora, mas o aspecto quantitativo tanto do IPTU como do ITBI, ele pode ser harmonizado, mexendo na alíquota. Não só no valor venal. Ele pode atualizar o valor venal do IPTU e elevar a alíquota. Ouve pode manter o valor venal do IPTU e mexer na alíquota do ITBI. Aumentar o imposto de uma forma clara e transparente. O que não pode o Decreto descumprir, como disse o professor Schoueri, a lei que ela própria editou. Que ela já aprovou o valor unitário do metro quadrado de cada tipo de construção situado em cada zona.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Com a palavra Fernando Zilveti.

Fernando Zilveti: Talvez a localização dos integrantes da Mesa tenha influído na posição em relação à matéria. Porque a opinião do professor Gerd me chamou a atenção e de fato é uma tendência na Alemanha e na tributarística internacional, uma inclinação em favor da praticabilidade, da simplicidade, e a desculpa é sempre que isso melhora a arrecadação, diminui o risco de evasão, e que isso traria ao sistema tributário uma sorte de neutralidade. Mas existem sérias dúvidas que efetivamente isto aconteça. Em muitos casos, inclusive na Alemanha, a praticabilidade resulta em uma verdadeira erosão fiscal, ou uma erosão legal. Significa que quando o legislador vai aplicar a praticabilidade ele precisa adotar critérios razoáveis, critérios que permitam ao contribuinte uma correta aplicação do princípio da capacidade contributiva. Nesse sentido tem um Artigo recentemente publicado, do Enrico De Mita, num livro coordenado pelo Roberto Ferraz, recentemente publicado sobre Princípios de Direito Tributário, editado pela Quartier Latin e ele diz exatamente o seguinte, quando a forfetização é aplicada em critérios razoáveis, não há nenhuma quebra no sistema da tributação e não fere o princípio da igualdade. O que não me parece que está acontecendo na legislação municipal. Que existe competência do legislador e do fisco municipal para fixar a alíquota, fixar base de cálculo, não tenho dúvida. Mas como ele está fazendo é que são elas. Será que a forma que ele encontrou não cria distorções entre contribuintes e entre situações de mercado imobiliário? Produzindo aí uma quebra na neutralidade? Eu tenho a impressão que sim.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Professor Kiyoshi.

Hiyoshi Harada: Eu concordo com o que ele disse, na prática esse Artigo 8º, ele quebra as regras de direito. Substitui a ciência, o critério científico pelo critério pragmático. Ele pega o unitário lá da Penha, o valor da Penha e vai aplicar na sua Casa aqui do Morumbi. Então isso é muito ruim. A sua casa tem 30 anos de idade ele fez a pesquisa de uma Casa que tem 5 anos de idade. E aí ele inseriu no Artigo 8º a título de valor venal, aquilo lá. Quer dizer, não segue em nada o critério científico que está na lei 10.325. Isso o Juiz da Fazenda daria risada. Se você fosse avaliar o imóvel desapropriado dessa forma. Aliás, falando em Juiz da Fazenda, o desembargador aposentado só me consultou depois que foi denegada a liminar. Já perdeu. Eu não duvido, é capaz de eles falarem que está tudo constitucional, e como aquela tributação antecipada com base no fato gerador presumido, que depois que quando a diferença for menor não precisa devolver.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: O professor Gerd pediu a palavra.

Gerd Willi Rothmann: Bom, algumas idéias assim, que também eu não estudei realmente o assunto profundamente, mas só umas idéias gerais pela exposição de todos aqui me passa pela cabeça. Se os senhores vêem base de cálculo, no ICMS, qual é a base de cálculo? É o valor da operação a que se refere àquela saída. Então, é correta. Operação por operação. Não diz o fato gerador do ICMS é qualquer valor abstrato. Mas aqui é diferente. Aqui ele não fala é o valor de cada venda em concreto. Não é o valor da venda do imóvel. É o valor venal. Então, realmente é o valor individual? Me parece que a Constituição e a legislação complementar nem sequer exija essa indagação do valor de cada imóvel individualmente. Se corresponde ao valor de mercado é suficiente. Me parece que aqui se admite até uma certa variação em relação ao valor efetivo. Tendo inclusive, em consideração até essas práticas lamentáveis que nós conhecemos. Essa é uma coisa. Depois, outras coisas. Em relação à antecipação do pagamento desse imposto, eu realmente nunca gostei desse Parágrafo 7º, e quando saiu aquilo eu também falei: Bom, isso é o maior absurdo. O fato gerador presumido e se verificar que não ocorreu. Há, vai receber de volta preferencialmente, etc e tal. Quer dizer, os herdeiros é que vão receber isso dentro da herança. Porque é claro que não será imediatamente. Então eu achei realmente isso um absurdo, mas essas formas de antecipação existem já há muito tempo e ninguém levantou a voz contra isso. Inclusive, o Imposto de Renda descontado na fonte, não é forma de antecipação em relação ao imposto anual? Então nós encerramos. E acho que nesse caso, também como existe a possibilidade da antecipação do pagamento pela substituição, a chamada substituição para frente do ICMS eu acho que é perfeitamente válida essa antecipação, novamente que é uma questão de praticabilidade. Então, são essas considerações que eu acho que são importantes verificar. Também quanto à forma de lançamento, na minha opinião, não existe lançamento por homologação. O que nós temos é um pequeno erro técnico do Código Tributário, porque na verdade só existe um lançamento direto, o lançamento misto, e depois o que existe é simplesmente também outro lançamento, como diz o professor Harada, com toda razão, por quê? Porque o particular não pode praticar ato da administração. Então, exatamente por isso. Por quê? Porque se os senhores examinarem bem, essas modalidades chamadas lançamento por homologação ou autolançamento, obviamente que não poderia, são simplesmente pagamentos de imposto sem lançamento nenhum. Simplesmente o contribuinte tem a obrigação de recolher. E se ele não recolher ou se ele recolher menos que o devido, aí que a administração como lançamento direto do ofício e tributo exatamente faz o lançamento sobre o total, sobre uma parte que não foi cumprida, não foi recolhida. Então, são esses conceitos a gente tem que tomar muito cuidado quando utiliza, porque se examinar bem a fundo nesses casos não há lançamento. Há simplesmente recolhimento sem manifestação por parte da autoridade administrativa fiscal.

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Nós estamos apenas com mais cinco minutos, eu vou dar a palavra ao Noriaki, e peço que seja breve e aí então eu darei a palavra finalmente ao nosso palestrante para o término de suas considerações.

Nelson Noriaki: Bom dia a todos. Ouvi atentamente as palavras da Mesa e, na qualidade também de contribuinte, eu gostaria de situar os fatos. Realmente existe inclusive por parte de ilustres deputados na CPI, nós constatamos que eles próprios confessam que passam escrituras por valores menores. Então, é uma tradição arraigada no povo brasileiro sobre esse aspecto. Como ficam os pequenos contribuintes que tem que reconhecer, não podem procurar um advogado. E quem elabora as normas são pessoas da administração pública que não conhecem o lado de cá. Só conhecem o lado deles, resolver o problema do poder ditatorial da receita. Então, empurra para o povo ao tentar resolver um problema. Como resolver se, no caso que nós verificamos aqui é caso de prova do valor venal? Se aquele valor venal é correto ou não. É meio difícil discutir no mandado de segurança. Como discutir esse problema para essa gama tremenda de contribuintes de poder aquisitivo menor, que vão recolher esse imposto e não vão ter a restituição, vai demorar, não existe possibilidade de compensação. E outra coisa, a sociedade infelizmente é omissa. Eu já falei várias vezes: As associações, as entidades não têm, inclusive, o poder de mudar qualquer norma de administração, como nós estamos vendo agora. Como resolver esse problema, eu pergunto ao professor que já foi Procurador e conhece os dois lados.

Hiyoshi Harada: Muito obrigado. Numa palavra: Exercício da cidadania. Foi assim que derrubamos com a ajuda do antigo Presidente da Câmara, Severino Cavalcanti, aquele que chamei de Tsunami Tributário. A Medida Provisória 232. Então, o jornal estampou na primeira página a anatomia do crime tributado, perpetuado pela União durante o Réveillon, carnaval. Réveillon Tributário. Então, lá estava estampado o meu Artigo Tsunami tributário. Então, isso foi a primeira vez que a sociedade brasileira conseguiu reunir 1.136 entidades para derrubar isso daí. Agora veio para contrapor a “MP do bem”. O que eles estão confessando que existe então a “MP do mal”. Agora, em vez de supressão ao recurso, (?) contribuinte, o Palocci ficou com a Faculdade de criar turmas especiais para seu critério, submeter a julgamento dessa turma especial caso "A,B,X,Y ou Z". Então, você vê que essas truculências não acabam. Quando eu estava na prefeitura de São Paulo eu propus uma correção da medida, além da criação do Conselho de Contribuintes, como instância recursal, eu propus a reformulação da legislação do ITBI, que estava bem caótica. Todos os projetos foram engavetados. Então, eu me batia contra o critério então urgente de atualizar o valor da compra e venda que os escreventes normalmente costumavam botar, "Em cumprimento da (?) datado e tal... Transmite definitivamente o justo domínio, a posse e etc". Então a prefeitura ia atrás daquele compromisso. Pasmem, o que eles faziam? Pegavam atualizada monetariamente a data do compromisso de dez anos atrás até a data da lavratura da escritura e metia lá um auto de infração, lançamento complementar. Preço da compra e venda está embutido juros, correção, uma série de coisas. Não é valor de venda à vista. Então, eles perderam e aí revogaram. E aí fizeram um outro decreto que fala da variação contraditória, procedendo ao lançamento. Também perderam. Agora vem esse Decreto. Quer dizer, eles estão sofisticando a forma de confundir opinião pública e chega a confundir muitos de nós, não estou dizendo que têm um dono da verdade, mas se vê que fez de tal forma que a Mesa acabou ficando meio dividida. Agora nem eu sei ouvindo aqui as ponderações dos ilustres professores, até eu estou ficando em dúvida de tamanha confusão que a prefeitura está fazendo, confundindo o aspecto abstrato do aspecto concreto. Claro que no aspecto concreto a lei não mete o bedelho. Assim como o executivo não mete o bedelho na formulação de critérios para encontrar o valor unitário de um metro quadrado de cada imóvel. O valor venal deste imóvel, daquele imóvel, de cada imóvel. É o valor venal de imóvel, que é a base de cálculo. Então isso tem que ser avaliado, mas, avaliado não pragmaticamente, não empiricamente, avaliado segundo os critérios da lei. Então isso que é importante e essa confusão toda que esse Decreto traz realmente acaba abalando a convicção de muita gente. E esse debate foi muito propício, foi muito importante para que possamos melhor refletir sobre o tema. Por isso que eu quero renovar aqui os agradecimentos ao Presidente do IBDT, professor Paulo Bonilha. Muito obrigado. (Palmas).

Sr. Presidente Paulo Bonilha: Meus caros associados, o Instituto Brasileiro de Direito Tributário agradece a presença e esta magnífica palestra, e esta oportunidade para nós todos de refletir sobre esses problemas ligados ao ITBI, que é o imposto tradicional, importante, e que toca neste aspecto que é geral para outros impostos, que é o da avaliação. O problema da avaliação, valor de mercado etc, etc. Todas essas ponderações, intervenções, perguntas, nos ajudam a enfrentar, talvez até com mais dúvida, até o nosso prezado Kiyoshi confessou que o próprio debate abre novas perspectivas de pensamento e de discussão que são muito importantes. Esse é o objeto da Mesa de debates. Quero assim agradecer mais uma vez ao professor Kiyoshi e avisar a todos que nós teremos a Mesa de debates na próxima semana, dia 13, na sede do IBDT. Muito obrigado pela presença de todos.

FIM

Eu, Flavio Pelacio, estenotipista, declaro que este documento, segundo minhas maiores habilidades, é fiel ao áudio fornecido

Revisado jfb

06.10.2005. doc